Tem aumentado consideravelmente o número de investidores, lesados pelos títulos COE's (Certificados de Operações Estruturadas) que têm ido ao Judiciário para ser ressarcidos de suas perdas. Assim, uma questão importante se coloca nestes casos:
Aplica-se a inversão do ônus da prova? E, se a resposta for afirmativa, como esta afirmação altera a dinâmica processual?
Em alguns processos, os quais por questão de confidencialidade contratual não podemos citar os números, magistrados de primeira instância estão a determinar a inversão do ônus da prova, previsto no art. 6º, inciso VIII, do CDC.1
Mas o que é isso? Muitos advogados confundem, erroneamente, a inversão do Ônus da Prova com a inversão da obrigação do pagamento de custas e despesas processuais, especialmente os honorários periciais.
Até há casos em que esta inversão pode assim ser entendida. Mas, em casos específicos em que o cliente alega ter sido vítima de uma fraude financeira, de um esquema Ponzi, ou então de uma venda irresponsável – sem a adoção das devidas cautelas – por parte das corretoras de valores imobiliários.
A inversão do ônus de provar, neste caso, significa que caberá à corretora provar que alertou seu cliente sobre todos os riscos possíveis de determinado investimento. Das conversas que temos analisado, as quais têm embasado as ações judiciais que movemos, bem como processos ajuizados por outros advogados, verificamos que palavras como "certeza absoluta", "chance de prejuízo de 0,0001%2" são comuns quando tentam empurrar estes títulos podres para seus clientes, que deveriam ter a sua proteção contratual.
(Isso nos levanta a seguinte – e importante – pergunta: esses corretores teriam recebido guelta3 para vender estes produtos específicos?)
Há um ponto aqui que é muito sério. Pode o corretor de valores/títulos mobiliários mentir para induzir o cliente a comprar um título ruim? Esta pergunta é retórica. É óbvio que não. Palavras tem peso.
Da mesma forma que um advogado não pode falar que uma ação é 100% ganha, porque isso não existe4; da mesma forma que um cirurgião plástico não pode dizer que não há risco algum numa anestesia geral. De igual sorte, alguém que é expert em mercado financeiro não pode, sob circunstância alguma, dizer que dado papel apresenta um risco de 1/100.000.
Provavelmente empresas muito mais sólidas como Itaú e Bradesco apresentam um risco maior.
Assim, há que se fazer a leitura do art. 6º do CDC em conjunto com o art. 9º, do mesmo diploma legal, o qual diz:
"Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto".
Obviamente que uma interpretação teleológica da norma, nos indica que o legislador, quando usa a palavra "saúde" também se refere à saúde financeira dos clientes expostos aos riscos de determinado produto.
Posto isto, entendemos como um avanço, na proteção aos investidores, a determinação, em processos ligados aos COE's a determinação da inversão do ônus probatório.
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1 Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
2 0,0001% = 1/100.000.
3 Guelta é uma espécie de comissão que é paga pelo fabricante de um determinado produto. Daremos um exemplo aqui que, quem passou dos 50 e foi algum dia comprar um eletrodoméstico com seus pais, deve ter vivido: A pessoa vai comprar um eletrodoméstico, uma geladeira de uma marca "X". De repente o vendedor diz que apesar de se prejudicar com isso, ganhando uma comissão menor, ele se vê obrigado a indicar a geladeira da marca "Y" que é melhor e mais barata. O consumidor fica emocionado e quase chora com a honestidade daquele vendedor. Ocorre que, na verdade, a marca "Y" está pagando uma guelta maior que a marca "X". Tanto "guelta" quando "gueuta" estão corretos.
4 Em 30 anos de advocacia, já vimos ações de despejo por falta de pagamento comprovada, serem julgadas improcedentes. É raro, mas acontece.