Disciplina a lei Federal 8.906/94 a aplicação subsidiária de normas ordinárias nas lacunas do sistema OAB: "Art. 68. Salvo disposição em contrário, aplicam-se subsidiariamente ao processo disciplinar as regras da legislação processual penal comum e, aos demais processos, as regras gerais do procedimento administrativo comum e da legislação processual civil, nessa ordem".

Na verdade, extremamente infeliz a redação do dispositivo, pois não só são aplicáveis as normas adjetivas acima, mas também aquelas materiais, como é o caso do Código Penal brasileiro.

Nesse sentido, por exemplo, é comum que em defesas ético-disciplinares o representado utilize como argumento a falta de adequação de sua conduta à hipótese legal do artigo 34 e incisos do EAOAB, oportunidade onde, claramente, está a levantar a tese de atipicidade, lastreado exatamente do princípio da reserva legal do artigo 1º do Código Penal, também de previsão constitucional.

Lado outro, também a título de exemplo, seria válido que a defesa sustentasse a favor de seu cliente representado que - no caso concreto posto de julgamento - não haver cumprido prazo judicial não seria hipótese de mácula ao artigo 34, inciso IX, pois, naquela situação, estaria a conduta do advogado representado acobertada pelo manto da causa justificante do exercício regular de direito, pois seria uma estratégia da defesa a de retardar a realização de algum ato. Nesse caso, claro, seria da defesa o ônus da prova.

São inúmeros os exemplos.

Pois bem, outro instituto válido e pouco utilizado pelo sistema OAB, mas capaz de importar em grandes vantagens à defesa, é o da detração.

Disciplina o artigo 42 do Código Penal que: "Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior".

Entende-se por detração da pena a possibilidade de abatimento "do tempo em que o sentenciado sofreu prisão provisória, prisão administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou mesmo em outro estabelecimento similar" (DOTTI, R. A. Curso de Direito Penal: parte geral. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 605) à sua pena final. 

Isso posto, perante o sistema OAB, exsurge nítida a aplicação do instituto jurídico no que toca às penas de suspensão previstas no artigo 37 da lei 8.906/94, que, quando por tempo limitado, podem perdurar até 12 (doze) meses.

Assim, exemplificativamente, imagine-se o caso de um advogado que tenha sido suspenso preventivamente na forma do artigo 70, §3º pelo prazo de 90 dias. Paralelamente ao processo de suspensão, tramita seu feito disciplinar, cujo prazo para término é também de 90 dias, onde, todavia, acaba suspenso pelo prazo de 120 dias. Desta feita, considerando que a primeira suspensão não é pena, mas medida cautelar, seria correto admitir que além dos 90 dias iniciais, teria o representado/condenado que cumprir mais 120 dias de suspensão.

Ocorre que in casu aplica-se em seu favor o instituto da detração, para permitir que da pena administrativa principal seja glosado, decotado, o período já cumprido a título de suspensão preventiva, ou seja, teria o advogado que cumprir apenas mais 30 dias de suspensão.

Destaque para o fato de que o Conselho Federal da OAB tem jurisprudência mansa e pacífica sobre a matéria, amplamente admitida: "(...) Possibilidade de detração do tempo de suspensão preventiva cumprido pela advogada. Recurso parcialmente provido. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Segunda Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, observado o quórum exigido no art. 92 do Regulamento Geral, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator". (RECURSO N. 49.0000.2015.001183-7/SCA-STU. Relator: Conselheiro Federal André Luis Guimarães Godinho (BA). EMENTA N. 110/2017/SCA-STU. DOU, S.1, 29.06.2017, p.70).

No mesmo sentido: "(...). Conhecido o presente recurso e parcialmente provido para excluir a pena de multa e manter a pena de suspensão, declarando-se já cumprida essa pena diante da incidente detração, vez que já cumprida pena de suspensão preventiva por igual prazo, 03 meses, estipulado na condenação, oriundo dos mesmos fatos e mesmo procedimento. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em epígrafe, acordam os membros da Segunda Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, que integra o presente". (RECURSO 49.0000.2012.001551-0/SCA-STU. Relator: Conselheiro Federal João Bezerra Cavalcante (GO). EMENTA 090/2012/SCA-STU.. (DOU, 19.07.2012, S. 1, p. 145).

Por último, vale pontuar que não é ônus da OAB o de invocar em favor da parte o instituto da detração na fase de cumprimento da pena administrativa, mas sim da defesa interessada. Nada obstante, todavia, referido benefício, como vem em benefício da defesa, poderá ser concedido de ofício pela OAB.

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