O art. 866 do CPC/15 estruturou um regime mais sofisticado para a penhora de percentual de faturamento de empresa do que aquele desenhado pelo art. 655-A, § 3.º, do CPC/1973.
Subsidiariedade em face de outros bens, fixação de percentual compatível com a continuidade da atividade, nomeação obrigatória de administrador-depositário, prestação mensal de contas, remissão subsidiária às regras da penhora de frutos e rendimentos.
O desenho institucional ficou mais elaborado.
O problema é que o desenho elaborado não bastou para responder à pergunta básica que o instituto suscita: O que, exatamente, se está penhorando quando se penhora um percentual do faturamento?
O texto não esclarece o que compõe o "faturamento" sobre o qual incidirá o percentual. Não disciplina o tratamento de fluxos economicamente equivalentes ao faturamento, mas juridicamente distintos. E não oferece critério funcional para a fixação do percentual além do binômio genérico "satisfação em tempo razoável e viabilidade da atividade".
Onze anos após a entrada em vigor do CPC, três discussões centrais sobre a penhora de faturamento seguem sem solução estável na jurisprudência do STJ.
Primeiro ponto: A base de cálculo da incidência
A primeira controvérsia diz respeito ao que compõe o "faturamento" sobre o qual incide o percentual fixado em juízo. Receita bruta, antes de qualquer dedução? Receita líquida, depois de tributos sobre vendas? Lucro.
O Código não responde. O Tema 769 não enfrentou a questão. As turmas do STJ divergem entre si.
A leitura prevalecente em julgados recentes da 3ª turma adota o faturamento bruto como base de cálculo, sob o argumento de que o percentual moderado, geralmente entre cinco e dez por cento, já preserva margem suficiente para custeio das despesas operacionais e tributárias. Foi essa a orientação adotada no AgInt no AREsp 2.234.697/RS, relator min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 26/6/23.
A 4ª turma, em sentido distinto, tem precedentes que admitem a incidência sobre o faturamento líquido, em homenagem ao princípio da menor onerosidade, como ocorreu no AgInt no REsp 1.719.390/RO.
Em empresas submetidas ao regime do lucro real, com carga tributária pesada sobre a receita, a diferença entre incidir sobre bruto ou líquido pode significar a diferença entre uma execução exequível e a asfixia do devedor.
A penhora sobre o lucro líquido, por sua vez, é raríssima na jurisprudência da 2ª seção, sendo reservada para hipóteses em que se busca atingir a participação societária do executado pessoa física, na forma do art. 1.026 do CC, e não para a constrição do faturamento da própria pessoa jurídica.
Segundo ponto: A natureza dos recebíveis de cartão
A segunda controvérsia é processualmente mais relevante e diz respeito ao enquadramento jurídico dos recebíveis de cartão de crédito. A leitura majoritária do STJ, presente em precedentes das quatro turmas que se manifestaram sobre o tema, equipara recebíveis a faturamento e exige a observância integral do rito do art. 866, com nomeação de administrador-depositário, fixação de percentual e prestação mensal de contas.
O AgInt no AREsp 946.558/RS e o AgRg no REsp 1.425.827/MG ilustram essa orientação, recentemente reafirmada no REsp 2.150.191/PE.
A leitura doutrinária dissidente, sustenta que recebíveis de cartão são créditos já vencidos contra terceiro determinado, com liquidez própria e prazo certo de compensação. Por essa razão, deveriam receber o tratamento processual da penhora de outros direitos, na forma do art. 855, mediante intimação do terceiro devedor para depósito em juízo, sem a complexidade processual do administrador-depositário.
A questão tem peso estratégico evidente.
A primeira leitura privilegia a continuidade da atividade empresarial e a fiscalização contábil. A segunda privilegia a celeridade e a efetividade da execução.
Em segmentos econômicos nos quais a quase totalidade do faturamento é processada via cartão, exigir administrador-depositário para uma operação que se resolve por ofício à administradora soa como burocratização.
Em sentido oposto, dispensar o administrador esvazia o juízo de razoabilidade que o legislador quis preservar ao criar o regime do art. 866.
Terceiro ponto: A fixação concreta do percentua
A terceira controvérsia diz respeito ao critério de fixação do percentual.
O STJ opera com a faixa de cinco a dez por cento como referência paradigmática, mas raramente revisa esses percentuais em recurso especial, escudando-se com regularidade na súmula 7.
O resultado é que a definição efetiva do percentual fica nas instâncias ordinárias, em geral sem perícia, sem laudo contábil e sem critério técnico mensurável, com alta variação entre comarcas, câmaras e relatorias. Uma pretensa unidade jurisprudencial encobre, na prática, uma jurisprudência fragmentada.
O que se pode esperar do Tema 1.409?
A afetação do Tema 1.409, ainda que originada no contencioso, abre janela para que o STJ revisite o desenho institucional da penhora de faturamento como um todo.
Não há garantia de que a Corte enfrente, ao decidir o repetitivo, as três questões aqui delineadas. Mas há razão para esperar que o Tribunal se posicione sobre base de cálculo, percentuais máximos e tratamento dos recebíveis.