Há algum tempo venho observando, no contencioso da saúde suplementar, uma tendência que me preocupa: A aproximação quase automática entre pequeno coletivo e falso coletivo. A ideia parece intuitiva - poucas vidas, muitas vezes integrantes da mesma família, poderiam indicar que o contrato empresarial seria apenas uma forma de escapar do regime dos planos individuais. Mas, justamente por ser intuitiva, essa conclusão precisa ser tratada com cautela. Para mim, o ponto de partida deve ser outro. Poucas vidas não tornam um coletivo falso. O que pode torná-lo falso é a inexistência de uma coletividade real, a artificialidade do vínculo ou a simulação da própria contratação. E isso precisa ser demonstrado, não presumido.
A categoria jurisprudencial do chamado "falso coletivo" nasceu de uma preocupação legítima: Impedir que contratos materialmente individuais ou familiares fossem revestidos artificialmente de forma coletiva empresarial apenas para submetê-los a um regime jurídico diferente. Concordo com essa finalidade. O problema aparece quando uma categoria criada para combater situações excepcionais de simulação passa a operar como uma espécie de presunção sempre que o contrato reúne poucas pessoas ou membros de uma mesma família. Nesse momento, o instrumento de proteção deixa de investigar a realidade negocial e passa a desconsiderar contratos que o próprio sistema regulatório admite. É por isso que insisto na distinção: pequeno coletivo e falso coletivo não são expressões equivalentes. Um descreve uma modalidade contratual reconhecida pelo ordenamento; o outro pressupõe desconformidade entre a aparência jurídica e a realidade econômica.
Quando analiso esses casos, não me parece correto começar pela pergunta sobre quantas vidas existem no contrato. A pergunta juridicamente relevante vem antes: Existe uma pessoa jurídica efetivamente constituída e em atividade? Há vínculo legítimo de elegibilidade? A contratação foi feita de acordo com a disciplina regulatória? Os dependentes se enquadram nas hipóteses admitidas? Se essas respostas forem positivas, o contrato não perde sua natureza coletiva apenas porque possui três, cinco, dez ou vinte beneficiários. A quantidade reduzida pode justificar um exame mais atento, especialmente se houver sinais concretos de artificialidade, mas não substitui a prova da simulação. Não há, no ordenamento brasileiro, uma regra matemática que converta automaticamente um plano coletivo empresarial em plano individual ou familiar disfarçado.
Esse cuidado é ainda mais importante porque a própria regulação da ANS reconhece a existência dos pequenos coletivos. O desenho regulatório parte da existência de vínculo entre beneficiário e pessoa jurídica contratante e admite, dentro das hipóteses regulamentares, a inclusão de dependentes familiares. Há, inclusive, requisitos específicos para determinadas categorias de contratantes, como empresários individuais, precisamente para assegurar que exista suporte empresarial efetivo. Ou seja: O critério regulatório não é simplesmente quantitativo. Ele olha para a realidade do vínculo e para a legitimidade da elegibilidade. Se a própria regulação admite sócios, administradores, empresários e seus dependentes em contratos coletivos empresariais, não vejo coerência em transformar o parentesco, por si só, em indício suficiente de fraude. Família não é sinônimo de artificialidade.
É claro que o parentesco pode ser um elemento contextual relevante. Mas ele ganha verdadeira força probatória apenas quando aparece associado a outros fatos: Inexistência de atividade empresarial, uso meramente instrumental do CNPJ, ausência de vínculo entre titular e estipulante, inclusão de beneficiários inelegíveis ou prova de que o produto foi comercializado, na prática, como plano individual sob roupagem empresarial. Sem isso, o parentesco continua perfeitamente compatível com aquilo que a regulação permite. E aqui há uma distinção processual que considero essencial: Indício não é prova. Um número pequeno de vidas pode levantar dúvida; não demonstra, sozinho, simulação. Entre "poucas vidas" e "falso coletivo" existe uma premissa intermediária indispensável: A artificialidade da coletividade. É justamente essa premissa que precisa ser provada.
Vejo também muita confusão quando se fala em mutualidade. Um contrato com poucos beneficiários não significa, necessariamente, que essas poucas pessoas formem uma massa atuarial isolada. Nos contratos submetidos ao agrupamento regulatório, o universo jurídico do contrato e o universo atuarial utilizado para cálculo do reajuste podem ser muito diferentes. Um contrato com cinco beneficiários pode integrar um agrupamento composto por centenas ou milhares de vidas. A mutualidade relevante para a formação do índice, portanto, não está necessariamente limitada àquela família. Para mim, essa é uma chave técnica decisiva: Confundir o número de integrantes de um contrato com a massa de risco considerada pelo mecanismo regulatório significa ignorar a lógica de dispersão de risco desenhada pela ANS.
É justamente por isso que não compartilho da ideia de que um pequeno coletivo seja incompatível, por natureza, com a mutualidade. A premissa pode ser tecnicamente falsa. Quando há agrupamento regulatório, o reajuste decorre do comportamento de uma massa mais ampla de contratos. A unidade jurídica e a unidade atuarial não coincidem necessariamente. Em processos que discutem essa matéria, considero fundamental demonstrar a metodologia efetivamente empregada, porque isso permite ao julgador enxergar que cinco vidas no instrumento contratual não significam cinco vidas isoladas para fins de formação do risco e do reajuste.
A jurisprudência do STJ, quando lida com cuidado, também não autoriza atalhos matemáticos. Os precedentes sobre falsos coletivos são profundamente dependentes da moldura fático-probatória construída nas instâncias ordinárias. Não existe, a meu ver, uma tese geral do tribunal segundo a qual abaixo de determinado número de beneficiários o contrato deva ser automaticamente requalificado. A leitura do AREsp 3.036.551/SP é ilustrativa. Eu não o compreendo como uma proclamação abstrata de que cinco integrantes de uma mesma família formam necessariamente coletivo legítimo. A contribuição do precedente é mais interessante: Ele revela a dependência da controvérsia em relação ao conteúdo contratual e ao conjunto probatório, recusando a substituição do caso concreto por parâmetros abstratos. Em outras palavras, a falsa coletivização não é uma categoria matemática. Não se resolve pela contagem de carteirinhas.
O Tema 1.047 do STJ, embora trate especificamente da resilição dos planos coletivos empresariais, reforça essa percepção ao reconhecer expressamente a existência de contratos empresariais com menos de trinta beneficiários. O tema não resolve a discussão sobre falso coletivo, mas me parece difícil conciliar esse reconhecimento jurídico com uma presunção segundo a qual o reduzido número de vidas revelaria, por si só, artificialidade.
Há ainda um ponto que, na prática, considero pouco explorado: A boa-fé objetiva. Em muitos desses contratos, não foi a operadora quem inventou unilateralmente uma condição empresarial. Foi o próprio interessado quem se apresentou como empresário, sócio, administrador ou integrante de pessoa jurídica, apresentou CNPJ, documentos societários, declarou vínculo, demonstrou determinada condição de elegibilidade e requereu expressamente um produto coletivo empresarial. Isso não impede, evidentemente, que se investigue posteriormente uma eventual irregularidade. Mas cria um problema jurídico quando, anos depois, a mesma realidade que fundamentou a contratação passa a ser negada apenas porque determinado efeito econômico se tornou desfavorável.
A boa-fé objetiva não é uma regra de mão única. Ela não protege apenas um dos lados da relação. Impõe deveres de lealdade, cooperação, veracidade, proteção da confiança e coerência a todos os sujeitos da relação obrigacional. Por isso, tenho dificuldade em aceitar que alguém possa se apresentar ao mercado como empresário, contratar como empresário, usufruir dessa contratação e, somente quando surge uma consequência econômica indesejada, sustentar que a empresa jamais teve substância suficiente para justificar o contrato. Esse é um terreno clássico para a incidência da proibição do venire contra factum proprium. A realidade empresarial afirmada no momento da contratação não pode ser simplesmente apagada quando deixa de ser conveniente.
Faço aqui uma ressalva importante. Se houver prova de que a própria operadora, corretora ou canal de comercialização induziu, estimulou ou estruturou artificialmente a coletivização, a situação muda de figura. Nesse caso, a discussão precisa incorporar essa conduta. O que me parece inadequado é presumir essa dinâmica quando os documentos demonstram que o próprio contratante apresentou sua empresa como real, declarou o vínculo e solicitou o produto empresarial.
Essa questão fica ainda mais delicada quando aparece, no processo, a expressão "empresa de fachada". Não é uma afirmação neutra. Dizer que uma pessoa jurídica é fictícia, simulada ou destituída de atividade econômica real produz efeitos que ultrapassam o contrato de saúde. Uma empresa pode possuir patrimônio, celebrar contratos, manter contas bancárias, receber receitas, emitir documentos fiscais, recolher tributos, contratar empregados, distribuir lucros e adquirir bens. Se a própria parte sustenta judicialmente que essa pessoa jurídica era apenas uma fachada, não me parece intelectualmente possível tratar essa afirmação como se ela produzisse efeitos apenas no processo contra a operadora. Se a empresa é real para o patrimônio, para o Fisco e para os negócios, por que seria fictícia apenas perante a operadora?
Isso não significa transformar uma demanda cível em procedimento de fiscalização tributária, muito menos usar a possibilidade de comunicação a órgãos públicos como mecanismo de intimidação. O ponto é outro: Afirmações processuais têm consequências. Se a parte sustenta que sua própria empresa era fictícia, essa tese precisa ser compatível com as declarações fiscais, registros contábeis, operações patrimoniais e demais atos praticados perante terceiros. Havendo elementos objetivos de possível falsidade cadastral, societária ou fiscal, o juízo poderá avaliar, dentro de suas atribuições, as providências cabíveis. Mas essa consequência não pode ser banalizada. O que a justifica não é a mera formulação da tese de falso coletivo; são fatos concretos que revelem posições incompatíveis perante diferentes esferas estatais.
Também considero relevante olhar para a confiança legítima da operadora. Quando ela recebe documentação regular, prova da existência da pessoa jurídica, demonstração do vínculo de elegibilidade e pedido formal de contratação coletiva, não me parece razoável exigir que trate tudo isso como presumidamente falso apenas porque a empresa é pequena. Se essa fosse a regra, microempresas, empresas familiares e empresários individuais se tornariam suspeitos por definição, embora sejam categorias plenamente reconhecidas pelo Direito brasileiro. A diligência exigível deve ser proporcional aos sinais objetivos existentes no momento da contratação. Havendo inconsistências, cabe aprofundar a verificação. Ausentes indícios de simulação, confiar em documentos e declarações regularmente apresentados é comportamento compatível com a boa-fé.
A incidência do CDC não elimina essa análise. O CDC continua sendo instrumento central de transparência, equilíbrio e controle de abusividade nas relações de saúde suplementar. Mas vulnerabilidade não significa exoneração dos deveres de lealdade e coerência. O consumidor também deve prestar informações verdadeiras e não pode frustrar uma confiança que ele próprio ajudou a criar.
Há outra separação conceitual que, a meu ver, precisa ser feita com mais rigor: A natureza do contrato e a validade de determinado reajuste são questões diferentes. Um contrato coletivo verdadeiro pode ter um reajuste tecnicamente inadequado ou insuficientemente comprovado. Da mesma forma, a revisão judicial de um índice não altera retroativamente a natureza jurídica da contratação. Corrigir um reajuste não significa reescrever a origem da relação. Se o vício está na demonstração do percentual aplicado em determinado exercício, a solução deve incidir sobre esse reajuste. Não vejo razão lógica para, a partir daí, transformar todo o contrato empresarial em plano individual ou familiar.
É nesse ponto que a deferência regulatória à ANS ganha especial importância. Não falo em deferência cega nem em imunidade do regulador ao controle judicial. Falo em racionalidade institucional. A ANS foi incumbida pelo legislador de organizar tecnicamente o setor, definir critérios de elegibilidade, disciplinar modalidades de contratação, regular pequenos coletivos, estabelecer mecanismos de reajuste e criar agrupamentos. O judiciário permanece plenamente competente para afastar ilegalidades e abusos. Mas, em matéria de elevada densidade técnica, como precificação, mutualidade e dispersão de risco, substituir o desenho regulatório por uma solução intuitiva exige fundamentação qualificada.
Essa preocupação é sistêmica. Uma decisão pode parecer protetiva quando observada apenas sob a ótica de um contrato específico, mas produzir distorções quando replicada em larga escala. Se a ANS reconhece pequenos coletivos e cria mecanismos atuariais próprios para tratá-los, a conclusão judicial de que poucas vidas equivalem, por definição, a falsa coletivização precisa explicar qual fundamento legal autoriza essa substituição. A mera percepção de que o grupo se aproxima sociologicamente de uma família não me parece suficiente.
No fim, chego sempre ao mesmo critério: O falso coletivo não se identifica pela pequenez do grupo; identifica-se pela falsidade da coletividade. É preciso investigar se existe empresa real, atividade econômica, vínculo legítimo do titular, elegibilidade dos dependentes, contratação efetivamente empresarial e substância econômica independente da aquisição do plano. Quando esses elementos estão presentes, a pequena dimensão do contrato perde grande parte de sua força indiciária. Quando, ao contrário, a pessoa jurídica foi constituída apenas para permitir acesso ao produto coletivo, não tem atividade, não possui movimentação econômica e não estabelece vínculo material com os beneficiários, então há base concreta para falar em falsa coletivização.
Esse também é, para mim, o modo correto de utilizar precedentes desfavoráveis. Um julgamento não pode ser transplantado para outro caso apenas porque ambos têm cinco vidas ou porque os beneficiários são parentes. É preciso identificar a ratio decidendi. Se a decisão anterior reconheceu artificialidade porque não havia atividade empresarial, vínculo ou elegibilidade, esses mesmos elementos precisam estar presentes no novo caso para que exista verdadeira identidade fática. A semelhança superficial do número de beneficiários não basta.
Por isso, entendo que a solução juridicamente mais coerente passa por manter os planos de análise separados. Primeiro, investiga-se a realidade da coletividade. Depois, se for o caso, examina-se a regularidade do reajuste. Uma eventual falha em uma dimensão não contamina automaticamente a outra. Contrato coletivo verdadeiro pode ter reajuste revisável; reajuste revisável não transforma, por si só, um coletivo verdadeiro em contrato individual disfarçado.
Minha conclusão é simples, embora suas consequências sejam relevantes. O sistema jurídico não estabelece equivalência entre poucas vidas e falsa coletivização. A excepcional desconsideração da natureza coletiva exige prova concreta de que a pessoa jurídica, o vínculo ou a contratação eram artificiais. Demonstradas a existência material da empresa, sua atividade econômica, a legitimidade do vínculo, a elegibilidade dos dependentes, a contratação empresarial e a inserção do risco nos mecanismos regulatórios de mutualidade, não encontro fundamento para requalificar o negócio apenas porque sua coletividade é pequena.
E a boa-fé acrescenta uma última exigência: Quem afirmou ser empresário, apresentou documentos, pediu o produto empresarial e usufruiu da contratação não pode simplesmente apagar essa realidade quando ela deixa de ser economicamente conveniente. Se sustenta que a empresa era mera fachada, terá de demonstrá-lo e enfrentar todas as consequências jurídicas dessa afirmação. Não é o tamanho da coletividade que a torna falsa. O que a descaracteriza é a ausência de uma coletividade real.