Por maioria, a 5ª turma do STJ restabeleceu o reconhecimento de falta grave de preso cuja mãe foi flagrada tentando ingressar com drogas em estabelecimento prisional.
Prevaleceu o voto-vista da ministra Maria Marluce Caldas, que distinguiu a mera solicitação de drogas da participação consciente do preso nos atos de transporte praticados por terceiro, ressaltando a necessidade de comprovação do vínculo subjetivo entre os envolvidos.
Para a ministra, as instâncias ordinárias identificaram elementos concretos de participação do detento, não havendo ilegalidade flagrante que autorizasse rever essa conclusão em habeas corpus.
O relator, ministro Joel Ilan Paciornik, ficou vencido.
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Entenda o caso
Em abril de 2025, a mãe de um detento foi abordada durante revista com scanner corporal no CDP Belém II, em São Paulo. Segundo duas agentes penitenciárias, a visitante afirmou que levava "algo" solicitado pelo filho e retirou de seu top invólucros contendo drogas.
O preso negou ter solicitado os entorpecentes ou conhecer a iniciativa da mãe.
O juízo da execução reconheceu falta grave, determinando a perda de um terço dos dias eventualmente remidos e o reinício do prazo para progressão de regime. A decisão foi mantida pelo TJ/SP.
A Defensoria Pública impetrou habeas corpus no STJ, alegando ausência de provas da participação do detento e violação do princípio da intranscendência da pena, que impede a responsabilização por conduta exclusivamente atribuível a terceiro.
Em decisão monocrática, o relator, ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu do habeas corpus, mas afastou a falta grave de ofício. O MP/SP interpôs agravo regimental para restabelecê-la.
O julgamento do recurso começou em 22 de abril, quando Joel Ilan votou por negar provimento ao agravo, e a ministra Maria Marluce Caldas pediu vista antecipada.
Participação do preso
Ao apresentar voto-vista, Marluce destacou que a responsabilidade disciplinar é pessoal e não pode ser presumida pelo simples fato de o preso ser destinatário de uma visita.
No caso, porém, considerou relevante a declaração espontânea atribuída à mãe, relatada por duas agentes penitenciárias, de que transportava "algo solicitado pelo filho".
Segundo a ministra, esse relato constituiu elemento concreto que amparou a conclusão das instâncias ordinárias sobre a participação do detento. Ressaltou que os depoimentos das servidoras são meios legítimos de prova, embora não tenham presunção absoluta de veracidade, e que não cabe ao preso demonstrar desconhecimento da iniciativa da mãe.
Mera solicitação e concurso de pessoas
A ministra distinguiu a "mera solicitação analisada isoladamente como possível preparação de futura aquisição" do "concurso consciente na conduta dolosa de transportar ou trazer consigo o entorpecente", quando o terceiro já praticou ato de execução.
Ao abordar a jurisprudência do STJ, Marluce afirmou que não ignora "precedentes que, em ações penais por tráfico, afastaram a tipicidade da imputação de mera solicitação de entrega de drogas, quando o destinatário preso não chegou a adquiri-las."
Explicou, contudo, que o transporte da substância ao presídio constitui conduta típica prevista no art. 33 da lei 11.343/06, ainda que a droga seja interceptada antes da entrega.
Ato executório
Para fundamentar essa distinção, citou estudos empíricos sobre a dinâmica do tráfico em estabelecimentos prisionais, destacando a atuação conjunta de detentos e intermediários externos na introdução de entorpecentes.
"Nessa perspectiva, a tentativa de ingresso de droga em unidade prisional não constitui preparação remota ou indiferente. Constitui, na verdade, ato executório concreto de infração dolosa"
No caso concreto, ressaltou que a mãe efetivamente transportou a droga até o presídio e que as instâncias ordinárias identificaram elementos de participação do detento.
Segundo a ministra, o art. 29 do CP exige a demonstração do vínculo subjetivo entre os envolvidos, que não pode ser presumido pela simples destinação da droga. Por isso, considerou inadequado aplicar automaticamente a tese da mera solicitação quando há participação consciente do preso em atos executórios praticados por terceiro.
Falta grave mesmo sem entrega da droga
Marluce explicou que o art. 52 da LEP considera falta grave a prática de fato previsto como crime doloso, enquanto o art. 49, parágrafo único, prevê a punição da tentativa com a sanção correspondente à infração consumada.
Dessa forma, a apreensão da droga antes da entrega não afasta, por si só, a responsabilidade disciplinar do preso, desde que demonstrada sua participação.
Marluce ressaltou, ainda, que o reconhecimento da falta grave não depende de condenação criminal definitiva, mas exige procedimento regular e fundamentação idônea.
Para a ministra, o TJ/SP fundamentou sua conclusão em elementos concretos, cuja revisão exigiria reexaminar a suficiência e a credibilidade das provas, sem que houvesse ilegalidade flagrante a justificar a intervenção do STJ.
Resultado
O voto de Marluce foi acompanhado pelos ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Messod Azulay Neto e Ribeiro Dantas. O relator, ministro Joel Ilan Paciornik, ficou vencido.
Ao acompanhar a divergência, Reynaldo ressaltou que o reconhecimento da falta grave exige comprovação da participação do preso, mas considerou que a declaração atribuída à mãe, examinada pelas instâncias ordinárias, justificava a manutenção da sanção.
O ministro também distinguiu a controvérsia disciplinar da responsabilização penal por tráfico de drogas, questão relacionada à discussão em curso na 3ª seção do STJ, no Tema 1.431.
- Processo: HC 1.062.820