O ponto de partida: A sub-representação feminina na política
Os números são constrangedores. O Brasil ocupa, segundo dados da Inter-Parliamentary Union reproduzidos no voto da min. Rosa Weber na ADIn 6.338/DF, a 129ª posição no ranking mundial de participação feminina no parlamento - à frente, na América do Sul, apenas do Paraguai. Em 2022, apenas 17,74% dos eleitos para a Câmara dos Deputados eram mulheres. Para um país em que as mulheres representam 53% do eleitorado e 44% dos filiados a partidos, o dado revela não uma preferência, mas uma barreira estrutural.
A resposta institucional veio em etapas. A cota de gênero foi instituída em 1995, mas o problema é que, durante anos, a norma era de reserva - os partidos deveriam reservar vagas, não necessariamente preenchê-las. A norma se revelou pouco eficaz: sem obrigação de preenchimento efetivo e sem sanção pelo descumprimento, a cota era letra morta. A lei 12.034/09 corrigiu isso ao substituir o verbo "reservar" por "preencher" - tornando a cota obrigatória, na prática, caso os partidos desejassem lançar o máximo possível de candidatos homens.
Veio então o segundo problema: partidos passaram a preencher a cota no papel, inscrevendo nomes de mulheres que não fariam campanha. Esposas, mães, funcionárias de diretório, e não raro mulheres que sequer sabiam estar candidatas. Candidaturas fictícias para satisfazer formalmente o percentual legal e liberar mais vagas para candidatos homens.
A Justiça Eleitoral respondeu com a possibilidade de apuração da fraude à cota de gênero por AIJE e AIME, e o entendimento foi confirmado pelo STF, na ADIn 6.338/DF (rel. min. Rosa Weber, Plenário, sessão virtual de 24 a 31/3/2023, DJe 7/6/2023), declarando constitucional a cassação objetiva do diploma de todos os candidatos vinculados ao DRAP fraudado - independentemente de prova de participação, ciência ou anuência.
A política pública judiciária de combate à subrepresentação feminina está correta e tem produzido resultados - os números de 2022 mostram crescimento na participação feminina nas candidaturas.
A súmula 73 e o standard probatório em queda livre
A súmula 73 do TSE lista os elementos que, presentes nas circunstâncias do caso concreto, permitem reconhecer a fraude: (i) votação zerada ou inexpressiva; (ii) prestação de contas zerada, padronizada ou ausência de movimentação financeira relevante; (iii) ausência de atos efetivos de campanha. Os elementos são exemplificativos e não cumulativos, mas o enunciado é cauteloso: exige que os fatos e circunstâncias do caso assim permitam concluir. A operação intelectual exigida é de inferência, não de presunção automática.
O problema é que a jurisprudência vem convertendo elementos indiciários em presunção. A mera ausência de atos efetivos de campanha, por exemplo, é suficiente para se reconhecer a fraude - seja lá o que for “ato efetivo” ou a sua prova. De igual modo, a votação inexpressiva. Pela lógica, seria o caso de exigir das candidatas a prova de uma votação expressiva? Isso gera dois problemas: (i) permitir que a Justiça Eleitoral avalie o grau de intensidade das campanhas - o que seria, pelo menos, atípico; e (ii) concretizar o que seria uma “votação expressiva”, já que isso depende da quantidade de eleitores na circunscrição, no mínimo.
O que a súmula qualificou como indicativo se tornou conclusivo. Em artigo de outubro de 2023, esse movimento é identificado com precisão: houve um "decréscimo no nível de standard de prova exigido" para a imposição das graves sanções eleitorais1.
Nessa conjuntura, há algo mais grave do que simples redução geral do standard probatório. O que ocorreu foi uma inversão do ônus da prova quanto a um requisito específico: a comprovação de atos de campanha. Na prática, a jurisprudência tem exigido que a candidata demonstre ter participado efetivamente da campanha para afastar a presunção de candidatura fictícia. Isso é grave por ao menos duas razões.
Primeiro, não há base normativa para essa inversão. A legislação não autoriza que o ônus de demonstrar participação efetiva recaia sobre os representados de plano. A prova da fraude é encargo de quem a alega. Claro que há o inconveniente de se tratar de fato negativo (ausência de atos de campanha), mas cabe ao autor demonstrar que razoavelmente buscou produzir provas.
Segundo, ainda que se cogite de ônus dinâmico da prova, a distribuição que fuja à regra não pode ser presumida nem aplicada de modo uniforme. O ônus dinâmico é, por definição, uma regra de instrução: deve ser decretado caso a caso, com contraditório prévio sobre a redistribuição do encargo, para que a parte onerada possa se desincumbir adequadamente. Transformá-lo em regra geral aplicável a todas as ações de fraude à cota de gênero equivale a esvaziar a garantia de devido processo legal que as regras sobre ônus da prova buscam preservar.
Em contextos sancionatórios, a gravidade da sanção exige robustez probatória proporcional. Cassar diplomas, anular eleições, impor inelegibilidade - essas consequências exigem prova que supere, com margem significativa, a mera verossimilhança. No jargão eleitoral, a prova robusta. Pois bem, a inversão silenciosa do ônus vai na direção oposta.
A externalidade negativa da abordagem probatória
Quando se facilita a demonstração da fraude ao ponto de presumir sua ocorrência a partir de elementos negativos - representados que não provaram que candidata X ou Y fez campanha -, abre-se espaço para que o instituto seja usado de forma estratégica por partidos adversários.
Numa linguagem econômica: passa a ser mais vantajoso para os partidos praticar a fraude, de um lado; ou ajuizar sistematicamente a AIME ou AIJE para tentar emplacar a fraude à cota de gênero do adversário, de outro. Nesse jogo, quem perde é a democracia: as mulheres continuam subrepresentadas, e os partidos continuam sem tomar ações próprias e efetivas para fomentar a participação feminina e empoderar mulheres em seus quadros.
O risco não é hipotético. Quando há assimetria entre o custo de ser acusado e o custo de se defender, cria-se um incentivo à litigância. O cenário é um prato cheio para o lawfare. E a questão não é nova: o uso instrumental de ações eleitorais como extensão da disputa política na Justiça Eleitoral foi um dos catalisadores da minirreforma de 2015 (lei 13.165/15), que incluiu o § 3º do art. 224 do Código Eleitoral, encerrando a sanha dos segundos colocados que buscavam assumir mandados majoritários depois da cassação dos eleitos.
Esse é o cenário em que a abordagem probatória gera uma externalidade negativa. As listas proporcionais são estruturalmente vulneráveis à fraude - nomes numa planilha cedidos, não raro sem saber, apenas para preencher a cota. Mas quando a jurisprudência facilita em excesso a demonstração da fraude a partir de simples presunções, abre-se também espaço para o uso estratégico do instituto por partidos adversários interessados na redistribuição de cadeiras.
Há ainda um paradoxo que merece ser dito com todas as letras: essa frouxidão probatória pode derrubar mulheres legitimamente eleitas, o que convida à reflexão sobre a melhor interpretação do direito na construção teórico-jurisprudencial que permitiu o reconhecimento da fraude à cota de gênero em AIJE ou AIME.
Em situações extremas, mas não incomuns, a aplicação da súmula 73/TSE pode levar a um quadro inusitado. Ocorre a cassação de mulheres legitimamente eleitas, eventualmente com sanção de inelegibilidade; e, uma vez que não há litisconsórcio necessário com as candidatas fictícias (RespE 06008790920206060057 PACATUBA/CE, rel. min. Raul Araujo Filho, j. 30/03/2023), as partícipes da fraude podem sair incólumes, caso não sejam incluídas no polo passivo. É o pior dos dois mundos, em que o justo paga pelo pecador.
A doutrina já identificou o paradoxo: Marilda de Paula Silveira sustenta que os mandatos femininos não contaminados pela fraude deveriam ser preservados, o que desacoplaria a sorte da candidata eleita da sorte do DRAP fraudado e atenuaria a externalidade negativa aqui descrita (SILVEIRA, Marilda de Paula. As Consequências da Identificação de Candidaturas Fictícias: cassação das eleitas e desincentivos à representatividade feminina na política. Resenha Eleitoral, v. 23, n. 2, p. 161–186, 2019).
O próprio TSE enfrenta essa tensão: em pelo menos cinco processos recentes (0602977-70.2022, 0602957-79.2022, 0602964-71.2022 e 0601408-34.2022, rel. min. Antonio Carlos Ferreira; e 0601170-75.2025.6.00.0000, rel. Min. André Mendonça), a Corte vem debatendo os limites da cassação em relação às mulheres eleitas.
Caso essa mudança ocorra, os mandatos femininos (não participantes da fraude) ficariam preservados, e as consequências daninhas desta frouxidão nos standards probatórios seriam atenuadas. A discussão, por si só, indica que uma correção de rota já está em curso, ainda que não consolidada.
A correção de rota necessária
A política pública judiciária de combate à fraude à cota de gênero é necessária, legítima e constitucionalmente adequada. Mas há uma inconsistência nos standards probatórios utilizados, o que demanda ajuste em aspecto específico que o TSE, ao que tudo indica, já notou.
A correção pode vir por três vias.
A primeira é a legislativa. A legislação sobre cota de gênero pode ser aprimorada, com a previsão de consequências específicas e legais ao reconhecimento da fraude. Considerado o histórico de resistência do Congresso ao tema, é pouco provável que isso aconteça.
A segunda via é regulamentar. O TSE tem competência para editar resoluções que disciplinem os procedimentos judiciais previstos na lei 9.504/1997, a exemplo da resolução 23.608/19. Não faria mal a regulamentação dos standards probatórios nas ações de fraude à cota de gênero, fixando parâmetros mínimos de instrução - por exemplo, exigindo que a parte autora demonstre ter diligenciado na produção de prova antes de invocar a presunção de candidatura fictícia. É o que o TSE faz, no âmbito da propaganda eleitoral, ao disciplinar como os pedidos de direito de resposta devem ser instruídos.
A terceira via - e provavelmente a mais imediata - é o aprimoramento da jurisprudência. Se nada mudar quanto à consequência da fraude (a ver nos próximos capítulos da jurisprudência), cabe ao TSE, pelo menos, esclarecer os limites da distribuição do ônus da prova nessas demandas. Nesse sentido, a Corte precisa reforçar que (i) a ausência de atos de campanha é indício, não presunção; que (ii) eventual redistribuição do ônus probatório deve ser feita caso a caso, como regra de instrução, com contraditório prévio; e que (iii) a prova da fraude deve ser robusta, com mínima evidência positiva de que a candidatura foi fictícia.
Esse seria o rumo adequado para que as ações judiciais de combate à subrepresentação feminina não sejam, paradoxalmente, utilizadas como veículo de subrepresentação das mulheres no processo eleitoral, mesmo que em casos pontuais. Paracelso dizia que a diferença entre o remédio e o veneno é a dose. O TSE tem em mãos o frasco certo, basta contar as gotas.
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1 CUNHA, Amanda Guimarães da; BASTOS JÚNIOR, Luiz Magno Pinto. O decréscimo dos standards probatórios para a cassação por fraude à cota de gênero. Disponível em: https://abradep.org/midias/o-decrescimo-dos-standards-probatorios-para-a-cassacao-por-fraude-a-cota-de-genero/