Introdução
O CNDH - Conselho Nacional dos Direitos Humanos editou, em 06/8/26, a recomendação 19 dirigida a órgãos da Administração Pública das três esferas, ao sistema de justiça e a demais instituições públicas, para que observem de forma obrigatória, a convenção 169 da OIT (“convenção OIT” 169 ou “convenção”), especialmente quanto ao direito à CLPI - Consulta Livre, Prévia e Informada e ao Consentimento de povos indígenas, quilombolas e povos e comunidades tradicionais.
Logicamente, a convenção OIT 169, por tratar-se de Tratado Internacional de Direitos Humanos e ter sido internalizada no âmbito nacional, não restando qualquer dúvida acerca da obrigatoriedade de sua observância.
Ocorre que, a recomendação 19 ao dispor sobre a obrigatoriedade de observância da convenção 169, acaba ampliando o espectro do escopo do referido tratado, além de atribuir a órgãos públicos competências extralegais em afronta nítida a cláusulas pétreas da Constituição Federal e princípios orientadores da ação Administrativa.
Frente a tal cenário, os objetivos do presente artigo são: (i) revisitar a função do Conselho Nacional de Direitos Humanos, (ii) examinar a natureza jurídica e força cogente de suas Recomendações, (iii) verificar se recomendação 19 se amolda a moldura da convenção; (iv) analisar a CLPI no contexto do Licenciamento Ambiental, sem prejuízo de outras análises que possam ser feitas de outras partes do ato os quais também contém vícios e ilegalidades.
- O conselho nacional de Direitos Humanos - CNDH e o caráter normativo (ou não) de suas recomendações
O CNDH foi instituído pela lei 12.986/14, com a finalidade de promover e defender os direitos humanos, mediante ações preventivas, protetivas, reparadoras e sancionadoras das condutas e situações de ameaça ou violação desses direitos1. Dentre as sanções que podem ser por ele aplicadas encontram-se a advertência, a censura pública e as recomendações tanto de afastamento de cargo ou função na Administração Pública direta ou indireta como a de não concessão de verbas, auxílios ou subvenções a entidades.
As competências do CNDH estão dispostas no art. 4º da lei de regência, estando entres elas aquela relativa à emissão de recomendações a entidades públicas envolvidas com a proteção dos direitos humanos. Vejamos:
“Art. 4º O CNDH é o órgão incumbido de velar pelo efetivo respeito aos direitos humanos por parte dos poderes públicos, dos serviços de relevância pública e dos particulares, competindo-lhe:
(...)
IV - expedir recomendações a entidades públicas e privadas envolvidas com a proteção dos direitos humanos, fixando prazo razoável para o seu atendimento ou para justificar a impossibilidade de fazê-lo.”
Assim, sua competência é mediante ações preventivas, protetivas, reparadoras e sancionadoras2, cujo conteúdo material está delimitado no art. 4º. A leitura do rol de competências do art. 4º revela um órgão de natureza consultiva, articuladora e de controle não hierárquico: cabe-lhe “promover medidas”, “fiscalizar a política nacional de direitos humanos, podendo sugerir e recomendar diretrizes”, “receber representações”, “expedir recomendações”, “articular-se com órgãos”, “opinar sobre atos normativos” e “representar” a autoridades competentes. Em nenhuma passagem a lei atribui ao conselho poder de determinar, ordenar ou substituir a decisão dos órgãos aos quais se dirige.
- A convenção 169 da OIT e a consulta livre prévia e informada
2.1. A convenção 169 da OIT
A convenção 169 da OIT foi adotada em 1989, em Genebra, a fim de estabelecer que os estados-membros devem reconhecer e proteger os valores e práticas sociais, culturais, religiosas e espirituais próprios dos povos indígenas e tribais. No Brasil, a referida Convenção foi aprovada por meio do decreto legislativo 143/02, e ratificada por meio do decreto 5.051/04, ocasião em que o país internalizou a convenção em seu ordenamento jurídico.
A OIT 169 foi ratificada ao ordenamento jurídico antes da emenda Constitucional 45/04, que incluiu o § 3º ao art. 5º da Constituição Federal3 e, por conseguinte, tem status de norma supralegal, isto é, está subordinada à Carta Magna, mas é hierarquicamente superior às demais normas infraconstitucionais, conforme já decidido pelo E. STF4.
2.2. A consulta livre prévia e informada
A Consulta Livre, Prévia e Informada é um dos principais instrumentos da Convenção OIT 169, disposto em seu art. 6°. Vejamos:
“Art. 6°
1. Ao aplicar as disposições da presente convenção, os governos deverão:
a) Consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e, particularmente, através de suas instituições representativas, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetíveis de afetá-los diretamente;
(...)
2. As consultas realizadas na aplicação desta convenção deverão ser efetuadas com boa fé e de maneira apropriada às circunstâncias, com o objetivo de se chegar a um acordo e conseguir o consentimento acerca das medidas propostas.” (grifamos)
2.3. Os titulares do direito à consulta livre prévia e informada
Do dispositivo acima transcrito extrai-se que, em conformidade com a Convenção, a consulta, também conhecida como CLPI, é direito assegurado aos povos que possam ser afetados diretamente por medidas legislativas ou administrativas. Daí que, a convenção apresenta dois critérios cumulativos para que se faça jus à CLPI, quais sejam: a caracterização como povos e a afetação direta pela medida administrativa ou legislativa.
No que tange ao critério da caracterização como povos, o art. 1º da convenção é claro ao dispor que se aplica aos povos indígenas e tribais.
No que concerne ao critério da afetação direta, a despeito de a convenção não apresentar definição, trata-se de conceito que pode ser examinado à luz das normas de Direito Ambiental. Explicamos.
O verbo afetar é nuclear para o Direito Ambiental, pois é, com base em sua gradação que se traça toda lógica de delimitação de áreas de influência de empreendimentos e atividades e, consequentemente, do processo de licenciamento ambiental. Desse modo, no âmbito do dos estudos de impactos ambientais, afetação direta pressupõe a intervenção da atividade ou do empreendimento em determinada área, necessária para a sua construção, instalação, operação e, quando couber, ampliação e desativação. Trata-se de conceito consolidado nos processos de licenciamento ambiental no país, em qualquer esfera de competência.
A corroborar o que ora se aduz, a lei 15.190/25 assim dispõe:
“Art. 3º Para os efeitos desta lei, entende-se por:
(...)
XIII - ADA - Área Diretamente Afetada : área de intervenção direta da atividade ou do empreendimento, necessária para a sua construção, instalação, operação e, quando couber, ampliação e desativação;
(..)
XV - AID - Área de Influência Direta: área afetada pelos alcances geográficos dos impactos ambientais diretos causados pela atividade ou pelo empreendimento sujeito a licenciamento ambiental, conforme delimitação apontada no estudo ambiental e aprovada pela autoridade licenciadora;
XVI - AII - Área de Influência Indireta : área afetada pelos alcances geográficos dos impactos ambientais indiretos causados pela atividade ou pelo empreendimento sujeito a licenciamento ambiental, conforme delimitação apontada no estudo ambiental e aprovada pela autoridade licenciadora.” (destacamos)
Os limites geográficos de cada uma dessas áreas de influência serão definidos de forma técnica pelos estudos ambientais determinados pelo órgão licenciador, por meio do enquadramento da atividade ou do empreendimento de acordo com os critérios de localização, natureza, porte e potencial poluidor.
Daí que, no caso de empreendimentos e atividades sujeitos a licenciamento ambiental, a análise sistemática nos guia à conclusão inarredável de que os povos afetados diretamente pelas medidas administrativas (licenças ambientais) são aqueles situados nas Áreas Diretamente Afetadas.
Sob este aspecto, o C. STJ já se manifestou no sentido de que apenas fazem jus à CLPI as comunidades inseridas na área diretamente afetada. Confira-se:
“Além disso, a instância de origem considerou que o impacto do empreendimento na área supostamente
- porque ainda, ao menos à época, objeto de disputa - indígena é apenas indireta (e-STJ, fl. 640): A norma emanada na convenção relativa à consulta dos povos indígenas tem por objetivo tratar as situações em que a afetarão esses povos diretamente, situação que somente seria possível se houvesse uma interferência direta do empreendimento na área ocupada pelos indígenas - o que inequivocamente não há. Veja-se que mesmo as referências em que se funda o MPF trazidas na inicial (1:1, pg. 5) apontam de forma inequívoca que a área de influência 'socioeconômica' - que, repita-se, é mera área de influência, e não 'área diretamente afetada' - é a única que abrange concretamente a terra pretensamente indígena. Ora, esse levantamento 'socioeconômico' procura identificar a área que, potencialmente, poderá vir a ser desenvolvida, por força da contratação de força de trabalho ou de fornecedores diretos, em razão das atividades inerentes à atividade portuária. Não se trata, portanto, de uma influência direta que reclame a consulta ou uma autorização especial.”5
Depreende-se, assim que a convenção 169 da OIT, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, assegura o direito à Consulta Livre, Prévia e Informada das comunidades indígenas e tribais sempre que medidas administrativas ou legislativas sejam suscetíveis de afetá-las diretamente; O direito à consulta está condicionado à verificação de localização das comunidades potencialmente atingidas na área diretamente afetada, nos termos do art. 6º, “a”, da convenção.
2.4. Natureza jurídica: Oitiva qualificada que não se confunde com poder de veto ou direito de consentimento
A consulta, como o nome indica, tem natureza consultiva, é um direito de natureza procedimental: destina-se a construir o diálogo, mas não se confunde com anuência vinculante. Nas palavras de Paulo de Bessa Antunes:
“A CLPI é uma manifestação de vontade da comunidade consultada que deverá ser levada em consideração pela autoridade administrativa ao emitir a decisão final sobre determinado projeto. A consulta não gera, não cria, não transfere, não extingue, nem reconhece direitos, como decorre de ser uma opinião comunitária específica sobre um projeto determinado. Ela serve como um balizamento para a redução e mitigação de impactos sobre as comunidades e, também, para avaliar as compensações, se for o caso.”6
O direito assegurado pela Convenção no art. 6º, 2, é de que a CLPI seja efetuada de boa-fé e de maneira apropriada, para que, dessa forma, busque alcançar acordo e conseguir o consentimento acerca das medidas. O consenso, portanto, é um objetivo da Consulta, seu não atingimento não é condição de validade, não macula o processo de consulta, nem confere direito de veto das Comunidades em relação à medida.
O STF firmou orientação convergente no julgamento dos embargos de declaração da petição 3.388, conhecido como caso Raposa Serra do Sol, ao assentar que os povos indígenas devem ser ouvidos e seus interesses devem ser honesta e seriamente considerados, sem que disso se extraia que a deliberação final dependa de sua aquiescência7. Inexiste, pois, poder geral de veto assegurado pela convenção.
O tratado não dispõe sobre um direito de consentimento relativamente à medida legislativa ou administrativa que poderá afetar diretamente os povos indígenas e tribais, trata-se de uma manifestação legitima de vontade que baliza as medidas mitigadoras e compensatórias para as comunidades.
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