A recente decisão do STF na ADIn 7.816, relativa à incidência do adicional de ICMS destinado ao FECEP/SE - Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza de Sergipe sobre os serviços de telecomunicações, recolocou em pauta o debate sobre os limites da modulação de efeitos em matéria tributária.
Ao contrário do que uma leitura apressada do julgamento poderia sugerir, o STF não declarou a inconstitucionalidade do dispositivo estadual. A Corte reconheceu que o art. 2º-A, § 1º, da lei estadual 4.731/02 era constitucional quando editado, mas concluiu que sua eficácia, quanto à incidência do adicional sobre os serviços LC 194/22, que qualificou esses serviços como essenciais e indispensáveis e vedou seu tratamento como supérfluos. Apesar dessa conclusão, o Tribunal determinou que os efeitos da decisão, quanto à cessação da cobrança, somente se produzissem a partir de 1º de janeiro de 2027, ressalvadas as ações judiciais e os processos administrativos pendentes na data da publicação da ata de julgamento.
A particularidade do caso torna a controvérsia sensível. Não se está diante da hipótese clássica de preservação dos efeitos passados de uma norma declarada inconstitucional.
A modulação de efeitos, prevista no art. 27 da lei 9.868/1999, foi concebida como mecanismo excepcional para situações em que a declaração de inconstitucionalidade, com seus efeitos ordinariamente retroativos, possa produzir consequências incompatíveis com a segurança jurídica ou com excepcional interesse social. O próprio texto legal estabelece que essa faculdade pode ser exercida pelo STF "ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo".
Na ADIn 7.816, contudo, não houve propriamente uma declaração de inconstitucionalidade. O Tribunal concluiu que a legislação estadual era válida quando editada, tendo sua eficácia sido posteriormente suspensa, nos termos do art. 24, § 4º, da Constituição, em razão da superveniência de norma geral federal incompatível.
Surge, portanto, uma questão dogmática anterior à própria ponderação entre segurança jurídica e interesse social: Pode o art. 27 da lei 9.868/1999 ser utilizado quando não há declaração de inconstitucionalidade, mas apenas o reconhecimento da suspensão superveniente da eficácia de uma norma?
A extensão da modulação para além das hipóteses expressamente previstas pelo legislador exigiria fundamentação especialmente rigorosa. Seria necessário demonstrar qual fundamento autoriza a postergação dos efeitos do reconhecimento judicial de uma suspensão de eficácia que, segundo o próprio acórdão, decorreu diretamente do sistema constitucional de repartição de competências. Sem essa demonstração, a modulação corre o risco de deixar de ser uma técnica excepcional de proteção da ordem constitucional para tornar-se um instrumento geral de administração judicial das consequências financeiras das decisões.
Além disso, a modulação adotada na ADIn 7.816 não se limitou a preservar relações jurídicas consumadas ou a impedir a restituição de valores já arrecadados. Ao estabelecer que a decisão somente produzirá efeitos a partir de 1º de janeiro de 2027, a modulação permitiu que o Estado continuasse realizando novas cobranças, mesmo depois de o STF reconhecer que a eficácia da norma estadual estava suspensa desde a entrada em vigor da LC 194/22.
Trata-se, portanto, de uma modulação genuinamente prospectiva. A Corte não apenas preservou o passado, mas atribuiu sobrevida futura a uma incidência tributária cuja base normativa reconheceu estar suspensa. Sob uma perspectiva funcional, a modulação produziu resultado equivalente à reativação judicial temporária da eficácia tributária da legislação estadual.
É justamente nesse ponto que a invocação da segurança jurídica se torna problemática.
Embora a segurança jurídica constitua princípio objetivo do Estado de Direito e também proteja a estabilidade das instituições e das relações sociais, suas concretizações no campo tributário - legalidade, anterioridade, irretroatividade, tipicidade, proteção da confiança e respeito às competências tributárias - funcionam como limitações ao poder de tributar.
Por essa razão, é necessário distinguir a dimensão objetiva da segurança jurídica, relacionada à estabilidade e à cognoscibilidade do ordenamento, da proteção subjetiva da confiança. Esta última se dirige primordialmente ao cidadão que, confiando nos atos do Poder Público, organiza o exercício de sua liberdade e a utilização de seu patrimônio. O Estado pode invocar razões de estabilidade institucional ou excepcional interesse social, mas não possui, em condições simétricas às do contribuinte, confiança legítima na continuidade de uma arrecadação fundada em norma cuja eficácia foi reconhecida como suspensa.
O que se pretende preservar no caso não é propriamente uma posição de confiança juridicamente protegida, mas uma expectativa arrecadatória construída a partir da continuidade da cobrança. Transformar essa expectativa em manifestação da segurança jurídica significaria converter uma garantia destinada a proteger o cidadão contra a surpresa e a arbitrariedade estatais em fundamento para conservar os efeitos econômicos do próprio exercício do poder de tributar.
Ainda mais, o princípio da segurança jurídica não pode ser analisado apenas sob a perspectiva do passado. Misabel Derzi atribui-lhe natureza quadridimensional, exigindo a conjugação entre (i) passado, (ii) presente, (iii) futuro e (iv) a junção das três1. Isto é, a segurança ou é inteira, ou não pode ser chamada de segurança2. A Corte, ao tentar preservar a segurança jurídica do passado, renuncia às outras dimensões da segurança, gerando insegurança para o futuro e, indiretamente, encoraja a prática de novas inconstitucionalidades.
Nesse sentido, ao permitir que uma cobrança baseada em norma de eficácia suspensa continue até 2027, o STF preserva a programação financeira pretérita do Estado, mas enfraquece a confiança dos contribuintes na capacidade do sistema constitucional de produzir consequências efetivas. A mensagem transmitida é a de que o reconhecimento judicial da incompatibilidade de uma cobrança não implica necessariamente sua imediata interrupção.
Do ponto de vista dogmático, a decisão produz comandos dificilmente conciliáveis. De um lado, o art. 24, § 4º, da Constituição determina que a superveniência de norma geral federal suspenda a eficácia da legislação estadual incompatível. De outro, a decisão judicial reconhece que essa suspensão ocorreu com a LC 194/22, mas impede que produza integralmente seus efeitos até 2027.
A eficácia da norma, quanto à incidência do adicional sobre os serviços de comunicação, é reconhecida como suspensa e, ao mesmo tempo, a decisão judicial posterga as consequências práticas dessa suspensão, permitindo a continuidade temporária da cobrança.
Conforme pontua Humberto Ávila, quando o ordenamento afirma que determinada regra deve ser observada, mas tolera sistematicamente seu descumprimento, a força imperativa do Direito é enfraquecida. Cria-se a percepção de que a norma deve ser obedecida, mas pode ser descumprida e, se seu descumprimento pode ser preservado, sua observância deixa de ser efetivamente necessária3.
Ainda mais, a genérica justificativa estatal de que anular a cobrança "quebraria os cofres públicos" cria uma equação perversa de incentivos: quanto mais flagrante e economicamente danosa for a inconstitucionalidade cometida pelo Fisco, maior será a probabilidade de o STF modular a decisão a seu favor. Consagra-se assim a lógica do "quanto pior, melhor"4. O tamanho do ilícito estatal passa a ser a própria garantia de sua constitucionalidade, mesmo que durante um período de tempo.
Em última análise, a decisão produz, sob uma perspectiva funcional, resultado equivalente à reativação judicial transitória da eficácia de uma norma tributária. Embora exista formalmente uma lei estadual, o STF reconheceu que sua aptidão para disciplinar os fatos tributários foi suspensa pela superveniência da LC 194/22. Ainda assim, a Corte estabeleceu um período adicional durante o qual a cobrança poderá continuar sendo realizada, mesmo sem norma eficaz que a fundamente.
A decisão judicial passa, desse modo, a desempenhar função materialmente semelhante à de um comando legislativo positivo: define um período adicional de exigibilidade da cobrança que não resulta da conjugação ordinária entre a norma constitucional de competência, a lei complementar federal e a própria legislação estadual.
Este artigo não afirma que toda modulação em matéria tributária seja necessariamente ilegítima. Existem situações excepcionais em que a preservação de determinados efeitos pode ser indispensável para evitar rupturas sistêmicas ou danos sociais efetivamente demonstrados. O problema surge quando a excepcionalidade é substituída por uma presunção geral de proteção das finanças públicas.
O impacto orçamentário é uma consequência comum de praticamente toda decisão tributária desfavorável ao Estado. Se sua mera invocação for suficiente, o requisito legal do "excepcional interesse social" perde densidade normativa e transforma-se em cláusula genérica de proteção do erário.
A decisão da ADIn 7.816 exige, assim, uma reflexão que ultrapassa a controvérsia sobre o adicional de ICMS destinado ao FECEP de Sergipe. O que está em discussão é o próprio significado das limitações constitucionais ao poder de tributar e a força normativa das decisões que reconhecem sua violação.
Proteger a ordem constitucional contra o oportunismo fiscal exige que a legalidade, a competência tributária e a segurança jurídica sejam respeitadas como comandos efetivamente vinculantes, e não como recomendações pragmáticas que podem ser afastadas sempre que sua aplicação gerar dificuldades financeiras ao Estado.
A segurança jurídica não pode servir para garantir ao Poder Público o direito de continuar arrecadando com fundamento em norma cuja eficácia o próprio STF reconheceu estar suspensa. Quando a modulação deixa de administrar excepcionalmente os efeitos de uma decisão e passa a criar um novo período de exigibilidade da cobrança, já não se está apenas protegendo relações consolidadas: está-se alterando judicialmente a própria disciplina temporal da tributação.
A pergunta que permanece é inevitável: se uma norma cuja eficácia foi suspensa pode continuar produzindo efeitos tributários por determinação judicial, qual é, afinal, a força vinculante da Constituição para o Estado que tributa?
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1. DERZI, Misabel. Modificação da Jurisprudência no Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2009. p. 197.
2. ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2021. p. 93.
3. ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2021. p. 535.
4. ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2021. p. 594.