Em vez de aguardar a finalização da discussão quanto à tributação do lucro de controladas e coligadas no exterior decorrentes do art. 74, da MP 2.158-35/01, que ainda tramita no STF, o governo saiu na frente e criou novas regras para o assunto.
Com base na MP 627/13, uma nova sistemática passará a reger a forma através da qual empresas brasileiras deverão oferecer à tributação o resultado de suas controladas e coligadas no exterior.
Em se tratando de controlada no exterior, a controladora brasileira:
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Poderá optar por oferecer o resultado do investimento à tributação de forma consolidada, opção esta que valerá para todo o ano-calendário em que vier a ser adotada;
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Deverá manter em subcontas da conta Investimentos o resultado contábil (lucro ou prejuízo) de cada uma de suas controladas, diretas ou indiretas, na proporção de sua participação;
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Ao consolidar o resultado, deverá fazê-lo de forma individualizada para controlada direta ou indireta, de modo que prejuízos poderão ser compensados com lucros futuros gerados até o 5º ano subsequente ao da ocorrência do prejuízo.
Importante destacar que somente poderão ser consolidados os resultados decorrentes de renda ativa própria da controlada estrangeira, ou seja, aqueles derivados de exploração da atividade econômica própria. Não poderá ser consolidada a renda passiva, assim considerada a decorrente de: (i) royalties; (ii) juros, dividendos e participações societárias; (iii) aluguéis e ganhos de capital; (iv) aplicações financeiras e intermediações financeiras.
Em se tratando de controlada situada em Paraíso Fiscal, beneficiária de regime de tributação favorecida, submetida a regime de subtributação (quando a alíquota nominal do IR for inferior a 20%), ou mesmo em país que não possua tratado com o Brasil para a troca de informações para fins tributários, não haverá a possibilidade de consolidação.
Tais regras também deverão ser observadas quando a investidora brasileira, em conjunto com pessoas vinculadas, detiver mais de 50% do capital votante da coligada estrangeira. O interessante, aqui, é a amplitude do conceito de pessoa vinculada, que abrange não só a pessoa jurídica controlada direta ou indiretamente (holding no exterior entre a empresa brasileira e a coligada estrangeira), como também, por exemplo:
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a existência de controle societário ou administrativo comum, ou quando uma mesma pessoa, física ou jurídica, detiver ao menos 10% do capital de ambas (da coligada brasileira e da estrangeira); ou
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o simples fato de a coligada estrangeira possuir, em seu quadro societário, pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada em Paraíso Fiscal ou local beneficiário de regime de tributação favorecida.
Já no tocante à coligada no exterior, a MP trouxe a possibilidade da investidora brasileira oferecer o lucro à tributação no ano em que ocorrer a disponibilização, e não mais no momento de sua mera apuração, como determina o art. 74, da MP 2.158-35/01. Para tanto, a coligada não poderá: (i) ser beneficiária de regime de subtributação; (ii) localizar-se em Paraíso Fiscal ou sujeitar-se a regime de tributação favorecida, nem ser controlada direta ou indiretamente por empresa que goze de tais benefícios; ou (iii) possuir renda ativa própria igual ou superior a 80% da renda total.
Para fins de tributação, o lucro da coligada será considerado disponibilizado: por conta do pagamento ou do crédito da obrigação em conta do passivo (mero crédito contábil); na hipótese da coligada estrangeira, possuindo lucros ou reservas, conceder empréstimo à investidora brasileira; ou adiantar recursos financeiros por conta de venda futura, quando esta (a venda) realizar-se em período superior ao da produção do bem ou da prestação do serviço.
Na nova sistemática, a empresa brasileira continuará a ter o tax credit do IR pago no exterior, observado o seguinte:
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em se tratando de controlada estrangeira, a controladora brasileira poderá utilizar/compensar com o IRPJ/CSLL devidos sobre os lucros produzidos no exterior, e até o limite destes, o imposto de renda pago pela controlada estrangeira (imposto similar ao IRPJ brasileiro, bem como eventual IR devido em razão da distribuição dos lucros). Na hipótese de consolidação, o crédito será proporcional ao lucro auferido no exterior oferecido à tributação no Brasil;
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por outro lado, a coligada estrangeira dará direito ao tax credit relativo apenas ao imposto retido na fonte quando da distribuição dos lucros.
Tanto no caso de controlada quanto no de coligada estrangeira, a investidora brasileira poderá optar por postergar a tributação do lucro auferido no exterior para o momento de sua distribuição, hipótese em que deverá tributar o correspondente a 25% do resultado no primeiro ano seguinte ao da apuração, e o restante eventualmente não distribuído no quinto ano seguinte ao da geração do lucro.
Ponto positivo consiste na possibilidade da dedução da parcela do lucro da coligada/controlada estrangeira oriunda de participação em empresa brasileira (de coligada brasileira, apenas), problema que atinge estruturas societárias em que empresas brasileiras figuram na ponta investidora e investida final, com uma holding intermediária no exterior. No entanto, a possibilidade de dedução é específica para a situação de coligação, sem nada mencionar sobre controle.
Via de regra, esta nova sistemática entrará em vigor em 01/01/15, sendo permitido ao contribuinte brasileiro optar pela adoção antecipada – e independente - já a partir de janeiro/2014, sem que isto implique em opção automática ou vinculada das demais novidades trazidas pela MP.
O ponto mais atraente para a adoção antecipada certamente é a possibilidade de consolidação dos resultados no exterior já a partir de 2014, na medida em que esperar até 2015 significará perder a compensação de parte do prejuízo, somado à “benesse” consistente na possibilidade de a tributação ocorrer à medida da distribuição.
Mas tal adoção deverá ser cuidadosamente analisada, pois:
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a depender da forma de tributação a ser adotada pela empresa brasileira, será exigido, em contrapartida, a desistência de processos administrativos e judiciais, com reconhecimento da dívida;
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eventuais operações societárias envolvendo a empresa brasileira (fusão, cisão e incorporação) poderão precipitar a tributação dos lucros no exterior; e
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boa parte das disposições da MP deverão ser reguladas pela Receita Federal, aliado ao fato de que alguns dispositivos poderão ser rejeitados ou modificados quando da análise pelo Congresso Nacional.
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