Introdução
O presente artigo tem por base, dentre outras obras, principalmente o clássico e seminal livro “O Estado Dual - Uma Contribuição à teoria da ditadura “, da lavra de Ernest Fraenke e publicado no Brasil pela editora contracorrente, em 2024. Ele, a par de servir para a compreensão das ditaduras do século XX, é de grande relevo para uma imersão nos autoritarismos do século XXI.
Procuro, no presente ensaio, dividi-lo em duas partes nucleares, a saber, o estado dual e as ditaduras do século XX, e o autoritarismo líquido no século XXI. Pretendo traçar um paralelo entre as ditaduras do século passado e os autoritarismos existentes no corrente século, inclusive no Brasil, apontando diferenças e semelhanças entre eles existentes.
O propósito maior é tecer, modestamente, fecundos esclarecimentos nesse diapasão com vistas à salvaguarda dos valores inerentes ao Estado Democrático de Direito.
O Estado dual e as ditaduras do século XX
Como cediço, em linha de princípio, é importante realçar o imbricamento, em breve nota, entre a biografia do autor antes referido e a bibliografia que utilizaremos, notadamente a obra em tela.
Ernest Fraenkel nasceu em Colônia, na Alemanha, em 26 de dezembro de 1898. Após a primeira grande guerra ele ingressou no curso de Direito na Universidade de Frankfurt, que era uma instituição progressista. Foi consultor jurídico do Sindicato dos metalúrgicos da Alemanha e, sob seus auspícios, assumiu um cargo de professor em Bad Durrenberg, perto de Leipzig, onde lecionou temas relacionados com direito e sociedade, com a missão de contribuir para a emancipação dos trabalhadores. Notabilizou-se como advogado trabalhista , defendendo causas de grande importância. Foi um jurista de grande expressão na República de Weimar, pontificando ao lado de juristas de escol como Hans Kelsen, Gustavo Radbruch, Carl Shimitt etc. Adotava uma orientação social – democrata, com inspirações marxistas. Defendia, insurgindo – se contra o positivismo reinante à época, o caráter interdisciplinar do direito, que deveria coabitar com a sociologia, a filosofia, a ética , a economia etc. Não por outro motivo criticava acerbamente o regime nazista protagonizado por Hitler, este com o seu mentor jurídico – político Carl Schmitt. Foi perseguido pelo terceiro Reich, o que não o impediu de publicar diversos artigos subversivos para o regime de então, com variados pseudônimos. Foi forçado, com a sua esposa , a imigrar para os EUA, após uma breve passagem pela Grão Bretanha. . O Estado Dual foi escrito e revisado na Alemanha nazista e nos EUA. Primeiramente foi publicado em 1941 como O Estado Dual: uma contribuição à teoria da democracia. O livro , na sua edição brasileira, conta com um prefacio à edição de 1941, a introdução, um apêndice, escritos do pensador Jens Meierhnrich e um posfácio de autoria dos juristas Pedro Serrano e Georges Abboud. Desse modo, constata-se que, pela biografia do autor do “Estado Dual” acima traçada, não se pode estranhar que neste livro ele tenha feito um libelo contra os horrores do regime nazista e, em contraponto, uma apologia ao sistema democrático do ocidente.
O “Estado Dual”, segundo Fraenkel, foi inaugurado pela carta constitucional do terceiro Reich consubstanciada no Decreto de Emergência de 28 de fevereiro de 1933, e embasado no art. 48 da Constituição de Weimar, que já abria muitas brechas para a aplicação da lei marcial, o que não foi contido pelos tribunais da época, verbis:
“Com base nesse decreto, a esfera política da vida pública alemã foi subtraída do império da lei. Os tribunais administrativos e gerais auxiliaram na construção dessa condição. O princípio básico que orienta a administração pública não é a justiça; o direito é aplicado à luz das “circunstâncias do caso individual” e tem como propósito a realização de um objetivo político” (o autor, ob cit, p. 137).
Muito antes da ditadura de Hitler, os tribunais de Weimer entendiam que questões de conveniência e oportunidade não deviam ser suscetíveis de revisão judicial.
A ordem político - jurídica nazista consistia, segundo Fraenkel, em dois modelos de estado: um Estado Normativo e um Estado de Prerrogativas. O primeiro cuidava do aspecto técnico; cuidava da regulação normal do dia a dia da vida em sociedade; dos problemas civis e comerciais, garantindo, por outro lado, os interesses dos capitalistas, no que tange, notadamente, aos contratos e ao direito de propriedade, inclusive dos meios de produção. O segundo, que tinha plenos poderes para invalidar os atos do primeiro, tratava das questões políticas. Eis as palavras de Fraenkel, no prefácio à edição alemã de 1974:
“Com base nas percepções sobre o funcionamento do regime de Hitler que colhi em minha prática jurídica, acredito ter encontrado uma chave para compreender o sistema nacional - socialista de governo (“der nationalsoziastis chem Herr chaftsordnung”) na dualidade ou existência simultânea (“Nebeneinander”) de um “Estado Normativo“ (“Normenstaat”) , que em geral respeita suas próprias leis e de um ”Estado de Prerrogativas“ (“Mabnahmenstaat") , que viola essas mesmas leis.” (ob cit, p. 18).
Em outras palavras, o estado normativo proporciona uma visão de aparente garantia do estado de direito. Enquanto ele protege o dia a dia da vida das pessoa, em especial no que tange aosinteresses do mercado, tudo flui normalmente. Todavia, quando os atos e decisões do estado normativo se contrapõem aos interesses do regime nazista, eles são invalidados pelo Estado de Prerrogativas. Esses dois tipos de Estado convivem intimamente numa relação de tensionamento e complementaridade. Nas palavras de Fraenkel o Estado de Prerrogativas, tem a jurisdição sobre a jurisdição, verbis;
“Daí decorre que o princípio de que a presunção de competência cabe ao Estado Normativo. A jurisdição sobre a jurisdição cabe ao Estado de Prerrogativas. Os limites do Estado de Prerrogativas não lhe são impostos ; não há uma única questão sobre a qual o Estado de Prerrogativas não possa reivindicar competência. De acordo com a prática dos tribunais, como já mostramos, o Decreto de 28 de fevereiro de 1933 é válido para todo o campo do “político”. Na Alemanha atual não há nada que não possa ser classificado como “político”." (ob cit, p. 216).
Outro aspecto importante a realçar diz com a preservação integral dos interesses dos capitalistas, que deram total sustentação ao regime nazista. Este, que se apresenta como absolutamente refratário ao comunismo, tem uma profunda aliança com o capitalismo. Eram os grandes empresários que garantiam apoio ao regime, sendo certa a proteção pelo Estado Normativo, como já mencionado, aos contratos e à propriedade privada. É de grande relevância citar mais uma vez Jens Meierrhenrich, quando aborda, nas pegadas de Fraenkel, as relações do regime nazista com o capitalismo:
“De acordo com Fraenkel “(a) despeito das possibilidades jurídicas de intervenção do Estado de Prerrogativas onde e quando bem entender, os fundamentos jurídicos da ordem econômica capitalista foram mantidos”. Com base num exame da jurisprudência existente à época, Fraenkel concluiu que“ (...) (a)s instituições jurídicas essenciais ao capitalismo privado (...) ainda existem na Alemanha”. Para fundamentar a sua conclusão, ele apresentou evidências empíricas sob a forma de jurisprudências que asseguram a liberdade de empresa, a sacralidade dos contratos, os direitos de propriedade, os direitos de autor e a regulamentação da concorrência desleal, entre outros.“ (ob cit, p. 104).
Sem pretender esgotar nesse tópico a rica e densa análise do ”Estado Dual - Uma contribuição para à teoria da ditadura” feita por Fraenkel e outros autores, as razões aqui expostas, ao meu sentir, representam os passos iniciais para compreensão das ditaduras no século XX, partindo da nazista e enveredando pelas que assolaram a Europa e a América Latina, inclusive a nossa de 1964, cujos modelos parecem ter sido delineados pelo autor desse clássico. Essa compreensão, por outro lado, é serviente para o entendimento, mutatis mutandis, dos autoritarismos do século XXI.
O autoritarismo líquido do século XXI
O termo autoritarismo líquido foi cunhado na pena do jurista brasileiro Pedro Serrano, que, em sua obra “Autoritarismo líquido e as novas modalidades de prática de exceção no século XXI, Revista da Esmec, Themis, vol 18, nº 1, 2020, p.211, nos brinda com elucidativo excerto:
“O autoritarismo líquido é um mecanismo mais evoluído de autoritarismo na sua ótica autoritária, pois confere ao Estado um poderio que, diluído na rotina democrática , enfraquece os mecanismo de controle típicos dos regimes jurídico - administrativo nos moldes que conhecemos”.
Esse termo deriva da verve de Serrano ao relacioná-lo com “Modernidade líquida” do sociólogo Zygmunt Bauman, que compara a sociedade atual com a fluidez dos líquidos, onde os valores morais são fugazes, fluidos e instáveis.
No autoritarismo líquido, não existe mais um Estado dividido entre Estado Normativo e Estado de Prerrogativas. O regime de exceção, que é comum a ambos, se dilui, no autoritarismo líquido, nas entranhas da democracia formal, sendo, outrossim, permanente. Ele é encarnado em atos ,ritos, decisões e procedimentos permanentes que visam erodir a democracia formal. Nele, ademais, não há uma frontal supressão do Direito, como ocorre no Estado dual, pois convive, o autoritarismo do século XXI, normalmente, com as regras de jogo do Estado Democrático de Direito.
Enquanto que no Estado dual, notadamente no Estado normativo, há apenas uma aparência de Estado de Direito , no autoritarismo líquido este é muito mais proeminente, não obstante seja, permanentemente e de forma difusa, minado no dia a dia do convívio em sociedade. No autoritarismo contemporâneo , a par de não existir, a rigor, uma dualidade de Estados, não há muito menos a hegemonia e preeminência de uma parte de Estado (o Estado de Prerrogativas) sobre a outra (o Estado Normativo), de modo a que se possa falar, com Fraenkel, em “jurisdição sobre jurisdição”.
Por outro lado, de igual forma que no Estado Dual o capitalismo reina sobranceiro , o mesmo acontece no autoritarismo contemporâneo. Com efeito, com a derrocada dos países socialistas no século XX, o capitalismo se tornou mundialmente hegemônico, inclusive sobre a modalidade do neoliberalismo. Aliás, nesse particular, na esteira do pensamento de Rubens Casara, na sua obra intitulada a “Contra a miséria do neoliberalismo”, este autor afirma que o neoliberalismo convive, normalmente, seja com a democracia, seja com regimes autoritários e de exceção.
Ademais, impende salientar que o autoritarismo líquido se dá nos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, seja também no bojo da sociedade civil. Nos países de “primeiro mundo” ele está mais radicado no Legislativo e no Executivo, embora possa acontecer no Judiciário também. Já na América Latina, ele assola principalmente o sistema de justiça, não obstante intervenha também no Legislativo e no Executivo.
Vejamos elucidativas passagens da obra “ Autoritarismo líquido e anticorrupção, da lavra de Guilherme Lobo Marchioni, ed contracorrente, 2024, pags. 117 e 118, em que o autor traz a lume ensinamentos de Nathalia França, no livro Aspectos da exceção no Direito Internacional, São Paulo: Contracorrente, 2021, p.135 :
“São exemplos de medidas excepcionais, que transcorreram nos EUA oriundas de ordem executiva do Presidente , a partir, portanto, do emprego do poder concedido ao soberano pela legislação criada após os atentados terroristas de 11 de setembro de 2011, a ordem executiva que restringe a imigração de sete países de maioria mulçumana, bem como o ato que separa crianças de seus pais na fronteira com o México.”
Omissis.
“Na América Latina o autoritarismo líquido se apresenta de forma mais intensa por meio de medidas de exceção relacionadas à guerra às drogas, operando-se, diferentemente do primeiro mundo, em especial pela interpretação dada à legislação pelo sistema de justiça. Os tipos de medidas de exceção manejadas na América Latina são principalmente os processos penais de exceção e os impeachments inconstitucionais; ambos se dão no interior do sistema de justiça.”
Para arrematar esse tópico do presente artigo, vale citar, no tocante ao autoritarismo líquido, memoráveis passagens de Pedro Estevam A P Serrano e Georges Abboud, na referida obra O Estado Dual, na edição brasileira:
“Recentemente, essa exceção constante diluiu-se. Se, antes, existia um ato centralizado e ostensivo (visível) de suspensão da ordem constitucional (ex. a cúpula do Executivo), hoje, uma porção de decisões singulares executam a exceção, sem contudo, pronunciá-la. A contemporaneidade depôs o autoritarismo denso, típico das ditaduras do século XX, em nome de um autoritarismo líquido, caracterizado pela introdução de medidas de exceção escamoteadas no interior da rotina democrática." (ob cit, p. 472).
E concluem os referidos autores, enxergando também, curiosamente, dualidade de Estados no autoritarismo contemporâneo:
“Hodiernamente, o autoritarismo penetra a rotina democrática sutilmente, é técnica de governo que se aplica enquanto vigente a democracia formal. Novamente, tem-se uma dualidade estatal, à moda daquela observação de Fraenkel quando examinou o Estado nazista: de um lado, um Estado de cunho democrático de direito, que se realiza formalmente na Constituição e está ao alcance apenas de um aparcela da sociedade (a economicamente incluída), e, de outro, um Estado de exceção, que, embora não se apresente como tal, está amparado por uma forma de governança permanente de exceção.” (Ob cit, p. 473).
Por fim, ainda à guisa de conclusão desse tópico, vale exemplificar, no que tange ao autoritarismo líquido, os episódios de 08 de janeiro de 2023 e as fake news notadamente contra os poderes constituídos, notadamente para desacreditar o STF. Os parlamentares do Congresso Nacional, de par com parcela da sociedade civil, atacam os poderes constituídos com fake News e discurso de ódio, visando erodir a democracia formal.
Considerações finais
Do quanto vem de ser exposto, é possível concluir com a asserção de que, mercê do autoritarismo líquido que campeia no mundo, notadamente no sul global, que não teve estado de bem - estar - social, a democracia corre bastante riscos nessa quadra. É preciso estar à espreita e vigilante para coibir investidas dele contra o Estado Democrático de Direito, valendo-se, para tanto, das cartas constitucionais, inclusive com a sua efetivação na realidade social. Os aportes ora desenvolvidos são vocacionados para a compreensão não só dos autoritarismos do século XX, como também do autoritarismo contemporâneo. Nesse diapasão, importa atentar para a peroração que fazem os citados autores do posfácio da obra de Fraenkel :
“Conforme se vê , para além de um modelo de análise da realidade jurídica do Terceiro Reich, o “Estado Dual” de Fraenkel encerra mais potencialidades teóricas, que muito nos ajudariam a enfrentar os desafios contemporâneos do direito, e muito tem a nos ensinar nesses tempos difíceis em que a democracia parece desacreditada em todo mundo” (ob cit, p.473).
_______
BERCOVICI Gilberto . Soberania e Constituição: Para uma crítica do constitucionalismo . 2ª edição .São Paulo: Quartier Latin, 2013.
CASARA Rubens. Contra a miséria neoliberal. São Paulo: Autonomia Literária,2021.
EMPOLI, Giuliano Da. Os engenheiros do caos. São Paulo: Vestígios, 2022.
FRANÇA Nathalia. Aspectos da exceção no Direito Internacional. São Paulo: contracorrente, 2021.
FRAENKEL Ernest . O Estado Dual – Uma contribuição à teoria da ditadura. São Paulo: Contracorrente, 2024.
MARCHIONE Lobo Guilherme . Autoritarismo líquido e anticorrupção . São Paulo: Contracorrente, 2024.
MENDES Gilmar e outros . Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de . Curso de direito administrativo, 3ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2018.
MULHALL Joe. Tambores à distância - viagem ao centro da extrema direita mundial. São Paulo: Leya Brasil, 2022.
NEUMANN, Franz. Estado democrático e estado autoritário. Rio de Janeiro: Zahar, 1969.
NOBRE Marcos. Limites da democracia – de junho de 2013 ao governo Bolsonaro. São Paulo: Todavia.
SERRANO Pedro Estevam Alves Pinto (coord) . Autoritarismo líquido e crise constitucional. Belo horizonte: Fórum, 2021.