Todos os dias nos deparamos com um artigo de revista, um episódio de podcast ou uma nova série contando a história de alguém que foi surpreendido pela traição do parceiro ou da parceira. Ficção ou realidade, certo é que essa mesma história chega diariamente aos escritórios de advocacia, logo emendada pela pergunta:
- Quais são as consequências para ele/a que me traiu?
Como advogada de família, escuto a dor do cliente e, com cuidado, dou a resposta:
- Nenhuma.
Sim, fidelidade ainda é dever jurídico decorrente do casamento (art. 1.566, I, CC) e da união estável (art. 1.724, CC), e sim, violação de um dever jurídico é ato ilícito passível de reparação, sempre que, por ação voluntária (culpa), causar dano a outrem (art. 186 do CC).
Partindo do pressuposto que a culpa é intrínseca à traição (afinal, convenhamos que ninguém trai “sem querer”), e que o dano sofrido pela pessoa traída vai muito além da simples “dor de cotovelo”, repercutindo intrinsecamente sobre sua esfera psíquica, pareceria óbvia a conclusão que a traição, enquanto ato ilícito que voluntariamente viola o outro, importaria no dever de reparar, certo?
Não é o posicionamento adotado pela jurisprudência majoritária brasileira. Seja por reminiscências de patriarcalismo ou por relutância em adentrar na esfera íntima das famílias (mais pela primeira do que pela segunda), certo é que os pedidos de indenização por dano moral decorrente de traição conjugal são, em sua grande parte, indeferidos - seja pelo argumento que o dano não foi demonstrado, seja pela compreensão equivocada quanto à ilicitude do ato.
E isso nos leva a outra dúvida frequente: adultério ainda existe? E bigamia?
O adultério como crime foi formalmente revogado do CP em 2005, e a bigamia (art. 235, CP) não é bem o que muitos imaginam: não significa simplesmente manter duas relações paralelas (um casamento e um caso extraconjugal), mas contrair casamento com outro enquanto ainda se está casado de fato. Inclusive, pessoas que se separaram de fato (ou seja, deixaram de conviver maritalmente, mesmo sem a dissolução formal do vínculo) podem licitamente manter união estável com um terceiro (art. 1.723, §1º, CC).
Ainda que não configure mais crime, o adultério permanece enquanto ato ilícito na esfera civil, podendo ser levantadas ressalvas aos relacionamentos em que as partes expressamente admitem relações paralelas junto a terceiros - as “relações abertas”. E da mesma forma como um overbooking ou uma ofensa em grupo de whatsapp podem configurar dano moral, certo seria que a traição comprovada, em regra, importasse no dever de indenizar - o que, reiteramos, não é a regra adotada pelos tribunais brasileiros.
O que temos observado é que apenas traições que extrapolam a esfera privada, e acabam expondo publicamente a pessoa traída, abalando sua honra objetiva (aquela relacionada à visão que a sociedade tem sobre o sujeito) e dignidade, acabam gerando o dever de reparação.
Foi o caso do adultério cometido entre membros da mesma comunidade religiosa (“a traição conjugal ocorria com pessoa no seio da mesma igreja que costumava frequentar, com exposição descuidada aos demais frequentadores da igreja e líderes religiosos, que percebiam indevida intimidade”), julgado pelo TJ/SP1, e da publicização de mensagens e fotos em redes sociais, circunstância em que o TJ/MG destacou que o esposo teria agido de forma negligente “ao permitir que a(s) mulher(es) com quem se relacionava durante o casamento não só gravassem as traições, mas também o marcassem em seu Facebook, expondo a sua infidelidade perante amigos e conhecidos do casal.”2
Entendemos que situações como essas são apenas um extremo que, respeitadas suas particularidades, não retiram a ilicitude nem minimizam o dano sofrido por aquele que se descobre traído ao encontrar mensagens privadas ou fotos na galeria do parceiro. Enquanto a fidelidade subsistir no ordenamento jurídico brasileiro como dever decorrente do casamento e união estável, parece-nos questionável, ou no mínimo perverso, afirmar ao traído que nada lhe socorre além do término ou da dor, como se infere de julgados recentes.3
Vale lembrar, ainda, duas consequências previstas em lei nas hipóteses em que se reconhece a culpa de uma das partes pela separação - situação que pode abranger casos de traição.
Caso o cônjuge culpado venha a necessitar de alimentos, estes poderão ser fixados apenas no mínimo indispensável à sua subsistência (art. 1.704 do CC). Além disso, o cônjuge considerado culpado pode perder o direito de continuar utilizando o sobrenome do outro após a separação (art. 1.578 do CC).
Ambas as hipóteses, contudo, admitem relativizações, especialmente após a promulgação da EC 66/10, à qual muitos atribuem ter esvaziado a relevância jurídica da culpa nas dissoluções conjugais - entendimento do qual discordamos.
Seja como for, parece certo que, em se tratando de responsabilidade afetiva e emocional, o Direito brasileiro ainda tem muito a caminhar.
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1 TJ-SP, Apelação nº 1027925-45.2023.8.26.0002, Relator.: Donegá Morandini, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Julgamento: 04/02/2025, Data de Publicação: 04/02/2025.
2 TJ-MG, Apelação nº 5009782-32.2018.8.13.0145, Relator Paulo Rogério de Souza Abrantes, 4ª Câmara Cível Especializada, Data de Julgamento: 14/07/2023, Data de Publicação: 14/07/2023.
3 “Acerca do dano moral decorrente da infidelidade conjugal, predomina o entendimento de que a situação, por si só, não acarreta dano moral, posto que não pode ser considerado como ilícito o insucesso da sociedade conjugal (...) No caso dos autos, em que pese se presumir verdadeira a alegação de infidelidade, inexiste prova da lesão à imagem do reclamante em seu meio social, não havendo elementos que permitam concluir que a situação transbordou a esfera da intimidade do núcleo familiar” (TJ-PR, Apelação nº 0000453-53.2023.8.16.0200, Relator: Adriana de Lourdes Simette, 3ª Turma Recursal, Data de Julgamento: 24/08/2024, Data de Publicação: 26/08/2024).