A melhor interpretação da lei 14.133/21 aponta para a racionalização procedimental, com ênfase na eficiência, economicidade e melhora da competitividade. Nesse contexto, a consolidação do pregão como modalidade prioritária para bens e serviços comuns, inclusive para serviços simples e padronizados de engenharia, representa uma possibilidade, cuja correta exegese impõe rigor conceitual e análise do caso concreto.
A lei 10.520/02 já estabelecia que o pregão se destina à aquisição de bens e serviços comuns, definidos como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações tipicamente aplicadas pelo setor especializado.
Com a aprovação da lei 14.133/21, o pregão passou a ser considerado obrigatório para a contratação de bens e serviços denominados “comuns”. O desafio do jurista, portanto, passa a consistir na análise dos limites dentro dos quais determinado serviço de engenharia pode ser considerado "comum".
Sob perspectiva kelseniana, o que se deve analisar não é o conteúdo subjetivo da atividade, mas a subsunção normativa ao conceito legal de serviço comum. Trata-se de operação lógico-normativa pura, e não de juízo valorativo abstrato acerca da complexidade.
Assim, não procede a assertiva segundo a qual a presença de conteúdo técnico afastaria automaticamente o pregão. A melhor interpretação aponta para a definição conforme a possibilidade de delimitação objetiva das especificações no edital, com base nas características do serviço.
Cite-se enunciado 26 da I Jornada de Direito Administrativo do CJF:
- “Enunciado 26. A Lei n. 10.520/2002 define o bem ou serviço comum com base em critérios eminentemente mercadológicos, de modo que a complexidade técnica ou a natureza intelectual do bem ou serviço não impedem a aplicação do pregão se o mercado possui definições usualmente praticadas em relação ao objeto da licitação”
Esse também é o entendimento do acórdão 847/10 - TCU:
- “(...)Assim, na linha do entendimento do Tribunal, uma vez devidamente caracterizado pelo gestor o serviço de engenharia que seja comum, há que se utilizar o pregão, um instrumento de eficácia para a Administração Pública, capaz de propiciar a ampliação da concorrência e, portanto, o recebimento de melhores ofertas(...)”
A análise deve ser mercadológica: deve-se verificar se as características do serviço são consideradas padronizáveis pelo setor da construção. Dessa forma, o critério definidor do cabimento do pregão não é ontológico (natureza técnica), mas funcional (objetiva padronização mercadológica).
É imperioso avaliar se as características do serviço são reconhecidas, no âmbito do setor da construção civil, como objetivamente padronizáveis, isto é, se existem parâmetros técnicos consolidados, práticas reiteradas, métodos executivos uniformes e referenciais de desempenho comumente adotados no âmbito privado.
Pelo contrário, se a atividade analisada não for passível de objetiva mensuração e padronização prévia, não encontrará amparo jurídico para ser licitada pela modalidade pregão.