No século XIX, o médico J. Marion Sims realizou cerca de trinta cirurgias experimentais em Anarcha Westcott, uma mulher negra escravizada, sem anestesia, com base na justificativa de que corpos negros possuíam resistência inata à dor e um sistema nervoso menos sensível que o de pessoas brancas.1 Em pacientes brancas, Sims utilizava anestesia para procedimentos muito mais simples, demonstrando que a decisão era fundada em desumanização racial, sem qualquer amparo científico.
Esse entendimento persiste até hoje, visto que pesquisa da Universidade da Virgínia, publicada em 2016, constatou que parcela significativa de estudantes de medicina ainda atribui, de forma implícita, menor sensibilidade à dor a pacientes negros.2 No Brasil, dados da Fiocruz confirmam que mulheres negras recebem menos anestesia em procedimentos obstétricos e menos orientações no pré-natal do que mulheres brancas, e é precisamente nesse ponto que o direito precisa atuar.3
A ciência nomeia esse processo de intemperismo racial, fenômeno pelo qual o estresse crônico do racismo estrutural, somado ao excesso de trabalho físico e à ausência de cuidados ao longo da vida, envelhece o corpo da mulher negra de forma acelerada em relação ao da mulher branca.4 Esse envelhecimento precoce tem origem nas condições de vida impostas pelo racismo ao longo de décadas, porque o estresse crônico, o trabalho físico excessivo e a ausência de cuidados preventivos desgastam o corpo de forma acumulada. A mulher idosa negra que chega ao sistema de saúde já carrega, no corpo, o peso de um cuidado que ela nunca recebeu.
O ordenamento jurídico brasileiro tem instrumentos para enfrentar esse quadro, e o problema principal reside na ausência de diálogo entre eles
1. Duas normas que precisam dialogar
A lei 15.069/24 inaugura a Política Nacional de Cuidados com avanços importantes, ao reconhecer o cuidado como responsabilidade compartilhada entre Estado, família, mercado e comunidade, consagrar o antirracismo como princípio e definir múltiplas desigualdades como categoria jurídica que articula raça, gênero e idade.5 A lei nasce sem mecanismos de integração com a Política Nacional de Saúde Integral da População Negra, instituída pela portaria 992/09 do ministério da saúde.6
A portaria 992/09 reconhece que a população negra é mais acometida por hipertensão, diabetes e anemia falciforme em razão de fatores ligados ao racismo estrutural, e determina que os serviços de saúde adotem protocolos diferenciados de atendimento a esse grupo.7 O problema reside na fragilidade normativa das portarias, porque muitos gestores as tratam como recomendações facultativas, e isso significa que a proteção da saúde da mulher negra fica dependente da vontade de cada gestor, em vez de repousar sobre a segurança jurídica que uma lei asseguraria.
A lei de cuidados pode reverter essa situação, pois, ao estabelecer obrigações de natureza legal, cria um arcabouço normativo que torna os protocolos da portaria 992/09 juridicamente exigíveis, de modo que descumprir o protocolo de saúde da população negra passa a significar descumprir a própria lei, e a portaria deixa de ser opcional para integrar o conteúdo normativo da lei.
O STF, ao julgar a ADPF - Ação de descumprimento de preceito fundamental 742, reconheceu o racismo estrutural como categoria jurídica vinculante e afirmou que o estado tem obrigação de adotar medidas efetivas para grupos historicamente invisibilizados.8 Nesse sentido, a omissão do estado em fazer dialogar a lei de cuidados com a Política Nacional de Saúde Integral da População Negra é escolha institucional que o ordenamento constitucional já veda, por isso o judiciário tem o dever de reconhecê-la como ilícito omissivo.
2. A mulher idosa negra no ponto cego das duas políticas
A Política Nacional de Saúde da Pessoa Idosa, instituída pela portaria 2.528/06, estabelece diretrizes para a atenção à saúde de pessoas com 60 anos ou mais, com foco na prevenção de doenças crônicas.9 A política de saúde do idoso ignora o recorte racial e a política de saúde da população negra ignora o recorte etário de forma sistemática, por isso a mulher idosa negra se situa precisamente na interseção dessas duas ausências.
O intemperismo racial torna essa lacuna ainda mais grave, visto que uma mulher negra de 60 anos pode apresentar um perfil de envelhecimento biológico equivalente ao de uma mulher branca de 70 anos, em razão do desgaste acumulado pelo racismo, pelo trabalho físico excessivo e pela ausência de cuidados preventivos ao longo da vida.10 Quando os protocolos de saúde ignoram essa defasagem, o diagnóstico é feito com parâmetros inadequados, a intervenção chega tarde e a doença avança além do ponto de recuperação plena.
3. As teses jurídicas disponíveis para o Judiciário
A lei de cuidados, a portaria 992/09 e o Estatuto do Idoso, lidos em conjunto, criam um dever de cuidado interseccional que recai sobre o estado e sobre os agentes privados de saúde, exigindo protocolos que considerem o viés implícito dos profissionais de saúde, a maior prevalência de certas doenças na população negra e o impacto do intemperismo racial sobre o envelhecimento.11
Quando esse dever é descumprido, o art. 14 do CDC enquadra a falha como defeito na prestação do serviço12, porque o atendimento oferecido fica abaixo do padrão de segurança e adequação que o paciente tem direito de esperar. A negligência diagnóstica fundada em estereótipos raciais gera dano moral presumido, porquanto a submissão de uma paciente a dor desnecessária ou ao avanço evitável de uma doença em razão de preconceito racial atinge a dignidade da pessoa humana de forma direta e objetiva, independentemente de prova do sofrimento específico.
A teoria da perda de uma chance reforça esse enquadramento, visto que, quando um médico ignora os sintomas de uma mulher idosa negra em razão do mito da resistência à dor, ele retira dela a chance de um diagnóstico precoce e de um tratamento que poderia ter preservado sua capacidade funcional ou reduzido sua dor. O STJ reconhece que a perda de uma chance séria e efetiva de cura configura dano autônomo, distinto do resultado final e independente da prova de que o tratamento teria necessariamente sido bem-sucedido.13
Na saúde suplementar, o racismo algorítmico acrescenta uma dimensão adicional a esse quadro, tendo em vista que operadoras de planos de saúde utilizam sistemas de precificação que processam variáveis como histórico de doenças crônicas e localização para calcular mensalidades e definir coberturas.14 Patologias como hipertensão e diabetes são mais prevalentes na população negra em razão do racismo estrutural – isso significa que, quando o algoritmo usa essas variáveis para calcular risco, ele reproduz, de forma automatizada, a mesma lógica discriminatória que sustentou a ciência de Sims.
O STJ, no REsp 1.886.929, firmou o entendimento de que operadoras de saúde suplementar têm o dever de tratar pessoas idosas sem critérios discriminatórios, reconhecendo que práticas que dificultem o acesso ao plano ou encareçam desproporcionalmente as mensalidades configuram abuso de direito.15 Esse entendimento, interpretado à luz da interseccionalidade, alcança com maior força a mulher idosa negra, cujo perfil de risco é sistematicamente agravado por variáveis que funcionam como substitutos indiretos de discriminação racial.
4. O que o ordenamento ainda precisa fazer
O ordenamento já possui os instrumentos para proteger a mulher idosa negra e o que falta é a aplicação integrada e precisa desses instrumentos. A produção obrigatória de dados de saúde seccionados por raça, gênero e faixa etária é o ponto de partida indispensável16, porque a invisibilidade estatística é a principal justificativa institucional para a negligência e o treinamento obrigatório de profissionais para identificação do viés implícito é o passo necessário para que o legado de Anarcha deixe de se repetir nos prontuários de hoje.
A Política Nacional de Saúde Integral da População Negra precisa, ademais, ser elevada à condição de lei em sentido estrito, porque, enquanto repousa sob a estrutura infralegal de uma portaria, ela permanece vulnerável à revogação por decisão ministerial unilateral e à desconsideração pelos gestores que ignoram sua força vinculante.17 A conversão em lei federal, com orçamento próprio e mecanismos de responsabilização por descumprimento, é o caminho para tornar o recorte racial na saúde uma imposição jurídica inafastável.
5. O dever das instituições de saúde
O STF, ao julgar a ADC - Ação Declaratória de Constitucionalidade 41, reconheceu que a promoção da igualdade material exige ações afirmativas das instituições, indo além da simples abstenção de discriminar18, de modo que hospitais e operadoras de saúde têm o dever de adotar protocolos que considerem ativamente o recorte racial, visto que a omissão diante de desigualdades estruturalmente produzidas equivale, para o Supremo, à perpetuação do quadro discriminatório que a Constituição proíbe.
Esse dever se traduz em obrigações verificáveis que incluem a auditoria periódica dos prontuários para identificar disparidades na prescrição de analgésicos e no tempo de atendimento entre pacientes brancas e negras, o treinamento das equipes de saúde para o reconhecimento do viés implícito e a transparência nos algoritmos de precificação das operadoras, com obrigação de demonstrar que os critérios utilizados estão livres de qualquer viés discriminatório indireto.19
A ausência dessas práticas é elemento relevante para a aferição da responsabilidade civil das instituições de saúde, visto que a falta de diretrizes internas para o atendimento da mulher idosa negra evidencia omissão no dever de cuidado que o ordenamento já impõe.20
Anarcha sobreviveu a trinta cirurgias sem anestesia e seu nome ficou fora dos manuais por mais de um século.21 Já a mulher idosa negra de hoje enfrenta o médico que subestima sua dor, assim como o algoritmo que recusa sua cobertura e a lei que ainda precisa aprender a enxergá-la. O Poder Judiciário, por meio da resolução 492/23 do CNJ, já possui o instrumental para reconhecer a interseccionalidade de raça e gênero em cada processo, e a lei de cuidados tem a obrigação de fazer esse diálogo acontecer, porque a dor dessa mulher é um direito violado que o ordenamento precisa, enfim, reparar.
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1 WASHINGTON, Harriet A. Medical Apartheid: the dark history of medical experimentation on Black Americans from colonial times to the present. New York: Doubleday, 2006.
2 HOFFMAN, Kelly M. et al. Racial bias in pain assessment and treatment recommendations, and false beliefs about biological differences between blacks and whites. Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America, Washington, D.C., v. 113, n. 16, p. 4296-4301, 2016.
3 FIOCRUZ. Saúde da população negra no Brasil: contribuições para a promoção da equidade. Rio de Janeiro: Fiocruz, 2021.
4 GERONIMUS, Arline T. et al. Weathering and age patterns of allostatic load scores among blacks and whites in the United States. American Journal of Public Health, Washington, D.C., v. 96, n. 5, p. 826-833, 2006.
5 BRASIL. Lei nº 15.069, de 23 de dezembro de 2024. Institui a Política Nacional de Cuidados. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, p. 2, 24 dez. 2024. Arts. 5º, V e 6º, VI e VIII.
6 BRASIL. Ministério da Saúde. Portaria nº 992, de 13 de maio de 2009. Institui a Política Nacional de Saúde Integral da População Negra. Brasília, DF: Ministério da Saúde, 2009.
7 BRASIL. Portaria nº 992/2009. Op. cit. Arts. 3º e 4º.
8 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 742/DF. Relator: Min. Marco Aurélio Mello, julgado em 24 fev. 2021. Brasília, DF: Supremo Tribunal Federal, 2021.
9 BRASIL. Ministério da Saúde. Portaria nº 2.528, de 19 de outubro de 2006. Aprova a Política Nacional de Saúde da Pessoa Idosa. Brasília, DF: Ministério da Saúde, 2006.
10 GERONIMUS, Arline T. et al. Op. cit., p. 828.
11 CRENSHAW, Kimberlé. Demarginalizing the Intersection of Race and Sex. University of Chicago Legal Forum, Chicago, v. 1989, n. 1, p. 139-167, 1989.
12 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 9. ed. São Paulo: RT, 2019. p. 345.
13 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (3. Turma). Recurso Especial 1.254.141/PR. Relator: Min. Nancy Andrighi, julgado em 4 dez. 2012. Brasília, DF: Superior Tribunal de Justiça, 2013.
14 SILVA, Tarcízio. Racismo algorítmico: inteligência artificial e discriminação nas plataformas digitais. São Paulo: Pólen, 2021.
15 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (4. Turma). Embargos de Divergência em Recurso Especial 1.886.929/SP. Relator: Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 08 jun. 2022. Brasília, DF: Superior Tribunal de Justiça, 2022.
16 WERNECK, Jurema. Racismo institucional: uma abordagem conceitual. Rio de Janeiro: Geledés, 2013.
17 BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Art. 5º, §2º.
18 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Constitucionalidade 41. Relator: Min. Luís Roberto Barroso, julgado em 8 jun. 2017. Brasília, DF: Supremo Tribunal Federal, 2017.
19 WERNECK, Jurema. Op. cit., p. 22.
20 BRASIL. Portaria nº 992/2009. Op. cit. Art. 4º, III.
21 WASHINGTON, Harriet A. Op. cit.