Introdução
O direito, enquanto ciência social aplicada, não se trata de uma ciência física, mas, sim, de um produto humano e, mais que isso, de uma determinada sociedade, de modo que os acontecimentos sociais vão gerando impacto e transformação naquilo que se compreende como o que é juridicamente adequado – correto.
Afinal, para uma correta hermenêutica, faz-se imperiosa a sua aplicação, como bem assenta Streck, ao não separar discurso de interpretação e de aplicação.1
Recentemente (mais precisamente há dias atrás), o Brasil se deparou com a notícia da prisão do banqueiro Daniel Vorcaro, decorrente de material encontrado em seus aparelhos telefônicos.
E como país amante de novelas que somos, não demorou até começarem a vir as notícias devassando a vida pessoal (que nada tem relação com os fatos investigados) do titular do celular apreendido. Atualmente, estão saindo na mídia notícias que mostram supostos affairs/namoradas de Vorcaro, festas realizadas por ele, gastos com roupas, apelidos carinhos entre ele a namorada, e tudo mais que não importa em absolutamente nada para a investigação.2
Tais notícias foram fruto de vazamento de dados sigiloso do processo, porém, fato mais importante ainda é, "por que essas informações pessoais estavam presentes no processo?", uma vez que não guardam relação alguma com a investigação.
Certamente, precisamos repensar os limites da (in)violabilidade dos aparelhos eletrônicos apreendidos, sob pena de o processo, muitas vezes, ser mais prejudicial ao sujeito do que a própria pena que se pretende aplicar ao final, a depender das informações pessoais constantes dos aparelhos apreendidos.
Portanto, mais do que a apuração dos vazamentos (já determinada em sede de STF3), os fatos recentes ocorridos no Brasil demonstram que o STF precisa ter um encontro com um tema sobremodo relevante, qual seja, o limite da devassa na vida pessoal daqueles indivíduos que são alvos de "busca e apreensão" de aparelhos eletrônicos.
Legislação sobre o tema
E sobre o assunto, é certo que a legislação já traz algumas balizas que precisam servir de norte à discussão, já que, no que concerne a limitação objetiva das diligências de busca e apreensão (e consequente análise do material colhido), excluindo-se as provas digitais, a legislação de regência não abre margem para dúvidas, de modo que não há grande celeuma doutrinária e/ou jurisprudencial sobre o tema.
Nesse sentido, o inciso I, do art. 243, do CPP é taxativo em fixar que o magistrado, ao fazer expedir a ordem de busca e apreensão, deverá "indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem".4
Ainda, previu o legislador (inciso II, do art. 243, do CPP), sobretudo considerando o dever de fundamentação das autoridades judiciais (art. 93, inciso IX, da CRFB/88), que deve ser mencionado na decisão concessiva da medida, ainda, "o motivo e os fins da diligência".
Ou seja, ficou assentado que a autoridade jurisdicional, ao autorizar a busca e apreensão, deverá indicar em quais locais, e sobre quais bens, esta recai(rá), bem como quem é o indivíduo que deve sofrê-la e o porquê de a medida ter sido autorizada.
Sobre o assunto, ensina LOPES JR:
Somente a consciência da gravidade e violência que significa a busca domiciliar permite compreender o nível de exigência que um juiz consciente deve ter ao decidir por uma medida dessa natureza, devendo exigir a demonstração do fumus commissi delicti, entendendo-se por tal uma prova da autoria e da materialidade com suficiente lastro fático para legitimar tão invasiva medida estatal. A busca domiciliar deve estar previamente legitimada pela prova colhida e não ser o primeiro instrumento utilizado. Para controle da observância desse requisito, a fundamentação da decisão judicial é o segundo ponto a ser destacado. Ao contrário do que se costuma ver, a busca domiciliar não pode ser banalizada; deve ter uma finalidade clara, bem definida e estar previamente justificada pelos elementos da investigação preliminar.5
Nesse sentido, não são raros os casos em que os Tribunais pátrios, ao verificarem que a autoridade judicial fora sobremodo abrangente em sua autorização, ou identificando que houve exasperação do objeto pelos responsáveis pelo cumprimento da medida, a anulam.6
Outrossim, há certa harmonia com relação a compreensão de que os atos praticados por agentes públicos (lato sensu) devem ser praticados com vistas ao princípio da finalidade, ou seja, os atos devem ser realizados com base na finalidade para os quais foram autorizados, sob pena de nulidade7, haja vista que incursões extrapolativas maculam a prova colhida, por ser esta considerada fruto de pescaria probatória (fishing expedition).
A pescaria probatória, ou fishing expedition, seria exatamente o desvio de finalidade das diligências criminais, em busca de arrecadar material probatório superior ao deferido, e com objeto divergente do buscado.
Sobre o assunto, leciona MORAIS DA ROSA:
Fishing expedition ou pescaria probatória é a procura especulativa, no ambiente físico ou digital, sem 'causa provável', alvo definido, finalidade tangível ou para além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém. [É] a prática relativamente comum de se aproveitar dos espaços de exercício de poder para subverter a lógica das garantias constitucionais, vasculhando-se a intimidade, a vida privada, enfim, violando-se direitos fundamentais, para além dos limites legais. O termo se refere à incerteza própria das expedições de pesca, em que não se sabe, antecipadamente, se haverá peixe, nem os espécimes que podem ser fisgados, muito menos a quantidade".8
Sendo assim, o STJ já definiu que, em buscas domiciliares, a coleta de provas que se dá mediante o desvio de finalidade, ou seja, àquelas coletadas à margem do escopo da diligência, são nulas de pleno direito, em razão da nulidade do fishing expedition.9
Reconhecendo a nulidade, o STF, igualmente, já definiu que "a proibição do fishing expedition busca exatamente coibir essa conduta dos agentes públicos de buscar provas relativas a fatos não investigados com base em medidas de disfarçada ilegalidade".10
Portanto, se vislumbra que as diligências probatórias, como qualquer ato público, devem se ater a sua finalidade, não podendo os agentes se utilizarem da diligência para coleta de material não previsto no escopo da diligência, sob pena de se ter por nula todo e qualquer elemento colhido.
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