1. A política pública e seu instrumento licitatório
A reserva de cargos para pessoas com deficiência e reabilitados da Previdência Social é, no ordenamento brasileiro, uma política pública com raízes constitucionais e expressão infraconstitucional. O art. 93 da lei 8.213/1991 impõe às empresas com cem ou mais empregados o preenchimento de dois a cinco por cento de seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas com deficiência habilitadas - obrigação de caráter cogente, permanente e vinculada à dinâmica do quadro funcional.
A lei 14.133/21 deu um passo na concretização dessa política ao inseri-la no processo licitatório. O art. 63, inciso IV, passou a exigir, na fase de habilitação, declaração do licitante de que cumpre as exigências de reserva de cargos previstas em lei. Trata-se de mudança estrutural em relação ao regime anterior: O que era critério de desempate na lei 8.666/1993 tornou-se condição obrigatória de habilitação. O Estado, ao contratar, passa a verificar se o contratado observa uma das políticas públicas de maior relevância social no mercado de trabalho formal.
A escolha do legislador por exigir uma declaração - e não documentação comprobatória de pronto, como a certidão expedida pelo MTE, que registra o percentual de PCDs e reabilitados no quadro funcional da empresa com base nos dados lançados pela própria empresa no e-Social nos três dias anteriores à emissão - reflete o reconhecimento de que o cumprimento das cotas é dinâmico. O quadro funcional de uma empresa se altera continuamente, e uma foto instantânea pode não traduzir a realidade estrutural de conformidade ou inadimplência. Mas essa mesma dinamicidade é precisamente o que tem gerado controvérsia sobre como o requisito deve ser aferido e qual o papel dos tribunais nesse processo.
2. A dissonância jurisprudencial: dois extremos no TJ/SP
A aplicação do art. 63, IV, pelos tribunais judiciais ainda não alcançou uniformidade. Julgados do TJ/SP proferidos em 2025 e 2026 - ilustram, com clareza, uma dissonância dupla: dois julgados da mesma corte, sobre o mesmo dispositivo legal, chegaram a conclusões opostas. E ambas, por razões distintas, se mostram insatisfatórias para a efetividade da política pública.
O primeiro extremo: Rigidez excessiva. Em fevereiro de 2025, a 1ª Câmara de Direito Público julgou a Apelação 1023164-03.2024.8.26.0562, relativa ao Pregão Eletrônico 15.033/24 do Município de Santos, cujo objeto era a locação de ambulâncias. O relator, Des. Luís Francisco Aguilar Cortez, manteve a anulação do certame por descumprimento da exigência do art. 63, IV, fundamentando que "em regra, importa avaliar a situação no momento da habilitação" e que não se pode permitir que competidores "somente após sagrarem-se vencedores busquem preencher os requisitos". A certidão do MTE foi tratada como prova suficiente - e a empresa não teve oportunidade de demonstrar, por outros meios, o estado real de seu quadro funcional. O resultado, correto na intenção, é problemático na metodologia, pois reduz uma obrigação de natureza dinâmica a uma fotografia capturada pelo sistema do MTE, sem considerar a volatilidade inerente ao cumprimento das cotas e as especificidades de cada atividade empresarial.
O segundo extremo: Permissividade esvaziante. Em janeiro de 2026, a 13ª Câmara de Direito Público julgou o agravo de instrumento 2325480-96.2025.8.26.0000, envolvendo licitação da Fundação Butantan para construção de complexo de bioindústria. O relator, nesse caso, negou provimento ao recurso da empresa que questionava a habilitação da vencedora, acolhendo a tese da Fundação de que "o cumprimento das cotas sociais não pode ser utilizado como critério de inabilitação na fase de habilitação", remetendo o controle integralmente ao art. 116, dispositivo de execução contratual. Aqui, o problema é inverso. Ao transferir toda a verificação para a fase de execução, o julgado retira da habilitação qualquer função de triagem quanto ao cumprimento da política pública, tornando a declaração exigida pelo art. 63, IV, um ato proforma sem consequência imediata.
Os dois acórdãos revelam uma dificuldade comum: Os tribunais judiciais ainda não dispõem de uma metodologia clara sobre como aferir a veracidade da declaração de cotas dentro do processo licitatório, sem cair nem no formalismo rígido nem na indiferença procedimental. É precisamente essa metodologia que o Tribunal de Contas da União veio construir.
3. O Acórdão TCU 523/25: Um protocolo estruturado de verificação
O acórdão 523/25-Plenário do TCU surgiu de representação (TC 019.969/2024-4) contra pregão promovido por entidade da Administração Pública indireta para contratação de serviços de prevenção contra incêndio e pânico. A empresa vencedora havia sido impugnada por concorrente que apresentou certidão do MTE apontando percentual de cotas inferior ao exigido - situação factualmente semelhante às dos dois julgados paulistas.
A diferença está no que o TCU fez com esse problema. Em vez de resolver a questão por um atalho, recusando tanto a aceitação irrefletida da declaração quanto a inabilitação automática pela certidão, o Tribunal construiu um protocolo de verificação em três camadas, que merece ser lido como tese estruturada e não como solução casuística.
Primeira camada - a declaração como ponto de partida legítimo. O art. 63, IV, exige declaração, e essa declaração goza de presunção de veracidade fundada na boa-fé. A Administração não precisa, de ofício, verificar toda declaração apresentada em todo certame. Esse ponto é importante: O TCU preservou a declaração como o requisito formal da habilitação.
Segunda camada - a impugnação fundada ativa o dever de diligência. Quando há questionamento motivado, seja por recurso administrativo de concorrente, seja por indícios concretos chegados ao conhecimento da Administração, o regime muda. A Administração tem o poder-dever de diligenciar e, mais importante, deve oportunizar ao licitante a apresentação de outros meios de prova. O TCU explicitou quais são esses meios: Dados extraídos do e-Social, contratos de trabalho, comprovantes de ações de recrutamento, convênios com entidades como o CIEE. A certidão do MTE é um indício, não uma prova absoluta. E o motivo dessa presunção relativa é técnico, já que a certidão captura apenas os três dias anteriores de atualização do e-Social pela própria empresa, podendo refletir uma oscilação momentânea e não a conduta estrutural do empregador.
Terceira camada - o esforço de recrutamento como critério material. O TCU foi além da prova documental e incorporou, em diálogo com a jurisprudência do TST, a valoração da conduta diligente do empregador. Uma empresa que demonstra anúncios de vagas, parcerias com entidades de inclusão e ações concretas de recrutamento - ainda que momentaneamente fora do percentual - está em posição distinta de uma empresa que sequer ensaia cumprir a obrigação. Essa distinção é fundamental para a política pública. O objetivo da norma é a inserção efetiva de PCDs no mercado de trabalho, e empresas que se esforçam para atingi-la merecem tratamento diferenciado das que simplesmente declaram cumprimento sem nenhuma ação correspondente.
O enunciado síntese do acórdão captura essa arquitetura ao estabelecer que a veracidade da declaração poderá, quando necessário, de ofício ou por provocação, ser comprovada por certidão do MTE ou por outros meios de prova, como extratos do e-Social. A conjunção "ou" não é acidental e representa o cerne da decisão.
O protocolo revela coerência interna, mas não está isento de fricções. A primeira delas decorre da inevitável carga de subjetividade na aferição e dimensionamento do esforço empresarial. Ainda que relevante, a inexistência de critérios que possibilitem uma verificação mais objetiva do que seria considerado um “esforço suficiente” favorece a insegurança jurídica e o surgimento de entendimentos divergentes. A fronteira entre uma diligência efetiva e uma conduta meramente simulada não foi claramente estabelecida no acórdão, de modo que sua definição tende a ser construída gradualmente, a partir da prática administrativa e da consolidação jurisprudencial.
A segunda tensão possui natureza mais estrutural. O modelo declaratório, mesmo quando corretamente aplicado, pressupõe uma defasagem entre o momento da declaração e a verificação concreta do cumprimento. Considerando que a lei 8.213/1991 busca promover a inclusão efetiva de grupos vulneráveis no mercado de trabalho, há um risco latente de que a ênfase procedimental acabe por tolerar - ainda que de forma involuntária - situações em que se atende à forma, mas não à substância.
O reconhecimento dessas limitações não compromete a validade do protocolo do TCU, que permanece como solução equilibrada no cenário atual, mas exige que sua aplicação seja orientada por uma análise cuidadosa da materialidade dos indícios, e não restrita à conformidade formal dos documentos apresentados.
4. A falha de leitura: como o precedente do TCU foi mal recebido
O problema central, contudo, é a forma como os tribunais judiciais - em especial o TJ/SP - interpretaram o precedente da Corte de Contas da União.
A 13ª Câmara de Direito Público do TJ/SP invocou expressamente o precedente da Corte de Contas para sustentar que "o cumprimento das cotas sociais não pode ser utilizado como critério de inabilitação na fase de habilitação". Essa leitura comete um erro de transposição: toma a tese "a certidão do MTE não basta para inabilitar" - que o TCU de fato afirmou - e a converte em "as cotas não se aferem na habilitação" - que não foi dito em momento algum.
O TCU preservou a declaração como requisito de habilitação, criou um rito de diligência para quando ela for questionada e manteve a inabilitação como consequência para a falsidade comprovada. Ao remeter tudo à execução, a 13ª Câmara interpretou mal o precedente, e reduziu um mecanismo que o TCU havia aperfeiçoado a um mecanismo que deixou de existir.
O contraste com a 1ª Câmara de Direito Público do mesmo tribunal é revelador da ausência de uma metodologia comum sobre como aferir a declaração de cotas. Em fevereiro de 2025, no julgamento da Apelação 1023164-03.2024.8.26.0562, o voto do relator manteve a anulação do certame de Santos ao afirmar que "em regra, importa avaliar a situação no momento da habilitação". As duas câmaras, diante do mesmo dispositivo legal, chegaram a resultados opostos em menos de doze meses. Essa divergência não decorre de obscuridade da norma, pois o art. 63, IV, é claro. Ela decorre dessa ausência, que o Acórdão 523/25 vem suprir e que, até agora, não foi recebido com a fidelidade necessária pela jurisprudência judicial.
5. A diligência como vetor de efetividade: o papel dos precedentes especializados
A divergência entre as câmaras do TJ/SP é um sintoma de um problema mais amplo. A jurisprudência judicial que se forma sobre matérias de contratação pública frequentemente opera sem diálogo sistemático com as cortes de contas, cujo conhecimento acumulado sobre os mecanismos, as distorções e as consequências práticas dos processos licitatórios é incomparavelmente mais denso. O acórdão 523/25 do Plenário do TCU é um protocolo construído por uma corte que lida cotidianamente com a realidade das licitações, e que por isso foi capaz de enxergar o que os tribunais judiciais ainda não enxergaram: Que a certidão do MTE é uma fotografia circunscrita da realidade, que o quadro funcional é dinâmico, e que a distinção relevante não é entre empresa que tem ou não a certidão, mas entre empresa que efetivamente busca cumprir a política pública e empresa que apenas declara fazê-lo. O acórdão é, portanto, muito mais do que uma solução para um caso concreto.
Quando um tribunal judicial invoca esse precedente de forma seletiva, extraindo dele apenas a conclusão que confirma o resultado pretendido e descartando o percurso analítico que lhe dá sustentação, perde-se precisamente o que o precedente especializado tem de mais valioso: A metodologia. E é a ausência dessa metodologia que produz, ao mesmo tempo, uma câmara que inabilita empresas com base em certidão desatualizada e outra que transfere todo o controle para a execução contratual, como se a habilitação não tivesse função alguma de triagem quanto ao cumprimento de políticas públicas.
A observância criteriosa dos precedentes de jurisdições especializadas, sobretudo quando contêm diretrizes concretas e bem fundamentadas, é uma questão de qualidade decisória. O juiz ou desembargador que se debruça sobre o acórdão 523/25 encontra um conjunto articulado de critérios para lidar com um problema que a lei resolveu apenas em parte. Ignorar esse conjunto, ou dele extrair apenas o fragmento conveniente, é desperdiçar o principal ativo que a jurisprudência especializada pode oferecer à jurisdição comum.
Esse esforço de diálogo, contudo, não recai apenas sobre o Judiciário. Licitantes precisam compreender que a declaração do art. 63, IV, exige lastro real - e que manter o e-Social atualizado, documentar ações de recrutamento e conservar registros de parcerias com entidades de inclusão é o que diferencia, no momento de uma impugnação, o cumprimento genuíno da mera formalidade. Pregoeiros e membros de comissões de licitação precisam incorporar o protocolo do TCU como rito de trabalho e, diante de questionamento fundado sobre a declaração de cotas, entender que o caminho correto não é buscar a certidão do MTE como resposta definitiva, mas abrir prazo para que o licitante produza prova complementar e avaliar o conjunto - percentual, trajetória, esforço de recrutamento. Advogados que atuam na área precisam orientar clientes e entidades com base no que o TCU efetivamente decidiu, não no que seria conveniente que ele tivesse decidido.
A efetividade da reserva de cargos para PCDs nas contratações públicas depende de todos esses atores operando com a mesma bússola - e o acórdão aqui analisado, se lido com fidelidade, é essa bússola