O debate em torno da terceirização de serviços - se e quando incidente sobre as atividades-fim da empresa encontra amparo na legislação brasileira, porém demanda rigor técnico em todas as suas etapas, desde a seleção inicial da prestadora até a fiscalização contínua da execução contratual.
Isto porque o ordenamento jurídico pátrio autoriza a terceirização de quaisquer atividades empresariais, aí incluindo-se aquelas inerentes ao core business, ao núcleo do negócio.
A lei 6.019/1974 atribui à prestadora de serviços as prerrogativas de contratação, remuneração e direção do trabalho executado por seus empregados. À tomadora dos serviços, a seu turno, pode ser imputada responsabilidade subsidiária pelas obrigações as trabalhistas inadimplidas, relativamente ao período em que vigorou a prestação.
Nesse contexto, a prevenção de riscos deve anteceder a própria celebração do contrato, exigindo-se das partes criteriosa diligência acerca das condições da futura prestadora - muito especialmente sua higidez financeira, estrutura operacional, regularidade trabalhista e experiência compatível com o objeto a ser contratado.
O instrumento contratual deverá delimitar com acuidade e precisão o objeto da prestação, as responsabilidades atribuídas a cada parte e os mecanismos de fiscalização a serem adotados ao longo da relação a ser contratada.
Nesse contexto, a fiscalização contratual deve ser exercida de forma contínua, ao longo de toda a vigência do ajuste.
Recomenda-se com veemência a verificação periódica e sistemática do cumprimento das obrigações assumidas pela prestadora, e, bem assim, a manutenção de documentação idônea a comprovar esse acompanhamento, em eventual necessidade de defesa administrativa ou mesmo judicial.
Entretanto, não custa lembrar que a atividade fiscalizatória não se confunde com a ingerência direta na gestão dos empregados terceirizados - distinção cuja inobservância constitui um dos principais fatores de risco.
Ou seja: Um dos equívocos mais recorrentes é tratar o trabalhador terceirizado como se integrasse ele o quadro funcional da própria empresa tomadora, mediante interferência direta em sua rotina laboral - tais como cobranças de produtividade, controle de atividades, definição de jornada, concessão de férias ou até mesmo a aplicação de sanções disciplinares.
Tamanha ingerência fiscalizatória, se verificada e existente, será apta a descaracterizar a terceirização lícita e a evidenciar vínculo empregatício direto com a tomadora.
Compete à contratante, nesse sentido, acompanhar com especial atenção a execução do serviço e verificar a observância das obrigações então pactuadas, ao passo que a administração da força de trabalho deve sim permanecer sob a exclusiva responsabilidade da prestadora.
Importa, com certeza, distinguir com precisão a fiscalização do contrato - legítima e recomendável - da gestão dos trabalhadores, que deve estar e permanecer sob a responsabilidade da prestadora, sob pena de descaracterização da relação então pactuada e terceirizada.
Outro ponto a merecer realce concerne à capacidade econômico-financeira da empresa terceirizada, porquanto a contratação de prestadora sem adequada estrutura financeira, somada à ausência de fiscalização efetiva, irá certamente potencializar o risco de inadimplemento de verbas trabalhistas e, ipso fato, de responsabilização subsidiária da empresa tomadora.
Assim:
A segurança jurídica da terceirização repousa, essencialmente, sobre três pilares: A seleção criteriosa da prestadora, a elaboração técnica do instrumento contratual e a fiscalização ininterrupta da execução dos serviços.
Terceirização e pejotização
Necessário que se traga à baila a distinção conceitual entre terceirização e pejotização.
Na primeira modalidade, uma empresa contrata outra pessoa jurídica para a prestação de determinado serviço, permanecendo os profissionais envolvidos vinculados, como empregados, à prestadora.
Já na pejotização, a contratação é firmada diretamente com pessoa jurídica constituída pelo próprio prestador de serviços, pessoa física.
Explica-se:
A mera existência de contrato com pessoa jurídica não configura fraude por si só.
O questionamento ocorrerá e vai se tornar juridicamente relevante se e quando o ajuste formal adotado diverge da relação efetivamente havida na prática, notadamente diante da presença de elementos caracterizadores do vínculo empregatício - pessoalidade, habitualidade (não eventualidade), onerosidade e subordinação jurídica.
Muito mais relevante do que a análise do instrumento contratual será verificar como a relação contratada se opera e se desenvolve efetivamente na rotina de trabalho.
Tema 1.389
A controvérsia está sub judice pelo STF, no âmbitodo Tema 1.389 de repercussão geral, que abrange questões concernentes à contratação de trabalhadores autônomos ou pessoas jurídicas, à competência jurisdicional para apreciar alegações de fraude nesses arranjos contratuais e à distribuição do onus probandi.
Até que a mais alta Corte conclua o meritum cause, será de todo recomendável que as empresas assegurem coerência entre o modelo formal de contratação então ajustado e a forma como a prestação dos serviços efetivamente se opera no dia a dia.
Finalmente, o que se teme é a morosidade da justiça, que tem sido um entrave às relações sociais e institucionais, e não seria exagero afirmar que ela põe em risco a normalidade da vida democrática e a própria cidadania.
O cidadão, o jurisdicionado têm na figura de Rui Barbosa uma bússola quando afirmou: "A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta".