Introdução
Qui bene distinguit, bene docet.
(Quem bem distingue bem ensina.)
— Brocardo latino
A expressão "prisão domiciliar" designa, no direito brasileiro, realidades bastante distintas: a medida que substitui a prisão preventiva; a forma especial de cumprimento da pena no regime aberto; o benefício concedido, em caráter excepcional, a quem cumpre pena definitiva em regime semiaberto ou fechado; e a providência adotada quando falta vaga em estabelecimento adequado ao regime fixado na sentença. Sob um mesmo nome convivem, portanto, institutos com fundamentos, requisitos e consequências diferentes.
A jurisprudência, contudo, ainda trata o tema a partir de uma classificação bipartida, que reúne sob a rubrica de prisão domiciliar penal hipóteses de natureza diversa e as vincula ao art. 117 da lei de execução penal. Como procuraremos demonstrar, essa opção conduz a um dilema: ou se aplica literalmente o dispositivo, com resultados que ninguém aceita, ou se exigem requisitos que nele não constam, sem que se declare a norma da qual efetivamente provêm.
Este artigo propõe distinguir o que a classificação atual reúne. Para tanto, apresenta uma classificação quadripartite da prisão domiciliar, que identifica o fundamento normativo e as hipóteses de cabimento de cada espécie, e examina uma consequência prática que dela decorre: a necessidade de reavaliação periódica do benefício em duas dessas espécies.
O texto reproduz, com adaptações, o voto proferido por um dos autores, o Ministro Ribeiro Dantas, como relator do AgRg no HC n. 1.118.211/RS, julgado pela Quinta Turma do STJ em 20/10/2026, por unanimidade. Omitiu-se a análise do caso concreto, restrita às singularidades daqueles autos.
Além desta introdução e da conclusão, o artigo divide-se em três itens. No primeiro, examinamos a classificação da prisão domiciliar hoje adotada pela jurisprudência e os problemas que dela decorrem. No segundo, propomos classificação quadripartite, identificando o fundamento normativo e as hipóteses de cabimento de cada espécie. No terceiro, sustentamos a necessidade de reavaliação periódica da prisão domiciliar concedida.
I – Classificação atual da prisão domiciliar
Na atualidade, é amplamente majoritária na jurisprudência a concepção de que a prisão domiciliar corresponderia a gênero de duas espécies: (a) prisão domiciliar cautelar, modalidade de prisão preventiva prevista nos arts. 317 a 318-B do Código de Processo Penal (CPP); e (b) prisão domiciliar penal, forma especial de cumprimento de pena disciplinada pelo art. 117 da lei de execução penal (LEP).
Nessa perspectiva, diz-se que a (b) prisão domiciliar penal, embora tenha sido originalmente pensada apenas para o "regime aberto" – expressão literalmente presente na redação original do art. 117 da LEP, vigente de 1984 até hoje –, veio a ser paulatinamente estendida para os regimes semiaberto e fechado por meio de interpretação extensiva do mencionado art. 117.
Nesse sentido, são inúmeros os julgados do STJ – incluindo os de relatoria de um dos autores deste artigo – e do STF que, ao tratarem da prisão domiciliar requerida por quem cumpre pena em regime semiaberto ou fechado, citam, como fundamento para negar ou conceder o pedido, o disposto no art. 117 da LEP (STJ: AgRg no RHC n. 222.613/AP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/12/2025, DJEN de 16/12/2025; AgRg no HC n. 1.033.092/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/10/2025, DJEN de 5/11/2025; STF: AgR na EP n. 144, relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 6/8/2026, DJe de 28/8/2026; AgR no RHC n. 271.006, relator Ministro André Mendonça, Segunda Turma, julgado em 10/6/2026, DJe de 18/6/2026).
Sob esse viés, inclusive, elaborou-se o Enunciado n. 20 da I Jornada de Direito e Processo Penal do CEJ/CJF, segundo o qual: "É possível, em situações excepcionais, a aplicação da prisão domiciliar humanitária, prevista no art. 117 da lei 7.210/1984, também aos condenados em cumprimento de regime fechado e semiaberto."
Ocorre que essa linha de raciocínio, que trata da prisão domiciliar penal em regime semiaberto ou fechado como extensão das hipóteses previstas para o regime aberto no art. 117 da LEP, conduz a um dilema do qual não se consegue escapar.
Por um lado, se o fundamento é efetivamente o art. 117 da LEP, então são as suas hipóteses que devem incidir – todas elas, tal como ali descritas. O resultado seria o seguinte: obteriam prisão domiciliar, mesmo em regime fechado, o condenado maior de 70 anos, sem nenhuma consideração quanto ao seu estado de saúde; o condenado acometido de doença grave, dispensada a comprovação da extrema debilidade; a condenada com filho menor de 18 anos; a condenada com filho que tenha deficiência, sem que se demonstrasse ser ela imprescindível aos cuidados especiais do filho; e a condenada gestante, sem que se indagasse das condições oferecidas pela unidade prisional ao acompanhamento da gestação.
Vale dizer: exigir-se-ia do condenado definitivo menos do que o art. 318 do CPP, na interpretação do STJ, reclama do preso cautelar, a quem se impõem, como requisitos, idade superior a 80 anos acompanhada de estado de saúde fragilizado pelo envelhecimento, extrema debilidade por motivo de doença grave, filho de até 12 anos de idade incompletos – no caso das mães –, imprescindibilidade aos cuidados especiais de pessoa com deficiência e inadequação das condições da unidade prisional ao acompanhamento da gestação (incisos I a V).
Quem tem contra si sentença transitada em julgado e pena a cumprir em regime fechado estaria em posição mais favorável do que quem nem sequer teve a culpa formada. Ninguém defende esse resultado, e a jurisprudência, com razão, não o adota.
Por outro lado, exatamente para evitá-lo, a jurisprudência do STJ, embora invoque o art. 117 da LEP, exige dos condenados em regime semiaberto ou fechado requisitos que ali não constam e que se aproximam muito mais do art. 318 do CPP, tais como a demonstração de comprometimento da saúde do condenado idoso, a extrema debilidade do condenado enfermo, o limite de 12 anos de idade incompletos e a inadequação das condições da unidade prisional ao acompanhamento da gestação (AgRg no HC n. 1.052.083/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/12/2025, DJEN de 23/12/2025; AgRg no HC n. 1.090.867/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/8/2026, DJEN de 19/8/2026; AgRg no HC n. 1.038.133/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/8/2026, DJEN de 24/8/2026; AgRg no HC n. 675.667/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 8/10/2021).
O problema, assim, não está nos requisitos exigidos – que reputamos corretos e que, adiante, propomos conservar e explicitar. Está na base invocada para exigi-los. Ao declarar que decide com fundamento no art. 117 da LEP e decidir, na realidade, segundo os parâmetros do art. 318 do CPP, a fundamentação deixa de revelar a norma que preside o julgamento. E fundamentação que não revela a norma aplicada compromete o controle da decisão: o das partes, que não conhecem de antemão o que lhes será exigido, e o do STJ, a quem falta parâmetro estável para uniformizar a jurisprudência.
Em resumo, a classificação bipartida ou conduz a resultado inaceitável, ou aplica norma que não declara. Como ambos os caminhos estão fechados, o defeito há de residir na premissa – isto é, na eleição do art. 117 da LEP como fundamento da prisão domiciliar penal nos regimes semiaberto e fechado.
Com o intuito de solucionar os problemas provenientes dessa classificação, propomos, a seguir, nova maneira de tratar o tema.
II – Proposta de classificação quadripartite da prisão domiciliar
Passamos a expor proposta de classificação que tem como principal virtude promover separação clara entre a prisão domiciliar penal no regime aberto, que se funda na incidência do art. 117 da LEP, e a prisão domiciliar penal nos regimes semiaberto e fechado, que, conforme defenderemos, é construída por analogia a partir dos arts. 317 a 318-B do CPP.
Trata-se de classificação quadripartite que, em linhas gerais, distingue quatro espécies do gênero prisão domiciliar: (i) prisão domiciliar cautelar; (ii) prisão albergue domiciliar, em regime aberto; (iii) prisão domiciliar substitutiva do cárcere, em regime semiaberto ou fechado; e (iv) prisão domiciliar por inexistência de estabelecimento adequado.
Esclarecemos que a terceira categoria é, por vezes, denominada prisão domiciliar humanitária. Preferimos designação diversa porque aquele rótulo costuma designar apenas a hipótese fundada em enfermidade, ao passo que a categoria abrange também as situações de idade avançada, de cuidado a pessoa com deficiência, de gestação, de maternidade, entre outras. Já a denominação prisão domiciliar substitutiva do cárcere capta o que há de comum a todas: o que se substitui é o cárcere propriamente dito, isto é, o estabelecimento destinado aos regimes fechado ou semiaberto. A casa de albergado ou o estabelecimento adequado ao regime aberto não se enquadram na noção de cárcere, pois se caracterizam pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga.
Nesse contexto, a adoção de nomes diferentes para cada espécie se justifica porque, como será demonstrado a seguir, cada uma delas tem fundamento e aplicação próprios, e a designação específica ajuda, na prática, a identificar de qual espécie de prisão domiciliar exatamente se trata em cada caso posto a julgamento.
Cumpre esclarecer, ainda, que a reformulação ora proposta não pretende alterar o que o STJ vem decidindo. Adotada a classificação exposta aqui, os casos julgados sob a moldura vigente teriam, quanto ao deferimento ou ao indeferimento do benefício, idêntico desfecho em sua quase totalidade. O que se busca é explicitar a norma efetivamente aplicada – pressuposto da segurança jurídica e do controle racional da decisão.
Isso não significa, porém, que a proposta seja de mero rearranjo terminológico. Dela decorre consequência prática de relevo, relativa não ao deferimento do benefício, mas à sua duração: reconhecida a natureza condicionada da medida, impõe-se ao Juízo da execução reavaliá-la periodicamente, de ofício, nas espécies (iii) e (iv), verificando se subsiste o pressuposto que a autorizou. É do que trataremos no item III.
II.1 – Da (i) prisão domiciliar cautelar
De início, a (i) prisão domiciliar cautelar, prevista nos arts. 317 a 318-B do CPP, poderá substituir apenas prisão preventiva, nas seguintes hipóteses: 1) pessoa maior de 80 anos (art. 318, I, do CPP), desde que, por interpretação teleológica da norma, esteja comprovado estado de saúde fragilizado em decorrência da idade avançada; 2) pessoa extremamente debilitada por motivo de doença grave (art. 318, II, do CPP), devendo-se demonstrar, concretamente, além da extrema debilidade, a impossibilidade de ministrar tratamento adequado no estabelecimento prisional (AgRg no HC n. 1.074.058/RO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/6/2026, DJEN de 3/7/2026; e AgRg no RHC n. 233.850/GO, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 17/6/2026, DJEN de 23/6/2026); 3) pessoa imprescindível aos cuidados especiais de menor de 6 anos de idade ou, independentemente da idade, de pessoa com deficiência (art. 318, III, do CPP); 4) gestante (art. 318, IV, do CPP) ou, por analogia, puérpera (ainda em resguardo), devendo-se demonstrar que a unidade prisional não oferece condições adequadas ao acompanhamento pré-natal ou perinatal ou, ainda, à manutenção da saúde da mulher, do nascituro ou do recém-nascido; 5) mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos (art. 318, V, do CPP); e 6) homem que seja o único responsável pelos cuidados de filho de até 12 anos de idade incompletos (art. 318, VI, do CPP).
Especificamente quanto às hipóteses relacionadas à gestação, ao puerpério e aos cuidados de crianças ou de pessoas com deficiência (art. 318, III a VI, do CPP), estabeleceu-se – notadamente no paradigmático julgamento do HC coletivo n. 143.641/SP pela Segunda Turma do STF (relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20/2/2018, DJe de 9/10/2018), na posterior inclusão do art. 318-A no CPP e nos inúmeros julgados que se seguiram –, além do dever de concessão do benefício, rol exemplificativo de exceções, diante das quais, em regra, não será possível a concessão da prisão domiciliar. Esse regime – inclusive quanto às exceções – foi estendido aos pais e aos demais responsáveis a que se referem os incisos III e VI do art. 318 do CPP no HC coletivo n. 165.704/DF, também julgado pela Segunda Turma do STF (relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 20/10/2020, DJe de 24/2/2021).
Entre essas exceções, encontram-se duas principais: 1) crime cometido com violência ou grave ameaça a pessoa (art. 318-A, I, do CPP); e 2) crime cometido contra o próprio filho ou dependente (art. 318-A, II, do CPP), tal como ocorre, por exemplo, quando o tráfico de drogas é praticado na própria residência, de modo a expor o filho ou dependente aos riscos dessa atividade (STF: AgR no HC n. 275.433, relator Ministro Luiz Fux, Segunda Turma, julgado em 31/8/2026, DJe de 2/9/2026; AgR no HC n. 274.322, relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 24/8/2026, DJe de 27/8/2026; AgR no RHC n. 271.763, relator Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, julgado em 1º/6/2026, DJe de 3/6/2026; STJ: AgRg no HC n. 1.097.714/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/8/2026, DJEN de 27/8/2026; AgRg no HC n. 1.088.630/PR, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 17/6/2026, DJEN de 25/6/2026).
Além dessas, há outras – chamadas de "situações excepcionalíssimas" no mencionado julgamento do HC n. 143.641/SP – as quais preenchem o rol de exceções, que, como se disse, é meramente exemplificativo: 3) suposta integração ativa a organização ou facção criminosa (STF: AgR no HC n. 273.259, relator Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, julgado em 19/8/2026, DJe de 3/9/2026; AgR no HC n. 262.604, relator Ministro André Mendonça, Segunda Turma, julgado em 16/3/2026, DJe de 24/3/2026; STJ: AgRg no RHC n. 222.977/PA, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 19/11/2025, DJEN de 28/11/2025; AgRg no HC n. 1.006.088/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 10/9/2025); 4) alto risco de reiteração delitiva, especialmente diante da reincidência (STF: AgR no HC n. 265.012, relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 16/12/2025, DJe de 18/12/2025; AgR no HC n. 221.442, relator Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, julgado em 1º/3/2023, DJe de 17/3/2023; STJ: AgRg no HC n. 1.022.491/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/12/2025, DJEN de 22/12/2025; AgRg no HC n. 1.015.334/PR, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 11/11/2025, DJEN de 18/11/2025; AgRg no HC n. 1.030.759/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 23/9/2025); 5) descumprimento de medidas cautelares anteriormente estabelecidas, notadamente quando associadas a prisão domiciliar anterior, mesmo que relacionada a ação penal diversa (STF: AgR no HC n. 247.790, relator Ministro Flávio Dino, Primeira Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 29/11/2024; AgR no HC n. 175.311, relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 18/10/2019, DJe de 6/11/2019; STJ: AgRg no RHC n. 218.902/PA, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 10/9/2025, DJEN de 15/9/2025; AgRg no HC n. 811.077/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023); 6) perda da guarda ou suspensão ou destituição do poder familiar do próprio filho por motivo diverso da prisão (STF, HC n. 143.641/SP, relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 20/2/2018, DJe de 9/10/2018; STJ: AgRg no HC n. 1.053.470/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/12/2025, DJEN de 22/12/2025); entre outras.
II.2 – Da (ii) prisão albergue domiciliar
Por sua vez, a (ii) prisão albergue domiciliar, disciplinada pelo art. 117 da LEP, representa forma especial de cumprimento de pena exclusivamente aplicável a quem cumpra pena em "regime aberto", de modo que essa espécie de prisão domiciliar não poderá ser utilizada por quem esteja em cumprimento de pena no regime semiaberto ou fechado.
Em linhas gerais, o seu cabimento se resume às seguintes hipóteses: 1) pessoa maior de 70 anos (art. 117, I, da LEP); 2) pessoa acometida de doença grave (art. 117, II, da LEP), devendo-se demonstrar, concretamente, a impossibilidade de ministrar tratamento adequado no estabelecimento prisional (AgR no RHC n. 155.360, relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 25/5/2018, DJe de 21/6/2018); 3) mulher com filho menor de 18 anos ou com filho que tenha deficiência, independentemente da idade (art. 117, III, da LEP); e 4) gestante (art. 117, IV, da LEP) ou, por analogia, puérpera (ainda em resguardo).
II.3 – Da (iii) prisão domiciliar substitutiva do cárcere
A seu turno, a (iii) prisão domiciliar substitutiva do cárcere constitui construção jurisprudencial especificamente destinada às pessoas definitivamente condenadas que estejam a cumprir pena em regime semiaberto ou fechado, visto que, na lei, não existe nenhuma previsão expressa que atenda a essas pessoas.
Com efeito, a submissão ao cumprimento de pena em regime semiaberto ou fechado não retira a dignidade da pessoa condenada, tampouco a de seus filhos ou dependentes. Assim, mesmo diante da omissão do legislador, não se pode excluir de modo absoluto a possibilidade do cumprimento domiciliar da pena por essas pessoas.
Há de haver, no entanto, muita parcimônia nessa permissão. Primeiro, porque essa possibilidade não tem previsão legal expressa e decorre apenas de construção por analogia. Segundo, porque se trata de exceção, já que a regra é o cumprimento da pena no estabelecimento prisional (e não em casa). Terceiro, porque a (iii) prisão domiciliar substitutiva do cárcere é a espécie de prisão domiciliar que derroga o título custodial com a maior intensidade possível e, por respeito à proporcionalidade, deve ser tratada com mais rigor do que as outras espécies, conforme passaremos a expor.
No regime aberto, o apenado já permanece fora do estabelecimento durante o dia, recolhendo-se apenas no período noturno e nos dias de folga, de modo que substituir a casa de albergado pela residência particular é derrogação de pequena monta do título custodial. Dessa maneira, a (ii) prisão albergue domiciliar merece ser tratada com menor rigor, em especial, com hipóteses de cabimento amplas.
Na prisão preventiva, a derrogação do título custodial é de grande monta, pois o custodiado deixa a cadeia. Entretanto, trata-se da derrogação de título provisório e instrumental – de quem nem sequer teve a culpa formada –, não havendo pena a executar nem coisa julgada a preservar. Dessa forma, a (i) prisão domiciliar cautelar deve ser tratada com maior rigor do que a (ii) prisão albergue domiciliar, mas não com tanto rigor quanto o exigido na hipótese de derrogação de grande monta de título definitivo.
Finalmente, no cumprimento definitivo em regime semiaberto ou fechado, a derrogação é de grande monta, pois o apenado deixa o cárcere, e incide sobre título custodial definitivo, firmado em sentença transitada em julgado, o que impõe à (iii) prisão domiciliar substitutiva do cárcere tratamento com rigor máximo.
A esse respeito, aliás, as distinções efetuadas pelo próprio legislador entre a (ii) prisão albergue domiciliar (art. 117 da LEP), para o regime aberto, e a (i) prisão domiciliar cautelar (arts. 317 a 318-B do CPP) demonstram que, em linhas gerais, a segunda é significativamente mais restrita – ou mais dificultosa – do que a primeira.
Para tanto, cabe promover algumas comparações entre hipóteses de cabimento de ambas: 1ª) enquanto a primeira beneficia pessoa maior de 70 anos (art. 117, I, da LEP), a segunda se aplica a pessoa maior de 80 anos (art. 318, I, do CPP); 2ª) enquanto a primeira beneficia pessoa acometida de doença grave (art. 117, II, da LEP), a segunda se aplica a pessoa extremamente debilitada por motivo de doença grave (art. 318, II, do CPP), exigindo-se em ambas a comprovação de que seria impossível ministrar o tratamento adequado no sistema prisional, mas somente na segunda a prova do estado extremamente debilitado de saúde; 3ª) enquanto a primeira beneficia mulher com filho menor de 18 anos ou com filho que tenha deficiência, independentemente da idade (art. 117, III, da LEP), a segunda se aplica a mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos (art. 318, V, do CPP) e restringe a hipótese relativa à pessoa com deficiência a quem seja imprescindível aos seus cuidados especiais (art. 318, III, do CPP).
A única ressalva se refere às hipóteses relacionadas aos pais. O art. 318 do CPP prevê, de modo expresso, a possibilidade de beneficiar a pessoa – inclusive o homem – que seja imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos ou com deficiência (art. 318, III, do CPP) e, ainda, o homem que seja o único responsável pelos cuidados de filho de até 12 anos de idade incompletos (art. 318, VI, do CPP). Como o art. 117 da LEP não trata dos pais com filhos menores ou com deficiência, apenas em relação a esse ponto o legislador foi mais permissivo com a (i) prisão domiciliar cautelar, comparativamente com a (ii) prisão albergue domiciliar. Registre-se, a propósito, que a jurisprudência do STJ tem utilizado interpretação extensiva da hipótese prevista no art. 117, III, da LEP para admitir que pai – não só mãe – de filho menor ou com deficiência seja beneficiado com a prisão albergue domiciliar, desde que "comprove ser o único responsável pelos cuidados do filho menor ou deficiente físico ou mental" (AgRg no HC n. 716.654/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022).
Quanto às gestantes, embora os textos legais sejam idênticos (art. 117, IV, da LEP e art. 318, IV, do CPP), a (i) prisão domiciliar cautelar exige, como exposto no item II.1, a demonstração de que a unidade prisional não oferece condições adequadas ao acompanhamento da gestação – o que confirma, também nesse ponto, o maior rigor da espécie cautelar.
Como se vê, a comparação das hipóteses de cabimento de cada uma dessas espécies de prisão domiciliar demonstra que, em linhas gerais, a (i) prisão domiciliar cautelar tem hipóteses mais restritas do que a (ii) prisão albergue domiciliar.
Assim, se, ante a omissão legislativa, a (iii) prisão domiciliar substitutiva do cárcere constitui construção jurisprudencial criada por analogia, tal analogia deve partir não do dispositivo legal que trata da (ii) prisão albergue domiciliar, espécie cujas hipóteses de cabimento são as mais amplas (art. 117 da LEP), e, sim, do artigo que prevê a (i) prisão domiciliar cautelar, espécie de hipóteses mais estritas (art. 318 do CPP).
É que a analogia há de buscar a norma que discipline a situação mais semelhante, e a de quem cumpre pena em regime semiaberto ou fechado aproxima-se muito mais da de quem se encontra sob custódia cautelar – ambos recolhidos em estabelecimento penal – do que da de quem cumpre pena em regime aberto, já reinserido no convívio social durante o dia. Ademais, partir do art. 117 da LEP conduziria ao resultado desproporcional de submeter o condenado definitivo em regime fechado a exigências mais brandas do que as impostas a quem nem sequer teve a culpa formada.
Mais do que isso: as hipóteses de cabimento da (iii) prisão domiciliar substitutiva do cárcere, além de construídas por analogia com as hipóteses do art. 318 do CPP, devem conter mais restrições do que as hipóteses de cabimento da (i) prisão domiciliar cautelar. Isso porque, como se disse, a proporcionalidade impõe que a (iii) prisão domiciliar substitutiva do cárcere, que derroga título custodial definitivo de quem cumpre pena em regime semiaberto ou fechado, seja mais restrita – ou dificultosa – do que a (i) prisão domiciliar cautelar, que derroga título provisório e instrumental de quem, conquanto esteja em cadeia pública, nem sequer teve a sua culpa formada.
Dessa maneira, quanto às hipóteses relacionadas às mães de crianças, propomos que, para a concessão da (iii) prisão domiciliar substitutiva do cárcere, haja comprovação de que a mãe é imprescindível aos cuidados do seu filho, por inexistir quem possa supri-los adequadamente.
Essa exigência, esclarecemos, não decorre do art. 318, V, do CPP, mas da proporcionalidade, pelas razões acima expostas, e já aparece em diversos julgados do STJ – ainda que esses julgados, em regra, invoquem o art. 117 da LEP, alguns deles cumulativamente com o art. 318 do CPP, sem a distinção de fundamento aqui proposta (AgRg no RHC n. 240.204/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 1º/10/2026, DJEN de 6/10/2026; AgRg no HC n. 1.118.445/SP, relatora Ministra Nilsoni de Freitas, Desembargadora convocada do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 16/9/2026, DJEN de 21/9/2026; AgRg nos EDcl no RHC n. 237.902/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/8/2026, DJEN de 19/8/2026; AgRg no HC n. 1.015.997/MG, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti, Desembargador convocado do TJRS, Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 8/9/2025).
Cumpre ressaltar que a exigência ora proposta implica não transpor à execução definitiva a presunção de imprescindibilidade firmada no HC coletivo n. 143.641/SP, concebida para a (i) prisão domiciliar cautelar – hipótese em que, por se tratar da derrogação de título instrumental e provisório, é razoável admitir presunção dessa magnitude.
Ocorre que, na execução definitiva, há sentença transitada em julgado, regime individualizado e dever estatal de executá-lo. Tais premissas afastam a presunção de imprescindibilidade, razão pela qual se deve exigir a demonstração concreta da imprescindibilidade dos cuidados maternos.
Essa distinção, aliás, não é estranha ao STJ. Ao julgar o RHC n. 145.931/MG, a Terceira Seção – embora concedendo, no caso, o benefício – assentou que, nos regimes fechado e semiaberto, a prisão domiciliar somente se admite excepcionalmente, quando verificado "que tal medida seja proporcional, adequada e necessária e que a presença da mãe seja imprescindível para os cuidados da criança ou pessoa com deficiência" (relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 9/3/2022, DJe de 16/3/2022). Na mesma ocasião, em voto-vista no qual acompanhou o relator com acréscimo de fundamentos, o Ministro Rogerio Schietti Cruz foi ainda mais explícito, ao registrar que "não se pode adotar, para interpretação extensiva e lógico-sistemática do art. 117 da LEP, o mesmo raciocínio que lastreou a concessão do HC n. 143.641/SP", sendo "incabível a automática concessão do benefício, nos mesmos moldes" daquele precedente.
Sendo assim, propomos que a (iii) prisão domiciliar substitutiva do cárcere, construída por analogia a partir dos arts. 317 a 318-B do CPP – e não a partir do art. 117 da LEP –, substitua o cumprimento de pena nos regimes semiaberto ou fechado nas seguintes hipóteses: 1) pessoa maior de 80 anos (art. 318, I, do CPP), desde que, por interpretação teleológica da norma, esteja comprovado estado de saúde fragilizado em decorrência da idade avançada; 2) pessoa extremamente debilitada por motivo de doença grave (art. 318, II, do CPP), devendo-se demonstrar, concretamente, além da extrema debilidade, a impossibilidade de ministrar tratamento adequado no estabelecimento prisional; 3) pessoa imprescindível aos cuidados especiais de menor de 6 anos de idade ou de pessoa com deficiência, independentemente da idade (art. 318, III, do CPP); 4) gestante (art. 318, IV, do CPP) ou, por analogia, puérpera (ainda em resguardo), devendo-se demonstrar que a unidade prisional não oferece condições adequadas ao acompanhamento pré-natal ou perinatal ou, ainda, à manutenção da saúde da mulher, do nascituro ou do recém-nascido; 5) mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos (art. 318, V, do CPP), desde que se comprove a imprescindibilidade da mãe para os cuidados com o filho (conforme precedentes citados acima); e 6) homem que seja o único responsável pelos cuidados de filho de até 12 anos de idade incompletos (art. 318, VI, do CPP).
Além disso, nas hipóteses relacionadas à gestação, ao puerpério e aos cuidados de crianças ou de pessoas com deficiência (art. 318, III a VI, do CPP), aplica-se por analogia à (iii) prisão domiciliar substitutiva do cárcere o rol exemplificativo de exceções próprias da (i) prisão domiciliar cautelar – descritas no item II.1 –, na medida em que compatíveis com a natureza definitiva do título custodial que se derroga. Incluem-se nesse rol: 1) crime cometido com violência ou grave ameaça a pessoa (art. 318-A, I, do CPP); 2) crime cometido contra o próprio filho ou dependente (art. 318-A, II, do CPP), tal como ocorre, por exemplo, quando o tráfico de drogas é praticado na própria residência, de modo a expor o filho ou dependente aos riscos dessa atividade; 3) suposta integração ativa a organização ou facção criminosa; 4) alto risco de reiteração delitiva, especialmente diante da reincidência; 5) descumprimento de medidas cautelares anteriormente estabelecidas, notadamente quando associadas a prisão domiciliar anterior, mesmo que relacionada a ação penal diversa; 6) perda da guarda ou suspensão ou destituição do poder familiar do próprio filho por motivo diverso da prisão; entre outras.
Em resumo, a proposta exposta aqui consiste em tratar a (iii) prisão domiciliar substitutiva do cárcere, aplicável ao cumprimento de pena em regime semiaberto ou fechado, como uma construção jurisprudencial efetuada, diante da omissão legislativa, a partir da aplicação por analogia dos arts. 317 a 318-B do CPP – e não do art. 117 da LEP – e que, com fundamento na proporcionalidade, exige, para a sua concessão às mães de crianças, a comprovação de que a mãe é imprescindível aos cuidados do seu filho, sem prejuízo da reavaliação periódica de que trataremos no item III.
II.4 – Da (iv) prisão domiciliar por inexistência de estabelecimento adequado
Não se pode esquecer, por fim, da (iv) prisão domiciliar por inexistência de estabelecimento adequado, cabível apenas nos regimes semiaberto e aberto. Trata-se de construção jurisprudencial destinada a proibir o cumprimento de regime mais gravoso do que o devido, nos termos da Súmula Vinculante n. 56.
Nesse contexto, a sua natureza é subsidiária, porquanto deferida apenas após percorrida a ordem de preferência fixada pelo Tribunal Pleno do STF no Tema de repercussão geral n. 423 (RE n. 641.320/RS, relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 11/5/2016, DJe de 1º/8/2016).
Quanto ao tratamento do apenado que progride para o regime semiaberto, pode haver, em princípio, três situações e, somente se nenhuma delas puder ocorrer, a (iv) prisão domiciliar por inexistência de estabelecimento adequado surge, subsidiariamente, como uma quarta possibilidade.
Primeiro, se houver vaga em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (art. 33, § 1º, "b", do CP), quem progrediu para o regime semiaberto preencherá essa vaga. Segundo, ante a insuficiência (déficit) de vagas em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, dever-se-á determinar a saída antecipada de sentenciado que está no estabelecimento há mais tempo – colocando-o no regime semiaberto harmonizado (com liberdade eletronicamente monitorada, autorização para trabalho externo, entre outras condições) – para dar lugar ao apenado que acabou de progredir para o regime semiaberto. Terceiro, diante de total ausência (inexistência) de vagas em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, conceder-se-á ao apenado que acabou de progredir o regime semiaberto harmonizado (com liberdade eletronicamente monitorada, autorização para trabalho externo, entre outras condições). Quarto, se nenhuma das três hipóteses puder se realizar – ou seja, se não houver condições sequer para a implementação do regime semiaberto harmonizado –, aplicar-se-á a (iv) prisão domiciliar por inexistência de estabelecimento adequado.
Do mesmo modo, quanto ao tratamento do apenado que progride para o regime aberto, pode haver, em princípio, três situações e, somente se nenhuma delas puder ocorrer, a (iv) prisão domiciliar por inexistência de estabelecimento adequado surge, subsidiariamente, como uma quarta possibilidade.
Primeiro, se houver vaga em casa de albergado ou estabelecimento adequado (art. 33, § 1º, "c", do CP), quem progrediu para o regime aberto preencherá essa vaga. Segundo, ante a insuficiência (déficit) de vagas em casa de albergado ou estabelecimento adequado, dever-se-á determinar a saída antecipada de sentenciado que está no estabelecimento há mais tempo – mediante o cumprimento de penas restritivas de direitos ou estudo – para dar lugar ao apenado que acabou de progredir para o regime aberto. Terceiro, diante de total ausência (inexistência) de vagas em casa de albergado ou estabelecimento adequado, determinar-se-á ao apenado que acabou de progredir o cumprimento de penas restritivas de direitos ou estudo. Quarto, se nenhuma das três hipóteses puder se realizar – ou seja, se não houver condições sequer para o cumprimento de penas restritivas de direitos ou de estudo –, aplicar-se-á a (iv) prisão domiciliar por inexistência de estabelecimento adequado, acompanhada, sempre que possível, de monitoração eletrônica.
Sobre esse tema, o STJ assentou, no julgamento do Tema repetitivo n. 993 (REsp n. 1.710.674/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 3/9/2018), que a insuficiência ou inexistência de estabelecimento similar ou adequado ao cumprimento da pena em regime semiaberto ou aberto "não autoriza a concessão imediata do benefício da prisão domiciliar", que, por sua natureza subsidiária, apenas deve ser aplicada quando não se puder implementar nenhuma das hipóteses estabelecidas pela Suprema Corte no julgamento do Tema de repercussão geral n. 423 (RE n. 641.320/RS).
Registre-se, ademais, que, em ambos os regimes (semiaberto ou aberto), a ausência, na localidade da execução, das estruturas necessárias à implementação das providências descritas acima – notadamente centrais de monitoração eletrônica e de alternativas penais – autoriza a concessão desde logo da (iv) prisão domiciliar por inexistência de estabelecimento adequado, conforme os termos adotados pela Suprema Corte, "até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas".
Por fim, cabe um reforço à proposta deste artigo, que associa o art. 117 da LEP tão somente à (ii) prisão albergue domiciliar. Com efeito, na ocasião do julgamento do mencionado Tema repetitivo n. 993, o STJ também registrou não existir "ilegalidade na imposição da prisão domiciliar, mesmo a pura e simples em que o executado não tem direito de deixar a residência em momento algum, em hipóteses não elencadas no art. 117 da lei de execuções penais" – assertiva que confirma, em relação à (iv) prisão domiciliar por inexistência de estabelecimento adequado, aquilo que acima se sustentou quanto à (iii) prisão domiciliar substitutiva do cárcere: o art. 117 da LEP não é a sede normativa de toda e qualquer prisão domiciliar em execução penal.
III – Da necessidade de reavaliação periódica da prisão domiciliar concedida
Firmada a classificação quadripartite, cumpre examinar questão que dela decorre e que a prática da execução penal torna inadiável: concedida a prisão domiciliar, deve o Juízo da execução reavaliá-la periodicamente, de ofício.
A proposta restringe-se às duas últimas categorias, e a razão da delimitação está na natureza de cada espécie.
A (i) prisão domiciliar cautelar já conta com disciplina própria de revisão: o art. 316, parágrafo único, do CPP impõe ao órgão emissor da decisão revisar a necessidade da manutenção da prisão preventiva a cada 90 dias, e o art. 282, § 5º, do mesmo diploma autoriza a revogação da medida cautelar quando cessada a razão que a determinou. Nada há a acrescentar ao que a lei já prevê.
A (ii) prisão albergue domiciliar, por sua vez, dispensa providência análoga. Como já exposto no item II.3, nela a derrogação do título custodial é de pequena monta – substitui-se a casa de albergado pela residência particular, mantido o recolhimento noturno e nos dias de folga –, de modo que a cessação do pressuposto não altera substancialmente a situação do apenado, que permanece, de todo modo, em regime aberto.
Diversamente, a (iii) prisão domiciliar substitutiva do cárcere e a (iv) prisão domiciliar por inexistência de estabelecimento adequado reclamam reavaliação, cada uma por razão própria. A primeira, porque derroga integralmente o título custodial definitivo – o apenado que deveria estar recolhido em estabelecimento penal passa a cumprir pena em sua residência – e se assenta em pressuposto fático determinado, cujo desaparecimento retira a razão de ser do benefício. A segunda, porque o seu pressuposto é circunstância transitória imputável ao Estado, suscetível de alteração a qualquer tempo e independentemente de conduta do apenado.
Cumpre antecipar, desde logo, a objeção de que a reavaliação periódica constituiria gravame não previsto em lei, imposto ao apenado por construção do julgador. A objeção não procede, por três ordens de razões que se completam.
Primeiro, não há gravame porque não há agravamento. A derrogação que a prisão domiciliar opera sobre o título custodial, por mais intensa que seja, é sempre condicionada: o título subsiste e volta a produzir todos os seus efeitos tão logo cesse a circunstância que motivou o afastamento. A eventual cessação do benefício não impõe ao apenado situação mais severa do que aquela a que já estava submetido por força da coisa julgada – apenas restaura o regime que a sentença lhe fixou. Não se agrava o que simplesmente retorna ao seu estado próprio.
Segundo, a condicionalidade não é criação do julgador, mas elemento do regime jurídico de que a categoria se vale. Conforme exposto no item II.3, a (iii) prisão domiciliar substitutiva do cárcere constrói-se por analogia aos arts. 317 a 318-B do CPP, importando-se daquela disciplina o que seja compatível com a natureza definitiva do título que se derroga. Ora, a prisão domiciliar cautelar ali regulada é, por definição, provisória e revisável: o art. 316, parágrafo único, impõe a revisão periódica, e o art. 282, § 5º, autoriza a revogação quando cessada a razão da medida. Quanto à (iv) prisão domiciliar por inexistência de estabelecimento adequado, a condicionalidade decorre do próprio Tema de repercussão geral n. 423, que admite o benefício "até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas".
E a provisoriedade do benefício não apenas é compatível com o título definitivo, como nele encontra fundamento ainda mais forte. Se a revisão periódica se justifica quando a medida afasta prisão cautelar, que nenhuma coisa julgada preserva, com maior razão se impõe quando afasta o cumprimento de pena fixada em sentença transitada em julgado, que o Estado tem o dever de executar. Importar do art. 318 do CPP as hipóteses de cabimento e descartar a provisoriedade seria, aliás, aproveitar do dispositivo o que restringe e abandonar o que lhe dá coerência.
Terceiro, se a objeção fosse acolhida, o mesmo raciocínio teria de valer para a prisão cautelar, de modo que também seria ilegítima a revisão periódica da prisão preventiva, conclusão que ninguém sustenta. O art. 316, parágrafo único, do CPP impõe essa revisão, e ela não é vista como agravamento da situação do custodiado, mas como garantia contra a manutenção da medida por simples inércia. Se a revisão periódica não constitui gravame para quem nem sequer teve a culpa formada, com mais razão não o constituirá para quem cumpre pena definitiva.
Considere-se, para aferir o alcance do que se discute, a hipótese da condenada a pena elevada, em regime inicial fechado, que obtenha prisão domiciliar por ser mãe de criança de 2 anos de idade a quem seus cuidados sejam imprescindíveis. Ausente a reavaliação, o benefício a acompanhará enquanto a criança cresce, completa 12 anos – limite da hipótese que o fundamentou – e segue crescendo, sem que nenhum órgão jurisdicional torne a examinar aquilo que outrora o justificou. O regime prisional, nesse intervalo, terá progredido do fechado para o semiaberto por força do cumprimento do requisito temporal; o fundamento do benefício, não: terá simplesmente desaparecido, sem que disso resulte consequência alguma.
Não se trataria mais de prisão domiciliar por imprescindibilidade dos cuidados maternos: seria recolhimento domiciliar sem causa, mantido por inércia e não por decisão. O exemplo não é artificioso. Basta que o benefício seja deferido sem termo e que ninguém o questione – o que a notória sobrecarga das varas de execução penal torna situação corriqueira, e não excepcional.
Acrescente-se argumento de ordem constitucional. O art. 5º, XLVI, da Constituição da República assegura a individualização da pena, que não se esgota na sentença e se projeta sobre a execução, operando em ambas as direções: impede tanto o excesso quanto a insuficiência da execução. Ao Estado incumbe executar a pena no regime fixado, e a prisão domiciliar, nas categorias (iii) e (iv), representa afastamento desse dever, justificado por circunstância excepcional. Permitir que o afastamento se perpetue sem verificação equivale a converter o excepcional em definitivo por omissão – resultado que nem a sentença determinou nem o fundamento do benefício autoriza.
A reavaliação, contudo, não se faz do mesmo modo nas duas categorias, porque distintos são os pressupostos de cada uma delas.
Na (iii) prisão domiciliar substitutiva do cárcere, o pressuposto é uma condição pessoal do apenado ou de quem dele depende. Uma dessas condições é, em regra, irreversível: a idade avançada acompanhada de estado de saúde fragilizado, cuja melhora, embora possível, é excepcionalíssima. As demais são essencialmente transitórias: a gestação e o puerpério extinguem-se com o decurso do tempo; a doença grave pode evoluir favoravelmente, assim como pode tornar-se viável o tratamento no estabelecimento prisional; a criança completa 12 anos de idade; a imprescindibilidade do apenado aos cuidados da criança ou da pessoa com deficiência pode cessar com a formação de rede de apoio familiar ou com a alteração da guarda, ainda que a deficiência, em si, seja permanente.
Nessas hipóteses transitórias, a reavaliação periódica se impõe, cabendo ao Juízo da execução verificar a subsistência do pressuposto e, conforme o caso, manter o benefício ou determinar o retorno ao cumprimento da pena no estabelecimento prisional. Já na hipótese de condição em regra irreversível, a reavaliação periódica é dispensável quanto ao pressuposto, sem prejuízo de reexame diante de fato novo, remanescendo apenas o controle ordinário do cumprimento das condições impostas.
Nas hipóteses fundadas na imprescindibilidade dos cuidados do apenado (art. 318, III, V e VI, do CPP), a verificação não se faz adequadamente apenas com os elementos dos autos da execução. O que se investiga – se a criança ou a pessoa com deficiência permanece dependente daquele cuidado específico, se há rede de apoio apta a supri-lo, se o convívio tem servido ao seu melhor interesse – é matéria que exige observação direta do contexto familiar.
Por essa razão, recomendamos que, nessas hipóteses, a reavaliação seja instruída com estudo psicossocial, realizado por profissional ou equipe que o Juízo da execução designe, e que se dê ciência ao Ministério Público, a quem a lei confere atribuição para requisitar informações de autoridades municipais, inclusive do Conselho Tutelar do domicílio da criança.
Esclarecemos que a reavaliação periódica se impõe como decorrência da natureza condicionada do benefício, ao passo que o modo de instruí-la fica ao prudente critério do Juízo da execução, a quem cabe ajustá-lo à estrutura disponível na comarca. Daí por que, no julgamento que deu origem a este artigo, o primeiro ponto foi objeto de determinação, e o segundo, de recomendação.
Os elementos técnicos assim produzidos não vinculam o Juízo da execução, a quem compete, com exclusividade, decidir sobre a manutenção ou a cessação do benefício. Prestam-se, isso sim, a municiar a decisão com dados que os autos não ofereceriam, e a assegurar que o interesse da criança – fundamento último da hipótese – seja aferido por quem detenha aptidão técnica para tanto, e não presumido a partir do mero decurso do tempo.
Anotamos que essa providência não é estranha à prática do STJ. Em diversos julgados, inclusive de relatoria de um dos autores, a existência ou a suficiência da rede de apoio familiar foi aferida justamente a partir de estudos psicossociais e de informes do Conselho Tutelar, e sobre tais elementos se assentaram as conclusões das instâncias ordinárias (AgRg nos EDcl no RHC n. 237.902/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/8/2026, DJEN de 19/8/2026; e AgRg no HC n. 1.033.092/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/10/2025, DJEN de 5/11/2025). O que ora se propõe é apenas que tais elementos, hoje produzidos de modo assistemático e por provocação das partes, passem a ser colhidos de ofício e com periodicidade definida.
Na (iv) prisão domiciliar por inexistência de estabelecimento adequado, a lógica é outra. O pressuposto não é condição do apenado, mas circunstância imputável ao Estado – a ausência de vaga ou de estrutura que permita a implementação das medidas fixadas no Tema de repercussão geral n. 423. Daí decorre consequência relevante: a reavaliação não deve onerar o beneficiário, a quem nada se pode exigir quanto a situação que não criou e não pode alterar. Por isso, também, essa categoria se submete à reavaliação ainda quando o apenado se encontre em regime aberto – ao contrário do que acima se disse quanto à (ii) prisão albergue domiciliar: o que aqui se verifica não é a situação pessoal do apenado, mas o cumprimento, pela administração, do dever de ofertar vaga ou estrutura adequada.
Cabe ao Juízo da execução, portanto, oficiar periodicamente à administração penitenciária para que informe sobre a disponibilidade de vagas e sobre a implementação das centrais de monitoração eletrônica e de alternativas penais na localidade. Sobrevindo vaga ou estrutura, cessa o fundamento do benefício, que então se converte na providência adequada segundo a ordem de preferência exposta no item II.4. Não sobrevindo, a prisão domiciliar se mantém, sem que ao apenado se exija demonstração alguma.
Quanto à periodicidade, propomos que a reavaliação se faça a cada seis meses. Adotamos como referência o prazo de 90 dias que o art. 316, parágrafo único, do CPP fixa para a revisão da prisão preventiva, duplicando-o em atenção à maior estabilidade das situações que fundamentam o benefício na execução definitiva, na qual não há a urgência própria da medida cautelar.
Trata-se, contudo, de prazo máximo, e não de termo rígido. Poderá o Juízo da execução estabelecer intervalo menor quando a natureza do pressuposto o recomendar – como na gestação e no puerpério, cuja duração é previsível, ou na doença grave sujeita a evolução rápida –, assim como poderá, a qualquer tempo, proceder à reavaliação diante de fato novo que a justifique.
Em qualquer caso, a reavaliação há de observar o contraditório, com prévia manifestação do Ministério Público e da defesa, e a decisão que, nesse âmbito, determinar o retorno ao estabelecimento prisional deve ser fundamentada na cessação concreta do pressuposto, não bastando a invocação genérica do decurso do tempo.
Por fim, registramos que a reavaliação ora proposta não se confunde com a regressão de regime do art. 118 da LEP, nem a exclui. A regressão decorre das hipóteses do art. 118 da LEP – notadamente a prática de fato definido como crime doloso ou de falta grave – e tem, em regra, natureza sancionatória. Por sua vez, a reavaliação limita-se a verificar a subsistência do pressuposto do benefício e não tem natureza sancionatória. São institutos distintos, que podem incidir cumulativa ou isoladamente, conforme o caso.
Conclusão
A classificação bipartida da prisão domiciliar – cautelar, de um lado, e penal, de outro – submete a um único fundamento, o art. 117 da LEP, a prisão domiciliar penal, inclusive a concedida nos regimes semiaberto e fechado. Daí o dilema exposto no item I: aplicado literalmente, o dispositivo conduziria a resultados que ninguém aceita; aplicado como vem sendo, exige requisitos que nele não constam e que se aproximam muito mais dos previstos no art. 318 do CPP.
A classificação quadripartite aqui proposta procura desfazer esse impasse ao distinguir quatro espécies, cada qual com fundamento e aplicação próprios: (i) a prisão domiciliar cautelar, regida pelos arts. 317 a 318-B do CPP; (ii) a prisão albergue domiciliar, disciplinada pelo art. 117 da LEP e restrita ao regime aberto; (iii) a prisão domiciliar substitutiva do cárcere, construída por analogia a partir dos arts. 317 a 318-B do CPP para os regimes semiaberto e fechado e tratada com rigor proporcional à intensidade com que derroga o título custodial definitivo; e (iv) a prisão domiciliar por inexistência de estabelecimento adequado, de natureza subsidiária, nos termos da Súmula Vinculante n. 56 e do Tema de repercussão geral 423.
Quanto à terceira espécie, a proporcionalidade impõe que, nas hipóteses relacionadas às mães de crianças, se exija a comprovação da imprescindibilidade dos cuidados maternos, sem que se transponha à execução definitiva a presunção firmada no HC coletivo n. 143.641/SP para a prisão domiciliar cautelar. Aplicam-se a ela, ademais, por analogia e na medida em que compatíveis, as exceções próprias da espécie cautelar.
A proposta não pretende alterar o desfecho dos casos que a jurisprudência vem decidindo: adotada a classificação quadripartite, a quase totalidade deles teria idêntica solução quanto ao deferimento ou ao indeferimento do benefício. Seu mérito está em explicitar a norma efetivamente aplicada, o que favorece a segurança jurídica e o controle racional das decisões. Dela decorre, ainda, uma consequência prática relevante: nas espécies (iii) e (iv), a natureza condicionada do benefício impõe ao Juízo da execução reavaliá-lo periodicamente, de ofício, em intervalos não superiores a seis meses, a fim de verificar se ainda subsiste o pressuposto que o justificou.
Quem bem distingue bem ensina, diz o brocardo. Ao separar o que vinha sendo tratado como uma coisa só, a classificação proposta conserva os requisitos que a jurisprudência já exige e dá a cada espécie de prisão domiciliar o nome, o fundamento e o tratamento que lhe correspondem.