A EC 72/13 estende aos empregados domésticos os direitos já existentes para os demais trabalhadores, estando ainda pendente de regulamentação pelo congresso nacional.
Mas desde já é importante esclarecer algumas questões que geram dúvidas para todos diante dessa nova realidade.
Em primeiro lugar, no meu entender a emenda é equivocada, pois quer estender direitos dos demais trabalhadores aos empregados domésticos, sendo que o serviço doméstico é peculiar. O princípio da igualdade está em tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente.
O empregador neste caso não é aquele descrito no art. 2ª da CLT, ou seja, não se trata de empresa, de pessoa jurídica, e sim de pessoa física, que contrata a doméstica para prestar serviço em sua residência, onde não há objetivo de lucro, sendo a pessoa que possui maior grau de confiança e intimidade com o patrão e seus familiares.
A própria emenda 72 discrimina o empregado doméstico, pois havendo direitos ainda pendentes de regulamentação, não há que se falar em igualdade com os demais trabalhadores, pois é visível que se pretende criar direitos exclusivos, como, por exemplo, o percentual sobre a multa do FGTS, o qual tratarei mais a frente.
Portanto, não vejo como igualar a profissão de doméstica ao trabalhador comum, mas devemos nos adequar a nova realidade.
A partir da promulgação da EC, o empregado doméstico, como já amplamente divulgado, passou a ter direitos imediatos, e outros dependentes de regulamentação.
São direitos imediatos:
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Salario mínimo;
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Irredutibilidade salarial, salvo acordo ou convenção coletiva;
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13º salário;
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Proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;
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Jornada de trabalho não superior a 8 horas diárias e 44 semanais, facultada a compensação de horário e redução da jornada por acordo ou convenção coletiva;
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RSR, preferencialmente aos domingos;
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Horas extras com adicional de 50%;
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Férias anuais acrescidas de 1/3;
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Licença gestante de 120 dias;
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Licença paternidade;
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Aviso prévio proporcional;
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Redução dos riscos inerentes ao trabalho;
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Aposentadoria;
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Reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
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Proibição de discriminação ao salario e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
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Proibição do trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo aprendiz a partir de 14 anos;
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Integração a previdência social.;
Não vou me alongar no comentário a estes direitos, pois já houve amplo debate na mídia e todos tem conhecimento.
O que é importante destacar e que gera dúvida se serão aplicados ou não, são os direitos que estão pendentes de regulamentação no congresso nacional.
Certamente que a jornada de trabalho, já em vigor, cria inúmeras dificuldades, quer em relação ao ponto, e o problema não é como registrar a hora trabalhada, mas sim como o juiz trabalhista vai aceitar este controle.
Mas maiores dificuldades surgem quanto a horas-extras, ao trabalho aos sábados e a compensação, à doméstica que dorme na residência e o sobreaviso. Estas são matérias que só a jurisprudência ensinará a nós todos como atuar na prática para evitar uma condenação.
Mas é interessante fazer uma resumida análise sobre os direitos ainda não regulamentados, e o que pretende o projeto de regulamentação.
São eles:
Adicional noturno
Com relação a situação da empregada doméstica que dorme no emprego, o empregador deverá observar rigorosamente a jornada de 8 horas diárias e de 44 horas semanais. Assim, encerrada a jornada diária de 8 horas, o empregador não poderá exigir da empregada qualquer outro tipo de trabalho, podendo ela até mesmo se ausentar da residência e retornar para o descanso noturno, se assim desejar.
Caso haja necessidade do trabalho entre 22h e 5h, terá o empregador que pagar o acréscimo do adicional noturno de 20% sobre a hora diurna.
Auxilio creche e salário família teremos de seguir o valor a ser definido no regulamento, ainda sem posicionamento.
Seguro desemprego
Neste caso, o empregado doméstico dispensado sem justa causa terá direito a receber o seguro desemprego no valor de um salário mínimo, pelo período máximo de três meses.
A proposta de regulamentação ainda prevê os direitos a indenização compensatória por despedida arbitrária, seguro contra acidentes de trabalho e FGTS.
Estes direitos serão pagos através do simples doméstico, que permite que o empregador recolha em documento único as parcelas da seguinte forma:
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Contribuições previdenciárias (8 a 11% de acordo com a faixa salarial) também ainda não há definição sobre as faixas;
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8% de contribuição patronal;
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0,8% de seguro-acidentário;
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8% de FGTS;
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3,2% de contribuição que substituirá a multa de 40% do FGTS;
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Imposto de renda.
Essa contribuição de 3,2% que substitui a multa de 40% do FGTS, ficará em uma conta vinculada, cujo saldo poderá ser retirado pelo empregado em caso de demissão sem justa causa.
Havendo demissão por justa causa ou por iniciativa do empregado, o saldo será revertido ao empregador.
Todos estes direitos citados estão em consonância com o que dispõe a convenção 189 da OIT, como por exemplo a negociação coletiva e a liberdade de associação.
Como tudo é novidade e ainda não há regulamentação, ambas as partes encontrarão dificuldades iniciais, o que já está gerando desemprego com a demissão de muitos empregados domésticos.
Mas, certamente e com o passar do tempo, a relação jurídica vai se aperfeiçoar e o trabalhador doméstico terá seus direitos reconhecidos dentro do que manda a lei.
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* Bruno Machado Colela Maciel é advogado e sócio da Advocacia Maciel.