A atuação do Estado no exercício do poder sancionador exige o respeito incondicional às garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. No entanto, o entendimento do CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica tem se afastado desse parâmetro mínimo de legalidade, ao negar a aplicação do art. 65 da lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
O referido artigo dispõe que “os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada”.
A revisão administrativa é um importante instrumento de defesa e de busca da justiça no âmbito dos processos administrativos, por permitir às autoridades rever e corrigir sanções indevidas ou desproporcionais.
A aplicação desse dispositivo aos processos do CADE está amparada tanto no art. 69 da lei 9.784/1999, que trata da sua aplicação subsidiária aos procedimentos regulados por lei específica, quanto no art. 115 da lei 12.529/11, lei de defesa da concorrência.
Sobre esse tema, no julgamento do REsp 1046376/DF, sob a sistemática dos recursos repetitivos, o STJ julgou que “A lei 9.784/99, que regula o processo administrativo da Administração Pública Federal prevê em seu art. 69, que suas normas somente se aplicam subsidiariamente, nos procedimentos regulados por lei específica, obedecida a lex specialis derrogat lex generali”.1
Essa regra, portanto, embora reconheça a prevalência da lex specialis, não autoriza ignorar dispositivos fundamentais de proteção ao administrado, especialmente quando há omissão da lei especial.
Especificamente, com relação aos processos administrativos concorrenciais, no REsp 1.979.138/DF, o STJ anulou decisão do CADE por estar caracterizado o cerceamento de defesa, diante da recusa injustificada à produção de prova pericial econômica solicitada pela parte acusada. O fundamento foi claro: O art. 2º, inciso X, da lei 9.784/1999 assegura ao administrado, em processos sancionadores, o direito à produção de provas.
Como bem destacou o relator, ministro Benedito Gonçalves, por ser a lei 9.784/1999 uma “norma de específica aplicação aos contextos nos quais exercido o legítimo direito sancionador por meio do regular processo administrative”, e como os processos do CADE têm por objetivo “apurar a prática de infração à ordem econômica, e podendo o processo administrativo resultar na aplicação de penalidade, o livre convencimento motivado, aplicável aos juízos de natureza cível, cede espaço à garantia legal de efetiva produção probatória ao acusado”.2
Apesar disso, a jurisprudência do CADE tem afastado a aplicação subsidiária do art. 65 da lei 9.784/1999, sob o argumento de que a lei 12.529/11 - como lei especial - não contempla a hipótese de revisão de sanções.
O problema é que a lei 12.529/11 não regula integralmente as espécies de processos nela dispostos. O próprio regimento interno do CADE prevê apenas os recursos ordinários (embargos de declaração e reapreciação), sem regular uma via própria de revisão.
A inexistência de previsão específica de revisão na lei especial não equivale a vedação expressa - o que atrai a incidência subsidiária da norma geral. Como decidiu o STF na ADI 1.105/MC, “em matéria processual prevalece a lei”, mesmo quando o regimento interno possua força normativa em sentido material.
Ao negar a possibilidade de revisão com base em fatos novos, o CADE se isola das práticas adotadas em outros regimes jurídicos sancionadores. A lei 8.112/1990 admite expressamente a revisão do processo disciplinar a qualquer tempo, diante de fatos novos.
A lei orgânica do TCU prevê recurso de revisão diante de fatos novos ou falsidade ou insuficiência de documentos em que se tenha fundamentado a decisão recorrida, no prazo de cinco anos. Essas normas expressam a diretriz de que o processo sancionador deve ser permeável à verdade real e à possibilidade de correção de erros, inclusive após o julgamento definitivo.
A negativa do CADE viola essas premissas, e mais: impõe ao administrado um ônus desproporcional, considerando o fato de que o controle judicial sobre os atos do órgão é restrito à legalidade formal e ao abuso de poder.
Ao contrário do que sustenta o CADE, a lei 9.784/1999 não pode ser afastada em prejuízo do direito de defesa. O art. 65 é norma de garantia, e sua aplicação não está sujeita à discricionariedade da Administração.
O direito à revisão com base em fatos novos é expressão do devido processo legal material, portanto, incompatível com interpretações que restrinjam sua aplicação em prejuízo às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, e permitam a perpetuação e imutabilidade de decisões administrativas potencialmente injustas - especialmente no contexto de multas que muitas vezes possuem natureza de confisco e podem inviabilizar a atividade econômica.
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1. STJ. REsp n. 1.046.376/DF, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 11/2/2009, DJe de 23/3/2009.
2. Trecho do voto do relator no REsp n. 1.979.138/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves: No entanto, em um contexto de exercício do direito sancionatório pelo Estado, o direito aplicado à espécie é diferente daquele que rege uma relação jurídica processual de natureza civil. Nesse sentido, merece transcrição o art. 2º, X, da Lei 9.784/1999, apontado como violado pelo recorrente, o qual assegura a "garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio". Destaco, portanto, que o art. 2º, X, da Lei 9.784/1999 efetivamente assegura a produção da prova ao acusado, no contexto de um processo do qual possa resultar sanções. Trata-se de norma de específica aplicação aos contextos nos quais exercido o legítimo direito sancionador por meio do regular processo administrativo. Como na hipótese, tendo por objetivo apurar a prática de infração à ordem econômica, e podendo o processo administrativo resultar na aplicação de penalidade, o livre convencimento motivado, aplicável aos juízos de natureza cível, cede espaço à garantia legal de efetiva produção probatória ao acusado. [...] Assim, diferentemente do que concluíram as instâncias ordinárias, pela ocorrência de preclusão e de extemporaneidade, no sentido de que 'se não quis o Conselheiro Relator determinar a produção de outras provas, é porque julgou satisfatório o acervo apresentado pela Secretaria de Direito Econômico-SDE' (fl. 1318 - trecho da sentença de primeiro grau), compreendo que não se pode retirar do art. 43 da Lei 8.884/1994 uma prerrogativa discricionária ao relator do CADE.".