Ação pública não pode ser usada em matéria tributária
É incabível a interposição de ação civil pública para veicular pretensões que envolvam matéria tributária. O entendimento da Primeira Turma do STJ é que o parágrafo primeiro do artigo 1º da Lei nº 7.347/1985 (clique aqui) proíbe a utilização da ação civil pública para esse fim. Com isso, não cabe ação civil pública com o objetivo de questionar a legitimidade do Termo de Acordo de Regime Especial (Tare) celebrado pelo Distrito Federal e seus contribuintes.
A ação visava anular o Tare celebrado entre o Distrito Federal e a Polishow Importação Exportação Ltda. O MP considerou que o termo de acordo seria lesivo a interesses difusos do contribuinte e ao patrimônio público tendo em vista que a empresa estaria recolhendo menos ICMS do que o devido. Apesar de a Lei n. 7.347, de 1985, vetar a ação civil pública para matérias tributárias, o MP entende que não se podia suscitar essa regra sem atentar para as particularidades de cada caso. Além disso, também opinou que o termo de acordo seria contrário à livre concorrência, pois daria um tratamento diferenciado para uma empresa em detrimento das outras.
O TJ/DF reformou a sentença para permitir o ajuizamento de ação civil pública com fins tributários, afirmando que o STF admite a ação civil nesses casos. Para o TJ, ainda que o parágrafo único do artigo 1º da Lei n. 7.347/85 censure o ajuizamento nesse tipo de matéria, "não se pode suscitar esta regra sem atentar-se às peculiaridades de cada caso".
No caso, destaca a decisão do TJ, o MP se insurge contra um acordo entre o Poder Público e um contribuinte que está recolhendo menos ICMS que o devido, ocasionando lesão ao patrimônio público e ameaça à livre concorrência. "O destino da receita tributária são os cofres públicos, que, dentre outras coisas, integram o patrimônio público; além do mais, o aludido acordo ameaça a livre concorrência na medida em que a concessão de benefícios fiscais a uma empresa em detrimento de outras lhe confere maior poder econômico", afirma a decisão. O entendimento do TJ é o de ser incontestável que o Ministério Público está em defesa tanto do patrimônio público, quanto de interesses difusos.
A empresa recorreu ao STJ afirmando que lei é bem clara em vedar a ação civil pública para pretensões que envolvam tributos, contribuições, FGTS ou outros fundos de natureza institucional. Além disso não haveria nenhuma prova de que os contribuintes ou outros estados tenham arcado com qualquer tipo de prejuízo decorrentes do acordo entre a empresa e o Distrito Federal. Mais tarde, o próprio Distrito Federal pediu o cancelamento da ação pela perda de seu objeto, já que o Tare foi cancelado administrativamente pelo não-cumprimento do acordo pela Polishow.
Nas contra razões, o MP disse que o cancelamento do termo de acordo não foi o único pedido da ação, já que havia sido solicitada também a condenação da empresas ao pagamento do ICMS não recolhido em decorrência do Tare. A representante do MP na Primeira Turma, a subprocuradora-geral da República Débora Dupra, salientou que uma das atribuições desse órgão é justamente tutelar o patrimônio público. Se fundos deixam de ingressar na receita pública, pode haver um malefício para toda a coletividade, o que é uma situação típica para legitimar a atuação do Ministério Público.
O relator do processo, ministro Teori Albino Zavascki, considerou que, mesmo com o cancelamento do Tare, o objeto da ação não se perdeu, pois ainda havia a questão dos tributos não recolhidos. O ministro considerou que, de acordo com os artigos 333, inciso I, e 396 do Código de Processo Civil, o recurso especial não podia ser conhecido, pois não havia prequestionamento das matérias relativas a essas normas [ o prequestionamento exige que as questões mencionadas no recurso especial tenham sido apreciadas pela instância inferior]. O ministro destacou que realmente o artigo 1º da Lei n.7.347/85 veda a ação civil pública em matérias tributárias, portanto sendo incabível utilizar-se esse tipo de ação para questionar o termo de acordo. Precedentes da Primeira Turma afirmam que "alforria fiscal" indevida é objeto de ação popular, que não se confunde com ação civil pública, interditando a legitimidade ativa originária ao Ministério Público, que, no caso, atua como fiscal da lei, assumindo a demanda apenas na hipótese de desistência.
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