Processo Disciplinar no Sistema OAB e atualidades jurídicas

O pior e mais injusto labeling atribuído à OAB e aos Tribunais de Ética e Disciplina é a funesta ideia de conveniência em seus julgamentos, como se os órgãos de fiscalização e controle da Ordem dos Advogados do Brasil fossem redutos de políticas menores e convenientes. Contrariamente, assim como ocorre no CNMP e no CNJ por exemplo, a OAB tem um fortíssimo sistema de controle de seus administrados, que ao longo do tempo e especialmente pelo fenômeno de multiplicação dos advogados, tem se tornado cada vez mais rígido. É missão da Ordem dos Advogados do Brasil não perder controle sobre a advocacia, posicionando-se sempre como um farol guia para manutenção das boas práticas, da ética e da disciplina no exercício profissional, principalmente em face da importância e grandeza da profissão, bem definidas no artigo 133 da Constituição Federal de 19881. A garantir essa qualidade na atuação, até pelo quanto disciplina do artigo 68 do EOAB2, têm aplicação no processo disciplinar da OAB todos os princípios de regência aplicáveis aos Juízes, com especial ênfase à imparcialidade e ao princípio do juiz natural decorrente do art. 5º, inciso XXXVII da Constituição Federal3. Realizados os destaques sobre o eficaz sistema fiscalizatório punitivo da OAB, ganha importância e relevância a defesa técnica, onde a sustentação oral é ato essencial. O ato de realizar a sustentação oral carrega importantes valores ao direito de defesa e ao direito público, pois é capaz de (a) aperfeiçoar o processo de adjudicação da causa, pela reflexão coletiva dos julgadores e oportunidade das partes explicarem pessoalmente suas versões sobre a defesa; (b) assegurar o direito de audiência (day in court) das partes, em decorrência da atenção pessoal dispensada pelos integrantes do colegiado votante à questão quando o advogado está presente a sustentar; (c) legitimar o julgamento recursal aos olhos da sociedade; e (d) educar as partes sobre os critérios decisórios dos julgadores, o que leva ao aumento da qualidade da litigância recursal a longo prazo4.  O STJ também ratifica o valor do ato à defesa, conforme se vê pela recente decisão no HC n. 666.179/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, citando decisão já firmada no Tribunal Cidadão pelo julgamento do HC 364.512/RJ ainda em 2017, esse com relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz: HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO. NULIDADE DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. NEGATIVA DE SUSTENTAÇÃO ORAL PERANTE O TRIBUNAL DE ORIGEM. NÃO ATENDIMENTO AO PEDIDO DE INSCRIÇÃO PARA SUSTENTAÇÃO ORAL FEITO 48 HORAS ANTES DA SESSÃO VIRTUAL DE JULGAMENTO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Não há falar em habeas corpus substitutivo do recurso próprio quando o constrangimento ilegal apontado pelo impetrante teria sido praticado pelo próprio Tribunal de origem, ao negar o direito à sustentação oral defensiva no julgamento do recurso apelatório, o que possibilita a impetração do habeas corpus originário (art. 105, inciso I, alínea "c", da Constituição Federal de 1988). 2. Como é de conhecimento, o direito de sustentar oralmente constitui prerrogativa de essencial importância, cuja frustração afeta o princípio constitucional da amplitude de defesa (HC 364.512/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 15/12/2016, DJe de 6/2/2017). 3. Conforme o art. 5º, parágrafo único, da Resolução n. 314 do Conselho Nacional de Justiça, eventuais pedidos de inscrição prévia para sustentação oral podem ser feitos após a disponibilização da pauta na imprensa oficial, mediante requerimento a ser enviado, preferencialmente, com 72 horas de antecedência ao início da sessão, observado o limite de 24 horas que a antecederia. 4. Na hipótese, afigura-se ilegal a fundamentação da Corte local para negar ao advogado do paciente o direito de realizar sustentação oral, visto que, 48 horas antes do julgamento virtual da apelação, dentro, portanto, do prazo mínimo de 24 horas, o causídico enviou o seu pedido, no endereçamento correto ([email protected]), para sustentar oralmente, conforme o documento trazido à e-STJ fl. 9. 5. Ordem concedida para anular o julgamento do Apelação Criminal n. 0001132-39.2018.8.26.0624 para que outro seja proferido, dessa vez, com a sustentação oral da defesa, determinando, ainda, a revogação da custódia cautelar do paciente, com o restabelecimento do comando contido na sentença para que o réu possa recorrer em liberdade. (HC n. 666.179/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021.) Para além dos critérios técnicos a valorar a importância da sustentação oral, os anos de prática na Presidência do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/DF ensinaram que todos os julgamentos de processos disciplinares em órgãos colegiados têm um forte apelo emocional, pois aqueles que julgam estão decidindo o futuro de seus pares. Na OAB não é diferente. Embora impere no sistema OAB a correção nos julgamentos e a imparcialidade dos julgadores, vale lembrar que esse direito não é sinônimo de neutralidade. Como ensina CASARA, enquanto a imparcialidade do juiz é uma garantia do jurisdicionado; a neutralidade é impossível, um mito5. No ponto, é inafastável assumir que a atuação do julgador sofrerá influências conscientes ou inconscientes por suas experiências pessoais e condicionantes internos, como valores e aprendizados ao longo da vida sobre os campos socioeconômicos, político-ideológicos, morais, estéticos, religiosos, vieses cognitivos e outros. De forma idêntica, influências externas, somadas às internas já citadas, também podem ser mecanismo influenciador de decisões, como ocorre com a pressão da mídia6. Para melhor ilustrar vale o seguinte exemplo: um julgador do Tribunal de Ética, no passado, teria sido condenado à sanção disciplinar de suspensão por 60 (sessenta) dias pelo inciso XVII do artigo 34 do EAOAB7, pois supostamente influenciou seu cliente a erigir construção em área verde onde o ato era proibido. À época, em sua defesa, sustentou que nunca incentivou o cliente, mas, contrariamente, sempre o orientou sobre os riscos de referida ação. De nada adiantou e adveio a condenação, que sempre causou grande revolta e sentimento de indignação no profissional. Agora, imagine que referido julgador é designado relator de um caso praticamente idêntico, onde o advogado representado sustenta tese análoga àquela que utilizou no passado em sua própria defesa. É de rigor assumir que inevitavelmente suas experiências passadas irão influenciar no julgamento, sem que com isso esteja impedido ou suspeito para o julgamento. De igual forma, a Julgadora que já tenha sido vítima de violência doméstica terá uma visão diferente de um processo com esse mérito daquela de outro julgador, homem, ainda não desmascarado, que cometa esse triste ato de violência no silêncio de sua casa.   Estabelecido que imparcialidade não é neutralidade, advém o inexorável reconhecimento da importância da sustentação oral, que será o momento em que a parte que é julgada terá condição de expor suas razões de defesa a seus pares, julgadores e julgadoras, que também vivem em seu cotidiano as agruras e dificuldades da advocacia. Assim e em conclusão, dentre os atos da defesa no processo disciplinar da OAB a sustentação oral é importantíssima, devendo sempre ser realizada por advogado da confiança do representado, apto à lida nos Tribunais de Ética e Disciplina e preparado para bem expor as teses resistivas. *Se tiver dúvidas sobre o processo disciplinar na OAB ou quiser sugerir algum tema fale direto com o advogado. Acesse o perfil no Instagram: @antonioalbertocerqueira __________ 1 Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. 2 Art. 68. Salvo disposição em contrário, aplicam-se subsidiariamente ao processo disciplinar as regras da legislação processual penal comum e, aos demais processos, as regras gerais do procedimento administrativo comum e da legislação processual civil, nessa ordem. 3 XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; 4 MALAN, Diogo. Disponível em https://www.conjur.com.br/2021-abr-07/diogo-malan-advocacia-criminal-arte-sustentacao-oral apud AMERICAN ACADEMY OF APPELLATE LAWYERS. Oral Argument Task Forte Report (2015)). Disponível aqui. 5 CASARA, Rubens R. R. Mitologia Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2015, p.144; 6 CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Além do Positivismo Jurídico. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013, p. 165. 7 XVII - prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la.

Conforme exposto nos comentários referentes ao princípio da publicidade no processo disciplinar da OAB (clique aqui para ler), aplicam-se todas as regras processuais e legais relacionadas, especialmente à luz do quanto prescrevem os normativos constitucionais sobre a matéria e a lei federal 13.668/18 que criou o Diário Eletrônico da Ordem dos Advogados do Brasil. Pois bem, referidas normas são para dar publicidade extra-autos, mas o princípio da publicidade também guarda correlação com o que é inserido no processo disciplinar. Nesse sentido, para além da juntada aos autos de todas as provas produzidas e manifestação das partes, assim como das decisões proferidas, também é imprescindível que quando existentes, sejam juntados aos autos tanto o voto-vista, quanto eventualmente o voto divergente, harmonizando no processo publicidade, contraditório e ampla defesa. Para reforçar a premissa, cumpre destacar que há recursos no sistema OAB que têm seu cabimento exatamente relacionado ao resultado dos julgamentos. Quando há julgamento por maioria, eventualmente pode ser admissível recurso, como é o caso daquele previsto no artigo 89-A, §3º do Regulamento Geral da OAB:  Art. 89-A. A Segunda Câmara será dividida em três Turmas, entre elas repartindo-se, com igualdade, os processos recebidos pela Secretaria. § 3º Das decisões não unânimes das Turmas caberá recurso para o Pleno da Segunda Câmara. Esse modelo recursal em regra é copiado internamente nas Seccionais pelos regimentos internos dos Tribunais de Ética e Disciplina, valendo como exemplo o artigo 8º, inciso III do Regimento Interno do TED OAB/DF:  Art. 8º - Compete ao Tribunal Pleno: III- julgar em grau de recurso, as decisões proferidas pelo Presidente e não unânimes das Turmas;  Vê-se, pois, a necessidade da juntada de ambos ao processo, ou seja, tanto do voto-vista quando do voto divergente. O Regulamento Geral da OAB trata das Sessões dos órgãos colegiados do Conselho Federal, sendo que seus normativos inspiram também as Sessões dos órgãos das Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil, que têm liberdade para disciplinar regimentalmente alterações na forma de julgamento de seus processos via de seus regimentos internos, mas que, todavia, não podem fazê-lo no que toca ao processo disciplinar, por força do quanto determina o parágrafo único do artigo 154.  Art. 154. Os Provimentos editados pelo Conselho Federal complementam este Regulamento Geral, no que não sejam com ele incompatíveis. Parágrafo único. Todas as matérias relacionadas à Ética do advogado, às infrações e sanções disciplinares e ao processo disciplinar são regulamentadas pelo Código de Ética e Disciplina.  Por sua vez, o CED OAB, Resolução 02/15, disciplina a forma do voto no processo disciplinar da OAB em seus artigos 61 e 62:  Art. 61. Do julgamento do processo disciplinar lavrar-se-á acórdão, do qual constarão, quando procedente a representação, o enquadramento legal da infração, a sanção aplicada, o quórum de instalação e o de deliberação, a indicação de haver sido esta adotada com base no voto do relator ou em voto divergente, bem como as circunstâncias agravantes ou atenuantes consideradas e as razões determinantes de eventual conversão da censura aplicada em advertência sem registro nos assentamentos do inscrito. Art. 62. Nos acórdãos serão observadas, ainda, as seguintes regras: § 1º O acórdão trará sempre a ementa, contendo a essência da decisão. § 2º O autor do voto divergente que tenha prevalecido figurará como redator para o acórdão. § 3º O voto condutor da decisão deverá ser lançado nos autos, com os seus fundamentos. § 4º O voto divergente, ainda que vencido, deverá ter seus fundamentos lançados nos autos, em voto escrito ou em transcrição na ata de julgamento do voto oral proferido, com seus fundamentos. § 5º Será atualizado nos autos o relatório de antecedentes do representado, sempre que o relator o determinar.  Como bem se vê, não é necessária a juntada aos autos do voto divergente ou do voto-vista que não tenham prevalecido no julgamento. Essa prescindibilidade decorre da menor formalidade ligada a esses votos e ao incentivo aos debates e à celeridade processual. Ora, pode ser que eventual divergência surja no momento da sustentação oral e um dos julgadores tome a palavra na fase de debates para realizar um voto divergente instantâneo, ou seja, naquele momento. É absolutamente prescindível e seria altamente ineficaz exigir daquele julgador que se manifestou a confecção de um voto escrito sobre sua manifestação para ser juntado aos autos. A óbvia e única consequência seria o desestímulo aos debates e o prejuízo à qualidade do julgamento. De outro lado, todavia, é direito daquele que está sendo julgado, na forma da publicidade já comentada, ter acesso ao conteúdo dos debates e do julgamento. A forma de solucionar o problema é tornar imperioso que o Presidente da Sessão conceda o tempo necessário, assim como auxílio técnico, para que o secretário do ato tome notas cuidadosas sobre o teor de referidas manifestações, evitando assim incorreções ou omissões e, portanto, nulidades. Daí também exsurgir a conclusão de que a gravação da Sessão é importantíssima ferramenta ao bom trabalho do órgão da OAB, pois sempre será fonte de consulta em caso de alguma dúvida sobre o conteúdo do voto. No caso de não juntada do voto e sua substituição pelo extrato do julgamento na ata da Sessão, o norte sobre o quanto deve constar na ata é exatamente permitir que a fundamentação seja suficiente para o manejo do recurso. Se no momento administrativo posterior à Sessão, quando for realizada a confecção, a formalização e a revisão para o fechamento da ata, o secretário da Sessão de julgamento não estiver apto à reprodução de tudo quanto foi julgado, votado e decidido, deverá pedir que o relator do voto-vista ou do voto-divergente forneça suas razões por escrito, evitando assim prejuízo à parte e, portanto, nulidade; caso seja medidas mais simples, poderá apenas consultar a gravação da Sessão.  Exigir-se-á, todavia, a juntada do voto-vista ou do voto divergente integral quando seu conteúdo prevalecer totalmente, pois nesse caso altera-se o relator natural do processo. Nessa hipótese, obrigatoriamente, devem compor os autos ambos os votos. No caso de voto divergente que tenha fração prevalente no julgamento, como, hipoteticamente, um caso em que são julgadas concomitantemente cinco infrações disciplinares cometidas pela parte representada e há voto divergente vencedor que sustenta apenas a prescrição de uma delas, acompanhando o relator quanto às demais, também será prescindível a juntada do voto, bastando as referências completas na ata de julgamento da sessão quanto à parte vencedora. Por último, vale lembrar que eventual publicação que dê início ao prazo recursal sem que os autos estejam completos na forma acima, será causa de nulidade processual por violação do direito de defesa e do contraditório, pois não é possível o exercício de recurso sem a materialização do julgamento no processo, com a presença de todos os votos e manifestações, dependendo, sempre, à luz dos artigos 68 do EAOAB e 563 do CPP, da prova do prejuízo, que deverá ser demonstrada pela defesa em face da aplicação no Brasil do princípio  pas de nullité sans grief. ____________ *Se tiver dúvidas sobre o processo disciplinar na OAB ou quiser sugerir algum tema fale direto (clique aqui) com o advogado.

Um dos princípios mais importantes ao estado democrático de direito é o da publicidade dos atos públicos, tanto assim que para além de encampar todos os códigos de processo do ordenamento jurídico brasileiro, encontra previsão constitucional não só no artigo 371 da Carta Maior, mas no rol das garantias individuais, cláusulas pétreas, citado diretamente nos incisos LX2, XXXIII3 do artigo 5º. Esse princípio é de tamanha envergadura que se torna corolário de todo o sistema de garantias, pois sem a publicidade, não há se falar em ampla defesa, no contraditório, na necessidade de fundamentação das decisões e no devido processo legal, todos pilares de sustentação do processo. Na OAB não é diferente, pois sempre se respeitou a necessidade da publicidade dos atos. Antes de 2018, todavia, a observância à básica regra processual era um fardo ao processo disciplinar da OAB, pois para se dar a publicidade dos atos, fazia-se necessário a intimação pessoal do representado por correspondência, para todo e qualquer ato. Com o advento da lei Federal 13.668/2018, a OAB criou o Diário Eletrônico da Ordem dos Advogados do Brasil, que muito otimizou os processos. A norma alterou o EAOAB, cujo artigo 69, §2º passou a ter a seguinte redação: Art. 69. Todos os prazos necessários à manifestação de advogados, estagiários e terceiros, nos processos em geral da OAB, são de quinze dias, inclusive para interposição de recursos. (...) § 2º No caso de atos, notificações e decisões divulgados por meio do Diário Eletrônico da Ordem dos Advogados do Brasil, o prazo terá início no primeiro dia útil seguinte à publicação, assim considerada o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário.  A nova ferramenta foi um divisor de águas no processo disciplinar, pois importou em grande incremento na celeridade do processo e é reconhecida pelo Conselho Federal como mecanismo de publicidade das sanções disciplinares: Recurso ao Conselho Federal da OAB. Artigo 75, caput, do Estatuto da Advocacia e da OAB. Acórdão unânime de Conselho Seccional da OAB. Revisão de processo disciplinar. Indeferimento. Ausência dos pressupostos de admissibilidade do artigo 73, § 5º, do Estatuto da Advocacia e da OAB. Edital de suspensão. Publicação no Diário Eletrônico da OAB. Advogado recolhido em sala de Estado Maior ao tempo da publicação do edital de suspensão do exercício profissional. Irrelevância. Ato administrativo que tem por finalidade dar publicidade ao ato de execução da sanção disciplinar, dando publicidade à punição imposta pela OAB, materializando-se o princípio da publicidade dos atos administrativos. (...). Brasília, 21 de junho de 2022. (Recurso n. 16.0000.2021.000113-9/SCA-STU. EMENTA N. 050/2022/SCA-STU. Relator: Conselheiro Federal Emerson Luis Delgado Gomes (RR). DEOAB, a. 4, n. 886, 1º.07.2022, p. 20). Nada obstante, o princípio da publicidade não está apenas e tão somente na comunicação dos atos oficiais, mas também na materialização de seu conteúdo no processo, especialmente pela juntada das decisões proferidas nos julgamentos, sejam elas favoráveis ou desfavoráveis à parte. Nesse sentido, para dar validade ao processo e se observar a necessária publicidade, sempre que se for dar cumprimento a qualquer decisão, é necessário que seu conteúdo componha os autos, como, por exemplo, um acórdão. Assim, a título de exemplo e embora vigente com vigor no sistema OAB o princípio pas de nullité sans grief4, não se pode dar efetividade ao quanto decidido por órgão colegiado da OAB sem que o referido acórdão esteja nos autos, não sendo suficiente a publicação do extrato de julgamento no Diário Eletrônico da OAB, haja vista o claro prejuízo do direito ao recurso, o que violaria por consequência a ampla defesa e o contraditório. Outro exemplo bastante importante são os votos vista, assim como os votos divergentes. Embora não encontrem previsão legal para juntada física no processo disciplinar, ou seja, sua juntada completa é prescindível e podem ser lançados nos autos por simples extrato na ata de julgamento que reflita e contenha os fundamentos mínimos do voto, não há como o processo avançar sem referido conteúdo, tanto assim que é comum no sistema OAB o cabimento de recurso de decisões não unânimes, o que encontra previsão em quase todos os regimentos internos Seccionais e também no artigo 89-A, §3º do Regulamento Geral da OAB: Art. 89-A. A Segunda Câmara será dividida em três Turmas, entre elas repartindo-se, com igualdade, os processos recebidos pela Secretaria. (...) § 3º Das decisões não unânimes das Turmas caberá recurso para o Pleno da Segunda Câmara Em conclusão, o princípio da publicidade foi integralmente recepcionado pelo sistema OAB e não se materializa apenas e tão somente na publicação dos atos no Diário Eletrônico, mas também na imperiosa necessidade de que todas as decisões que gerem efeitos no mundo dos fatos estejam previamente à publicação, a compor os autos, façam parte do processo, incluídas as decisões monocráticas, colegiadas, os votos divergentes e os votos vista. *Se tiver dúvidas sobre o processo disciplinar na OAB ou quiser sugerir algum tema fale direto com o advogado (clique aqui). __________ 1 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 2 LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; 3 XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; 4 Recurso a Terceira Câmara do Conselho Federal da OAB. (...) Supressão das alegações finais, aplicação do princípio "pas de nullité sans grief", não se declara a nulidade de um ato sem que seja evidenciado o prejuízo causado por ele, aplicação do art. 277 do Código de Processo Civil, a finalidade das alegações finais foi alcançada pela sustentação oral, aplicação do princípio da finalidade e economia processual. (...) Brasília, 21 de junho de 2022. (RECURSO N. 49.0000.2022.000359-7/TCA. EMENTA N. 035/2022/TCA. Relatora: Conselheira Federal: Silvia Virginia Silva de Souza (SP). DEOAB, a. 4, n. 881, 24.06.2022, p. 8).

Dentre as mais graves condutas disciplinares praticadas pelo advogado contra seus clientes estão o locupletamento previsto no artigo 34, inciso XX1 e a consequente ausência de prestação de contas, ainda mais grave, prevista no inciso XXI2, ambos da lei Federal 8.906/94. Tecnicamente, o verbo locupletar-se do inciso não quer dizer apenas apropriar-se de dinheiro do cliente. Seria exemplo de locupletamento todo ato que violasse gravemente as regras negociais normais, como por exemplo cobrar honorários excessivamente altos e perenes de pessoa idosa e hipossuficiente técnica, como haver para si, a título de honorários, 40% do valor da aposentaria mensal da aposentada por atuação em causa dessa natureza.  Nada obstante, no dia a dia dos Tribunais de Ética, vê-se que praticamente todos os casos de locupletamento estão intimamente ligados a condutas que beiram ou alcançam o crime de apropriação indébita com aumento de pena por exercício da profissão, previsto no artigo 168, §1º, inciso III do Código Penal3. Pois bem, em absolutamente todos os casos esse tipo de conduta é omitido da vítima, ou seja, do cliente, causando imediatamente e por consequência o também enquadramento da conduta lesiva no inciso XXI do artigo 34, pela ausência da prestação de contas. Ora, não se espera (e isso não ocorre) que um advogado retenha indevidamente do cliente o valor de seu alvará e confesse o crime. No sistema OAB a conduta de não prestar contas prevista no inciso XXI pode importar em grave sanção disciplinar, que imponha, para além de uma potencial suspensão de trinta dias até doze meses, a manutenção dessa sanção até a satisfação integral da dívida, conforme artigo 37, §2º do EAOAB:  Art. 37. A suspensão é aplicável nos casos de:      I - infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34; II - reincidência em infração disciplinar. § 1º A suspensão acarreta ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses, de acordo com os critérios de individualização previstos neste capítulo. § 2º Nas hipóteses dos incisos XXI e XXIII do art. 34, a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive com correção monetária. (Vide RE 647885) § 3º Na hipótese do inciso XXIV do art. 34, a suspensão perdura até que preste novas provas de habilitação. Da redação da norma repressiva vê-se que a suspensão só será levantada no caso de pagamento integral da dívida, com correção monetária. Pois bem, embora a norma seja silente quanto à incidência dos juros de mora, é importantíssimo destacar seu cabimento, haja vista sua indissociabilidade da ideia de valores devidos, ainda mais quando ligados ao locupletamento do advogado. Nesse sentido, por força do artigo 684 do EAOAB, já que não há vedação no sistema OAB para a cobrança dos juros de mora, é imediatamente aplicável a regra do artigo 4065 do Código Civil, que, ligada ao artigo 161, §1º6 do Código Tributário Nacional, impõe a fixação dos juros de mora em 1% ao mês. É esse, também, o entendimento do Conselho Federal da OAB: Recurso ao Conselho Federal. Locupletamento. Levantamento de valores de alvará. Repasse de valor em percentual superior a 30%, sem contrato escrito, fazendo-se compensação referente a outros processos, de modo não autorizado pelo cliente. Inteligência do art. 35, caput, e 35, § 2º do Código de Ética e Disciplina. 1) Advogado que recebe valores constantes de alvará judicial e não repassa imediatamente os valores destinados a seu cliente, havendo controvérsia quanto ao percentual descontado e recusando-se o cliente a receber, comete a infração disciplinar prevista no art. 34, inciso XX, da Lei nº 8.906/94. (...) 3) Juros e correção monetária incidirão sobre os valores devidos e não pagos, a teor do art. 37, § 2º do Estatuto, sendo os juros o consectário decorrente da mora. 4) Dosimetria da pena que não merece alteração, por força do atraso na prestação de contas e na ausência de devolução dos valores devidos e não pactuados com o cliente, já revistos na instância de base. Recursos conhecidos, mas improvidos. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da 3ª Turma da Segunda Câmara do CFOAB, observado o quorum exigido no art. 92 do Regulamento Geral, por unanimidade, em acolher o voto da relatora, parte integrante deste, conhecendo e negando provimento aos recursos. Brasília, 2 de dezembro de 2014. Renato da Costa Figueira, Presidente. Valéria Lauande Carvalho Costa, Relatora. (RECURSO N. 49.0000.2014.006372-3/SCA-TT, EMENTA N. 151/2014/SCA-TTU. Relatora: Conselheira Federal Valéria Lauande Carvalho Costa (MA), DOU, S.1, 10.12.2014, p. 180/182).  Reiterada retenção indevida de valores do cliente, enseja suspensão do exercício profissional pelo prazo de doze meses cumulada com multa no valor correspondente a 6 (seis) anuidades, face as circunstâncias agravantes, perdurando a suspensão até a data do efetivo repasse à Recorrida do valor retido acrescido de juros de mora e correção monetária. Inteligência dos arts. 34, XXI c/c 37, I e II e § 2º c/c 39, todos da Lei 8.906/94. ACÓRDÃO: Vistos, examinados e relatados os presentes autos, acordam os integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso para manter a decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos. Brasília. 08 de dezembro de 2007. Romeu Felipe Bacellar Filho. Presidente "ad hoc" da 1ª Turma da Segunda Câmara. Reginaldo Santos Furtado. Relator. (RECURSO Nº 2007.08.03222-05/1ª Turma - SCA, EMENTA Nº 113/2007/1ªTSCA, Relator: Conselheiro Federal Reginaldo Santos Furtado (PI). DJ, 20.12.2007, p. 41, S1) O início da incidência dos juros será a data do evento danoso pela aplicação da Súmula 54 do STJ, haja vista que a responsabilidade in casu é extracontratual. *Se tiver dúvidas sobre o processo disciplinar na OAB ou quiser sugerir algum tema fale direto com o advogado. (Clique aqui) __________ 1 XX - locupletar-se, por qualquer forma, à custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa; 2 XXI - recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele; 3 Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa: (...) III - em razão de ofício, emprego ou profissão. 4 Art. 68. Salvo disposição em contrário, aplicam-se subsidiariamente ao processo disciplinar as regras da legislação processual penal comum e, aos demais processos, as regras gerais do procedimento administrativo comum e da legislação processual civil, nessa ordem. 5 Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. 6 Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.

O estudo dos normativos do sistema OAB revela que a competência para apreciar a tempestividade de recurso caberia apenas e tão somente ao relator ad quem, ou seja, aquele que conhecerá do recurso, superada a autoridade recorrente. É essa a interpretação que exsurge dos artigos 71, §6; 138, §1, e 140, todos do Regulamento Geral da OAB, confira-se: Art. 71. Toda matéria pertinente às finalidades e às competências do Conselho Federal da OAB será distribuída automaticamente no órgão colegiado competente a um relator, mediante sorteio eletrônico, com inclusão na pauta da sessão seguinte, organizada segundo critério de antiguidade. § 6º Compete ao relator manifestar-se sobre as desistências, prescrições, decadências e intempestividades dos recursos, para decisão do Presidente do órgão colegiado.  Art. 138. À exceção dos embargos de declaração, os recursos são dirigidos ao órgão julgador superior competente, embora interpostos perante a autoridade ou órgão que proferiu a decisão recorrida. § 1º O juízo de admissibilidade é do relator do órgão julgador a que se dirige o recurso, não podendo a autoridade ou órgão recorrido rejeitar o encaminhamento.  Art. 140. O relator, ao constatar intempestividade ou ausência dos pressupostos legais para interposição do recurso, profere despacho indicando ao Presidente do órgão julgador o indeferimento liminar, devolvendo-se o processo ao órgão recorrido para executar a decisão. Parágrafo único. Contra a decisão do Presidente, referida neste artigo, cabe recurso voluntário ao órgão julgador. Não suficiente, vale ainda lembrar a conhecida redação do artigo 77 da lei 8.906/94, que concede a todos os recursos do sistema OAB, salvo as exceções que cita, efeito suspensivo.  Art. 77. Todos os recursos têm efeito suspensivo, exceto quando tratarem de eleições (arts. 63 e seguintes), de suspensão preventiva decidida pelo Tribunal de Ética e Disciplina, e de cancelamento da inscrição obtida com falsa prova. Parágrafo único. O regulamento geral disciplina o cabimento de recursos específicos, no âmbito de cada órgão julgador. A conjugação desses dispositivos leva à inarredável conclusão de que uma vez interposto qualquer recurso, a decisão anterior, que, por exemplo, tenha suspendido o advogado, não poderá ser levada a efeito até que se instale o selo de imutabilidade da última decisão, ou seja, o trânsito em julgado administrativo. Considerando a amplitude recursal do sistema OAB, muitas vezes isso significará anos de trâmite processual. Pois bem, postas as regras acima, está criada uma grave falha jurídico processual no sistema recursal do processo disciplinar OAB, pois todo e qualquer recurso intempestivo, e, portanto, processo resolvido pelo trânsito em julgado, terá idêntico trâmite aqueles normais, cujos recursos são interpostos de forma tempestiva. Essa conclusão decorre da combinação do §1º do artigo 138, que veda à autoridade que proferiu a decisão recorrida a rejeição do encaminhamento do recurso ao ad quem, assim como o parágrafo único do 140, que declara que mesmo reconhecida a intempestividade posterior e liminar pelo Presidente do órgão ad quem, é facultado ao representado o recurso voluntário, que, na forma do quanto prescreve o artigo 77 do EAOAB, obrigatoriamente terá efeito suspensivo. Na prática cotidiana do trabalho na OAB, isso quer dizer exatamente o quanto afirmado acima, ou seja, qualquer processo com recurso maculado pela intempestividade, terá o mesmo trâmite processual de outro, regular. Essa ideia gera gravíssimas distorções, bastando imaginar exemplo de Tribunal de Ética e Disciplina que por suas inúmeras ocupações demora mais de sessenta dias para publicar o acórdão condenatório de advogado suspenso até a satisfação integral da dívida[1]. O advogado que deveria estar suspenso protocoliza seu recurso com quarenta e cinco dias de intempestividade. Nessa hipótese, embora seja clara e indiscutível a intempestividade do recurso, o Tribunal de Ética não poderia conhecer da matéria, sendo obrigado à remessa do recurso ao ad quem para processamento, dando início à cadeia processual já descrita acima. Isso não está correto. Tais distorções podem ser corrigidas por estratégias processuais de trâmite interno dos órgãos da OAB, como a declaração de preclusão do ato com fundamento no artigo 507 do Código de Processo Civil:  Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão. Assim, aos TED's,e aos Conselhos Plenos basta baixar normativo interno de que toda juntada de recurso deve ser precedida de certidão do Tribunal de eventual trânsito em julgado. Dessa forma, o recurso intempestivo seria oposto ou interposto após a declaração formal no feito de fim do processo, o que obstaria o processamento do recurso, pois precluso o ato. Nada obstante, todavia, a problemática bem revela a ineficácia do sistema recursal nesse ponto e a necessidade de reforma. Solução possível seria a revogação do §1º do artigo 138 do Regulamento Geral e a extensão das possibilidades do "agravo" do artigo 144-A, também do Regulamento, hoje cabível apenas contra a decisão de suspensão preventiva:  Art. 144-A. Para a formação do recurso interposto contra decisão de suspensão preventiva de advogado (art. 77, lei 8.906/94), dever-se-á juntar cópia integral dos autos da representação disciplinar, permanecendo o processo na origem para cumprimento da pena preventiva e tramitação final, nos termos do artigo 70, § 3º, do Estatuto. (NR)153   Tal reforma impactaria imediatamente em todo o sistema recursal OAB, otimizando o trâmite processual de milhares de recursos e incrementando em muito a eficiência do processo. *Se tiver dúvidas sobre o processo disciplinar na OAB ou quiser sugerir algum tema fale direto com o advogado (Clique aqui). __________ 1 Art. 37. A suspensão é aplicável nos casos de: (...) § 2º Nas hipóteses dos incisos XXI e XXIII do art. 34, a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive com correção monetária.

O sistema punitivo do processo disciplinar da OAB está previsto entre os artigos 35 e 42 da lei Federal 8.906/94. Tem início com a previsão das sanções disciplinares existentes para, a partir desse ponto, estabelecer a forma como deverão ser impostas.  É lá que o legislador ordinário estabelece quando será cabível cada sanção. A sanção de censura será cabível para as infrações definidas nos incisos I a XVI e no XXIX, assim como para violações ao Código de Ética e Disciplina. Outrossim, essa sanção poderá ser convertida em advertência de ofício reservado. A suspensão terá lugar para as infrações previstas nos incisos XVII a XXV, assim como para a reincidência em infração disciplinar. A mais severa das punições, a exclusão caberá quando existirem três suspensões ou para as infrações dos incisos XXVI a XXVIII. Também nesses artigos situam-se as causas administrativas atenuantes e as agravantes. Não é só, as regras adjetivas e materiais também estabelecem regras sobre a aplicação da multa, do pedido de reabilitação, do impedimento do exercício profissional e outros. Outras normas do sistema OAB estabelecem regras adjetivas para o processo, como ocorre com o Código de Ética e Disciplina, com o Regulamento Geral e com os Regimentos Internos de cada Seccional.   Não há, contudo, nada sobre a unificação de processos, sobre eventual concurso material, formal ou sobre a continuidade infracional, todos institutos aplicáveis ao processo disciplinar pelo quanto estabelece o artigo 68 do EAOAB1. É muito comum na atividade judicante dos Tribunais de Ética e Disciplina o recebimento de representações sequenciais por atos idênticos e/ou análogos, realizados dentro do mesmo contexto fático e espaço de tempo. Tratar-se-á agora da continuidade delitiva infracional, ou seja, hipóteses em que o advogado comete, por mais de uma vez o mesmo ato, podendo ser os demais considerados uma extensão do primeiro. Exemplo bastante contemporâneo desse fenômeno deu-se em tempos de COVID-19 no Distrito Federal. A Seccional da OAB/DF celebrou com a SESIPE - Secretaria de Estado de Administração Penitenciária do Distrito Federal acordo de colaboração nominado de parlatório virtual, uma importantíssima ferramenta que passou a permitir que o advogado atendesse seu cliente virtualmente, por uma ligação de vídeo, realizada do interior de seu escritório e/ou de qualquer lugar onde quisesse levar seu computador ou seu celular. O ato de entrevista entre advogado e cliente, por óbvio, é personalíssimo, sigiloso e reservado, ou seja, naquele ato, só podem estar o advogado e seu cliente, preso. Ocorre que muitos advogados, por ocasião da aplicação da nova ferramenta, passaram a colocar parentes dos presos em frente à tela no momento das entrevistas, de forma a lhes permitir um mínimo contato com o encarcerado. Embora fosse ato humanitário, essa conduta violou grosseiramente a portaria que criou o parlatório virtual e o Código de Ética e Disciplina, passando a ser entendida como infração ética, até porque, para ofertar o "benefício" aos parentes, os advogados envolvidos cobravam valores da família, ou seja, estavam a praticar atos de mercancia sobre algo proibido. Tais fatos deram início à remessa ao TED OAB/DF de dezenas de representações disciplinares. Pois bem, em um dos casos levados à apreciação do Tribunal, o advogado permitiu que três diferentes pessoas conversassem com o preso na mesma entrevista. Esse fato gerou representação disciplinar enviada pela SESIPE capaz de bem demonstrar a aplicação do instituto ora em comento. Não há qualquer dúvida da presença de três infrações ético-disciplinares praticadas pelo advogado, uma para cada pessoa que permitiu tivesse contato com o preso, todavia, a discussão é se as sanções disciplinares deveriam ser somadas para aplicação de uma pena mais dura, como ocorre com o concurso material do artigo 69 do Código Penal2. A resposta é negativa, pois a correta interpretação do direito repressivo no caso concreto desafia o reconhecimento da continuação infracional, pela aplicação analógica do artigo 71 do Código Penal, que trata do crime continuado: Crime continuado Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.          Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.   A grande diferença é que em vez de ter as sanções disciplinares somadas, o representado/condenado as terá reconhecidas, todavia, na fase da dosimetria, o aplicador do direito aplicará apenas uma delas, com o acréscimo de um sexo a dois terços. Vale atentar que a tese da continuidade delitiva deve sempre que possível encampar as defesas disciplinares quando a representação envolve mais de uma infração disciplinar, todavia, é raríssimo vislumbrar a construção dessa tese em qualquer manifestação, ficando, assim, o representado sempre à mercê do reconhecimento de ofício pelo Tribunal.   *Se tiver dúvidas sobre o processo disciplinar na OAB ou quiser sugerir algum tema fale direto com o advogado. __________ 1 Art. 68. Salvo disposição em contrário, aplicam-se subsidiariamente ao processo disciplinar as regras da legislação processual penal comum e, aos demais processos, as regras gerais do procedimento administrativo comum e da legislação processual civil, nessa ordem. 2 Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. 

Não é sem motivo que a Ordem dos Advogados do Brasil sempre figura em pesquisas populares como uma das instituições mais confiáveis da sociedade civil brasileira. Essa titulação, aliás, vem apenas ratificar à sociedade a importância concedida à OAB pelo legislador constitucional, que fez inserir no artigo 133 de nossa Carta Maior o seguinte: Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. E, de fato, vê-se ser a Ordem sempre vanguardista no que toca aos direitos sociais e à proteção dos maiores valores da sociedade, tanto assim que foram em suas fileiras os primeiros passos da paridade de gênero, com iniciativas para a divisão de seus Conselhos de forma paritária entre homens e mulheres. Também foi uma grande luta da OAB a alteração da lei Federal 8.906/94, pela lei 13.353/2016, para garantir direitos especiais às mulheres advogadas, e, inclusive, tornar criminosa sua violação: Art. 7º-A. São direitos da advogada:                I - gestante:              a) entrada em tribunais sem ser submetida a detectores de metais e aparelhos de raios X;           b) reserva de vaga em garagens dos fóruns dos tribunais;           II - lactante, adotante ou que der à luz, acesso a creche, onde houver, ou a local adequado ao atendimento das necessidades do bebê;           III - gestante, lactante, adotante ou que der à luz, preferência na ordem das sustentações orais e das audiências a serem realizadas a cada dia, mediante comprovação de sua condição;           IV - adotante ou que der à luz, suspensão de prazos processuais quando for a única patrona da causa, desde que haja notificação por escrito ao cliente.           § 1º Os direitos previstos à advogada gestante ou lactante aplicam-se enquanto perdurar, respectivamente, o estado gravídico ou o período de amamentação.          § 2º Os direitos assegurados nos incisos II e III deste artigo à advogada adotante ou que der à luz serão concedidos pelo prazo previsto no art. 392 do Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho § 3o O direito assegurado no inciso IV deste artigo à advogada adotante ou que der à luz será concedido pelo prazo previsto no § 6o do art. 313 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).          Art. 7º-B Constitui crime violar direito ou prerrogativa de advogado previstos nos incisos II, III, IV e V do caput do art. 7º desta Lei:       Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.     Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.     Pois bem, incansável na defesa do quanto é certo, das boas práticas e especialmente dos direitos daqueles menos afortunados (como são as vítimas dos atos aqui tratados), no dia 13/03/2023 o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil acabou por aprovar proposta encaminhada pela Comissão Nacional da Mulher Advogada, presidida pela Conselheira Federal pela OAB/DF, Cristiane Damasceno, também coautora desse escrito, no sentido de conclamar o legislativo nacional a realizar nova reforma no EAOAB, desta vez para fazer inserir no rol das sanções disciplinares o inciso XXX, com a seguinte redação: XXX - Praticar assédio moral, sexual ou discriminação. O primeiro acerto da norma foi o de não realizar diferenciação de gênero, ou seja, a proteção é para todos. Por óbvio, são conceitos abertos o assédio moral, o sexual e a discriminação, todavia, a proposta de alteração legislativa também veio com carga explicativa normativa, para inserir um §2º no texto legal, assim idealizado: § 2° Para os fins desta Lei, considera-se: I - Assédio moral, no exercício profissional ou em razão dele, a repetição deliberada de gestos, palavras (orais ou escritas) e/ou comportamentos os quais expõem o (a) estagiário (a), o advogado (a), ou qualquer outro profissional que esteja prestando seus serviços, a situações humilhantes e constrangedoras, capazes de lhes causar ofensa à personalidade, à dignidade, à integridade psíquica ou física, com o objetivo de excluí-los (as) das suas funções, desestabiliza-lo emocionalmente, deteriorando o ambiente de trabalho. II - Assédio sexual, no exercício profissional ou em razão dele, a conduta de conotação sexual manifestada fisicamente, por palavras, gestos ou outros meios, propostas ou impostas às pessoas contra sua vontade, causando-lhes constrangimento e violando a sua liberdade sexual. III - Discriminação a conduta que consiste em ação comissiva ou omissiva que dispense um tratamento diferenciado (inferiorizado) a uma pessoa ou grupo de pessoas, em razão da sua pertença a uma determinada raça, cor, sexo, nacionalidade, origem étnica, orientação sexual, identidade de género, etária, religiosa ou outro fator. Como se vê, as explicações fornecidas pela norma são bem completas e suficientes à boa delimitação das condutas, valendo destaque para o fato de que, aparentemente, a conduta de assédio moral exigirá habitualidade, enquanto no assédio sexual ou na discriminação, apenas uma única conduta poderá configurar a falta comportamental. Vale ainda destacar que o grande mérito da OAB foi a aprovação do texto inicial, que, sem embargos, poderá ainda sofrer aprimoramentos com o amadurecimento da questão perante as casas legislativas. As novas sanções disciplinares serão punidas com a pena de suspensão, pois a proposta sugere a alteração do artigo 37, inciso I para a seguinte: Art. 37. A suspensão é aplicável nos casos de:   I - Infrações definidas nos incisos XVII a XXV e XXX do art.34. Sem prejuízo, todavia, vale lembrar o quanto já mencionado sobre a tipificação administrativa das condutas e a possibilidade de seu agravamento. Em comentário anterior à matéria, destaca-se a possibilidade de que condutas mais brandas sujeitas à censura sejam reclassificadas, a depender da lesividade do ato, para conduta incompatível com a advocacia, impondo ao infrator a suspensão em vez da pena de censura. Pois bem, ao caso concreto, não é diferente. Em caso de alteração da lei, que já se declara muito desejada, aquele que cometer o assédio moral, o sexual ou ato de discriminação em regra ficará sujeito à pena de suspensão, todavia, a depender da gravidade do caso, não há dúvida que também pode ser realizada a reclassificação da conduta para a imediatamente mais grave, ou seja, a sanção disciplinar de exclusão, pela combinação entre os artigos 34, XXVII e XXVIII e 38, II da lei 8.906/94. Nesse sentido, imagine-se exemplo onde advogado proprietário de escritório passe a contratar jovens estagiárias para lhe auxiliar, todavia, de forma recorrente, lhes ataca com o crime de assédio sexual. Em determinado dia uma delas resolve quebrar o silêncio e registrar uma ocorrência policial sobre o fato, sendo seguida de outras cinco colegas, com as mais graves narrativas sobre propostas de ascensão profissional ou prejuízo no trabalho, sempre vinculadas a favores sexuais. Ao final das investigações, ouvidas diversas testemunhas, há comprovação cabal dos crimes. No exemplo acima, aparentemente as condutas foram de gravidade tal que se amoldam muito mais ao conceito de crime infamante, sendo que sem dúvidas esse advogado não terá mais a inidoneidade apta ao exercício da profissão, sujeitando-se, assim, ao processo de exclusão.   Em conclusão e com essas simples considerações, parabeniza-se a OAB pela elogiosa iniciativa, que vem premiar toda a sociedade. *Fale com o advogado e envie suas dúvidas e temas que gostaria de ver por aqui. (Clique aqui)  

No processo disciplinar da OAB o prazo era contado a partir recepção da correspondência de notificação, com aviso de recebimento, conforme antiga redação do artigo 69, §1º da lei Federal 8.906/94: Art. 69. Todos os prazos necessários à manifestação de advogados, estagiários e terceiros, nos processos em geral da OAB, são de quinze dias, inclusive para interposição de recursos. § 1º Nos casos de comunicação por ofício reservado, ou de notificação pessoal, o prazo se conta a partir do dia útil imediato ao da notificação do recebimento. No mesmo sentido estabelece o Regulamento Geral da OAB acerca da contagem do prazo recursal: Art. 139. O prazo para qualquer recurso é de quinze dias, contados do primeiro dia útil seguinte, seja da publicação da decisão na imprensa oficial, seja da data do recebimento da notificação, anotada pela Secretaria do órgão da OAB ou pelo agente dos Correios. Pois bem, a lei 14.365/2022 alterou a regra do §1º do artigo 69 do EAOAB, cuja atual redação é a seguinte: § 1º Nos casos de comunicação por ofício reservado ou de notificação pessoal, considera-se dia do começo do prazo o primeiro dia útil imediato ao da juntada aos autos do respectivo aviso de recebimento. Como se vê, a alteração legislativa tem natureza de novatio legis in melius, pois majorou o prazo de defesa, cujo dia de início, agora, não é mais a data posterior ao recebimento da notificação, mas o dia posterior à sua juntada aos autos, alinhando-se, assim, à redação do artigo 231, inciso I do Código de Processo Civil1. Como se trata de norma processual, não há se falar em sua retroatividade, vigorando o princípio tempus regit actum na forma do quanto prescreve o artigo 2º do Código de Processo Penal2, emprestado de forma supletiva ao processo disciplinar da OAB pelo artigo 68 do EAOAB3. Embora o prazo tenha sido mantido na quinzena legal, é fácil concluir que o lapso temporal agora é muito maior, haja vista que dependerá da eficiência dos correios devolverem à OAB o aviso de recebimento devidamente cumprido, o que antes não ocorria. Aliás, é bem comum que o AR sequer retorne.   É normal no dia a dia dos Tribunais de Ética e Disciplina da OAB que defesas cheguem aos autos muito antes dos AR's, exatamente em face da exagerada demora dos correios para essa devolução. Também não é incomum o AR de notificação do advogado representado chegar aos autos com o processo em avançado estágio, já na fase de instrução. A nova redação soluciona um recorrente problema processual que era resolvido com base na aplicação do princípio da ampla defesa, a resposta intempestiva. Muitas vezes, a parte representada fazia juntar sua defesa ainda sem qualquer notícia do AR nos autos. Dias depois, até meses em alguns casos, com a chegada do documento ao processo, verificava-se que a resposta havia sido protocolizada de forma intempestiva, exatamente porque o prazo havia se iniciado a partir do dia útil imediato ao da notificação do recebimento, nos termos do revogado §1º do artigo 69 do EAOAB. Nesses casos, claro, admitia-se a defesa, pois de qualquer forma o feito seria encaminhado a Defensor Dativo, na forma do artigo 73, §4º também do Estatuto4, todavia, por óbvio, trata-se de fonte de insegurança jurídica. Com a nova redação esse problema acabou. Agora, entretanto, outro problema nascerá, mais grave que o de outrora, pois agora importará em real prejuízo à defesa. Com a nova redação, o advogado deve ser muito mais diligente, haja vista não existir previsão legal para que o TED alerte o advogado sobre o início do prazo, ou seja, sobre o momento em que o Tribunal recebe o AR dos correios e realiza sua juntada ao processo. Já se antevê muitos colegas perdendo o prazo para a defesa, exatamente porque lhes faltará o cuidado e a necessária diligência para acompanhar esse momento. Assim, se na situação anterior não havia prejuízo da defesa intempestiva, porque o TED só tomava conhecimento do dia de início do prazo quando o AR era juntado, agora, uma vez perdido o prazo, o processo avançará para a defesa dativa, estabelecendo-se prejuízo processual à defesa não passível de invalidação. Sugere-se como melhor estratégia à parte representada que o benefício adjetivo criado pela novatio seja desconsiderado para fins de apresentação da resposta, continuando aquele que deve se defender a contar o prazo do dies a quo do recebimento da correspondência. Vale também ponderar a revogação tácita parcial do artigo 139 do Regulamento Geral da OAB no trecho "da data do recebimento da notificação", pois aqui deve-se adotar a norma mais favorável à defesa, ou seja, há uma sobreposição normativa do quanto prescreve a nova redação do §1º do artigo 69 da Lei 8.906/94, do quanto está previsto no Regulamento Geral da OAB. Isso posto, nas raras ocasiões em que existir notificação por correspondência via AR para apresentação de recurso, pois atualmente é preponderante a intimação pelo DEOAB, o início do prazo recursal deverá ser contabilizado a partir da juntada do AR aos autos. *Fale com o advogado e envie suas dúvidas e temas que gostaria de ver por aqui. (Clique aqui) __________ 1 Art. 231. Salvo disposição em sentido diverso, considera-se dia do começo do prazo: I - a data de juntada aos autos do aviso de recebimento, quando a citação ou a intimação for pelo correio; 2 Art. 2º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. 3 Art. 68. Salvo disposição em contrário, aplicam-se subsidiariamente ao processo disciplinar as regras da legislação processual penal comum e, aos demais processos, as regras gerais do procedimento administrativo comum e da legislação processual civil, nessa ordem. 4 Art. 73. Recebida a representação, o Presidente deve designar relator, a quem compete a instrução do processo e o oferecimento de parecer preliminar a ser submetido ao Tribunal de Ética e Disciplina. (...) § 4º Se o representado não for encontrado, ou for revel, o Presidente do Conselho ou da Subseção deve designar-lhe defensor dativo.

Conforme já explicado, o processo disciplinar no sistema OAB possui fases bem definidas em seus regramentos legais, sendo que a primeira delas é pré-processual, chamada fase da admissibilidade onde o processo ainda não foi instaurado.   É bem definida pelo artigo 58, §§ 3º e 4º da Resolução n.º 2/2015 da OAB, também conhecida como Código de Ética e Disciplina: Art. 58. Recebida a representação, o Presidente do Conselho Seccional ou o da Subseção, quando esta dispuser de Conselho, designa relator, por sorteio, um de seus integrantes, para presidir a instrução processual. (...) § 3º O relator, atendendo aos critérios de admissibilidade, emitirá parecer propondo a instauração de processo disciplinar ou o arquivamento liminar da representação, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de redistribuição do feito pelo Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção para outro relator, observando-se o mesmo prazo. § 4º O Presidente do Conselho competente ou, conforme o caso, o do Tribunal de Ética e Disciplina, proferirá despacho declarando instaurado o processo disciplinar ou determinando o arquivamento da representação, nos termos do parecer do relator ou segundo os fundamentos que adotar. Como se vê, embora a representação já tenha relator designado, seu primeiro ato será emitir parecer que verifique os critérios de admissibilidade da peça, dentre os quais aqueles do artigo 57 do CED1, sem prejuízo de outros. Caso não estejam presentes, seu destino será o arquivamento liminar; caso, todavia, a peça inicial seja adequada, aí sim a representação se transformará em processo disciplinar. Nessa fase inicial não há se falar em ampla defesa e contraditório plenos, pois embora a parte possa peticionar nos autos e trazer alguns argumentos de defesa, não poderá, por exemplo, ouvir testemunhas. Na fase de admissibilidade, portanto, caso a parte seja ouvida, o que entendemos sempre recomendável, lhe caberá apenas trazer argumentos que possam dar causa ao arquivamento liminar, como a ausência dos requisitos do artigo 57 acima transcrito, a decadência, a prescrição, falta de tipicidade administrativa do ato narrado etc. Para essa fase, caso o relator da admissibilidade opte por ouvir o advogado, essa notificação para os esclarecimentos preliminares pode ser realizada pelo Diário Eletrônico da OAB e quase sempre é respondida. Pois bem, a experiência na atuação em mais de 10.000 (dez mil) processos ético-disciplinares ensina que a maior das fontes de problema do processo disciplinar da OAB - e não da fase de admissibilidade - é a notificação inicial do advogado para comparecer aos autos, realizada exatamente por correspondência com aviso de recebimento, modalidade determinada pelo artigo 137-D do Regulamento Geral da OAB: Art. 137-D A notificação inicial para a apresentação de defesa prévia ou manifestação em processo administrativo perante a OAB deverá ser feita através de correspondência, com aviso, enviada para o endereço profissional ou residencial constante do cadastro do Conselho Seccional. § 1º Incumbe ao advogado manter sempre atualizado o seu endereço residencial e profissional no cadastro do Conselho Seccional, presumindo-se recebida a correspondência enviada para o endereço nele constante. É exageradamente comum que o advogado se mude de endereço e não comunique tal fato rapidamente à OAB; também é muito comum que o advogado não utilize seu escritório com tanta frequência, por diversas razões, como, exemplo, porque resolveu trabalhar mais no sistema "home office" deixando o espaço físico para uso somente em reuniões; porque está realizando uma longa viagem; porque passou a exercer um cargo público que demanda todo o seu tempo etc. São infinitos os exemplos. Nesses casos, com muita frequência, a correspondência AR chega ao endereço cadastrado e é recebida pelo porteiro ou zelador, sendo assim válida, todavia, acaba não alcançando seu destinatário no tempo esperado, o que obriga a OAB a nomear um defensor dativo na forma do artigo 72, §4º da lei Federal 8.906/942, com todos os problemas inerentes, como uma defesa técnica mais carente, incremento dos custos para a OAB etc. Nesses casos, como o defensor dativo não tem acesso aos argumentos do advogado que podem fundamentar a defesa, é raro que sejam requeridas provas, dentre elas a sempre importante prova oral. Por consequência, a próxima intimação da parte será para a apresentação das alegações finais, último ato da fase de instrução após a juntada do parecer preliminar ou parecer da instrução previsto no artigo 59, §7º do CED3. Essa intimação, todavia, após a criação do Diário Eletrônico da OAB ou DEOAB pela Lei Federal 13.688/2018 e sua regulamentação pelo Conselho Federal4, é realizada por publicação em órgão oficial, conforme o artigo 137-D, §4º do Regulamento Geral: § 4º As demais notificações no curso do processo disciplinar serão feitas através de correspondência, na forma prevista no caput deste artigo, ou através de publicação na imprensa oficial do Estado ou da União, quando se tratar de processo em trâmite perante o Conselho Federal, devendo, as publicações, observar que o nome e o nome social do representado deverão ser substituídos pelas suas respectivas iniciais, indicando-se o nome completo do seu procurador ou os seus, na condição de advogado, quando postular em causa própria. E é exatamente nesse ponto onde se vê a mais valia da ferramenta eletrônica, pois publicada notificação em seu nome, o advogado vem aos autos tomar ciência do quanto é acusado. Invariavelmente, portanto, em sede de alegações finais, a primeira tese preliminar de defesa técnica é a invalidação de todo o processo por nulidade na intimação originária, o que trará aos autos uma infindável discussão jurídica sobre a matéria, que inclusive permitirá recurso ao Conselho Federal. Não se discute aqui a rígida - e correta - posição jurisprudencial do sistema OAB quanto à valoração do citado artigo 137-D, §1º do RG OAB, todavia, é inafastável se reconhecer que como hoje está disposto o Regulamento Geral, há prejuízo da qualidade do processo, que acaba se materializando exatamente nas mais diferentes teses de nulidade da comunicação do advogado, sem falar no trabalhoso, caro e lento processo logístico de utilização dos correios para envio da correspondência por aviso de recebimento, AR. Nos dias de hoje, o envio de correspondência pelo correio é algo atrasado, em desuso e o mais grave: tem menos eficácia que a via eletrônica. Esse problema é tão latente nos processos disciplinares que as Seccionais passaram a adotar estratégias para mitigá-lo. O TED da OAB/DF, por exemplo, percebeu que grande parte dos advogados notificados por AR entra em contato por e-mail com o Tribunal para requerer cópia integral dos autos meses antes da chegada do AR, que em alguns casos têm demorado até 90 (noventa) dias para seu retorno à OAB, quando isso acontece, pois muitas vezes o AR se perde no eficiente serviço dos correios. Observando esse fato o TED OAB/DF passou a responder essas solicitações com o envio da cópia completa e a informação ao advogado da juntada de seu pedido aos autos e abertura de seu prazo para defesa com a remessa da cópia, por aplicação analógica do artigo 239, §1º do Código de Processo Civil, que trata do comparecimento espontâneo da parte: Art. 239. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido. § 1º O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução.  Uma outra estratégia também utilizada pelo TED da OAB/DF é o defensor dativo nomeado ligar para o advogado processado administrativamente para solicitar provas para a confecção de sua própria defesa. Em praticamente todos os casos em que se consegue falar com o advogado, sua opção é abdicar da defesa dativa e juntar a sua própria nos autos, também comparecendo espontaneamente. Nesse caso, não há se falar em não recepção da defesa extemporânea, exatamente porque estamos no processo disciplinar e porque, de qualquer forma, o prazo estava aberto para a defesa dativa. Vale lembrar que a lei 14.195/2021 alterou a redação do artigo 246 do CPC5 para tornar a citação eletrônica a preferencial no rito do processo civil brasileiro, sendo os correios apenas a modalidade supletiva na forma do §1º-A, inciso I do mesmo artigo6, ou seja, é chegada a hora da OAB também avançar sobre a matéria e aprimorar o sistema de comunicação ao advogado, que deveria ser exclusivamente via DEOAB. *Fale com o advogado e envie suas dúvidas e temas que gostaria de ver por aqui. (Clique aqui) __________ 1 Art. 57. A representação deverá conter: I - a identificação do representante, com a sua qualificação civil e endereço; II - a narração dos fatos que a motivam, de forma que permita verificar a existência, em tese, de infração disciplinar; III - os documentos que eventualmente a instruam e a indicação de outras provas a ser produzidas, bem como, se for o caso, o rol de testemunhas, até o máximo de cinco; IV - a assinatura do representante ou a certificação de quem a tomou por termo, na impossibilidade de obtê-la. 2 § 4º Se o representado não for encontrado, ou for revel, o Presidente do Conselho ou da Subseção deve designar-lhe defensor dativo; 3 § 7º Concluída a instrução, o relator profere parecer preliminar, a ser submetido ao Tribunal de Ética e Disciplina, dando enquadramento legal aos fatos imputados ao representado. 4 Provimentos 182/2018 e 183/2018 do CFOAB. 5 Art. 246. A citação será feita preferencialmente por meio eletrônico, no prazo de até 2 (dois) dias úteis, contado da decisão que a determinar, por meio dos endereços eletrônicos indicados pelo citando no banco de dados do Poder Judiciário, conforme regulamento do Conselho Nacional de Justiça. 6 § 1º-A A ausência de confirmação, em até 3 (três) dias úteis, contados do recebimento da citação eletrônica, implicará a realização da citação: I - pelo correio.

Conforme já sustentado, em recente data a OAB editou a Súmula 12/2022 OEP1, que declara que a ausência do parecer preliminar do artigo 59, §7º do Código de Ética e Disciplina2 é fato gerador de nulidade no processo disciplinar (clique aqui para ler). Pois bem, é no parecer preliminar que o órgão julgador da OAB finalizará a instrução, oportunidade na qual deve ser realizado um apanhado de tudo o quanto foi objeto do processo disciplinar. É nesse arremate processual que são reunidos todos os argumentos e provas da parte representante, inclusive naqueles feitos onde a OAB atua de ofício, assim como também se reunirá a avaliará todo o material fático/probatório da parte representada, que se defende das imputações. Após esse parecer, o único ato processual relevante antes da designação de novo relator para o julgamento, conforme o artigo 60 do Código de Ética e Disciplina3, é a apresentação das alegações finais na forma do artigo 59, §8º do CED4, primeiro para a parte que acusa e por último pela defesa. Vale ponderar a importância dessa peça nos processos em geral, especialmente naqueles repressivos, exemplos do processo penal e o processo administrativo sancionatório, como é o caso dos afetos ao sistema disciplinar da OAB. É na peça de alegações finais que cabe ao réu do processo penal ou ao representado do processo disciplinar sintetizar tudo o que houver a seu favor no feito após o encerramento da fase de instrução, ou seja, calhe-se apontar os defeitos da representação; as teses de defesa; as provas apresentadas e suas últimas conclusões, de forma a condensar tudo o que interessa ao julgamento do feito nessa peça. As alegações finais são de tamanha importância ao processo penal, que antes das alterações impostas ao Código de Processo Penal lei 11.719/2008, praticamente não havia resposta à acusação, pois de forma contumaz as defesas limitavam-se a realizar petição de um parágrafo, que dizia que o réu ser reservaria à construção de suas teses de defesa "(...) após a instrução, na fase de razões finais". Acreditava-se ser uma boa estratégia processual não se adiantar teses defensivas ao Ministério Público ainda no início do processo, antes da instrução. Pois bem, diferente das razões expostas quando se tratou do parecer preliminar (clique aqui para ler), onde se relativizou a potencial nulidade tratada pela Súmula da OAB, a supressão da fase de alegações finais no processo disciplinar geralmente ocasionada pela não intimação para apresentação da peça, é fato gerador de nulidade absoluta, desafiando inclusive ato de ofício, por macular o direito à ampla defesa, haja vista ser cerceado àquele que se defende apresentar suas conclusões ao fim da instrução. É essa também a posição da jurisprudência: "(...) 1) Decisão monocrática de indeferimento liminar de recurso ao Conselho Federal da OAB, por ausência de seus pressupostos de admissibilidade (art. 75, caput, EAOAB). Decisão devidamente fundamentada. Matéria de ordem pública. Ausência de intimação para alegações finais. Nulidade absoluta. Anulação do processo. (...)" (Recurso n. 49.0000.2020.001442-2/SCA-PTU. EMENTA N. 063/2020/SCA-PTU. Relatora: Conselheira Federal Graciela Iurk Marins (PR)DEOAB, a. 2, n. 467, 3.11.2020, p. 13) "(...) Decisão definitiva e não unânime de Conselho Seccional da OAB. Falta de intimação do representado para apresentar alegações finais. Nulidade. Retorno dos autos para que seja intimado para apresentação de suas alegações finais. Recurso parcialmente provido (...)" (Recurso n. 49.0000.2019.006287-1/SCA-TTU. EMENTA N. 166/2019/SCA-TTU. Relator: Conselheiro Federal Luiz Tadeu Guardiero Azevedo (TO). DEOAB, a. 1, n. 244, 13.12.2019, p. 27) Vale ainda apontar que para ausência de apresentação das alegações finais não se aplica o entendimento hoje predominante no Conselho Federal da OAB sobre a necessidade de comprovação de prejuízo processual, conforme brilhante voto da Conselheira Federal Daniela Rodrigues Teixeira: "(...) 2) Alegação de inobservância do prazo mínimo de 15 (quinze) dias de antecedência do recebimento da notificação para as sessões de julgamento do Tribunal de Ética e Disciplina e do Conselho Seccional e da realização dos atos processuais. Matéria arguida somente perante esta instância, demonstrando ausência de prejuízo à defesa. No tema das nulidades no processo administrativo-disciplinar da OAB segue-se a ótica da legislação processual penal comum, adotada aos processos disciplinares de forma subsidiária (art. 68 do EAOAB), de modo que, sob esse enfoque, somente será declarado nulo ato processual do qual decorra prejuízo à acusação ou à defesa (art. 563 CPP), consagrando-se o princípio do prejuízo - pas de nullité sans grief (...)". (Recurso n. 49.0000.2019.008454-9/SCA-TTU. EMENTA N. 031/2020/SCA-TTU. Relatora: Conselheira Federal Daniela Rodrigues Teixeira (DF). DEOAB, a. 2, n. 401, 29.07.2020, p. 21). No caso ora em estudo, diferentemente, caso não haja apresentação da peça de defesa, o prejuízo processual é presumido e acarretará a nulidade total do processo. Assim, caso a parte representada, uma vez intimada, não apresente as alegações finais, ainda que por omissão de advogado de defesa eventualmente constituído, é de boa prudência (a) reabrir o prazo para o ato via de uma segunda publicação; ou (b) conclamar defensor dativo à realização da peça, que recomenda-se nesse caso não seja genérica ou de reafirmação dos termos da defesa prévia, mas, contrariamente, ainda que suscinta, analise tudo o quanto consta do processo, inclusive eventuais provas produzidas na fase de instrução. Essas medidas mitigarão eventual tese de nulidade. *Fale com o advogado e envie suas dúvidas e temas que gostaria de ver por aqui. (Clique aqui) __________ 1 Súmula 12/2022 OEP OAB: A ausência do parecer preliminar previsto no art. 59, §7º, do Código de Ética e Disciplina da OAB, gera nulidade relativa, a ser reconhecida se comprovado o prejuízo causado; 2 § 7º Concluída a instrução, o relator profere parecer preliminar, a ser submetido ao Tribunal de Ética e Disciplina, dando enquadramento legal aos fatos imputados ao representado. 3 Art. 60. O Presidente do Tribunal de Ética e Disciplina, após o recebimento do processo, devidamente instruído, designa, por sorteio, relator para proferir voto; 4 § 8º Abre-se, em seguida, prazo comum de 15 (quinze) dias para apresentação de razões finais.

Uma das grandes dificuldades dos órgãos julgadores do sistema OAB, incluídos os Tribunais de Ética e Disciplina, é a fase da dosimetria da sanção disciplinar, que deve obedecer à redação dos artigos 36 a 40 da lei 8.906/94: Art. 36. A censura é aplicável nos casos de: I - infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34; II - violação a preceito do Código de Ética e Disciplina; III - violação a preceito desta lei, quando para a infração não se tenha estabelecido sanção mais grave. Parágrafo único. A censura pode ser convertida em advertência, em ofício reservado, sem registro nos assentamentos do inscrito, quando presente circunstância atenuante. Art. 37. A suspensão é aplicável nos casos de: (Vide ADI 7020) I - infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34; II - reincidência em infração disciplinar. § 1º A suspensão acarreta ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses, de acordo com os critérios de individualização previstos neste capítulo. § 2º Nas hipóteses dos incisos XXI e XXIII do art. 34, a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive com correção monetária. § 3º Na hipótese do inciso XXIV do art. 34, a suspensão perdura até que preste novas provas de habilitação. Art. 38. A exclusão é aplicável nos casos de: I - aplicação, por três vezes, de suspensão; II - infrações definidas nos incisos XXVI a XXVIII do art. 34. Parágrafo único. Para a aplicação da sanção disciplinar de exclusão, é necessária a manifestação favorável de dois terços dos membros do Conselho Seccional competente. Art. 39. A multa, variável entre o mínimo correspondente ao valor de uma anuidade e o máximo de seu décuplo, é aplicável cumulativamente com a censura ou suspensão, em havendo circunstâncias agravantes. Art. 40. Na aplicação das sanções disciplinares, são consideradas, para fins de atenuação, as seguintes circunstâncias, entre outras: I - falta cometida na defesa de prerrogativa profissional; II - ausência de punição disciplinar anterior; III - exercício assíduo e proficiente de mandato ou cargo em qualquer órgão da OAB; IV - prestação de relevantes serviços à advocacia ou à causa pública. Parágrafo único. Os antecedentes profissionais do inscrito, as atenuantes, o grau de culpa por ele revelada, as circunstâncias e as consequências da infração são considerados para o fim de decidir: a) sobre a conveniência da aplicação cumulativa da multa e de outra sanção disciplinar; b) sobre o tempo de suspensão e o valor da multa aplicáveis. Conforme inequívoca redação do artigo 37, inciso II, a reincidência é fato motivador para aplicação de sanção mais grave, ou seja, aquele advogado punido anteriormente com uma pena de censura, poderá ser punido com a suspensão caso venha a realizar nova conduta prevista no regramento disciplinar da OAB, incluído o Código de Ética e Disciplina. Para a configuração da reincidência, todavia, faz-se necessário não só que a condenação anteriormente imposta esteja abarcada pelo selo de imutabilidade da decisão condenatória, ou seja, pelo trânsito em julgado administrativo da decisão que impôs a sanção disciplinar, mas também que tal fenômeno processual tenha ocorrido antes do fato apurado no novo processo. Assim, por exemplo, advogado condenado à sanção disciplinar de censura por captação ilegal de clientela em 2020, cujo trânsito em julgado, após recurso ao Conselho Seccional, deu-se em 10/2022. Se em 09/2022 comete nova infração disciplinar, processo cuja instrução ultrapassa 10/2022, não poderá ser considerado reincidente para fins da dosimetria na nova condenação, exatamente porque à data da infração o fim do processo da punição ainda não havia chegado. Esse é entendimento pacífico perante o Conselho Federal da OAB: "Embargos de declaração. Artigo 138 do Regulamento Geral c/c artigos 619 e 620 do Código de Processo Penal c/c artigo 68 do Estatuto da Advocacia e da OAB. Reincidência. Inexistência. Entendimento de que somente se pode cogitar de agravamento da sanção disciplinar com fundamento na reincidência se houver condenação disciplinar anterior transitada em julgado na data em que ocorreram os fatos objeto de apuração do novo processo disciplinar, vale dizer, só se cogita de reincidência se à data em que o advogado pratica nova conduta antiética ou infracional já houve contra si condenação ético-disciplinar anterior, com o trânsito em julgado. Ausência de comprovação de que, na data da prática dos novos fatos tidos por infracionais, havia condenação disciplinar anterior transitada em julgado. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos parcialmente modificativos, para reduzir o prazo de suspensão ao mínimo legal de 60 (sessenta) dias, em razão da condenação por infração aos incisos I, IV e XX, do artigo 34 do Estatuto da Advocacia e da OAB" (Recurso n.º 49.0000.2016.005131-9/OEP - Embargos de Declaração. Ementa n. 102/2022/OEP. Relator: Conselheira Federal Milena da Gama Fernandes Canto (RN) (DEOAB, a. 4, n. 999, 13.12.2022, p. 5). Vale destacar que a mencionada redação do artigo 37, inciso II do EAOB torna possível a imposição da suspensão em detrimento de sanção mais branda, quando o advogado já possui condenação com o trânsito em julgado, exatamente pela reincidência. Assim, por exemplo, para uma infração disciplinar de censura, poderia ser suspenso. Ocorre que a sanção disciplinar de suspensão, conforme o artigo 37, §1º acima transcrito, tem o limite mínimo de 30 (trinta) dias, podendo alcançar até 12 (doze) meses, dosimetria que deverá ser realizada à luz do artigo 40, parágrafo único, alíneas "a" e "b", considerando a conveniência da aplicação cumulativa da multa e o tempo de suspensão somado do valor pecuniário imposto. Como se vê, há um longo espaço para o julgador atuar de forma discricionária na fixação do quantum da suspensão, devendo, todavia, fundamentar sua decisão, o que pode ocorrer exatamente com fundamento na reincidência. Do quanto exposto acima, portanto, vê-se que a reincidência administrativa poderá: (a) impor ao representado a fixação de sanção de suspensão quando prevista censura; (b) agravar o tempo da suspensão; e (c) justificar a imposição concomitante de multa. Pois bem, muito embora a reincidência possa influenciar em diversos momentos na dosimetria da pena, deverá ser aplicada apenas uma única vez, sob pena de verificar-se o bis in idem. Nesse sentido: "(...) Desacordo na dosimetria. Sanção disciplinar de censura. Reincidência. Agravamento para suspensão do exercício profissional e cominação de multa. Incidência de bis in idem. A infração disciplinar praticada, inicialmente, demandaria a imposição de censura, no entanto, foi agravada para suspensão de 30 dias, considerada a reincidência, e ainda cominada multa de uma anuidade. Assim, considerando que já houve a utilização da circunstância agravante para majorar a sanção, com a aplicação de multa, esta mesma circunstância não poderia ser utilizada para aplicar a suspensão, sob pena de incidir em bis in idem. Recurso parcialmente provido para aplicar a sanção de censura, mantendo a multa cominada". (Recurso n. 49.0000.2019.010368-9/SCA-STU. EMENTA N. 047/2020/SCA-STU. Relator: Conselheiro Federal Bruno Reis de Figueiredo (MG). DEOAB, a. 2, n. 420, 25.08.2020, p. 13). "(...) Reincidência. Prazo de suspensão do exercício profissional fixado acima do mínimo legal, utilizando-se a mesma circunstância agravante para cominação da multa, qual seja, a reincidência. Incidência de bis in idem. 1) Advogado que recebe valores para ajuizamento de ação, promove o protocolo, mas não realiza o pagamento das custas processuais, ocasionando o arquivamento da demanda judicial, sem restituir os valores a seu cliente e tampouco prestar as contas devidas, comete infração disciplinar. 2) A utilização da reincidência para majoração do prazo de suspensão do exercício profissional e para cominação de multa resulta bis in idem, conforme precedentes deste Conselho Federal. (...)" (RECURSO N. 49.0000.2017.006065-8/SCA-PTU. EMENTA N. 028/2018/SCA-PTU. Relator: Conselheiro Federal Alexandre Mantovani (MS). DOU, S.1, 21.03.2018, p. 77) Em conclusão, uma vez verificada a presença da reincidência e optando o Relator por sua aplicação na dosimetria, deverá escolher, e bem fundamentar, onde deverá influenciar no julgado. *Fale com o advogado e envie suas dúvidas e temas que gostaria de ver por aqui. (Clique aqui)  

  Pirataria na advocacia. A captação de clientela e o uso de agenciadores de causas, também conhecidos como puxadores, atravessadores, captadores, paqueiros ou coiotes. Infrações do artigo 34, incisos III e IV da lei 8.906/94 podendo, todavia, configurar infração mais grave prevista nos incisos XXV ou XXVII.  As infrações administrativas previstas nos incisos III1 e IV2 do artigo 34 da Lei 8.906/94 são das mais vis praticadas pelo advogado contra sua classe, ainda mais nos tempos atuais, onde o excesso de oferta de serviços jurídicos prejudica sobremaneira colegas que muitas vezes acabam por abandonar a profissão em face das dificuldades do início da carreira. Assim, já de início, entendemos ser possível a depender do fato o enquadramento da conduta nos incisos XXV ou XXVII do artigo 34 do EAOAB, configurando conduta incompatível com a advocacia ou até o decreto de inidoneidade, a sujeitar o infrator às sanções disciplinares de suspensão ou exclusão, tudo a depender da gravidade da conduta, o que à frente será melhor exposto.  Anota Paulo Lôbo sobre a infração do inciso III que "é uma infração frequente promovida de forma sutil, especialmente nas ações plúrimas, que danifica o prestígio da advocacia. O agenciador atua de modo organizado, cobrando participação nos honorários, amesquinhando o trabalho do profissional"3. Essa conduta já encontrava previsão legal no revogado artigo 103, inciso IV da lei 4.215/1963, o antigo EAOAB, hoje substituído pela lei 8.906/94, ou seja, não é de hoje a tentativa da OAB em proteger a boa advocacia contra práticas predatórias e aviltantes à carreira. Aqui, as condutas administrativas que causam a mácula disciplinar estão sempre voltadas ao próprio interesse e não à grandeza da profissão. São atos egoísticos, onde o advogado beneficiado pela prática cria estratégias - ou é nelas auxiliado ou alimentado - para cooptar causas para sua advocacia de uma forma artificial, comercial, mercantilizada, que não está ligada aos valores da profissão, que nunca deve ser exercida com o objetivo no lucro. No inciso III há terceiro que entrega novas causas ao advogado, sendo remunerado por isso. Essa violação é tão conhecida da boa advocacia que as Seccionais criaram apelidos pejorativos para esses angariadores. No Distrito Federal são chamados de puxadores; no Ceará e em Minas Gerais, de laçadores; São Paulo os nomeia paqueiros; Rondônia, Santa Catarina e Rio Grande do Norte, captadores; no Amapá são coiotes e em algumas Seccionais atravessadores. Sempre, a alimentar esse tipo de pessoa, há um advogado que age dolosa e maliciosamente contra (i) toda a classe, (ii) contra os preceitos éticos de regência da carreira, (iii) contra os elevados valores da profissão e (iv) contra o compromisso legal do artigo 20 do Regulamento Geral da OAB, que o advogado solenemente assume perante o Conselho da OAB quando da sua inscrição: "Prometo exercer a advocacia com dignidade e independência, observar a ética, os deveres e prerrogativas profissionais e defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado Democrático, os direitos humanos, a justiça social, a boa aplicação das leis, a rápida administração da justiça e o aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas". Analogamente, poderia se dizer que os paqueiros ou puxadores estão para os advogados infratores como os ladrões ou assaltantes estão para os receptadores. É uma relação promíscua e muito triste para a advocacia, pois são esses que alimentam aqueles, que nada teriam sem advogados capazes de tais práticas. Tal relação, de forma idêntica, é sempre lesiva também ao cliente, que uma vez sendo seduzido à contratação de profissional que se presta a tais atos, certamente não será bem atendido, como mereceria ser. A conduta do inciso IV se confunde bastante com a do III, pois aqui o advogado também realiza a captação de causas, podendo ser auxiliado por terceiro. Ambas têm a mesma sanção disciplinar de censura. A diferença prática é que no caso do inciso III o advogado tem na figura do agenciador uma espécie de sócio, que é remunerado mediante pecúnia para a captação. Esse pagamento, embora atrelado aos "honorários a receber", tem forma aberta, ou seja, pode ser pago em adiantado; por causa; em percentual futuro sobre o êxito da demanda, valor fixo por procuração assinada etc. Anota a doutrina: "Também se equipara à situação do inciso, aquele que recebe 'gratificações' ou valores fixos, por cada cliente que indicar, os vulgarmente chamados de 'paqueiros'"4. Já na hipótese do inciso IV, o advogado realiza a conduta ou terceiro a realiza, todavia, não há necessariamente participação em honorários ou pagamento em pecúnia, ou seja, não se faz necessária qualquer vantagem. Aparentemente, na construção legal que levou à redação final de ambos os incisos, o legislador optou pela separação por razões de organização da norma, para incremento de sua clareza e técnica legislativa, todavia, ambas as condutas estão intimamente ligadas. Importante destacar que o agenciador pode ser qualquer pessoa física ou jurídica, conforme já decidiu o CFOAB: "Conduta incompatível com a advocacia, locupletamento, prejuízo causado a interesse de cliente, angariação de causas e utilização de agenciador (empresa) de causas. Infrações disciplinares configuradas. (...) 3) O advogado, ao utilizar-se de empresa que tem por objeto a intermediação de compra e venda de precatórios, obteve dos credores procurações para intervir nos processos originários, já em fase de execução, hipótese em que o processo não havia sido extinto, mas ainda em trâmite, sendo certo que a constituição como advogado nos processos judiciais revela nítido exercício da profissão e, consequentemente, angariação das causas por meio de interposta pessoa, no caso, a empresa da qual o advogado também é sócio e que tem por finalidade abordar credores de precatórios para adquirir os créditos. (...) (RECURSO N. 49.0000.2016.005074-2/SCA-STU, EMENTA N. 098/2018/SCA-STU, Arnaldo de Aguiar Machado Junior, Relator.  DOU, S. 1, 29.06.2018, p. 175)." Outrossim, nada impede que seja advogado, situação na qual, provavelmente, ambos responderão pelos incisos III e IV do artigo 34 em comento, aplicando-se analogamente os institutos penais do concurso de agentes e de concurso crimes, material ou formal. Esse entendimento não se opõe às novas alterações do EAOAB promovidas pelas Lei 14.365/2022, que incentivam a realização de parcerias e associações entre advogados e entre sociedades, inclusive com destaque à tributação sobre percentuais cabíveis à cada parte. Ao advogado é perfeitamente possível que, diante de uma causa que lhe chegue às mãos, conclame um outro colega, especialista na demanda, para com ele celebrar uma parceria, amealhando com isso honorários. Aqui, não há se falar na mácula disciplinar, pois o advogado não está a agenciar causas àquele que fará a demanda. A sanção disciplinar para ambos os casos é a de censura, que não poderá ser objeto de publicidade pelo limitador do artigo 35, parágrafo único5 da lei. Também poderá ser convertida em advertência em ofício reservado, quando presente qualquer circunstância atenuante, conforme o artigo 36, parágrafo único. As circunstâncias atenuantes estão previstas no artigo 406 e são direito subjetivo do representado, ou seja, sempre que estiver presente circunstância que autorizar sua aplicação, o Tribunal deve aplicar. Vale ressaltar que a infração disciplinar prevista nos incisos III e IV estará presente somente quando não constituir outra, mais grave, como é o caso do inciso XXV, hipótese sujeita à sanção de suspensão para o caso de conduta incompatível com a advocacia. O Conselho Federal da OAB, inclusive, tem precedente nesse sentido: "Ementa 125/2002/SCA. Comete a infração contida no inciso III, IV e XXV, do art. 34, do EOAB, o advogado que se utiliza de agenciador de causas, dividindo com este, o resultado financeiro auferido, meio a meio, comprovado por demonstrativos contábeis assinados pelo advogado e o interveniente. O advogado que assim procede, mantém conduta incompatível com a advocacia. Mantida a decisão prolatada pela Seccional da OAB/São Paulo. (Recurso nº 0317/2002/SCA-SP. Relatora: Conselheira Ana Maria de Farias (RN), julgamento: 10.12.2002, por unanimidade, DJ 20.12.2002, p. 62, S1)". Para ilustrar, vale citar o seguinte caso hipotético, que é baseado em caso real julgado pelo Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/DF. Em uma Subseção do DF com 50.000 habitantes e 350 advogados inscritos, uma obra entregue pelo programa do governo federal "minha casa, minha vida" sofria com vários vícios construtivos. O empreendimento continha cerca de 700 unidades imobiliárias, ou seja, 700 ações indenizatórias contra a construtora e conta a União, responsável pelo programa, cada uma delas com valor da causa aproximado de R$ 30.000,00 e, portanto, com honorários contratuais e de êxito na casa dos R$ 9.000,00. Ciente desse fato, determinado advogado alugou uma "equipe de vendas", colocou um carro de som na porta do condomínio e passou a anunciar que os moradores das unidades poderiam receber aqueles R$ 30.000,00 sem nada pagar, "de graça". Simultaneamente, a "equipe de vendas" corria de porta em porta, colhendo procurações e contratos dos moradores maravilhados com aquela oferta "de graça". O profissional angariou aproximadamente 600 causas em um ou dois dias desse movimento, com um potencial de honorários de R$ 5.400.000,00, subtraindo de seus 350 colegas que adotam boas práticas toda essa carteira de clientes e processos. Nesse caso, à toda evidência, não se está somente diante da conduta dos incisos III e IV, mas de algo gravíssimo, que lesou gravemente e de forma irreversível centenas de advogados e suas famílias, podendo assim configurar conduta incompatível com a advocacia, ou até mesmo a declaração de inidoneidade do infrator. São inúmeros os exemplos, como advogados que constituem empesas de fachada para captar clientes lesados por companhias aéreas, por fabricantes de automóveis e outros. Outro grupo de infratores conhecidos são aqueles que fiscalizam ações coletivas de Sindicatos e, no momento da propositura dos cumprimentos de sentença, passam a assediar os sindicalizados beneficiados com a oferta de seus serviços por honorários baixíssimos, de forma a subtrair tal clientela dos advogados que propuseram a ação ou de outros, que por escolha do beneficiado pudessem vir a ser procurados. Todas essas condutas, que muitas vezes subtraem do mercado milhares de causas que serviriam a milhares de advogados, constituem um ataque contra toda a advocacia e merecem punição exemplar, pois condutas que extrapolam os limites dos incisos III e IV. Em conclusão, quando a situação concreta revela manobras sutis de captação de clientela, as condutas administrativas estarão previstas nos incisos acima, todavia, quando os fatos tiverem gravidade apta a lesar gravemente a advocacia, caracterizando verdadeira ação predatória, estaremos diante da pirataria na advocacia, conduta punível com sanções mais graves, de suspensão ou exclusão dos quadros da OAB. *Fale com o advogado e envie suas dúvidas e temas que gostaria de ver por aqui. (Clique aqui)   __________ 1 Art. 34. Constitui infração disciplinar: (...) III - valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber; 2 Art. 34. Constitui infração disciplinar: (...) IV - angariar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros; 3 LÔBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 10ª ed, São Paulo: Saraiva, 2017. p. 182; 4 GONZAGA, Álvaro de Azevedo. Estatuto da Advocacia e Código de Ética e Disciplina da OAB Comentados. Álvaro de Azevedo Gonzaga, Karina Penna Neves e Roberto Beijato Júnior. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2019. p. 182; 5 Art. 35. As sanções disciplinares consistem em: I - censura; II - suspensão; III - exclusão; IV - multa. Parágrafo único. As sanções devem constar dos assentamentos do inscrito, após o trânsito em julgado da decisão, não podendo ser objeto de publicidade a de censura. 6 Art. 40. Na aplicação das sanções disciplinares, são consideradas, para fins de atenuação, as seguintes circunstâncias, entre outras: I - falta cometida na defesa de prerrogativa profissional; II - ausência de punição disciplinar anterior; III - exercício assíduo e proficiente de mandato ou cargo em qualquer órgão da OAB; IV - prestação de relevantes serviços à advocacia ou à causa pública. Parágrafo único. Os antecedentes profissionais do inscrito, as atenuantes, o grau de culpa por ele revelada, as circunstâncias e as consequências da infração são considerados para o fim de decidir: a) sobre a conveniência da aplicação cumulativa da multa e de outra sanção disciplinar; b) sobre o tempo de suspensão e o valor da multa aplicáveis.

O Código de Processo Civil de 2015 inaugurou em sentido estrito o princípio da não surpresa no direito brasileiro. Por certo, com aplicação mais genérica, essa ideia já existia em outras legislações, como previa, por exemplo, o artigo 308 do antigo Código Adjetivo1, lei 5.869/1973. Na nova regra, todavia, o instituto ganhou destaque na redação do artigo 10: Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Não há dúvida que a não surpresa expressa no artigo em comento concedeu nova dimensão ao contraditório, conforme fez constar o Ministro Luis Felipe Salomão em seu voto no julgamento do Recurso Especial n.º 1.755.266, ao afirmar que o direito de se manifestar tornou possível a real influência da parte em todo o processo, afetando assim seu resultado. Pois bem, o Conselho Federal da OAB, via da resolução n.º 02/2019 de 21/08/2019, promoveu alteração no Regulamento Geral para também inserir o princípio da não surpresa de forma expressa do sistema OAB: Art. 144-B. Não se pode decidir, em grau algum de julgamento, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar anteriormente, ainda que se trate de matéria sobre a qual se deva decidir de ofício, salvo quanto às medidas de urgência previstas no Estatuto. Essa alteração na norma legal, em verdade, veio apenas ratificar o quanto já se difundia na jurisprudência administrativa, por aplicação analógica do CPC, conforme precedentes do CFOAB: "(...) Condenação em primeira instância por locupletamento e recusa à prestação de contas (art. 34, XX e XXI, do EAOAB). Absolvição em segunda instância, face ao pagamento dos valores devidos ao cliente e à prestação de contas no curso do processo. Condenação, contudo, pela infração disciplinar de manter conduta incompatível com a advocacia (art. 34, XXV, EAOAB), pelo fato de os advogados responderem a outros processos disciplinares. Condutas essas que não foram objeto de delimitação pelo despacho de admissibilidade da representação nem submetidas ao contraditório durante a instrução processual. Tipificação que somente surgiu com o parecer preliminar, quando não mais era possível aos advogados exercerem o contraditório. Violação do princípio da correlação entre a acusação e a sentença, ou princípio da não surpresa. Tipificação sobre a qual aos advogados não foi dada oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa. Vedação. Precedentes deste Conselho Federal da OAB. Hipótese em que, surgindo nova capitulação, deve ser reaberta a instrução para que o acusado possa exercer o contraditório sobre a nova capitulação surgida no curso do processo disciplinar. Adoção do princípio favor rei, para julgar improcedente a representação. Recurso provido, para julgar improcedente a representação (RECURSO N. 49.0000.2017.002344-6/SCA-TTU. EMENTA N. 070/2018/SCA-TTU. Relator: Conselheiro Federal Nelson Ribeiro de Magalhães e Souza (PA). DOU, S.1, 24.05.2018, p. 140)". Como se vê no trecho em negrito acima, o acórdão em referência trata da necessária correlação entre a acusação e a sentença, ou, no processo disciplinar, entre eventual capitulação legal do despacho da admissibilidade ou do parecer da instrução com a condenação. Aqueles devem fornecer à parte a capitulação pela qual está sendo processada, de forma a permitir um contraditório mais apurado e uma condenação previsível. Por óbvio, referido entendimento também implica no enfrentamento de outros princípios como a independência, a autonomia, a livre apreciação das provas e a livre convicção, todos profundamente atrelados à atividade judicante, temas que tratados superficialmente (clique aqui para ler). Ora, não pode o julgador final do processo, aquele que detém o poder de julgar, acabar atrelado ao quanto se estabeleceu por atores do processo disciplinar que servem para o auxiliar em seu julgamento, razão pela qual essa vinculação obrigacional não é absoluta. Determina o artigo 59, §7º2 do Código de Ética e Disciplina que o Relator emita o parecer da instrução onde deve realizar o "enquadramento legal aos fatos imputados ao representado", ou seja, deverá indicar no parecer quais dispositivos repressivos entende violados pela conduta do representado, sejam do Código de Ética e Disciplina ou aqueles previstos nos 29 (vinte e nove) incisos do artigo 34 da lei Federal 8.906/94. A partir desse parecer, será o representando convocado à apresentação de suas alegações finais. Por certo, pode ser que no despacho de admissibilidade tenha a Comissão de Admissibilidade fornecido capitulação legal diferente daquela do parecer da instrução, o que poderia importar, em favor da defesa, no argumento de lesão ao direito resistivo, pois a apresentação da defesa prévia e toda a instrução teriam sido construídas com fundamento na capitulação originária, havendo, portanto, prejuízo em novo enquadramento apenas na manifestação que antecede as alegações finais. De início, já cumpre apontar que o despacho de admissibilidade não deve conter capitulação legal, pois, como visto, isso engessará o desenvolvimento do processo. Ainda nessa fase embrionária, sem um contraditório pleno, deve prevalecer a ideia de que a parte se defende dos fatos narrados na representação ética a ele imputados e não do enquadramento legal, conforme a regra do artigo 383 do Código de Processo Penal.3 Nada obstante, dificilmente alteração posterior na capitulação da admissibilidade será fato gerador de nulidade, pois com toda instrução pela frente, assim como as alegações finais, raramente haverá prejuízo. De todo modo, se a defesa entender presente prejuízo em capitulação diferente no parecer da instrução, deverá requerer na primeira oportunidade a reabertura de prazo para defesa sobre as alterações, sob pena de preclusão. Do mesmo modo, se no julgamento o Relator entender por capitulação diferente daquela fornecida do despacho de admissibilidade e no parecer da instrução, deve abrir vistas ao Representado para que se manifeste sobre a potencial nova capitulação legal, exatamente em respeito ao princípio da não surpresa, conforme tratado anteriormente (clique aqui para ler), todavia, como dito, eventual mácula nessa ordem de eventos processuais não importa em nulidade absoluta, devendo haver prova concreto de prejuízo processual à parte. *Fale com o advogado e envie suas dúvidas e temas que gostaria de ver por aqui. (Clique aqui) __________ 1 Art. 398. Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias. 2 § 7º Concluída a instrução, o relator profere parecer preliminar, a ser submetido ao Tribunal de Ética e Disciplina, dando enquadramento legal aos fatos imputados ao representado 3 Art. 383.  O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.  

A lei Federal 8.906/94 estabelece entre os artigos 35 e 42 o regime de punições disciplinares do sistema OAB: Art. 35. As sanções disciplinares consistem em: I - censura; II - suspensão; III - exclusão; IV - multa. Parágrafo único. As sanções devem constar dos assentamentos do inscrito, após o trânsito em julgado da decisão, não podendo ser objeto de publicidade a de censura. Art. 36. A censura é aplicável nos casos de: I - infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34; II - violação a preceito do Código de Ética e Disciplina; III - violação a preceito desta lei, quando para a infração não se tenha estabelecido sanção mais grave. Parágrafo único. A censura pode ser convertida em advertência, em ofício reservado, sem registro nos assentamentos do inscrito, quando presente circunstância atenuante. Art. 37. A suspensão é aplicável nos casos de: I - infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34; II - reincidência em infração disciplinar. § 1º A suspensão acarreta ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses, de acordo com os critérios de individualização previstos neste capítulo. § 2º Nas hipóteses dos incisos XXI e XXIII do art. 34, a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive com correção monetária. § 3º Na hipótese do inciso XXIV do art. 34, a suspensão perdura até que preste novas provas de habilitação. Art. 38. A exclusão é aplicável nos casos de: I - aplicação, por três vezes, de suspensão; II - infrações definidas nos incisos XXVI a XXVIII do art. 34. Parágrafo único. Para a aplicação da sanção disciplinar de exclusão, é necessária a manifestação favorável de dois terços dos membros do Conselho Seccional competente. Art. 39. A multa, variável entre o mínimo correspondente ao valor de uma anuidade e o máximo de seu décuplo, é aplicável cumulativamente com a censura ou suspensão, em havendo circunstâncias agravantes. Art. 40. Na aplicação das sanções disciplinares, são consideradas, para fins de atenuação, as seguintes circunstâncias, entre outras: I - falta cometida na defesa de prerrogativa profissional; II - ausência de punição disciplinar anterior; III - exercício assíduo e proficiente de mandato ou cargo em qualquer órgão da OAB; IV - prestação de relevantes serviços à advocacia ou à causa pública. Parágrafo único. Os antecedentes profissionais do inscrito, as atenuantes, o grau de culpa por ele revelada, as circunstâncias e as consequências da infração são considerados para o fim de decidir: a) sobre a conveniência da aplicação cumulativa da multa e de outra sanção disciplinar; b) sobre o tempo de suspensão e o valor da multa aplicáveis. Art. 41. É permitido ao que tenha sofrido qualquer sanção disciplinar requerer, um ano após seu cumprimento, a reabilitação, em face de provas efetivas de bom comportamento. Parágrafo único. Quando a sanção disciplinar resultar da prática de crime, o pedido de reabilitação depende também da correspondente reabilitação criminal. Art. 42. Fica impedido de exercer o mandato o profissional a quem forem aplicadas as sanções disciplinares de suspensão ou exclusão. As sanções disciplinares são a de censura, que pode ser convertida em advertência em ofício reservado; de suspensão; exclusão e multa. Essa última é objeto do quanto segue. A sanção de multa está prevista no artigo 39 e será aplicável cumulativamente à censura e à suspensão, ou seja, não pode ser aplicada sozinha e será sempre acessória. Seu valor irá variar entre uma anuidade e seu décuplo, não podendo a fixação ser menor ou maior do que referidas quantias, conforme expressos limites do artigo 39. É condição para sua incidência a presença de circunstâncias agravantes ao tipo administrativo, portanto, não basta que a conduta do infrator encontre tipicidade nas infrações que tenham como punição a censura ou suspensão e o julgador realize análise absolutamente subjetiva da conduta para avaliar a conveniência da multa. Exige-se análise dos antecedentes profissionais do inscrito, de eventuais atenuantes, do grau de culpa da ação, das circunstâncias e das consequências da infração, conforme estabelece o parágrafo único do artigo 40 supratranscrito. Anota a doutrina: "As circunstâncias agravantes são aquelas que necessariamente potencializam os efeitos da infração cometida, não só quanto à violação em si, mas quanto ao dano à ética profissional e à dignidade da advocacia em geral. O Estatuto refere-se a dois tipos, não excludentes de outros: a reincidência em infração disciplinar e a gravidade da culpa. Mas, se a tipicidade legal das circunstâncias agravantes é aberta, suas consequências encerram-se em numerus clausus. Ou seja, quando comprovada a circunstância agravante, as consequências apenas serão: I - aplicação da sanção imediatamente mais grave, sendo que para a exclusão exige-se dupla reincidência; II - aplicação cumulativa de multa com outra sanção; III - gradação do valor da multa, dentro dos limites legais; IV - gradação do tempo de suspensão, nesse caso variando do tempo médio ao máximo"1. Para além da análise do caso concreto, a presença das agravantes também se fará pelas provas juntadas aos autos relativas à ficha pregressa do advogado nos registros da OAB, conforme determina o artigo 58, §2º do Código de Ética e Disciplina2. Com tais documentos, é possível ao Julgador adicionar à formação de sua convicção elementos objetivos sobre o comportamento anterior do infrator, auxiliando-o na análise, por exemplo, dos antecedentes, do grau de culpa na infração julgada, nas suas circunstâncias etc. Não é necessária a cumulação das circunstâncias agravantes, bastando apenas a presença de uma para a aplicação da multa, o que, todavia, irá influenciar diretamente no quantum pecuniário a ser fixado, conforme previsão do artigo 40, parágrafo único, alínea "b". Na análise das circunstâncias agravantes deverá o julgador fundamentar sua presença, assim como justificar a necessidade de aplicação e o quantum da multa, sob pena da sanção acessória ser posteriormente glosada da condenação em caso de recurso. Nesse sentido é a posição da jurisprudência: "(...) 4. A aplicação do artigo 39 para embasar a cumulação de multa com as penas de censura ou suspensão depende de abordagem objetiva da decisão no que tange às circunstâncias agravantes. No caso, a afirmação da existência de agravantes foi genérica e, aparentemente, subjetiva, razão pela qual merece reforma o decisum nesse ponto. 5. Recurso provido em parte. (CFOAB, RECURSO n.º 49.0000.2014.008836-6/SCA-PTU. EMENTA n.º 156/2014/SCA-PTU. Wilson Sales Belchior, Relator. DOU, S.1, 17.11.2014, p. 92/93)". O tema é, inclusive, objeto de Súmula da OAB do Espírito Santo:  "2. SÚMULA Nº 002/TED-OAB/ES PLENO: CONCURSO DE INFRAÇÕES. EXASPERAÇÃO DE PENA. NECESSÁRIA FUNDAMENTAÇÃO. A exaspera­ção do tempo de suspensão acima do mínimo legal e a cumulação da mul­ta e do valor correspondente a esta última sanção devem ser devidamente fundamentados, sob pena de nulidade, sendo permitido ao julgador se va­ler da infração de menor gravidade para exasperar a de maior gravidade. Sessão do Plenário: 25.02.2019". Aliás, trata-se de entendimento pacífico de nossa jurisprudência a necessidade de fundamentação para imposição de qualquer incremento ao mínimo previsto para as sanções disciplinares de suspensão e multa, conforme o aresto que segue:"(...) 2) Quanto à dosimetria, o art. 40, parágrafo único, da Lei nº 8.906/94, estabelece que os antecedentes profissionais do inscrito, as atenuantes, o grau de culpa por ele revelada, as circunstâncias e as consequências da infração serão consideradas para o fim de decidir sobre o tempo de suspensão. 3) Assim, a majoração do tempo de suspensão do exercício profissional, sem a devida fundamentação, impõe a reforma da decisão e a redução para o mínimo legal de 30 (trinta) dias. (...) (RECURSO N. 49.0000.2014.008835-8/SCA-TTU. EMENTA N. 139/2014/SCA-TTU.  Cícero Borges Bordalo Júnior, Relator. DOU, S.1, 17.11.2014, p. 96/97)" Não é necessário, todavia, que a fundamentação seja exauriente, longa, doutrinária e venha a analisar todos os pormenores do caso concreto, podendo ser simples e suscinta, desde que apta a evidenciar as razões do convencimento do julgador, ou seja, a decisão não pode padecer de falta de fundamentação, aplicando-se aqui, de forma supletiva, o quanto constou no HC 105349 AgR STF de Relatoria do Ministro Ayres Britto: "(...) 3. A falta de fundamentação não se confunde com fundamentação sucinta. Interpretação que se extrai do inciso IX do art. 93 da CF/88"3.  Vale ainda anotar que como as circunstâncias agravantes, na forma do artigo 40, parágrafo único, alínea "b", serão utilizadas tanto para a fixação do tempo de suspensão quanto para o valor da multa, sua dupla aplicação importa em bis in idem, e, portanto, em nulidade. Assim, presentes duas ou mais causas agravantes devem ser utilizadas separadamente, à conveniência e fundamentação do julgador, para majorar o tempo de suspensão, assim como para a fixação do quantum da multa. Presente apenas uma, deverá ser realizada escolha sobre sua incidência, se para a suspensão ou para a multa.   Por último, pode haver situações em que vão se verificar a presença de circunstâncias agravantes e atenuantes, como seria, por exemplo, o caso de infrator reincidente que já tenha prestado relevantes serviços à advocacia. Nesse caso, corretamente, posiciona-se a jurisprudência no sentido de que ambas devem ser consideradas. Na decisão abaixo o CFOAB enfrenta os dois temas acima tratados, ou seja, tanto o bis in idem na dupla consideração de causa agravante quanto a necessidade de valoração das agravantes e das atenuantes, em situações em que ambas estiverem presentes: "(...) Presença de circunstâncias atenuantes e agravantes. Necessidade de valoração de ambas. Mérito. Reanálise de provas. Impossibilidade. 1) A infração disciplinar praticada, inicialmente, demandaria a imposição de suspensão de trinta dias, no entanto, foi agravada e ainda cominada a multa de uma anuidade, face ao grau de culpa. Assim, considerando que já houve a utilização da reincidência para majorar a sanção, com a aplicação de multa, esta também não poderia ser utilizada para aplicar a suspensão acima do mínimo legal, sob pena de incidir em bis in idem. 2) A existência de atenuantes não pode ser desconsiderada pelo julgador, ainda mais como sendo causa legal de redução de punição. Demonstrada a presença da atenuante a que alude o art. 40, inciso IV, da lei 8.906/94, é de rigor a sua valoração na dosimetria da sanção imposta. Precedentes. 3) A via extraordinária do recurso ao Conselho Federal não admite o reexame de fatos e provas. Precedentes do Conselho Federal 4) Recurso parcialmente provido para reduzir a sanção de suspensão ao mínimo legal, e excluir a multa cominada. (RECURSO N. 49.0000.2017.012173-1/SCA-STU, EMENTA N. 096/2018/SCA-STU, João Paulo Tavares Bastos Gama, Relator. DOU, S.1, 24.05.2018, p. 139)." Em conclusão, a multa é importante ferramenta correcional do sistema OAB e deve ser utilizada sempre que presentes as circunstâncias que a autorizarem, entretanto, sua aplicação depende da boa aplicação do direito, com a observação dos requisitos legais da lei 8.906/94. *Fale com o advogado e envie suas dúvidas e temas que gostaria de ver por aqui. (Clique aqui)   __________ 1 LÔBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 10ª ed, São Paulo: Saraiva, 2017. p. 206; 2 § 2º Antes do encaminhamento dos autos ao relator, serão juntadas a ficha cadastral do representado e certidão negativa ou positiva sobre a existência de punições anteriores, com menção das faltas atribuídas. Será providenciada, ainda, certidão sobre a existência ou não de representações em andamento, a qual, se positiva, será acompanhada da informação sobre as faltas imputadas. 3 HC 105349 AgR, Relator(a): AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 23/11/2010, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 16-02-2011 PUBLIC 17-02-2011.

É antigo o pleito da advocacia quanto à posição topográfica dos atores do processo nas audiências, visto que, em regra, o Magistrado e o Membro do Ministério Público sempre estiveram acima das partes e dos advogados, esse à direita daquele, revelando, simbolicamente, uma maior hierarquia frente à advocacia, o que contrariava diretamente o quanto disposto no caput do artigo 6º da Lei 8.906/941. No dia 28/12/2022 foi publicada a Lei n.º 14.508/2022, com o seguinte teor: Art. 1º  Esta Lei altera o art. 6º da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, que "Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)", para estabelecer normas sobre a posição topográfica dos advogados durante as audiências de instrução e julgamento realizadas no Poder Judiciário. Art. 2º O art. 6º da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, passa a vigorar acrescido do seguinte § 2º, numerando-se o atual parágrafo único como § 1º: "Art.6º §1º § 2º Durante as audiências de instrução e julgamento realizadas no Poder Judiciário, nos procedimentos de jurisdição contenciosa ou voluntária, os advogados do autor e do requerido devem permanecer no mesmo plano topográfico e em posição equidistante em relação ao magistrado que as presidir." (NR) Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.  Como se vê, o parágrafo único foi substituído pelo §1º, sem alteração de sua redação2;  e foi inserido o §2º, que determina alteração na posição dos Magistrados em audiência, que agora devem permanecer no mesmo plano topográfico dos advogados e esses na mesma distância em relação ao Juiz. Na prática, já se respeitava a equidistância em ações não penais, pois os advogados das partes se sentavam na mesma distância em relação ao Juiz, todavia, a alteração do local de assento do Magistrado, de um plano superior para a mesma altura, é de absoluta relevância. O simbolismo que tais alterações irão representar é importantíssimo ao bom e regular desenvolvimento da aplicação do direito, haja vista que vêm a ratificar o quanto já era disposto na Lei Federal, cuja redação do artigo 6º caput data do texto legislativo original, ou seja, de 1994. Foram 28 (vinte e oito) anos até a almejada reforma. A nova redação do EAOAB deve também influenciar na posição em audiência do membro do Ministério Público, que tem como prerrogativa, à luz do quanto determina o inciso XI do artigo 41 da Lei Orgânica do MP3 e o artigo 18, inciso I, alínea "a" da Lei Complementar n.º 75/19934, assento do lado direito do Juiz.  O Conselho Federal da OAB discutiu a constitucionalidade de referido dispositivo perante o STF na ADI n.º 4.768, pois ao estabelecer que o lugar do Membro do Parquet é sempre "à direita" dos Magistrados, ao menos no processo penal, não só garante que a acusação tenha assento mais próximo, mas também que se sente no mesmo plano topográfico, violando, assim, a paridade de armas que é corolário dos princípios da isonomia, da igualdade, do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, todos encampados no artigo 5º do texto constitucional, pois entender-se-ia nesse caso o MP como parte do processo. Os pedidos da ADI foram jugados improcedentes, ratificando-se, portanto, a constitucionalidade da prerrogativa ministerial, ainda que com votos divergentes dos Ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, que entenderam, com as peculiaridades de seus votos, que no processo penal o Ministério Público se distancia do papel de fiscal da Lei, para assumir caraterística de parte acusatória do processo, até porque indiscutivelmente abandona a parcialidade. Com a nova redação legal, todavia, resolve-se em parte a questão, pois estando o Magistrado no mesmo plano topográfico que o advogado, obviamente isso implicará também na descida do Membro do Ministério Público para o mesmo plano físico de atuação da defesa. Nada obstante, quanto à ideia de que o Ministério Público seria parte no processo penal, e, portanto, sua situação estaria abarcada - por analogia - no trecho legal que declara que as partes devem ficar em posição equidistante em relação ao magistrado, obrigando assim o Parquet a tomar assento na mesma distância do Juiz que a parte ré, não deve prosperar. Foi essa exata discussão um dos temas nucleares da mencionada ADI, prevalecendo a ideia de que ainda que no papel acusatório o MP tem função de Estado, daí a prerrogativa. Esse entendimento, respeitosamente, é equivocado, tendo mais acerto a antiga e clássica posição de Carnelutti: "De fato os juristas dizem que o juiz é supraparte: por isso ele está no alto e o acusado embaixo, sob ele; um na jaula, o outro sobre a cátedra. Semelhantemente o defensor está embaixo, em cotejo com o juiz; ao invés, o ministério público, ele está ao lado. Isto constitui um erro, que com uma maior compreensão em tomo da mecânica do processo terminará por se corrigir. Entretanto, também ele, o juiz, é um homem e, se é um homem, é também uma parte. Esta, de ser ao mesmo tempo parte e não parte, é a contradição, na qual o conceito do juiz se agita"5. Assim, em conclusão, a alteração legal no EAOAB, Lei 8.906/94, é importantíssima para a advocacia e para o direito de defesa, pois vem ratificar a mais valia da redação do artigo 6º da norma, no sentido de diminuir o abismo legal existente - de forma empírica - entre o Estado/Juiz e aquele que se defende. *Fale com o advogado e envie suas dúvidas e temas que gostaria de ver por aqui. (Clique aqui)   ___________ 1 Art. 6º Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos. 2 Parágrafo único. As autoridades e os servidores públicos dos Poderes da República, os serventuários da Justiça e os membros do Ministério Público devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho, preservando e resguardando, de ofício, a imagem, a reputação e a integridade do advogado nos termos desta Lei. 3 Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de outras previstas na Lei Orgânica: XI - tomar assento à direita dos Juízes de primeira instância ou do Presidente do Tribunal, Câmara ou Turma. 4 Art. 18. São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União: I - institucionais: a) sentar-se no mesmo plano e imediatamente à direita dos juízes singulares ou presidentes dos órgãos judiciários perante os quais oficiem; 5 CARNELUTTI, Francesco. As misérias do Processo Penal, tradução José Antonio Cardinalli. 2015, ed. São Paulo, Servanda. p. 26

O Órgão Especial do Conselho Pleno do Conselho Federal da OAB entendeu por bem editar a Súmula 12/2022 OEP, com a seguinte redação: "A ausência do parecer preliminar previsto no art. 59, §7º, do Código de Ética e Disciplina da OAB, gera nulidade relativa, a ser reconhecida se comprovado o prejuízo causado". O §7º resta assim redigido: "§ 7º Concluída a instrução, o relator profere parecer preliminar, a ser submetido ao Tribunal de Ética e Disciplina, dando enquadramento legal aos fatos imputados ao representado". Pois bem, no sistema OAB o §7º é representativo do parecer da instrução, ou seja, após a realização da instrução do processo ético-disciplinar, com a juntada da manifestação das partes, oitivas de eventuais testemunhas e documentos, caberá ao relator da instrução a elaboração desse parecer. Somente após a juntada dessa peça as partes irão apresentar suas alegações finais e o processo avançará à fase de julgamento, onde será designado novo relator, na forma do quanto prescreve o artigo 60 e seu §1º1 do Código de Ética e Disciplina. Desta forma, a partir da edição da Súmula - que não tem caráter vinculante - se reconhece a potencial nulidade na fase do parecer de instrução, que poderá tomar palco diante de duas circunstâncias: (i) não apresentação do parecer nos autos do processo ou (ii) sua produção com vício de forma, ambas condicionadas à demonstração de prejuízo à defesa. A primeira situação prescinde de maior análise, todavia, a segunda merece atenção. Segundo o §7º é requisito legal do parecer da instrução que o relator realize o "enquadramento legal aos fatos imputados ao representado", ou, em outras palavras, deverá o relator da instrução indicar no parecer quais dispositivos repressivos entende violados pela conduta do representado, sejam do Código de Ética e Disciplina ou dentre aqueles previstos nos 29 (vinte e nove) incisos do artigo 34 da Lei Federal n.º 8.906/94. Referida imposição processual, de fato, concede ao representado maior clareza para se defender, pois poderá apresentar sua peça de alegações finais baseada exclusivamente nas conclusões do parecer. Nada obstante, em uma apressada análise, pode o exegeta entender que a regra jurisprudencial se coloca no sentido contrário da direção de importantes pressupostos processuais que são basilares da estrutura do processo punitivo no ordenamento jurídico pátrio. O primeiro deles é a ideia de que o réu, ou, in casu, o representado, se defende dos fatos narrados na representação ética a ele imputados e não do enquadramento legal, conforme a regra do artigo 383 do Código de Processo Penal2. Em outro norte, entender que o julgador do processo deverá estar vinculado às conclusões do relator da instrução, também viola a própria essência da atividade judicante, que deve sempre estar galgada na autonomia, na independência e livre convicção, conforme, aliás, preceitua o artigo 155 do Código de Processo Penal3. Embora sejam importantes esses apontamentos, a lógica hermenêutica faz exsurgir, contrariamente, a harmonia entre a nova regra jurisprudencial e as prerrogativas da atividade judicante, haja vista condicionar que eventual nulidade dependerá da prova de prejuízo. Assim, embora o representado possa contar com a possibilidade do julgador acabar limitando sua cognição quanto ao enquadramento legal apontado pelo relator da instrução, nunca deve deixar de considerar os institutos do processo penal acima expostos, todos aplicáveis ao processo disciplinar em face do quanto prescreve o artigo 68 da Lei Federal 8.906/94. Desta forma e em síntese, embora o relator da instrução deva direcionar o representado ao potencial enquadramento legal, que deve, na medida do possível, ser seguido pelo julgador, esse pode, ao cabo e ao fim, dar enquadramento legal diverso, com fundamento nos princípios regentes de sua atividade, assim como na regra adjetiva do artigo 383 do Código de Processo Penal. Vale lembrar ainda que a OAB inseriu em seu micro ordenamento jurídico o princípio da não surpresa, que passou a encampar a redação do artigo 144B4 do Regulamento Geral, determinando que deverá o julgador conceder à parte a oportunidade para se manifestar sobre assunto inédito no processo, como seria, por exemplo, um novo enquadramento legal ao fato. Em conclusão, a regra jurisprudencial aparentemente é um referencial, todavia, não torna nulo o processo em caso do julgador não obedecer ao enquadramento legal dado pelo relator da instrução, desde que não haja prejuízo à parte. Ainda nesse sentido, caso o julgador, em sua análise, possa entender por novo enquadramento legal, é recomendável que abra vista à parte representada, afastando assim a surpresa que se deseja evitar com o artigo do artigo 144B do Regulamento Geral.  *Fale com o advogado e envie suas dúvidas e temas que gostaria de ver por aqui. (Clique aqui) __________ 1 Art. 60. O Presidente do Tribunal de Ética e Disciplina, após o recebimento do processo, devidamente instruído, designa, por sorteio, relator para proferir voto. § 1º Se o processo já estiver tramitando perante o Tribunal de Ética e Disciplina ou perante o Conselho competente, o relator não será o mesmo designado na fase de instrução. 2 Art. 383.  O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.      3 Art. 155.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.  4 Art. 144B. Não se pode decidir, em grau algum de julgamento, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar anteriormente, ainda que se trate de matéria sobre a qual se deva decidir de ofício, salvo quanto às medidas de urgência previstas no Estatuto.

Nas partes 1 (clique aqui para ler) e 2 (clique aqui para ler ) desse estudo foram trabalhados conceitos gerais sobre a suspensão preventiva, assim como os requisitos objetivos (competência, correta intimação, contraditório, ampla defesa e prazo legal) e subjetivos (tipicidade administrativa, lesividade, publicidade negativa livre e contemporaneidade). Nesse capítulo a análise será sobre o procedimento. O procedimento de suspensão preventiva, por tratar-se de medida cautelar excepcional, tem seu regramento próprio, regulado pelo §3º do artigo 70 da Lei Federal 8.906/94 em conjunto com o microssistema legal da OAB. Exatamente como ocorre com qualquer processo disciplinar no sistema OAB, a Seccional irá tomar ciência de determinado evento ocorrido no mundo dos fatos, o que pode ocorrer por qualquer meio, valendo citar, sem exaurimento, os meios de comunicação, as redes sociais, denúncia de terceiro, denúncia de advogado, entre outros. Pois bem, recebida a comunicação ou ciente do fato, caberá ao Presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da Seccional e somente a ele, na forma do artigo 70, §3º da Lei Federal n.º 8.906/94 e sem ingressar em qualquer mérito e/ou juízo de valoração, realizar a análise primária sobre a gravidade do evento para formar seu convencimento sobre a submissão do caso à suspensão preventiva, ou seja, deverá avaliar se estão presentes a tipicidade administrativa,  a lesividade e a publicidade negativa livre. Entendendo pela potencial presença desses elementos nessa análise superficial, proferirá despacho do qual não caberá recurso, haja vista se tratar de mero encaminhamento para julgamento, sem cunho decisório. Vale apontar que, embora seja mais comum que a suspensão preventiva seja instaurada por ocasião do ato infracional, como, por exemplo, advogado preso em flagrante em ato de traficância, pode ocorrer de forma incidental ao processo disciplinar. Nesse sentido, imagine-se por exemplo que o TED esteja a processar advogado por suposto locupletamento, e, durante o trâmite desse feito, o profissional seja condenado em processo criminal que sofria pelo mesmo fato, apenado por apropriação indébita. O fato então ganha grande publicidade e causa a "repercussão prejudicial à dignidade da advocacia". Nessa situação hipotética, o nascedouro da pretensão à suspensão preventiva não foi o conduta, mas o momento posterior, quando a infração do advogado se tornou pública e reverberou negativamente à advocacia. Daí o dever do Tribunal de Ética na instauração incidental da suspensão preventiva, ou seja, a contemporaneidade não é contada apenas do ato, mas do momento em que a advocacia for exposta por sua repercussão negativa. Em face do caráter cautelar e excepcional da suspensão preventiva, independentemente da existência de uma parte representante na comunicação do fato, essa medida cautelar terá sempre a OAB atuando de ofício. Exatamente por essa razão, nas raras vezes em que houver uma parte representante, ela ficará dependente da decisão do Tribunal para o processamento da cautelar preventiva, entretanto, processada a medida, terá a parte representante direito a participar da sessão especial, inclusive para fazer a sustentação oral, por aplicação analógica do quanto prescrevem os artigos 59 e seguintes do Código de Ética e Disciplina para o processo disciplinar.   A razão é que embora os elementos de convicção que autorizam eventual suspensão preventiva sejam aqueles que tornaram o fato público e notório, e, portanto, conhecidos, eventual decisão que indefira a suspensão preventiva pode apreciar o próprio mérito da infração, abrindo-se discussão, por exemplo, acerca da existência do fato, autoria ou sua tipicidade administrativa. O avanço nesse nível de cognição no julgamento da suspensão preventiva, assegurado ao representado em face da ampla defesa, pode prejudicar o próprio processo disciplinar e, portanto, afastar a pretensão da parte representante, que, a partir de então, poderá recorrer da decisão. Assim, o direito a participação na sessão especial lhe deve ser assegurado nesses casos. Embora fosse recomendável que simultaneamente ao despacho para processamento da suspensão preventiva também já se determinasse a abertura do processo disciplinar, em função do prazo máximo de 90 dias para sua duração e do fato de que tratando-se de processo OAB de ofício é prescindível a fase de admissibilidade (clique aqui para ler ), a melhor opção é que o TED aguarde a sessão especial da cautelar para a instauração do processo disciplinar. A razão é simples, pois considerando a necessidade de contemporaneidade entre o fato, a repercussão prejudicial à advocacia e a sessão especial, o tempo até a sessão será extremamente curto, podendo se aproveitar o conjunto probatório colecionado no ato formal para a melhor instrução do processo disciplinar. Exatamente pela brevidade desse prazo, o juízo de valoração entre o amadurecimento da questão após o julgamento da suspensão preventiva e a necessidade de agilização do processo pelo exíguo prazo de 90 (noventa) dias para o trâmite do processo administrativo, faz prevalecer a primeira opção. Essa noventena, que já era prazo impróprio, tornou-se praticamente impossível após as alterações promovidas ao artigo 139 do Regulamento Geral da OAB, que estabeleceu que os prazos dos processos internos da OAB são todos de quinze dias úteis. Essa imposição leva à inevitável admissão de que apenas para as fases da defesa prévia; de alegações finais; e de intimação para o julgamento, terão se passado cerca de 72 (setenta e dois) dias corridos, dos 90 (noventa) previstos na norma, ou seja, como o prazo é impróprio e seu cumprimento é praticamente impossível, não há necessidade de antecipação do ato de instauração do processo disciplinar anteriormente à sessão especial de suspensão preventiva. A razão principal, todavia, é a preservação da parte representada, que eventualmente possa não ter cometido a falta ética. Como a instauração do processo disciplinar já repercute gravemente na esfera pessoal de direitos do representado, pois o registro constará em seus assentamentos da OAB, não há qualquer prejuízo que se aguarde a brevíssima realização da sessão de suspensão preventiva, para então instaurar o processo disciplinar. Nesse sentido, como já tivemos a oportunidade de abordar (clique aqui para ler) e como citado acima, uma vez sendo facultada ao representando a ampla defesa, poderá, por exemplo, suscitar tese de negativa de autoria, afirmando que o ato que lhe foi imputado não foi por ele realizado, mas pelo proprietário do escritório onde trabalha, por exemplo. Nessa esteira, embora raro, pode o TED entender na sessão especial que não é o caso de suspensão preventiva e que também não é o caso de processo disciplinar contra aquele representado. Nessa clara situação hipotética, poupou-se ao advogado o constrangimento e o prejuízo da instauração do processo disciplinar. Pois bem, após realizada a correta intimação e marcada a sessão especial para a suspensão preventiva, terá o advogado todo o interregno temporal entre a data de sua intimação e a data da sessão para a juntada de seus argumentos de defesa, provas e arrolamento de testemunhas. Sobre a defesa na cautelar, vale alertar que embora o §3º do artigo 70 declare que na sessão deverá o TED ouvir o advogado, a norma contém impropriedade, pois será facultada ao advogado a ampla defesa, com todos os meios a ela inerentes na exata extensão do artigo 369 do Código de Processo Civil, ou seja, todas as provas em direito válidas, valendo mencionar, a título hipotético, defesa escrita, prova documental, prova testemunhal, depoimento pessoal da parte apontada como lesada etc. A problemática aqui reside no fato de que a norma não alerta à parte representada que a defesa poderá ser juntada ao processo em qualquer momento. Diante disso, é muito comum que o advogado compareça à sessão especial sem haver juntado previamente sua defesa e a documentação pertinente, tornando-se praticamente impossível que, no rito sumário e célere da suspensão preventiva, o relator e os julgadores tenham condições de apreciar com maior segurança e profundidade esse conteúdo. Assim sendo, é altamente recomendável que os argumentos resistivos à suspensão preventiva sejam trazidos aos autos com toda a brevidade possível após a intimação para a sessão especial, permitindo ao relator da suspensão preventiva conhecer com antecedência as teses de defesa. Ainda sobre a defesa na suspensão preventiva, cabe pontuar que tratando-se de um procedimento cautelar, e, portanto, de cognição sumária, terá o relator do processo ainda mais autonomia e independência para avaliar eventuais pedidos probatórios e indeferir aqueles que entender impertinentes, por exemplo, porque se referem à tese de defesa da conduta disciplinar e no caso concreto não irão auxiliar na questão apreciada na suspensão preventiva. Essa valoração é baseada no artigo 59, § 6º1 do Código de Ética e Disciplina, que embora trate do processo disciplinar é também aplicável à cautelar, assim como pela aplicação supletiva dos 370, § único2 do Código de Processo Civil e especialmente no artigo 400, §1º3 do Código de Processo Penal, com a autorização legal do artigo 68 da lei Federal 8.906/94. Na avaliação das provas na suspensão preventiva, assim como no posterior processo disciplinar, prevalece o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional. No momento da valoração do acervo probatório, o julgador do Tribunal de Ética e Disciplinar exercerá sua livre cognição sobre as provas constantes nos autos via de um processo crítico-racional, utilizando-se da hermenêutica jurídica e de experiências pessoais e comuns para decidir a matéria. É a aplicação de parte da normativa contida no artigo 155 do Código de Processo Penal4. A sessão especial deve ser realizada exclusivamente para o fim da suspensão preventiva, de forma sigilosa e sem o julgamento de outros processos. Na prática, todavia, de forma a otimizar os trabalhos do Tribunal, é comum que se marquem na sequência duas sessões. A primeira, extraordinária, para a suspensão preventiva; a posterior, ordinária, para o julgamento dos processos do TED. A competência para julgamento da suspensão preventiva no Tribunal de Ética e Disciplina é de livre definição do Tribunal e deverá seguir o quanto prescrevem os respectivos regimentos internos. Os regimentos internos dos Tribunais de Ética e Disciplina têm bastante autonomia para a distribuição orgânica dos órgãos do Tribunal, podendo, por exemplo, criar uma Turma de julgamento exclusivamente para a suspensão preventiva; designar uma Turma para acumular essa função; atribuir a uma Câmara esse julgamento ou atribuir exclusivamente ao Plenário do Tribunal essa obrigação. Qualquer regra orgânica de distribuição dessa competência é de livre iniciativa do TED, desde que não viole o Regulamento Geral da OAB e esteja em sintonia com os demais regramentos de micro ordenamento jurídico em face do quanto prescreve o artigo 90, inciso V, que permite ao Conselho Federal rever item de regimento de Seccional que esteja em contrariedade com o Regulamento. Se é possível a revisão da regra da própria Seccional, muito mais a do Tribunal de Ética e Disciplina. Na sessão, após a abertura dos trabalhos, o julgamento ocorrerá na forma do artigo 94 e incisos do Regulamento Geral da OAB, com destaque para o seguinte: o relator narrará o relatório, após, proferirá seu voto e a sugestão da ementa; somente depois, por último, é dada a palavra à defesa para a sustentação oral pelo prazo de 15 (quinze) minutos. Como se vê, no sistema OAB a sustentação oral vem após o voto, diferente da prática adotada na grande maioria dos Tribunais do Judiciário, onde se realiza a sustentação oral antes do voto. A sistemática da OAB claramente é a que melhor prestigia a defesa, pois permite que o advogado conheça do voto do relator antes de se dirigir aos demais julgadores, permitindo que a parte tenha tempo para criar a melhor estratégia para sua sustentação de acordo com a direção do julgamento. O ideal é que a sessão de suspensão preventiva tenha início e fim na mesma assentada, todavia, por muitas razões, pode tomar mais tempo. Nesse caso, ao Presidente da sessão caberá encerrar ou suspender o ato. No primeiro caso, a subsequente deverá obedecer ao prazo legal dos 15 dias úteis do artigo 139 do Regulamento Geral para a realização. No caso de suspensão dos trabalhos, poderá ser reiniciada no prazo conveniente ao Tribunal, por exemplo, no outro dia, lembrando que o ideal é que já saiam todos intimados da nova data, pois a pretensão de suspensão preventiva poderá sempre ser mitigada pela ausência da necessária contemporaneidade. Como, em regra e com nossas críticas (clique aqui para ler), é mais comum que a suspensão preventiva seja processada pela OAB onde o advogado mantém sua inscrição principal e como, à luz do artigo 59, §4º5 do Código de Ética e Disciplina, é obrigação da parte trazer suas testemunhas, entendemos que presentes pessoas de outros estados, o ideal é que seja marcada para o outro dia ou o prazo mais breve possível, aproveitando assim essa presença e facilitando a prova para o advogado. Voltando ao rito do julgamento, irá o Tribunal decretar o resultado. A decisão deverá declarar incabível a suspensão preventiva, indeferindo a cautelar ou reconhecer a necessidade da suspensão e julgar procedente a medida urgente. O acórdão que indefere a medida cautelar tem amplo espectro e variações, por exemplo: (i) pode apenas indeferir a cautelar, sem ingressar no mérito do ato em si e sem se imiscuir no processo disciplinar; (ii) pode declarar que embora não seja o caso de suspensão, deve o processo ser instaurado; ou também (iii) pode indeferir a cautelar e ingressar no mérito, declarando que o ato não constituiu infração disciplinar; (iv) que embora constitua infração disciplinar, não foi causado pela parte que está ali sendo julgada, adotando tese de negativa de autoria etc. Se, todavia, o acórdão concluir pelo deferimento da medida cautelar, então será obrigatória a instauração do processo disciplinar, ainda que referida providência não conste do voto. Também será necessário ao acórdão determinar o prazo da medida cautelar, conforme comentários sobre o prazo legal (clique aqui para ler). O Conselho Federal da OAB já decidiu que o prazo máximo e possível para a suspensão preventiva são os 90 (noventa) dias previstos na norma para finalização do processo disciplinar, todavia, não há previsão legal de um prazo mínimo: "Art. 70, § 3º, do EAOAB é norma cogente. Suspensão preventiva. Prazo de suspensão preventiva. Máximo de 90 (noventa) dias. Consulta n. 2010.27.04699-0/OEP. Proteção da dignidade da advocacia. Medida Cautelar deferida para limitar o prazo de suspensão ao máximo estabelecido. (...)". (Medida Cautelar n. 49.0000.2019.010185-6/SCA DEOAB, EMENTA N. 037/2019/SCA. Relator: Conselheiro Federal Luiz Tadeu Guardiero Azevedo (TO). a. 1, n. 244, 13.12.2019, p. 3) Por óbvio, considerada a complexidade das relações sociais no mundo dos fatos e as infinitas possibilidades de atos aptos à suspensão preventiva, da exegese do dispositivo se extrai a possibilidade de dosimetria na cautelar, para que o Tribunal avalie a conveniência e a necessidade da duração da suspensão. Para melhor demonstrar, se um gravíssimo crime infamante deve imputar a suspensão preventiva em sua medida máxima de 90 (noventa) dias, pode ser que para uma conduta mais branda, amena, o prazo de suspensão não necessite ser idêntico, justificando-se em alguns casos suspensões menores, como 30 (trinta) dias, por exemplo. Por outro lado, também não quer dizer que a citada conduta mais branda não mereça a suspensão dos 90 (noventa) dias. Na verdade, o que se deve entender é a necessidade de análise casuística da conveniência/utilidade da medida cautelar de suspensão preventiva, considerada sempre sua função primordial de compelir o advogado a não mais fazer e/ou a interromper a prática do ato, de forma a restaurar ou fazer cessar sua consequência, ou seja, a "repercussão prejudicial à dignidade da advocacia". Contra o acórdão que decretar a suspensão preventiva, caberão os recursos de embargos de declaração ou recurso ao Conselho Seccional, na forma dos artigos 138, §3º do Regulamento Geral da OAB e 76 e 77 da lei Federal 8.906/94: Art. 138. À exceção dos embargos de declaração, os recursos são dirigidos ao órgão julgador superior competente, embora interpostos perante a autoridade ou órgão que proferiu a decisão recorrida. (...) § 2º O recurso tem efeito suspensivo, exceto nas hipóteses previstas no Estatuto. § 3º Os embargos de declaração são dirigidos ao relator da decisão recorrida, que lhes pode negar seguimento, fundamentadamente, se os tiver por manifestamente protelatórios, intempestivos ou carentes dos pressupostos legais para interposição.  § 4º Admitindo os embargos de declaração, o relator os colocará em mesa para julgamento, independentemente de inclusão em pauta ou publicação, na primeira sessão seguinte, salvo justificado impedimento.   Art. 76. Cabe recurso ao Conselho Seccional de todas as decisões proferidas por seu Presidente, pelo Tribunal de Ética e Disciplina, ou pela diretoria da Subseção ou da Caixa de Assistência dos Advogados. Art. 77. Todos os recursos têm efeito suspensivo, exceto quando tratarem de eleições (arts. 63 e seguintes), de suspensão preventiva decidida pelo Tribunal de Ética e Disciplina, e de cancelamento da inscrição obtida com falsa prova. Parágrafo único. O regulamento geral disciplina o cabimento de recursos específicos, no âmbito de cada órgão julgador. Embora o artigo 77 estabeleça não existir efeito suspensivo em recurso contra o acórdão que determina a suspensão preventiva, a regra não se aplica aos embargos de declaração, pois, uma vez opostos, interromperão a consolidação do próprio acórdão, que, portanto, diante da possibilidade de integração, não está formado e apto a produzir efeitos. Ademais, também sujeito a aprimoramento via de decisão substitutiva, inclusive com efeito infringente, pelo mesmo relator, ou seja, para além de não haver finalização do acórdão, também não há exaurimento da cognição do julgador, razão pela qual, na prática, haverá o efeito suspensivo. Na linha do acima exposto, o recurso aclaratório sempre será cabível quando ausente fundamentação adequada para atribuição da cautelar em seu prazo máximo, de 90 (noventa) dias. O recurso aclaratório deverá ser julgados na primeira sessão posterior ao julgamento da suspensão preventiva não existindo, portanto, afetação na contemporaneidade. Uma vez amadurecido o acórdão, caberá recurso ao Conselho Seccional na forma do artigo 144-A do Regulamento Geral da OAB: Art. 144-A. Para a formação do recurso interposto contra decisão de suspensão preventiva de advogado (art. 77, lei 8.906/94), dever-se-á juntar cópia integral dos autos da representação disciplinar, permanecendo o processo na origem para cumprimento da pena preventiva e tramitação final, nos termos do artigo 70, § 3º, do Estatuto. Como se vê, o recurso será formado por instrumento ao Conselho Seccional, não dotado de efeito suspensivo. Nesse particular, todavia, excepcionalmente, entendemos que diante da possibilidade de dano irreparável decorrente da iminente suspensão, assim como da detecção prima facie de grave vício no julgado do Tribunal de Ética, poderá o Relator conceder efeito suspensivo à decisão, em caráter liminar e extraordinário, por aplicação supletiva do quanto prescreve o artigo 1.019, inciso I do Código de Processo Civil6, com a autorização legal do artigo 68 do EAOAB. Nesses casos, contudo, deverá o Relator bem fundamentar sua decisão e levar o processo a julgamento no mais exíguo prazo possível, na sessão imediatamente posterior na verdade, pois a demora no julgamento do recurso sob o efeito suspensivo extraordinário concedido monocraticamente pode implicar na perda do critério da contemporaneidade. Em face da natureza repressiva do processo disciplinar, é aplicável a fungibilidade, inclusive para a fase recursal. Nesse sentido, caso o advogado recorrente venha a incorrer em erro formal em seu recurso, nada impede que o relator permita a emenda e/ou determine a adequação pela própria OAB, tudo de forma a prestigiar a ampla defesa. O critério da fungibilidade recursal, entretanto, não encontra campo fértil no Regulamento Geral da OAB, haja vista indicar o artigo 140 que quando o relator verificar falha nos requisitos aptos ao conhecimento do recurso, deverá indeferir liminarmente a pretensão7. A saída para a aplicação da fungibilidade é a via jurisprudencial. Caso o Conselho Seccional mantenha a decisão do Tribunal de Ética e Disciplina, em regra não caberá recurso ao Conselho Federal, pois trata-se de medida cautelar, ou seja, não é decisão definitiva conforme regra adjetiva do artigo 758 da lei 8.906/94. Nesse sentido: "Artigo 140, parágrafo único, do Regulamento Geral. Decisão monocrática de indeferimento liminar de recurso, por ausência de seus pressupostos de admissibilidade (art. 75, EAOAB). Decisão fundamentada. Suspensão preventiva. Decisão não definitiva. Não cabimento de recurso ao CFOAB. Precedentes. (...)" (Recurso n.º 09.0000.2021.000011-0/SCA-PTU DEOAB, Fernanda Marinela de Sousa Santos, Presidente em exercício. José Carlos de Oliveira Guimarães Junior, Relator ad hoc a. 3, n. 691, 22.09.2021, p. 6). A medida cautelar de suspensão preventiva afeta os direitos do advogado, inclusive suas prerrogativas. Nesse sentido, já decidiram o STJ e o STF: "PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA. REITERAÇÃO DELITIVA. ACUSADA CONDENADA EM OUTRO PROCESSO E QUE RESPONDE A VÁRIOS FATOS DELITUOSOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. RECOLHIMENTO EM SALA DE ESTADO MAIOR. DIREITO DO ADVOGADO NÃO SUSPENSO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. 1. A prisão é medida extrema sujeita à existência de elementos concretos de comprovação da necessidade de proteção da ordem pública, garantia de aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal. 2. Na hipótese, não há patente ilegalidade a ser reconhecida, pois a custódia preventiva restou firmada para o resguardo da ordem pública pelo risco da reiteração delitiva, na medida em que a acusada tem contra si outros processos criminais e é conhecido por ser traficante de drogas. 3. Quanto ao direito ao recolhimento em sala de Estado Maior, o advogado só faz jus a essa prerrogativa se estiver no livre exercício da profissão, o que não é o caso dos autos porque a pretendente encontra-se suspensa dos quadros da OAB. 4. Ordem denegada"9. "ADVOGADO - CONDENAÇÃO PENAL MERAMENTE RECORRÍVEL - PRISÃO CAUTELAR - RECOLHIMENTO A 'SALA DE ESTADO-MAIOR' ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRERROGATIVA PROFISSIONAL ASSEGURADA PELA LEI Nº 8.906/94 (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7º, V) - (...) O Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), em norma não derrogada pela Lei nº 10.258/2001 (que alterou o art. 295 do CPP), garante, ao Advogado, enquanto não transitar em julgado a sentença penal que o condenou, o direito de 'não ser recolhido preso (...), senão em sala de Estado-Maior (...) e, na sua falta, em prisão domiciliar' (art. 7º, inciso V). - Trata-se de prerrogativa de índole profissional - qualificável como direito público subjetivo do Advogado regularmente inscrito na OAB - que não pode ser desrespeitada pelo Poder Público e por seus agentes, muito embora cesse com o trânsito em julgado da condenação penal. Doutrina. Jurisprudência. Essa prerrogativa profissional, contudo, não poderá ser invocada pelo Advogado, se cancelada a sua inscrição (Lei nº 8.906/94, art. 11) ou, então, se suspenso, preventivamente, o exercício de sua atividade profissional, por órgão disciplinar competente (Lei nº 8.906/94, art. 70, § 3º). (...)"10. Por último, se durante o trâmite dos recursos cabíveis for cumprida a suspensão preventiva, ocorrerá o fenômeno processual da perda superveniente do objeto recursal, o que deve fulminar a pretensão do recorrente. Ao final do processo disciplinar, caso o representado que tenha cumprido a suspensão preventiva seja condenado à sanção disciplinar de suspensão, poderá requerer a detração do período cumprido na cautelar do prazo a ser cumprido, conforme já explicamos (clique aqui para ler). É, inclusive, processualmente recomendável que na defesa do processo disciplinar o representando construa tese subsidiária para que, uma vez condenado à sanção de suspensão, seja ela limitada ao quanto já cumprido, evitando assim que seja novamente suspenso. Há um conflito aparente de normas entre a suspensão preventiva e o sigilo tratado pelo artigo 72, §2º11 da lei 8.906/94, razão pela qual o sigilo deve ser parcialmente mitigado se deferida a suspensão preventiva. Essa conclusão, primeiramente, decorre da interpretação lógica e teleológica da norma do artigo 70, §312 da lei, pois não faz o menor sentido que a suspensão preventiva deva ser realizada "em caso de repercussão prejudicial à dignidade da advocacia" e a OAB não possa dar uma resposta que venha a resgatar sua boa imagem à classe e à comunidade. Em segundo lugar e pelas mesmas razões acima, a conduta do advogado no mundo dos fatos será, por sua própria responsabilidade, de todos conhecida, pública e notória, o que por si só também já mitiga a ideia de sigilo. Em terceiro lugar e tecnicamente, a regra do sigilo prorrogado até o término do processo estabelecida no artigo 72, §2º da lei 8.906/94 está galgada no efeito suspensivo dos recursos do sistema OAB, que não existe na suspensão preventiva, ou seja, uma vez deferida a cautelar seus efeitos serão imediatos, conforme já se abordou acima pela aplicação do quanto prescreve o artigo 77 da 8.906/94. E, por último, porque o trâmite sigiloso é do processo como um todo, onde consta a acusação (que já será fato notório e público) contra o advogado, onde residem as provas, as razões de defesa e a decisão, mas não há óbice para a divulgação apenas do resultado. É dizer que não poderá o Tribunal de Ética e Disciplina, nunca, divulgar o conteúdo do processo de suspensão preventiva, todavia, é seu dever divulgar o resultado da suspensão, especialmente tendo o advogado sido suspenso, exatamente para que a cautelar cumpra seu objetivo, que é o de compelir o advogado a não mais fazer e/ou a interromper a prática do ato causador da repercussão prejudicial à dignidade da advocacia, assim como o de resgatar perante a sociedade a grandeza, a integridade, a respeitabilidade e a credibilidade da profissão. Em conclusão, não há violação do artigo 72, §2º da lei 8.906/94 se a divulgação é apenas do resultado da suspensão preventiva, sendo inclusive dever da OAB dar publicidade ao fato. *Fale com o advogado e envie suas dúvidas e temas que gostaria de ver por aqui. (Clique aqui) __________ 1 § 6º O relator somente indeferirá a produção de determinado meio de prova quando esse for ilícito, impertinente, desnecessário ou protelatório, devendo fazê-lo fundamentadamente; 2 Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. 3 § 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. 4 Art. 155.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas 5 § 4º O representante e o representado incumbir-se-ão do comparecimento de suas testemunhas, salvo se, ao apresentarem o respectivo rol, requererem, por motivo justificado, sejam elas notificadas a comparecer à audiência de instrução do processo; 6 Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; 7 Art. 140. O relator, ao constatar intempestividade ou ausência dos pressupostos legais para interposição do recurso, profere despacho indicando ao Presidente do órgão julgador o indeferimento liminar, devolvendo-se o processo ao órgão recorrido para executar a decisão. Parágrafo único. Contra a decisão do Presidente, referida neste artigo, cabe recurso voluntário ao órgão julgador. 8 Art. 75. Cabe recurso ao Conselho Federal de todas as decisões definitivas proferidas pelo Conselho Seccional, quando não tenham sido unânimes ou, sendo unânimes, contrariem esta lei, decisão do Conselho Federal ou de outro Conselho Seccional e, ainda, o regulamento geral, o Código de Ética e Disciplina e os Provimentos. 9 (HC 368.393/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 30/09/2016) 10 (HC 109213, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, publicado em 17/09/2012). 11 § 2º O processo disciplinar tramita em sigilo, até o seu término, só tendo acesso às suas informações as partes, seus defensores e a autoridade judiciária competente. 12 § 3º O Tribunal de Ética e Disciplina do Conselho onde o acusado tenha inscrição principal pode suspendê-lo preventivamente, em caso de repercussão prejudicial à dignidade da advocacia, depois de ouvi-lo em sessão especial para a qual deve ser notificado a comparecer, salvo se não atender à notificação. Neste caso, o processo disciplinar deve ser concluído no prazo máximo de noventa dias.

Conforme já exposto na primeira parte desse artigo (clique aqui para ler) o procedimento previsto no artigo 70, §3º da Lei Federal 8.906/94 é cautelar e não se confunde com o processo administrativo disciplinar. Eventual suspensão não tem natureza jurídica de sanção disciplinar, todavia, autoriza a realização da detração caso o advogado seja suspenso preventivamente e à frente sofra também a condenação à suspensão. A imposição da suspensão preventiva exige não só o cumprimento dos requisitos objetivos lançados no texto da norma (clique aqui), mas também subjetivos. São requisitos subjetivos exigidos para a cautelar: a tipicidade administrativa, a lesividade, a publicidade negativa livre e a contemporaneidade. Tipicidade administrativa: A norma do artigo 70, §3º do EAOAB possui natureza híbrida, pois embora tenha em sua maioria carga adjetiva processual, também é norma material, pois exige para a aplicação da suspensão preventiva que: (i) o fato se amolde à hipótese do tipo administrativo, ou seja, que esteja presente a tipicidade; e que (ii) a conduta obrigatoriamente seja causadora de "repercussão prejudicial à dignidade da advocacia". Entende-se por tipicidade administrativa que o evento ocorrido no mundo dos fatos encontre perfeito encaixe à norma administrativa repressiva, nesse caso as hipóteses legais arroladas pelo sistema OAB para as infrações ético-disciplinares. O conceito de tipicidade é originário do direito penal, derivado do princípio da legalidade. Nelson Hungria explica: "O fato elementar do crime deve corresponder fielmente à descrição contida no preceito legal incriminador (considerado em si mesmo ou em conexão com a regra geral sobre a tentativa). A esse caráter do fato chama-se tipicidade"1. Isso posto, sempre que se estiver diante de algum evento onde potencialmente seria aplicável a suspensão preventiva, deve o Tribunal de Ética inicialmente analisar se o fato encontra previsão legal nas normas repressivas do sistema OAB. Somente após essa checagem, deve-se passar à exegese do segundo critério, melhor visto à frente, que é a repercussão negativa da conduta. Ainda sobre a tipicidade administrativa, o ato não precisa necessariamente estar vinculado à atividade da profissão. Na verdade, embora seja essa a hipótese legal mais comum como ocorreu no exemplo onde o advogado, no exercício de sua função, foi preso em flagrante delito repassando drogas a seu cliente no interior do presídio, não é sempre que ocorrerá. Imagine-se assim que advogado seja preso em flagrante praticando o estupro de uma criança com 12 anos de idade. Indubitavelmente estava ali muito afastado do exercício da profissão, todavia, inequivocamente, praticou o crime infamante tratado no artigo 34, inciso XXVIII do EAOAB, tornando perfeita, possível e absolutamente recomendável a suspensão preventiva do profissional. A assertiva é ratificada pela exegese dos incisos do artigo 34 em comento, haja vista que as condutas mais graves lá previstas não estão relacionadas ao exercício da profissão, conforme os incisos XXV (conduta incompatível com a advocacia); XXVII (torna-se inidôneo) e XXVII (praticar crime infamante). Lesividade: decorre da necessidade do fato ocorrido no mundo dos fatos, além de encontrar a necessária tipicidade administrativa, também ser suficientemente grave para reverberar socialmente com força tal que cause "repercussão prejudicial à dignidade da advocacia", o que importa reconhecer que não será qualquer fato administrativamente típico e reprovável apto à suspensão cautelar. É dizer que ainda que haja o enquadramento do fato à conduta; que ela seja prejudicial à dignidade da advocacia e se torne pública, deverá a OAB avaliar se possui lesividade suficiente para que o advogado seja submetido a tão extrema medida como a suspensão preventiva. Essa análise, por óbvio, é altamente subjetiva e caberá ao Tribunal de Ética e Disciplina avaliar com absoluta responsabilidade e isenção se o fato foi suficientemente lesivo para atacar os bens jurídicos que a norma tenta resguardar, ou seja, a grandeza, a integridade, a respeitabilidade e a credibilidade da advocacia. Em regra, as normas repressivas exigem para sua aplicação a lesividade: "A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio de bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado".2 Na suspensão preventiva não é diferente e o pensamento do nobre doutrinador se encaixa perfeitamente ao procedimento ora em estudo, ou seja, deve o Tribunal de Ética e Disciplina perquirir a lesividade do fato em relação aos bens jurídicos protegidos pela norma. Nesse sentido, a título de exemplo, após o advento do provimento 205/2021 do Conselho Federal da OAB são comuns vídeos vexatórios realizados por advogados nas mais diversas redes sociais, como Instagram e TikTok, que embora sejam públicos e revelem conteúdo absolutamente inapropriado à conduta que se espera da nobreza da profissão, não têm o suficiente potencial lesivo à advocacia como um todo, limitando-se a exposição negativa à esfera pessoal do próprio autor do vídeo. Nesse sentido, já decidiu o TED OAB/GO: "(...) 2. A suspensão preventiva é fato excepcional, extraordinário, e não deve ser banalizada, deve ser aplicada para condutas cuja magnitude possa prejudicar a dignidade da advocacia, que possa envolver imediatas repercussões no exercício profissional do representado, cujas repercussões ultrapassam as pessoas envolvidas e causem dano à dignidade coletiva da advocacia. 3. É notório que qualquer fato que envolva advogado pode alcançar proporções midiáticas, muitos meios de comunicação fazem questão de dar ênfase ao termo "ADVOGADO", no entanto, temos que tomar cuidado para não abrir precedentes para que qualquer notícia de cunho inconveniente que envolva advogado seja passível de suspensão preventiva" (Processo nº 202209943, com Relatoria de Gesner Souto de Souza, TED/OAB/GO, julgado em 14/10/2022).  Por outro lado, já se decidiu cabível a suspensão preventiva em caso de advogado acusado de tentativa de homicídio por haver atropelado servidora pública após briga de trânsito; advogado que realizou o exame de Ordem para bacharel, declarando-se como o candidato; que utilizou-se de carro de som para angariar clientela em determinado bairro; que arregimentou vendedores para, munidos de procurações e contratos, visitar moradores de empreendimento narrando falsos e fazendo promessas de resultados para angariar clientela3, de advogado que realizou audiência de instrução no TED, fazendo se passar pelo próprio pai, também advogado e representado4, de advogado que apropriou-se de verbas alimentares de cliente, praticando locupletamento5, tentativa de entrega de drogas em presídio a cliente preso6 e diversos outros. Publicidade negativa livre: Não basta o fato ser grave, deve ser público e extravasar a pessoa do advogado e daqueles diretamente envolvidos. O evento tem obrigatoriamente que se tornar conhecido por um número indeterminado de pessoas, sendo indiferente que sejam da comunidade jurídica do local onde ocorreu ou da população. Ensina a doutrina que "não basta qualquer ofensa ou infração, por mais grave que seja, ou a autoridade do ofendido. A suspensão preventiva, por envolver imediatas repercussões no exercício profissional, apenas é admissível em situações notórias e públicas, cujas repercussões ultrapassem as pessoas envolvidas e causem dano à dignidade coletiva da advocacia".7 Cumpre também afirmar que é absolutamente prescindível que o fato seja veiculado por veículos de mídia conhecidos, como os jornais, canais de televisão, o rádio ou portais de notícia na internet, pois a norma é aberta, exigindo somente a ampla divulgação da matéria. Nessa esteira, basta imaginar que em uma cidade de população média existam 10.000 advogados com cerca de 500 diferentes grupos no aplicativo "whatsapp": "Advocacia de família"; "Amigos Advogados"; "Penalistas" etc. Em determinado dia da semana, passam a circular em todos esses grupos vídeos que revelam um conhecido advogado da cidade, na saída do Fórum, espancando uma colega advogada adversa em um processo, após a realização de uma audiência de acordo onde acabaram discutindo perante o Juiz.    Ora, é patente que o fato se tornará conhecido não só por toda a advocacia da cidade, mas também será divulgado em milhares de outros grupos nacionalmente. Uma vez tendo o evento se tornado fato notório, é dever do Tribunal de Ética agir rapidamente, até porque, como se verá à frente, exige-se a contemporaneidade para a suspensão preventiva. Ainda sobre as mídias tradicionais e para reafirmar sua prescindibilidade para a suspensão preventiva, hoje é muito comum que referidos veículos de comunicação venham a obter suas matérias via das redes sociais, especialmente o whatsapp, cuja velocidade de divulgação de uma notícia é a uma das mais rápidas hoje conhecidas, ao menos no Brasil que tem predileção pelo aplicativo de mensagens. Assim, no exemplo, provavelmente haveria notícias posteriormente na mídia, todavia, não seriam exigíveis para a instauração do procedimento de suspensão preventiva. A publicidade não pode ser provocada pela vítima ou terceiros com o objetivo de prejudicar o advogado, salvo se após a veiculação provocada a notícia passar a circular de forma livre. No exemplo fornecido, se a filmagem fosse realizada por uma colega vítima e divulgada em todos os seus grupos de "whatsapp", mas não fosse reverberada, repassada e não houvesse comentários e discussões sobre o fato, não estariam presentes os elementos aptos à suspensão preventiva. Em regra, todavia, todas as vezes em que o fato for suficientemente grave, a notícia irá inevitavelmente se espalhar de forma natural. Contemporaneidade: também é elemento inarredável da suspensão preventiva a velocidade entre a ocorrência do fato e a ação do Tribunal de Ética e Disciplina, inclusive para a realização da Sessão Especial prevista no artigo 70, §3º, ou seja, não basta que o Tribunal instaure o procedimento, é necessário que consiga notificar o autor da ação e realize a Sessão em interregno temporal razoável em relação ao fato ou será injustificada a suspensão. Exatamente por essa razão somos críticos à atual posição do CFOAB sobre a competência para a suspensão preventiva ser exclusivamente da Seccional que mantém a inscrição originária do advogado e não daquela onde o fato ocorreu, haja vista se tratar de competência concorrente, conforme já explicamos anteriormente (clique aqui para ler) sendo perfeitamente possível e até recomendável que a OAB detentora da originária inscrição só venha a agir em caso de omissão daquela onde o fato ocorreu. Nesse sentido, será muito difícil que a OAB da inscrição mantenha a contemporaneidade se o fato ocorreu em outra Seccional e o advogado objeto da suspensão preventiva estiver preso ou mesmo arrolar testemunhas que presenciaram o evento, que, portanto, estarão no local onde ocorreu a infração e não onde reside a Seccional originária. É praticamente certo que, uma vez tendo pertinência a prova testemunhal e, portanto, não podendo ser indeferida, o requisito da contemporaneidade será perdido, em face da dificuldade da OAB intimar o advogado e/ou ouvir as testemunhas. É claro que a Seccional poderia contar com a ajuda daquela onde o fato ocorreu, todavia, deve-se lembrar que não há no sistema OAB regulamentação efetiva sobre colaboração entre Seccionais, carta precatória administrativa ou atos análogos que viessem a suprir tal carência, além do que deve ser considerado o custo para tais ações. Em conclusão, para a ocorrência da suspensão preventiva, devem estar presentes ao caso concreto os requisitos objetivos da competência, da correta intimação, do contraditório, a ampla defesa e o prazo legal; também os requisitos subjetivos da tipicidade administrativa, da lesividade, a publicidade negativa livre e a contemporaneidade. *Fale com o advogado e envie suas dúvidas e temas que gostaria de ver por aqui. (Clique aqui) __________ 1 HUNGRIA, Nelson, 1891-1969. Comentários ao Código Penal, Volume I, Tomo II: Arts. 11 ao 27. Por Nelson Hungria e Heleno Fragoso. 5ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1978, p. 20; 2 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Volume 1. 26ª ed. rev e at. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 140; 3 Decisões do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB, Seccional do Distrito Federal; 4 Processo 202208090, julgado em 25/08/2022, TED OAB/DF; 5 Processo 202000059, julgado em 09/03/2020, TED OAB/DF; 6 Processo 2022.004221-5, julgado em 20/09/2022, TED OAB/RO; 7 PAULO, Lôbo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 290;

Entre os artigos 68 e 77 parágrafo único, a Lei Federal 8.906/94 trata de regras gerais aos processos na OAB, sendo que no artigo 70, §3º faz referência à suspensão preventiva: "§ 3º O Tribunal de Ética e Disciplina do Conselho onde o acusado tenha inscrição principal pode suspendê-lo preventivamente, em caso de repercussão prejudicial à dignidade da advocacia, depois de ouvi-lo em sessão especial para a qual deve ser notificado a comparecer, salvo se não atender à notificação. Neste caso, o processo disciplinar deve ser concluído no prazo máximo de noventa dias". Vale anotar que não havia previsão legal para a suspensão preventiva na lei Federal 4.512/1963, o antigo estatuto, ou seja, o instituto jurídico nasce em 1994 com a entrada em vigor da Lei 8.906, pujantes, portanto, os elevados valores constitucionais de nossa recente Constituição de 1988. É dizer que mesmo vigentes os preceitos da Carta Maior, dentre os quais o livre exercício da profissão previsto no artigo 5º, inciso XIII, ainda assim o legislador ordinário entendeu haver casos de gravidade tal que justificariam medida tão extrema quanto a suspensão cautelar do advogado. Ainda sobre a importância do instituto à OAB, em data recente a Casa da Advocacia teve a chance de mitigar ou majorar os efeitos e alcance da norma, via da resolução 02/2015, o novo Código de Ética e Disciplina da OAB. O novo CED reforçou a mais valia do instituto da suspensão preventiva, ratificando em seu artigo 71, inciso IV, que cabe aos Tribunais de Ética e Disciplina "IV - suspender, preventivamente, o acusado, em caso de conduta suscetível de acarretar repercussão prejudicial à advocacia, nos termos do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil". A suspensão preventiva não tem natureza jurídica de sanção disciplinar, ou seja, não se confunde com aquela prevista nos artigos 35, II e 37 do Estatuto da Advocacia. Aqui, contrariamente, trata-se de medida cautelar garantida à OAB contra o advogado e a favor da advocacia e da população. Exatamente por essa razão, não se pode concordar com a construção de que a suspensão preventiva só terá cabimento quando a sanção administrativa possível para o fato for a suspensão ou a exclusão, haja vista que tratando-se de medida cautelar, deve ser plenamente cabível para qualquer infração ético-disciplinar, desde que a conduta esteja a causar repercussão prejudicial à dignidade da advocacia. Aqui, aliás, vale chamar atenção à redação do artigo 144-A do Regulamento Geral da OAB que declara que o recurso cabível da decisão que decreta a suspensão preventiva deve ser formado por instrumento, todavia, inapropriadamente, se utiliza da expressão "pena preventiva" para definir a medida cautelar. Pois bem, há requisitos objetivos e subjetivos para a possibilidade da suspensão preventiva, alguns decorrentes da Lei Federal e outros da jurisprudência. Como requisitos objetivos temos a competência, a correta intimação, o contraditório, a ampla defesa e o prazo legal. Competência: conforme tivemos oportunidade de abordar em outra oportunidade (clique aqui para ler) a competência para o julgamento da suspensão preventiva não será da Seccional onde o fato ocorrer, mas daquela em que o advogado tiver sua inscrição principal. Não há qualquer dúvida que o dispositivo legal do §3º é absolutamente incoerente e incorreto, diga-se. Nesse sentido, vale idealizar o seguinte exemplo: advogada inscrita na OAB de Minas Gerais é presa em flagrante realizando prova do exame de ordem em Brasília para favorecer bacharel em direito mediante recebimento de valores, notícia que toma conta dos jornais do Distrito Federal, mas não tem repercussão nacional, assim como também não em Minas Gerais. A hipótese é a do artigo 70, §3º do EAOAB, podendo até mesmo ser considerada crime infamante apto a processo de exclusão, entretanto, a OAB/DF só poderá instaurar o processo disciplinar, nada podendo fazer quanto à suspensão preventiva, pois nesse caso o ato caberá à Seccional de Minas Gerais. Nesse caso, a Seccional competente não vivenciou o problema, está afastada das provas e a advocacia local não sofreu a "repercussão prejudicial à dignidade da advocacia", ou seja, a norma acaba por mitigar seu próprio valor e alcance, assim como se distancia da vontade do legislador.  Na verdade, impressiona a incoerência legal, ou seja, enquanto a OAB do local da infração - que no exemplo seria a OAB/DF - instaura processo disciplinar contra o advogado, fica à mercê da OAB onde está a inscrição originária para eventual suspensão preventiva, continuando a sofrer as consequências diretas da "repercussão prejudicial à dignidade da advocacia". Não há qualquer resposta social e é imposto grave prejuízo à comunidade jurídica onde o fato ocorreu. A própria OAB já reconheceu o desacerto da norma na proposição n.º 2011.19.05768-01/COP (SGD: 49.0000.2011.002369-2/COP), confira-se: "Proposta de alteração da redação do art. 70, § 3º do estatuto da advocacia. nos casos em que o advogado cometeu falta ética que cause repercussão prejudicial à dignidade da advocacia, é possível, desde logo, ser o profissional suspenso preventivamente, pelo prazo máximo de noventa dias, pelo Tribunal de Ética e Disciplina da Seccional onde o acusado tenha inscrição principal (art. 70, § 3º da lei 8.906/94). Determinação que conflita com o caput do art. 70, que determina seja o processo instaurado, processado e julgado pelo Tribunal de Ética e Disciplina da Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infração. Proposta de alteração na redação do § 3º do art. 70, modificando a expressão 'onde o acusado tenha inscrição principal' para 'onde o acusado estiver sendo processado'. Proposição aprovada. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda, os Senhores Conselheiros integrantes do Conselho Pleno do CFOAB, por maioria, em aprovar a proposição de alteração da redação do art. 70, § 3º do Estatuto da Advocacia, modificando a expressão 'onde o acusado tenha inscrição principal' para 'onde o acusado estiver sendo processado'". (Ementa n. 040/2012/COP. Relator Conselheiro Federal Romeu Felipe Bacellar Filho (PR), DOU. S. 1, 09/10/2012, p. 124). Nada obstante, o Conselho Federal ratificou a aplicação da redação legal no Conflito de Competência n.º 49.0000.2018.002527-8/OEP: "Processo disciplinar. Tramitação. Conselho Seccional em cuja base territorial se tenha constatado a prática da infração disciplinar. Suspensão preventiva. Competência do Conselho em que o advogado mantém inscrição principal. Necessidade de sobrestamento do processo disciplinar enquanto o Conselho Seccional de inscrição principal analisa a suspensão preventiva. Desnecessidade do trânsito em julgado para prosseguimento do processo disciplinar, visto que o art. 77 do EAOAB não atribui efeito suspensivo a recurso interposto em sede de processo de suspensão preventiva, hipótese em que, seja qual for a decisão proferida na sessão especial do Tribunal de Ética e Disciplina, deve o processo disciplinar em trâmite no outro Conselho Seccional retomar seu curso regular (...)". (Relator: Conselheiro Federal Daniel Blume Pereira de Almeida (MA). Ementa 082/2019/OEP. Conflito de competência. DEOAB, a. 1, n. 194, 3.10.2019, p. 6). A posição mais correta é a da proposição n.º 2011.19.05768-01/COP (SGD: 49.0000.2011.002369-2/COP) do CFOAB, ou seja, não se trata de competência exclusiva apta a gerar nulidade, mas concorrente. A razão exsurge da hermenêutica das normas aplicáveis, pois o artigo 70 trata de norma de competência geral, onde o legislador determina que cabe exclusivamente à Seccional onde o fato ocorreu, a instauração do processo disciplinar, sendo que no §3º a expressão utilizada é que a Seccional detentora da inscrição originária pode realizar a suspensão preventiva. Esse entendimento, aliás, para além da clara interpretação gramatical, é facilmente alcançável pela interpretação lógica e teleológica da norma, pois faz muito mais sentido que a OAB onde o advogado tenha a inscrição, face à eventual omissão daquela Seccional onde ocorreu o fato, tenha interesse na suspensão preventiva do advogado, daí utilizando-se de sua faculdade em realizar o procedimento cautelar. Essa coerência hermenêutica exsurge claríssima quando se imagina situações em que haja diligências a serem realizadas onde o fato ocorreu e não na Seccional onde o advogado tenha a inscrição. Imagine-se, assim, que havendo interesse na suspensão preventiva pela Seccional da inscrição originária, o advogado esteja preso na Seccional onde o fato ocorreu; que, em sua defesa na cautelar arrole testemunhas que estão onde o fato ocorreu. Somente esses dois critérios, quase por certo, acarretarão uma enorme perda de tempo para a realização da Sessão, o que provavelmente importará em custos para a OAB e na perda do critério da contemporaneidade do ato, razão pela qual é inimaginável a dificuldade processual para dar efetividade ao entendimento estabelecido no Conflito de Competência n.º 49.0000.2018.002527-8/OEP. Por todas essas razões, a lei trata de uma faculdade da Seccional da inscrição originária ter a possibilidade (poder/dever) de imputar ao advogado responsabilidade por fatos ocorridos fora de sua extensão territorial, caso a OAB que sofreu a conduta não tome as necessárias providências. Assim, no exemplo, caso a Seccional do DF ficasse inerte em suspender a advogada, poderia Minas Gerais fazê-lo, de forma a moralizar a advocacia local.  Daí a aplicação do jargão jurídico de quem pode o mais, pode o menos, para entender que as competências são concorrentes, ou seja, se a OAB do local do fato é competente para a instauração do processo disciplinar, muito mais para a suspensão preventiva. Assim, caso estabelecido conflito de competência, deverá a questão ser resolvida pelas regras gerais do Código de Processo Penal, em especial a prevenção.   Em conclusão, embora presente a competência concorrente, a OAB e a advocacia perderam a ótima oportunidade de inclusão no texto da lei 14.365/2022 das alterações aprovadas pela proposição n.º 2011.19.05768-01/COP, à nova redação da 8.906/94. Seria um bom caminho que no projeto de lei para reparar o erro legislativo que glosou da redação do Estatuto da Advocacia o artigo 7º, §2º, que estabelecia a imunidade profissional do advogado, também fosse incluída a nova redação ao §3º do artigo 70. Intimação: o §3º também estabelece que o advogado objeto do processo cautelar deverá ser notificado a comparecer à Sessão extraordinária de suspensão preventiva, o que deverá ocorrer na forma do quanto prescreve o Regulamento Geral da OAB: "Art. 137-D A notificação inicial para a apresentação de defesa prévia ou manifestação em processo administrativo perante a OAB deverá ser feita através de correspondência, com aviso de recebimento, enviada para o endereço profissional ou residencial constante do cadastro do Conselho Seccional'. Essa notificação deverá conceder ao advogado um interregno mínimo de 15 dias úteis entre a data da notificação válida e a Sessão especial, conforme redação do artigo 139 do Regulamento Geral da OAB, alterado pela Resolução 09/2016 do Conselho Federal: "Art. 139. Todos os prazos processuais necessários à manifestação de advogados, estagiários e terceiros, nos processos em geral da OAB, são de quinze dias, computados somente os dias úteis e contados do primeiro dia útil seguinte, seja da publicação da decisão no Diário Eletrônico da OAB, seja da data do recebimento da notificação, anotada pela Secretaria do órgão da OAB ou pelo agente dos Correios". Vale lembrar que é comezinho no processo disciplinar que a notificação enviada ao endereço do advogado cadastrado na OAB retorne sem cumprimento, todavia, nesse caso, a intimação será considerada cumprida, conforme previsão do §1º do mesmo artigo do Regulamento Geral: "Incumbe ao advogado manter sempre atualizado o seu endereço residencial e profissional no cadastro do Conselho Seccional, presumindo-se recebida a correspondência enviada para o endereço nele constante". Apenas quando a notificação não for cumprida por circunstâncias outras, como não se encontrar o endereço fornecido, o ato será realizado por edital, conforme prevê o "§ 2º Frustrada a entrega da notificação de que trata o caput deste artigo, será a mesma realizada através de edital, a ser publicado na imprensa oficial do Estado". Como a suspensão preventiva é caso sui generis cabível apenas quando a infração a ser apurada tem relevante gravidade, é comum que o autor da conduta esteja preso. Nesses casos, a OAB deverá enviar um representante ao presídio para realizar a intimação pessoal do advogado, cabendo-lhe então patrocinar sua defesa, conforme já decidiu o Conselho Federal: "RECURSO N. 49.0000.2018.009428-4/SCA-TTU. (...) 1) Ao advogado é assegurado o direito de comparecer à sessão especial para análise de sua suspensão preventiva, conforme preconiza o art. 70, § 3º, do EAOAB. Contudo, estando recolhido o advogado ao cárcere, a notificação para a sessão deve ser feita por meio de requisição ao Diretor do estabelecimento prisional, que deverá avaliar as possiblidades de apresentação do advogado preso ao Tribunal de Ética e Disciplina, não sendo um direito subjetivo absoluto, razão pela qual não configura qualquer violação ao sigilo do processo disciplinar. (...). 4) Na hipótese em que o advogado está preso, recolhido em estabelecimento prisional, por ausência de regulamentação específica, deve ser adotada a legislação processual penal comum, de forma subsidiária. E, nesse ponto, o artigo 360 do Código de Processo Penal estabelece que se o réu estiver preso, será pessoalmente citado. Ou seja, na hipótese em que o advogado estiver recolhido ao cárcere, sua notificação para a defesa prévia - que possui natureza de citação - deverá ser feita de forma pessoal, por servidor da OAB, ainda mais nos casos em que o advogado patrocina sua defesa em causa própria. 5) Recurso parcialmente provido, para anular o processo desde o despacho que decretou a revelia do advogado e, consequentemente, declarar extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva". (EMENTA N. 017/2019/SCA-TTU.DEOAB, Relator: Conselheiro Federal Charlles Sales Bordalo (AP). a. 1, n. 25, 4.2.2019). Uma vez intimado o advogado, caso não compareça, cabe ao Tribunal de Ética e Disciplina nomear defensor dativo, por aplicação analógica dos artigos 73, §4º da 8.906/94 e 59, §2º do CED, sob pena de violação do direito de defesa, passível de invalidação do ato em caso de prova de prejuízo processual, aplicável o entendimento da Súmula 523 do STF. Ao defensor, todavia, é assegurada toda a independência funcional, para optar ou não por atos de defesa, como a realização de sustentação oral ou o arrolamento de testemunhas. Na ausência de qualquer desses atos por opção da defesa dativa, não há se falar em nulidade. Contraditório: no ato da notificação do advogado para comparecimento à Sessão especial, o instrumento de intimação deve vir obrigatoriamente acompanhado da cópia da decisão ou portaria de abertura do procedimento de suspensão preventiva, sendo que referido documento deve permitir que o advogado entenda as razões pelas quais tem contra si o pedido cautelar de suspensão de seus direitos de advogado. Outrossim, imediatamente após requerer vista dos autos, deve ser garantido amplo acesso, inclusive a mídias que eventualmente acompanhem o procedimento. Em face da digitalização dos processos, é muito comum que alguns Tribunais optem por não levar uma cópia impressa da decisão originária, mas no documento de notificação enviar um link de acesso a todo o conteúdo do processo, bastando ao advogado acessar para ter acesso ao inteiro teor dos autos. Ampla defesa: embora o processo de suspensão preventiva tenha sua concepção pela celeridade, sendo cautelar e com rito sumaríssimo, inclusive exigindo-se a contemporaneidade da decisão em relação ao fato, deve sempre ser resguardado ao advogado o amplo direito à defesa, inclusive com a possível produção de provas, na forma do quanto prescreve o Código de Ética e Disciplina: "Art. 63. Na hipótese prevista no art. 70, § 3º, do EAOAB, em sessão especial designada pelo Presidente do Tribunal, serão facultadas ao representado ou ao seu defensor a apresentação de defesa, a produção de prova e a sustentação oral". Nesse caso, é facultada à defesa a ampla prova, que não só venha a atacar as motivações para a suspenção preventiva, como a eventual repercussão negativa à advocacia, mas também a própria tipicidade administrativa da conduta, por exemplo, para provar que o fato é atípico em relação às hipóteses do artigo 34 da lei Federal 8.906/94 ou para provar que o enquadramento está incorrendo em tese de desclassificação, obrigando assim o Tribunal à análise da conduta, ainda que na forma perfunctória característica do rito cautelar. A regulação da amplitude probatória é pela aplicação supletiva do artigo 369 do CPC, que declara que as "partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz", ou seja, na Sessão especial poderá o advogado requerer todo e qualquer tipo de prova que entender pertinente, como a testemunhal, a documental, a pericial, a inspeção, etc. Caberá ao Julgador, motivadamente, decidir quais provas irá deferir ou indeferir, expondo suas razões. Prazo legal: o último requisito objetivo é o prazo da suspensão. O §3º do artigo 70 do EAOAB declara que o processo disciplinar deve ser concluído no prazo máximo de noventa dias, o que entendeu-se ser o prazo máximo possível para a suspensão preventiva, conforme Consulta n.º 2010.27.04699-0 do CFOAB. Em recente data o Conselho Federal ratificou esse posicionamento: "Art. 70, § 3º, do EAOAB é norma cogente. Suspensão preventiva. Prazo de suspensão preventiva. Máximo de 90 (noventa) dias. Consulta n. 2010.27.04699-0/OEP. Proteção da dignidade da advocacia. Medida Cautelar deferida para limitar o prazo de suspensão ao máximo estabelecido". (Medida Cautelar n. 49.0000.2019.010185-6/SCA. EMENTA n.º 037/2019/SCA. Relator: Conselheiro Federal Luiz Tadeu Guardiero Azevedo (TO). DEOAB, a. 1, n. 244, 13.12.2019, p. 3). Considerando tratar-se de prazo máximo, assim como da natureza cautelar do procedimento, o Tribunal de Ética e Disciplina não deve se prender à obrigatoriedade de suspensão pelos noventa dias, podendo aplicar a medida cautelar de suspensão preventiva pelo prazo que entender necessário e suficiente à interrupção da conduta, limitando-se somente ao teto dos noventa dias. Assim, entendendo que uma cautelar de suspensão de trinta dias pode ser suficiente para alcançar o objetivo desejado, ou seja, compelir o advogado a não mais fazer e/ou a interromper a prática do ato causador da repercussão prejudicial à dignidade da advocacia, não há nenhum óbice para essa redução, ainda mais porque está a beneficiar o representado. Outro ponto importante são os noventa dias como prazo máximo para a conclusão do processo disciplinar, o que é uma utopia. Ora, conforme a já referida redação do artigo 139 do Regulamento Geral da OAB, os prazos dos processos internos da OAB passaram a ser todos de quinze dias úteis. Se assim é, então apenas a soma dos prazos para apresentação de defesa prévia; para alegações finais; e para o julgamento já alcança 45 dias úteis, cerca de 72 dias corridos. Isso sem contar nos prazos internos para a instrução, agenda de Sessões, tempo de análise do processo pelo relator, pedidos de vista, quantidade de processos e outros. Vale ressaltar que não há qualquer previsão legal para invalidação das decisões, decadência, prescrição e outros institutos a atacar a persecutio administrativa em caso de extravasamento desse prazo legal, ou seja, não há qualquer consequência legal prevista, salvo, claro, se por ato doloso e deliberado que vise prejudicar ou beneficiar o representado. Para além, a prática na atuação dos Tribunais de Ética e Disciplina bem revela a dinâmica do processo cautelar de suspensão preventiva com o processo administrativo. Realizada a Sessão Especial e determinada a suspensão do advogado, é instaurado o processo disciplinar. Paralelamente, ao advogado suspenso é resguardado o direito a recurso sem efetivo suspensivo, conforme o artigo 77 do EOAB. Enquanto isso, o processo disciplinar avança em sua marcha normal, até que advenha eventual decisão colegiada para condenar ou absolver administrativamente o representado, independente do prazo de noventa dias. Quando do julgamento do processo disciplinar, aliás, pode ser que o advogado há muito já tenha cumprido a medida cautelar dos noventa dias ou prazo menor, o que lhe garantirá o direito à detração, conforme já explicamos em outro artigo (clique aqui). __________ Fale com o advogado e envie suas dúvidas e temas que gostaria de ver por aqui. (Clique aqui)

Conforme nossos escritos, a OAB avançou muito no tema publicidade e marketing jurídico na advocacia, principalmente com a entrada em vigor do Provimento 205/21, conforme bem demonstrado no artigo conjunto "Marketing jurídico e o processo disciplinar na OAB", escrito com a advogada especialista na matéria Professora Juliana Pacheco (clique aqui para ler). O provimento é estruturado a partir do artigo 2º, que conceitua diversos termos inseridos pela norma no ordenamento jurídico do sistema OAB: "Art. 2º Para fins deste provimento devem ser observados os seguintes conceitos: I - Marketing jurídico: Especialização do marketing destinada aos profissionais da área jurídica, consistente na utilização de estratégias planejadas para alcançar objetivos do exercício da advocacia; II - Marketing de conteúdos jurídicos: estratégia de marketing que se utiliza da criação e da divulgação de conteúdos jurídicos, disponibilizados por meio de ferramentas de comunicação, voltada para informar o público e para a consolidação profissional do(a) advogado(a) ou escritório de advocacia; III - Publicidade: meio pelo qual se tornam públicas as informações a respeito de pessoas, ideias, serviços ou produtos, utilizando os meios de comunicação disponíveis, desde que não vedados pelo Código de Ética e Disciplina da Advocacia; IV - Publicidade profissional: meio utilizado para tornar pública as informações atinentes ao exercício profissional, bem como os dados do perfil da pessoa física ou jurídica inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, utilizando os meios de comunicação disponíveis, desde que não vedados pelo Código de Ética e Disciplina da Advocacia; V - Publicidade de conteúdos jurídicos: divulgação destinada a levar ao conhecimento do público conteúdos jurídicos; VI - Publicidade ativa: divulgação capaz de atingir número indeterminado de pessoas, mesmo que elas não tenham buscado informações acerca do anunciante ou dos temas anunciados; VII - Publicidade passiva: divulgação capaz de atingir somente público certo que tenha buscado informações acerca do anunciante ou dos temas anunciados, bem como por aqueles que concordem previamente com o recebimento do anúncio; VIII - Captação de clientela: para fins deste provimento, é a utilização de mecanismos de marketing que, de forma ativa, independentemente do resultado obtido, se destinam a angariar clientes pela indução à contratação dos serviços ou estímulo do litígio, sem prejuízo do estabelecido no Código de Ética e Disciplina e regramentos próprios. Após realizar a classificação acima, a norma passa a descrever o que é permitido ou proibido à advocacia, exatamente à luz desses novos conceitos. O artigo 4º, foco do presente estudo, trata da hipótese do artigo 2º, inciso II, ou seja, o marketing de conteúdos jurídicos, que poderá ser realizado com as seguintes balizas: "poderá ser utilizada a publicidade ativa ou passiva, desde que não esteja incutida a mercantilização, a captação de clientela ou o emprego excessivo de recursos financeiros, sendo admitida a utilização de anúncios, pagos ou não, nos meios de comunicação, exceto nos meios vedados pelo art. 40 do Código de Ética e Disciplina e desde que respeitados os limites impostos pelo inciso V do mesmo artigo e pelo Anexo Único deste provimento". Ao final, o Provimento contém seu anexo único, que dispõe que a criação de conteúdos deve "ser orientada pelo caráter técnico informativo, sem divulgação de resultados concretos obtidos, clientes, valores ou gratuidade". A fusão das normas permissivas acima leva o exegeta à seguinte conclusão: é possível ao advogado se utilizar do marketing de conteúdos jurídicos via da divulgação em ferramentas de comunicação - preponderantemente na atualidade pelas redes sociais - desde que tal estratégia seja voltada para informar o público e para sua consolidação profissional ou de seu escritório, ou seja, não há, em absoluto, qualquer traço de angariamento ou captação de clientes. É ato de construção de autoridade e nada mais. Esse ato de marketing de conteúdos jurídicos via de publicidade ativa ou passiva, poderá ser realizado até mesmo com anúncios pagos, todavia, não poderão esses conteúdos conter nem mesmo de forma subliminar a intenção de mercantilização do trabalho ou captação de clientela, vedados também a divulgação de resultados obtidos, clientes, valores ou gratuidade. Pois bem, inarredável assumir que a inserção no micro ordenamento jurídico do sistema OAB de norma legal com tamanha riqueza de conteúdos e novos conceitos, teve como consequência direta o surgimento de novas interpretações decorrentes da hermenêutica jurídica, inclusive com o nascimento de novos conceitos, que vão além daqueles inseridos no próprio Provimento. Nesse sentido, nasce aqui o conceito de fishing, que é exatamente a conduta do advogado que, na exploração do marketing de conteúdos jurídicos, extravasa os limites permissivos da norma para praticar, ainda que de forma dissimulada, ato de captação de clientela. Esse ato, embora discreto, dissimulado e proibido pela norma, tem sido recorrente nas redes sociais e quase sempre realizado sobre o mesmo molde, ou seja, o(a) advogado(a) expõe o tema jurídico de interesse comum e, ao final, oferta seus serviços para atrair o potencial cliente com uma frase discretamente colocada: " ­- quer saber mais sobre o assunto? Entre em contado que iremos ajudá-lo", ou algo análogo. Vale anotar que em momento algum o Provimento n.º 205/2021 ou o Código de Ética e Disciplina autorizam referida conduta, que é sim uma forma discreta de atrair o potencial cliente, de chamar sua atenção, ou seja, inequivocamente o ato tem o interesse de "fisgar" a atenção do potencial cliente, atraindo-o à esfera de atuação do profissional, ou seja, é ato de captação de clientela, expressamente proibido por todas as normas que regulam a matéria. Nesse sentido, o próprio Provimento conceitua em seu artigo 2º, inciso VIII a captação de clientela, destacando ser aquela prática destinada a atrair clientes pela indução à contratação dos serviços. O conceito é aberto e genérico, exatamente porque o legislador administrativo tinha como escopo tornar a norma ampla para comportar toda e qualquer conduta com tal finalidade, ainda que velada ou dissimulada. Da mesma forma, o artigo 39 do novo Código de Ética e Disciplina, a recente Resolução 02/15, proclama: "A publicidade profissional do advogado tem caráter meramente informativo e deve primar pela discrição e sobriedade, não podendo configurar captação de clientela ou mercantilização da profissão." De forma idêntica, prevê o artigo 34, inciso IV da Lei Federal 8.906/94, tratar-se de falta disciplinar o ato de "angariar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros". Em conclusão, muito embora o Provimento 205/21 seja elogiosa norma de auxílio à advocacia nesses tempos difíceis da explosão do número de advogados no país, assim como tenha caráter permissivo, não alterou em definitivo a reprovação de qualquer prática - ainda que dissimulada - de captação de clientela, aí incluído o fishing. Aliás, contrariamente, o Provimento faz questão de ratificar expressamente essa proibição, reforçando conceitos que já faziam parte da Lei 8.906/94 e do Código de Ética e Disciplina da OAB.  ___________ *Fale com o advogado e envie suas dúvidas e temas que gostaria de ver por aqui. (Clique aqui)

Na oportunidade da confecção da PARTE 1 desse estudo (clique aqui para ler), tratamos das regras gerais de competência do processo disciplinar da OAB, além de outros temas. Foram estabelecidas questões legais, processuais e jurisprudenciais para (a) o recebimento, processamento e a delegação de poderes originários no âmbito da OAB para as representações disciplinares; (b) organização funcional dos órgãos do processo disciplinar na OAB; (c) competência das Comissões de Admissibilidade e o conflito de interesse com a Presidência da Seccional, apontando como ideal a delegação de referida competência aos Tribunais de Ética e Disciplina; (d) regra geral de competência na forma do artigo 70 da Lei Federal 8.906/94 e algumas de suas exceções; (e) foro por prerrogativa de função; (f) regras de competência no pedido de revisão; (g) regras de competência no pedido de reabilitação, além de outras notas sobre matérias correlatas. Nessa PARTE 2, entretanto, iremos nos ater a questões práticas do cotidiano do processo disciplinar. Publicidade irregular veiculada nacionalmente em rede social a partir da OAB originária do advogado, que acaba sendo representado em outra Seccional: entendemos que diante dessa hipótese, a competência caberá à Seccional que primeiro realizar a representação e estabelecer a prevenção, segundo a regra do artigo 70 da Lei Federal 8.906/94: "Art. 70. O poder de punir disciplinarmente os inscritos na OAB compete exclusivamente ao Conselho Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infração, salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal". O artigo 70 do EAOAB, aliás, encontra sintonia com o quanto prescreve o artigo 70 do Código de Processo Penal, que estabelece como regra geral de competência para a ação penal o lugar em que se consumar a infração. A regra é idêntica. Para o caso, imagine-se como exemplo que advogado realiza publicidade irregular com veiculação de anúncio em todo o território nacional. Sua inscrição originária é de São Paulo, todavia, é representado perante a OAB/BA. A competência para processamento da representação disciplinar será da Seccional Bahia. Na verdade, a dúvida que surge no caso acima é sobre a prevenção, ou seja, se outra OAB e/ou a própria detentora da inscrição originária também processar o advogado haverá competência prevalente? Da mesma forma, e nos casos de conexão ou continência? A resposta é encontrada pela aplicação supletiva dos artigos 76 e seguintes do Código de Processo Penal, conforme autoriza o artigo 68 da Lei 8.906/94, ou seja, nesses casos, em regra, a questão será resolvida pelas regras gerais do Código de Processo Penal, inclusive aquela afeta à prevenção, definida na forma do artigo 83 do Código adjetivo: "Art. 83.  Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa". Por óbvio, para aplicação no sistema OAB a norma legal deve sofrer interpretação, o que já foi realizado pelo Conselho Federal no recurso n.º 49.0000.2016.011008-2/SCA-PTU, de Relatoria do Eminente Conselheiro Federal Alexandre Cesar Dantas Socorro (RR), fixando o entendimento de que: "(...) Competência. Prevenção. Matéria afetada ao Plenário da Segunda Câmara. A competência será fixada pela prevenção do relator que tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a ele relativa. (...)" (DOU, S.1, 29.06.2017, p.67, Ementa n.º 014/2017/SCA).  Nesse sentido, muito embora a r. decisão tenha se utilizado da expressão relator, entende-se que a fixação da prevenção se dará pela primeira decisão relevante no feito, que poderá ser, por exemplo, o parecer de admissibilidade, a decisão de arquivamento ou a decisão de abertura do PAD, sem a fase prévia de admissão. Havendo controvérsia acerca da competência, essa deverá ser resolvida pelo Conselho Federal da OAB em sede de conflito, conforme artigo 85, inciso V do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, confira-se a posição da jurisprudência: "49.0000.2021.003502-1/OEP (...) 01) O artigo 85, inciso V, do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, estabelece que a este Órgão Especial do Conselho Pleno do Conselho Federal da OAB compete deliberar, privativamente e em caráter, irrecorrível, sobre conflitos ou divergências entre órgãos da OAB. No caso dos autos, resta instaurado o conflito negativo de competência entre Tribunal de Ética e Disciplina da OAB e este Conselho Federal da OAB, devendo ser acolhido o conflito. 02) No tocante à competência disciplinar, este Órgão Especial do Conselho Pleno do Conselho Federal da OAB já resolveu diversos conflitos de competência, sempre destacando que a competência para instaurar e julgar o processo disciplinar restará fixada na base territorial do Conselho Seccional da OAB em que tenha ocorrido a infração ético-disciplinar, consoante interpretação do artigo 70, caput, da Lei nº. 8.906/94. (...)" (Relator: Conselheiro Federal Paulo Cesar Salomão Filho (RJ). Ementa n. 062/2022/OEP - DEOAB, a. 4, n. 911, 05.08.2022, p. 19). Caso de suspensão preventiva de Advogado por ato praticado em base territorial diferente de sua inscrição originária: a suspensão preventiva do advogado será cabível na forma do artigo 70, §3º da Lei Federal 8.906/94 "§ 3º O Tribunal de Ética e Disciplina do Conselho onde o acusado tenha inscrição principal pode suspendê-lo preventivamente, em caso de repercussão prejudicial à dignidade da advocacia, depois de ouvi-lo em sessão especial para a qual deve ser notificado a comparecer, salvo se não atender à notificação. Neste caso, o processo disciplinar deve ser concluído no prazo máximo de noventa dias". Conforme transcrição da norma federal acima, por mais inapropriado e incorreto que possa parecer, nos casos de suspensão preventiva, a competência será exclusiva da seccional onde o advogado tiver sua inscrição principal. Imagine-se exemplificativamente que advogado com OAB do Maranhão é preso em flagrante tentando repassar um quilograma de maconha a preso em presídio no Distrito Federal, notícia veiculada amplamente pela mídia local. Trata-se de caso clássico de aplicação do artigo 70, §3º do EAOAB, todavia, a OAB/DF não poderá fazer nada contra o advogado, exatamente porque a competência cabe à Seccional do Maranhão, que não viveu o problema, está afastada das provas e não sofreu a "repercussão prejudicial à dignidade da advocacia", ou seja, a norma acaba por mitigar seu próprio valor e alcance e não alcança a vontade do legislador.  Salta aos olhos a incoerência legal, ou seja, enquanto a OAB do local da infração - que no exemplo seria a OAB/DF - instaura processo disciplinar contra o advogado, fica à mercê da OAB onde está a inscrição originária para eventual suspensão preventiva, continuando a sofrer as consequências diretas da "repercussão prejudicial à dignidade da advocacia". Não há resposta à sociedade e, contrariamente, vê-se grave prejuízo à comunidade jurídica onde o fato ocorreu. A própria OAB reconhece o desacerto da norma na proposição n.º 2011.19.05768-01/COP (SGD: 49.0000.2011.002369-2/COP), confira-se: "Proposta de alteração da redação do art. 70, § 3º do estatuto da advocacia. nos casos em que o advogado cometeu falta ética que cause repercussão prejudicial à dignidade da advocacia, é possível, desde logo, ser o profissional suspenso preventivamente, pelo prazo máximo de noventa dias, pelo Tribunal de Ética e Disciplina da Seccional onde o acusado tenha inscrição principal (art. 70, § 3º da lei nº 8.906/94). Determinação que conflita com o caput do art. 70, que determina seja o processo instaurado, processado e julgado pelo Tribunal de Ética e Disciplina da Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infração. Proposta de alteração na redação do § 3º do art. 70, modificando a expressão 'onde o acusado tenha inscrição principal' para 'onde o acusado estiver sendo processado'. Proposição aprovada. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda, os Senhores Conselheiros integrantes do Conselho Pleno do CFOAB, por maioria, em aprovar a proposição de alteração da redação do art. 70, § 3º do Estatuto da Advocacia, modificando a expressão 'onde o acusado tenha inscrição principal' para 'onde o acusado estiver sendo processado'" (Ementa n. 040/2012/COP. Relator Conselheiro Federal Romeu Felipe Bacellar Filho (PR), DOU. S. 1, 09/10/2012, p. 124). Nada obstante o conteúdo da proposição acima, o Conselho Federal ratificou a aplicação da redação legal no Conflito de Competência n.º 49.0000.2018.002527-8/OEP: "Processo disciplinar. Tramitação. Conselho Seccional em cuja base territorial se tenha constatado a prática da infração disciplinar. Suspensão preventiva. Competência do Conselho em que o advogado mantém inscrição principal. Necessidade de sobrestamento do processo disciplinar enquanto o Conselho Seccional de inscrição principal analisa a suspensão preventiva. Desnecessidade do trânsito em julgado para prosseguimento do processo disciplinar, visto que o art. 77 do EAOAB não atribui efeito suspensivo a recurso interposto em sede de processo de suspensão preventiva, hipótese em que, seja qual for a decisão proferida na sessão especial do Tribunal de Ética e Disciplina, deve o processo disciplinar em trâmite no outro Conselho Seccional retomar seu curso regular (...)". (Relator: Conselheiro Federal Daniel Blume Pereira de Almeida (MA). Ementa 082/2019/OEP. Conflito de competência. DEOAB, a. 1, n. 194, 3.10.2019, p. 6) Em conclusão, a OAB e a advocacia perderam a ótima oportunidade de inclusão no texto da lei 14.365/22 das alterações aprovadas pela proposição n.º 2011.19.05768-01/COP, à nova redação da 8.906/94. Seria um bom caminho que no projeto de lei para reparar o erro legislativo que glosou da redação do Estatuto da Advocacia o artigo 7º, §2º, que estabelecia a imunidade profissional do advogado, também fosse incluída a nova redação ao §3º do artigo 70. Ofensa em grupo nacional do aplicativo whatsapp: a competência segue a inteligência do artigo 70, já tendo entendido a OAB que "Ofensas que foram dirigidas a recorrida em grupo de WhatsApp criado para debater assuntos pertinentes ao exercício da advocacia enquanto Conselheiros Seccionais. O ambiente de trabalho se estende ao virtual, quando este for criado com tal finalidade, devendo manter a urbanidade que são reguladas pelo Estatuto da OAB" (Ementa n. 016/2022/PCA, Relator Juliana Hoppner Bumachar Schmidt, DEOAB, a. 4, n. 828, 07.04.2022, p. 1). *Fale com o advogado e envie suas dúvidas e temas que gostaria de ver por aqui. (Clique aqui) 

As muitas mudanças na sociedade atual, especialmente nas redes sociais e processo eletrônico, nacionalizaram a atuação do advogado. Nos dias de hoje a figura do correspondente jurídico, do advogado dos Tribunais Regionais Federais e de Tribunais Superiores, se torna, do ponto de vista ordinário, cada vez mais específica, haja vista que os despachos, distribuição de memoriais, sustentação oral, vista dos autos, extração de cópias, peticionamento e muitos outros são atos que passaram a integrar o processo eletrônico latu sensu. No ponto, vale ainda frisar que após a pandemia da COVID-19, vivemos também a normalização de audiências e sessões de julgamento on line por sistemas de vídeo conferência, o que também afasta o advogado do fórum comum, lançando referidos atos no ambiente virtual. Nada obstante a decisão aprovada no dia 8/11/22 na 359ª Sessão Ordinária do CNJ - Conselho Nacional da Justiça para o retorno das atividades dos Tribunais na forma presencial, o fato é que os procedimentos virtuais vieram para ficar. Lado outro, o desenvolvimento do uso das redes sociais para fomento da carreira jurídica da advocacia e o advento do provimento 205/21 da OAB, que trata especificamente da publicidade do advogado, da mesma forma, trouxeram um novo universo na atuação profissional e nos atos que podem ser espectro de infrações disciplinares. A partir dessas constatações, além de outras do cotidiano do processo disciplinar no sistema OAB, surgem importantes questões quanto à competência legal para julgamento, por exemplo, advogado que realiza publicidade irregular com veiculação de anúncio com oferta de descontos em honorários em todo o território nacional. O advogado contrata o anúncio em São Paulo, todavia, é representado perante a OAB/BA por outro colega que visualizou a publicidade na Bahia. De quem é a competência para julgamento? Advogado com OAB do Maranhão é flagrado tentando repassar drogas a seu cliente preso em presídio no Distrito Federal, notícia veiculada amplamente pela mídia. Caso de suspensão preventiva do artigo 70, §3º da Lei Federal 8.906/94. De quem é a competência para julgamento, da OAB na qual o advogado tem sua inscrição ou a do local do fato? Competência para julgamento de suspensão preventiva de Presidente de Subseção, a competência é do Conselho Pleno Seccional pelo quanto prescreve o artigo 58, §6º do Código de Ética e Disciplina ou também do Conselho Pleno? Processo de revisão disciplinar, a competência será sempre do Tribunal de Ética e Disciplina? Ofensas em grupo nacional do aplicativo whatsapp, de quem é a competência? São muitas as questões. Conforme já mencionamos em outros escritos, o processo disciplinar no sistema OAB é regulamentado por uma série de dispositivos que têm início na Lei Federal 8.906/94, passam pelo Regulamento Geral da OAB, pelo Código de Ética e Disciplina, Regimentos Internos das Seccionais e Regimentos Internos dos Tribunais de Ética e Disciplina. Trata-se, pois, de um verdadeiro micro ordenamento jurídico, que tratou de criar um sistema processual completo para o processo disciplinar na OAB. Assim sendo, pode-se dizer que a riqueza de suas normas importa em total autonomia à legislação processual penal e civil, todavia, em suas lacunas, poder-se-á utilizar como fonte legal referidas normas adjetivas, conforme prescreve o artigo 68 da lei 8.906/94: "aplicam-se subsidiariamente ao processo disciplinar as regras da legislação processual penal comum e, aos demais processos, as regras gerais do procedimento administrativo comum e da legislação processual civil, nessa ordem". A primeira autoridade competente para conhecer da representação é o Presidente do Conselho Seccional, na forma do artigo 56 do Código de Ética e Disciplina. Essa competência, todavia, pode ser deslocada ao Tribunal de Ética, conforme o parágrafo único: "Nas Seccionais cujos Regimentos Internos atribuírem competência ao Tribunal de Ética e Disciplina para instaurar o processo ético disciplinar, a representação poderá ser dirigida ao seu Presidente ou será a este encaminhada por qualquer dos dirigentes referidos no caput deste artigo que a houver recebido" Uma das mais importantes competências do processo disciplinar da OAB é aquela de organização funcional dos órgãos da OAB, especialmente a que cria a Comissão de Admissibilidade e permite seu deslocamento para a estrutura dos Tribunais de Ética e Disciplinar, conforme explicamos em artigo anterior (clique aqui para acessar). A resolução n.º 02/2015 da OAB, conhecida como Código de Ética e Disciplina, disciplinou em seu artigo 58, §7º a possibilidade dos Conselhos Seccionais instituírem as Comissões de Admissibilidade no âmbito dos Tribunais de Ética e Disciplina para "análise prévia dos pressupostos de admissibilidade das representações ético-disciplinares", o que é ideal para se manter a imparcialidade de tais decisões, haja vista que o TED é, por sua própria natureza, órgão isento e imparcial, diferente do Presidência da Seccional, onde claramente reside conflito de interesses político. Quanto à competência para processar, a regra geral é que o advogado responderá por seus atos perante o Conselho Seccional onde foram realizados e não aquele que comporta a inscrição originária, conforme artigo 70 da Lei Federal 8.906/94: "Art. 70. O poder de punir disciplinarmente os inscritos na OAB compete exclusivamente ao Conselho Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infração, salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal". Essa competência, todavia, é alterada quando a infração ocorrer no âmbito do Conselho Federal, que terá a competência para julgamento in casu. Outra exceção à regra do artigo 70 é aquela estabelecida pelo foro por prerrogativa de função, conforme artigo 58, §5º do Código de Ética e Disciplina: "§ 5º A representação contra membros do Conselho Federal e Presidentes de Conselhos Seccionais é processada e julgada pelo Conselho Federal, sendo competente a Segunda Câmara reunida em sessão plenária. A representação contra membros da diretoria do Conselho Federal, Membros Honorários Vitalícios e detentores da Medalha Rui Barbosa será processada e julgada pelo Conselho Federal, sendo competente o Conselho Pleno." Assim, a competência para processar o Presidente da Seccional, os Conselheiros e Diretores Federais e as outras autoridades citadas, é do Conselho Federal. O foro por prerrogativa de função também se aplica no âmbito das Seccionais. A competência para processar os dirigentes de Subseções é do Conselho Seccional e não dos Tribunais de Ética, ainda que por delegação, conforme §6º do mesmo artigo 58: "§ 6º A representação contra dirigente de Subseção é processada e julgada pelo Conselho Seccional". No ponto vale destacar a imprecisão na norma com o uso da expressão "dirigente", pois deixa grave dúvida sobre sua abrangência, ou seja, se estaria o texto legal estabelecendo o foro por prerrogativa de função apenas à figura do Presidente da Subseção ou se referida garantia também seria extensível à diretoria. A questão foi resolvida pelo Conselho Federal na Consulta n.º 49.0000.2019.004170-3/OEP, assim respondida: "Consulta. Art. 58, § 6º, Código de Ética e Disciplina da OAB. Representação contra dirigente. Abrangência do termo dirigente. Consulente: Ricardo Breier - Presidente do Conselho Seccional da OAB/Rio Grande do Sul - Gestão 2019/2021. Consulta. Subseção. Abrangência do termo dirigente para os fins do artigo 58, § 6º, do Código de Ética e Disciplina. Dirigentes da Subseção são os integrantes da sua Diretoria, é dizer, o Presidente, o Vice-Presidente, o Secretário-Geral, o Secretário-Geral Adjunto e o Tesoureiro. Inteligência dos artigos 60, § 2º, 59 e 55 da Lei nº 8.906/94, em referência aos artigos 98 'usque' 104 do Regulamento Geral. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Órgão Especial do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, observado o quorum exigido no art. 92 do Regulamento Geral, por maioria, em responder à consulta, nos termos do voto do Relator" (Brasília, 25 de novembro de 2020. Relator: Conselheiro Federal Guilherme Octávio Batochio (SP). EMENTA N. 065/2020/OEP. (DEOAB, a. 2, n. 494, 10.12.2020, p. 4). À regra geral, ainda existe a exceção do pedido de revisão previsto no artigo 73, §5º da Lei Federal 8.906/94, medida análoga à revisão criminal e cabível quando no acórdão ético-disciplinar transitado em julgado existir erro de julgamento ou condenação baseada em falsa prova, valendo a menção que a expressão erro de julgamento contempla também decisões contrárias ao ordenamento jurídico pátrio, assim como aos normativos da OAB1. Para o pedido de revisão a competência será sempre do órgão de onde emanou a condenação final, conforme prescreve o artigo 68, §2º do Código de Ética e Disciplina: "§ 2º A competência para processar e julgar o processo de revisão é do órgão de que emanou a condenação final". Aqui, novamente, grande imprecisão da norma, que deixa dúvida se eventual acórdão em sede de recurso que mantém a condenação do a quo seria considerando como "condenação final". A dúvida é agravada quando se analisa, por exemplo, a recentíssima Súmula 13/2022/OEP do Conselho Federal da OAB, que estabelece o seguinte: "Interrompem a prescrição as decisões do Conselho Federal da OAB que inadmitam recursos interpostos contra acórdão condenatório ou mantenham a sua inadmissibilidade por ausência de violação à Lei n. 8.906/94, ausência de contrariedade à decisão do Conselho Federal ou de outro Conselho Seccional e, ainda, ausência de violação ao Regulamento Geral, ao Código de Ética e Disciplina e aos Provimentos (art. 75, da Lei 8.906/94), por ostentarem caráter condenatório, nos termos do art. 43, § 2º, II, do Estatuto da Advocacia e da OAB". Da mesma forma, o tema 1.100 proferido pelo STJ sob o rito dos recursos repetitivos que estabelece que o acórdão que confirma sentença penal condenatória também interrompe a prescrição. Sobre o tema já se manifestou a doutrina, conforme escólio de Marcus Vinicius Furtado Coelho: "O órgão competente para julgá-la é aquele que emanou da decisão final (art. 68, § 2º). É uma hipótese de competência funcional, ao presumir-se que esse órgão tem maior capacidade para reconsiderar sua própria decisão, se for o caso. Veja, porém, que a competência é do órgão que decidiu, por último, o mérito. Caso o representado recorra e seu recurso sequer seja conhecido, por ausência de pressupostos formais, a competência permanece do órgão a quo. Se for o Conselho Federal o último a decidir sobre o mérito da questão, o CED já direciona a revisão para o Plenário da Segunda Câmara (art. 68, § 3º)"2. Embora com a nota sobre a imprecisão legal da norma, entendemos exatamente conforme o nobre Jurista. Ora, se o pedido de revisão pede exatamente que o órgão revisite os temas que já foram objeto de apreciação, não faria sentido estabelecer a competência a órgão superior que não houvesse se debruçado sobre a matéria. Vale chamar a atenção que a competência será atraída ao órgão que analisar a matéria, ainda que mantenha o decisum recorrido. Nesse sentido, por exemplo, se recurso agitado ao Conselho Federal contra acórdão do Pleno da Seccional foi conhecido e, no mérito, não providos seus pedidos, mantendo-se a condenação na forma imposta pelo "a quo", será do CFOAB a competência para o julgamento da revisão. Ainda temos o procedimento da reabilitação, conforme previsão legal no artigo 41 da lei 8.906/94: "Art. 41. É permitido ao que tenha sofrido qualquer sanção disciplinar requerer, um ano após seu cumprimento, a reabilitação, em face de provas efetivas de bom comportamento" e 69 do Código de Ética e Disciplina da OAB. A competência é estabelecida pelo 69, §1º: "§ 1º A competência para processar e julgar o pedido de reabilitação é do Conselho Seccional em que tenha sido aplicada a sanção disciplinar. Nos casos de competência originária do Conselho Federal, perante este tramitará o pedido de reabilitação". *Fale com o advogado e envie suas dúvidas e temas que gostaria de ver por aqui. (Clique aqui) ___________ 1 CONSELHO FEDERAL DA OAB, Manual de Procedimentos do processo ético-disciplinar, Segunda Parte, item 28, "e", p. 17; 2 COÊLHO, Marcus Vinicius Furtado, Comentários ao Novo Código de Ética dos Advogados. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 77;

Já tivemos oportunidade de tratar dos institutos da prescrição e da decadência no sistema OAB. O artigo 43 da Lei Federal 8.906/94 trata da prescrição trienal, também chamada de prescrição intercorrente (clique aqui para nosso artigo sobre o tema) e da prescrição quinquenal, considerada a prescrição da pretensão punitiva (clique aqui para nosso artigo sobre o tema). Da mesma forma, há construção jurisprudencial do Conselho Federal da OAB sobre a existência da decadência em nosso processo disciplinar (clique aqui para nosso artigo sobre o tema). Pois bem, acerca da prescrição, com o advento da pandemia do COVID-19, foi promulgada a lei Federal 14.010/2020 que cuidou de instituir normas de caráter transitório e emergencial para a regulação de relações jurídicas de direito privado em virtude da pandemia do coronavírus. Seu artigo 3º tem a seguinte redação: "Art. 3º Os prazos prescricionais consideram-se impedidos ou suspensos, conforme o caso, a partir da entrada em vigor desta lei até 30 de outubro de 2020". Como se vê, a norma jurídica tratou de suspender e impedir a contagem da prescrição em todo o sistema legal brasileiro nas relações que alcança, conforme decisão do TJDFT que ratifica a aplicação dos efeitos legais da norma: "(...) 5. Consoante a lei 14.010/2020, que dispôs sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus (Covid-19), os prazos prescricionais foram impedidos ou suspensos, conforme o caso, entre 12/06/2020 e 30/10/2020". (Acórdão 1626046, 07038948220218070018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 5/10/2022, publicado no PJe: 21/10/2022) Por óbvio, imediatamente exsurge quaestio iuris se referido comando legal suspensivo dos prazos prescricionais afetaria os processos disciplinares do sistema OAB, sendo a resposta negativa, por exclusão legal da própria norma. Conforme o artigo 1º da Lei, seu conteúdo é aplicável apenas e tão somente às relações jurídicas de direito privado, o que não contempla o processo disciplinar do sistema OAB, confira-se: "Esta Lei institui normas de caráter transitório e emergencial para a regulação de relações jurídicas de Direito Privado em virtude da pandemia do coronavírus (Covid-19)". No mesmo sentido, aliás, se posicionou o Conselho Federal da OAB em reposta à Consulta n.º 49.0000.2020.005420-1/OEP, in verbis: "Assunto: Consulta. Aplicabilidade da suspensão de prescrição prevista pela Lei n. 14.010/2020 aos procedimentos disciplinares da OAB. Consulente: Corregedor-Geral Adjunto do Conselho Federal da OAB - Fernando Calzza de Salles Freire (SP). Relatora: Conselheira Federal Valentina Jungmann Cintra (GO). Ementa n. 018/2021/OEP. CONSULTA. PROCESSO DISCIPLINAR NO ÂMBITO DA OAB. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO/IMPEDIMENTO DO CURSO DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS PREVISTOS NA LEI FEDERAL Nº 14.010/2020 (REGULAÇÃO DE RELAÇÕES JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO). MATÉRIAS AFETAS À prescrição DEVEM SER REGULADAS PELO DISPOSTO NA LEI FEDERAL Nº 8.906/1994 (ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB). A OAB NÃO ESTÁ VINCULADA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DIRETA E INDIRETA, TRATANDO-SE DE ENTIDADE COM PERSONALIDADE JURÍDICA, PRÓPRIA, AUTÔNOMA E INDEPENDENTE. EXERCÍCIO DO PODER PUNITIVO SANCIONADOR. ATUAÇÃO EQUIPARADA À DE AUTARQUIA FEDERAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.873/1999. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 928/2020, DE FORMA SUBSIDIÁRIA, DURANTE A SUA VIGÊNCIA E EM SENDO MAIS BENÉFICA, POSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO. 1) Não há possibilidade de aplicação da Lei Federal nº 14.010/2020, que institui normas de caráter transitório e emergencial para a regulação de relações jurídicas de direito privado, em virtude da pandemia do coronavírus (COVID-19), aos processos disciplinares em curso perante à OAB, por prever expressamente que a aplicação da suspensão/impedimento ocorrerá especificamente no campo do direito privado e nas relações havidas entre particulares (art. 1º). 2) Nos processos disciplinares em curso perante à Ordem dos Advogados do Brasil, as matérias afetas à prescrição devem observar o disposto na Lei Federal nº 8.906/1994. Sendo que ante eventual controvérsia sobre aplicação de lei geral ou de lei especial, em princípio, deve prevalecer o critério da especialidade. Precedente (Ementa nº 015/2020/OEP, na Consulta n. 49.0000.2019.011574-0/OEP, Relator Maurício Gentil Monteiro, DEOAB, a 1, n. 303, 10.3.2020, p. 6). 3) Tem-se entendido que a OAB atua, no âmbito dos processos disciplinares, enquanto Administração Pública, com atuação equiparada à de autarquia federal, o que induz à possibilidade de aplicação da Lei nº 9.873/1999, que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências. Precedentes (RECURSO N. 49.0000.2013.002210-3/OEP, Relator Maurício Gentil Monteiro, DOU, S.1, 04.05.2016, p. 178; REPRESENTAÇÃO N. 49.0000.2016.012373-1/PCA, Relator Ary Raghiant Neto, DEOAB, a. 1, n. 28, 7.2.2019); e pela possibilidade de se aplicar a Lei nº 9.873/1999, quando dela resultar situação mais vantajosa ao(à) advogado(a) que responde ao processo disciplinar. Precedente (Ementa nº 015/2020/OEP, na Consulta n. 49.0000.2019.011574-0/OEP, Relator Maurício Gentil Monteiro, DEOAB, a 1, n. 303, 10.3.2020, p. 6). 4) A Ordem dos Advogados do Brasil não está vinculada à Administração Pública, Direta ou Indireta, tratando-se de entidade com personalidade jurídica própria, autônoma e independente (ADI 3.026, Plenário, Rel. Ministro Eros Grau, DJ 20/9/2006), sendo que o exercício do seu poder punitivo se aproxima do poder punitivo estatal, sobretudo na esfera sancionatória administrativa. 5) A Medida Provisória nº 928/2020, de forma subsidiária, durante a sua vigência e em sendo mais benéfica, pode ser aplicada em eventual processo administrativo disciplinar em curso perante à Ordem dos Advogados do Brasil, para se estabelecer a não fluência de prazo em desfavor do(a) advogado(a) representado(a). Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Órgão Especial do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, observado o quórum exigido no art. 92 do Regulamento Geral, por unanimidade, em responder à consulta, nos termos do voto da Relatora. Brasília, 09 de fevereiro de 2021. Afeife Mohamad Hajj, Presidente em exercício. Valentina Jungmann Cintra, Relatora" (DEOAB, a. 3, n. 610, 28.05.2021, p. 1). Desta forma e em conclusão, aos processos disciplinares da OAB não há suspensão de prazo prescricional em face da Covid-19. *Fale com o advogado e envie suas dúvidas e temas que gostaria de ver por aqui. (Clique aqui)

Disciplina a lei Federal 8.906/94 a aplicação subsidiária de normas ordinárias nas lacunas do sistema OAB: "Art. 68. Salvo disposição em contrário, aplicam-se subsidiariamente ao processo disciplinar as regras da legislação processual penal comum e, aos demais processos, as regras gerais do procedimento administrativo comum e da legislação processual civil, nessa ordem". Na verdade, extremamente infeliz a redação do dispositivo, pois não só são aplicáveis as normas adjetivas acima, mas também aquelas materiais, como é o caso do Código Penal brasileiro. Nesse sentido, por exemplo, é comum que em defesas ético-disciplinares o representado utilize como argumento a falta de adequação de sua conduta à hipótese legal do artigo 34 e incisos do EAOAB, oportunidade onde, claramente, está a levantar a tese de atipicidade, lastreado exatamente do princípio da reserva legal do artigo 1º do Código Penal, também de previsão constitucional. Lado outro, também a título de exemplo, seria válido que a defesa sustentasse a favor de seu cliente representado que - no caso concreto posto de julgamento - não haver cumprido prazo judicial não seria hipótese de mácula ao artigo 34, inciso IX, pois, naquela situação, estaria a conduta do advogado representado acobertada pelo manto da causa justificante do exercício regular de direito, pois seria uma estratégia da defesa a de retardar a realização de algum ato. Nesse caso, claro, seria da defesa o ônus da prova. São inúmeros os exemplos. Pois bem, outro instituto válido e pouco utilizado pelo sistema OAB, mas capaz de importar em grandes vantagens à defesa, é o da detração. Disciplina o artigo 42 do Código Penal que: "Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior". Entende-se por detração da pena a possibilidade de abatimento "do tempo em que o sentenciado sofreu prisão provisória, prisão administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou mesmo em outro estabelecimento similar" (DOTTI, R. A. Curso de Direito Penal: parte geral. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 605) à sua pena final.  Isso posto, perante o sistema OAB, exsurge nítida a aplicação do instituto jurídico no que toca às penas de suspensão previstas no artigo 37 da lei 8.906/94, que, quando por tempo limitado, podem perdurar até 12 (doze) meses. Assim, exemplificativamente, imagine-se o caso de um advogado que tenha sido suspenso preventivamente na forma do artigo 70, §3º pelo prazo de 90 dias. Paralelamente ao processo de suspensão, tramita seu feito disciplinar, cujo prazo para término é também de 90 dias, onde, todavia, acaba suspenso pelo prazo de 120 dias. Desta feita, considerando que a primeira suspensão não é pena, mas medida cautelar, seria correto admitir que além dos 90 dias iniciais, teria o representado/condenado que cumprir mais 120 dias de suspensão. Ocorre que in casu aplica-se em seu favor o instituto da detração, para permitir que da pena administrativa principal seja glosado, decotado, o período já cumprido a título de suspensão preventiva, ou seja, teria o advogado que cumprir apenas mais 30 dias de suspensão. Destaque para o fato de que o Conselho Federal da OAB tem jurisprudência mansa e pacífica sobre a matéria, amplamente admitida: "(...) Possibilidade de detração do tempo de suspensão preventiva cumprido pela advogada. Recurso parcialmente provido. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Segunda Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, observado o quórum exigido no art. 92 do Regulamento Geral, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator". (RECURSO N. 49.0000.2015.001183-7/SCA-STU. Relator: Conselheiro Federal André Luis Guimarães Godinho (BA). EMENTA N. 110/2017/SCA-STU. DOU, S.1, 29.06.2017, p.70). No mesmo sentido: "(...). Conhecido o presente recurso e parcialmente provido para excluir a pena de multa e manter a pena de suspensão, declarando-se já cumprida essa pena diante da incidente detração, vez que já cumprida pena de suspensão preventiva por igual prazo, 03 meses, estipulado na condenação, oriundo dos mesmos fatos e mesmo procedimento. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em epígrafe, acordam os membros da Segunda Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, que integra o presente". (RECURSO 49.0000.2012.001551-0/SCA-STU. Relator: Conselheiro Federal João Bezerra Cavalcante (GO). EMENTA 090/2012/SCA-STU.. (DOU, 19.07.2012, S. 1, p. 145). Por último, vale pontuar que não é ônus da OAB o de invocar em favor da parte o instituto da detração na fase de cumprimento da pena administrativa, mas sim da defesa interessada. Nada obstante, todavia, referido benefício, como vem em benefício da defesa, poderá ser concedido de ofício pela OAB. *Fale com o advogado e envie suas dúvidas e temas que gostaria de ver por aqui. (Clique aqui)

Em recente data nos deparamos com tema singular no processo disciplinar da OAB, que é a diferenciação conceitual entre o que seria uma falta ética e uma falta disciplinar. Para o Conselho Federal, nos termos do brilhante voto da lavra do Conselheiro Leon Deniz Bueno da Cruz, é assim estabelecida a diferença: "EMENTA N. 008/2018/SCA-STU. Recurso ao Conselho Federal. (...) 2) A seu turno, o Provimento n. 83/96 estabelece que os processos de representação, de advogado contra advogado, envolvendo questões de ética profissional, devem ser encaminhados ao Conselho Seccional, para tentativa de conciliação entre as partes. Não se aplica o referido provimento, pois, nos casos de prática de infração disciplinar, ainda que envolvendo representação de advogado contra advogado. Precedentes. Preliminar de nulidade processual que não prospera (....)". (49.0000.2017.005793-0/SCA-STU. Interessado: Conselho Seccional da OAB/São Paulo. Relator: Conselheiro Federal Leon Deniz Bueno da Cruz (GO). (DOU, S.1, 01.02.2018, p.185)). A síntese do quanto estabelecido no voto é que quando a conduta encontrar tipicidade administrativa no artigo 34 e incisos da Lei Federal n.º 8.906/94, estaremos diante de uma falta disciplinar; quando, todavia, se amoldar a preceito encontrado no Código de Ética e Disciplina, estaremos diante de uma falta ética. De fato, a diferenciação guarda pertinência quando analisada a pena administrativa, pois para as faltas previstas no Código de Ética, a pena máxima cominada será a de censura, na forma do artigo 36, inciso II do Estatuto da Advocacia. A doutrina também define como diferentes as normas: "Prevaleceu, no CFOAB, quando da discussão do projeto do Estatuto, a tese fortemente defendida pelo Conselheiro Evandro Lins e Silva, de que as infrações disciplinares, por constituírem restrições de direito, deveriam ser taxativamente indicadas em lei, não podendo ser remetidas ao Código de Ética e Disciplina que as regulamentasse"1. Como não encontramos nenhum precedente anterior a 1996, entendemos que referida diferenciação tem sua importância marcada pelo provimento nº 83/1996 da OAB, que estabelece um microssistema processual diferenciado nos processos "de advogado contra advogado, envolvendo questões de ética profissional", cuja vigência, atualmente, pode até ser discutida em função do advento no novo Código de Ética e Disciplina da OAB, que veio ao mundo jurídico pela resolução  02/2015. Pelo provimento nº 83/1996 da OAB, nesses processos específicos, ou seja, quando há um representante advogado e um representado advogado e o primeiro acusa o segundo em "questões de ética profissional", portanto, de uma violação ao Código de Ética e Disciplina da OAB, uma vez comunicada a Casa da Advocacia, o processo iria ao Tribunal de Ética e Disciplina que já notificaria o representando para apresentação de defesa prévia, excluída, portanto, a fase preliminar de admissibilidade; após, haveria um procedimento de conciliação entre as partes, produção de provas e o feito imediatamente remetido a julgamento, glosados, portanto, o parecer preliminar e o parecer da instrução. A questão é normatizada pelo artigo 1º do provimento: "Art. 1º. Os processos de representação, de advogado contra advogado, envolvendo questões de ética profissional, serão encaminhados pelo Conselho Seccional diretamente ao Tribunal de Ética e Disciplina, que: I - notificará o representado para apresentar defesa prévia; II - buscará conciliar os litigantes; III - acaso não requerida a produção de provas, ou se fundamentadamente considerada esta desnecessária pelo Tribunal, procederá ao julgamento uma vez não atingida a conciliação". Vale destacar, todavia, que nem todos os casos envolvendo representação de advogado contra advogado serão regulamentados pelo provimento nº 83/1996. Imagine-se, por exemplo, que determinado advogado procura diretamente a parte contrária em vez de seu colega advogado para realizar uma oferta de acordo, violando, assim, o quanto prescreve o artigo 34, inciso VIII da lei Federal 8.906/94: "VIII - estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorização do cliente ou ciência do advogado contrário". Tal fato, gravíssimo, conforme supracitado, importa em violação disciplinar e não em violação ética, ou seja, uma vez realizada representação pelo advogado prejudicado contra seu colega, o trâmite do processo disciplinar deve se dar pelo rito normal previsto nos artigos 57 e seguintes do Código de Ética e normas correlatas e não pela sua forma sumária, prevista no provimento em comento. E acertou a OAB em excluir as violações disciplinares do rito sumário do Provimento, haja vista que as condutas previstas no artigo 34 da lei Federal 8.906/94 podem impor ao advogado penas de suspensão e expulsão, ou seja, é natural que o trâmite processual resguarde à parte que se defende um processo mais robusto, com mais formas de defesa. E que não se diga que a hipótese da audiência estabeleceria um rito melhor à defesa, pois sempre é facultado à parte o acordo fora dos autos. Por último, chama a atenção o fato de que eventual confusão no processamento do feito pela OAB não importará em nulidade, ainda mais quando o trâmite se der pelo rito normal e não pelo do provimento, exatamente em face da ausência de prejuízo à parte. Quando o contrário, será necessária a prova do prejuízo processual. Vale também destacar que nos termos do inciso II do Art. 1º do provimento nº 83/1996 não está prevista a audiência de conciliação, mas tão somente que o Tribunal de Ética e Disciplina "buscará conciliar os litigantes", o que, claro, pode ser realizado via dessa audiência. Assim, a ausência da audiência não é capaz de gerar nulidade no processo. O que exsurge claramente é a necessidade da OAB ofertar às partes a possibilidade de um acordo. Assim, por exemplo, se o Tribunal está com falta de funcionários para a realização da audiência de conciliação, poderá a OAB simplesmente intimar as partes para manifestação sobre a possibilidade de um acordo, estabelecendo prazo legal para a posição.   No sentido da provocação pela manifestação das partes, já decidiu o CFOAB pela ausência de nulidade: "EMENTA 202/2011/SCA-STU. Locupletamento - Suspensão - Audiência de Conciliação - Ausência voluntária das partes após notificação - Nulidade Processual Inexistente - (...) 1. Não se verifica nulidade processual pela não realização de audiência de conciliação se as partes, devidamente notificadas, não comparecem de forma voluntária. (...)" (2011.08.03025-05/SCA-STU. Interessado: Conselho Seccional da OAB/Paraná. Relator: Conselheiro Federal Valmir Macedo de Araújo (SE). (DOU, S.1, 16/08/2011 p. 123) Diante do exposto, a inarredável conclusão é que o provimento nº 83/1996 da OAB só será aplicável aos casos de demandas entre advogados, quando a representação tratar de mácula em tese ao Código de Ética e Disciplina, o que, por consequência, obriga a exegeta ao entendimento de que será necessário à OAB, ao receber a comunicação do fato, proferir decisão fundamentada que venha a fornecer classificação legal da falta em tese investigada, exatamente para apuração do rito a ser adotado. *Fale com o advogado e envie suas dúvidas e temas que gostaria de ver por aqui. (Clique aqui) __________ 1 LÔBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 181.

A conduta ético-profissional na advocacia está regulada no Estatuto da OAB, lei Federal 8.906/1994, pelo Regulamento Geral, também pelo Código de Ética e Disciplina, resolução 02/2015 do Conselho Federal da OAB e via dos Provimentos expedidos pelo mesmo órgão. O Código de Ética, embora estabeleça em alguns de seus dispositivos normas objetivas a indicar o que seriam práticas violadoras de seus preceitos, em muitas vezes contém conceitos vagos, abertos, que dependerão de hermenêutica do exegeta, sempre, claro, respeitando o princípio constitucional da reserva legal ou da legalidade, que determina, na interpretação analógica cabível ao processo disciplinar à luz do artigo 68 da lei 8.906/94, que não há falta ética-disciplinar sem norma que a preveja. Ainda no que toca ao tema, importante destacar que em geral a ética é considerada um objeto de estudo filosófico, organizado e crítico e tem como escopo a conduta humana e suas relações. Há duas concepções fundamentais a respeito desse campo de conhecimento: a ciência do móvel ou variações da conduta humana, que objetiva determinar a finalidade de dirigir ou disciplinar o agir humano; e a corrente que considera a ética como ciência da conduta humana voltada aos meios para atingir um fim. Uma vertente determinista e outra que se aproxima mais do indeterminismo. Assim sendo, à OAB cabe fiscalizar a atividade de seus inscritos perante a sociedade, garantindo que o comportamento profissional e social dos advogados esteja sempre em obediência às normas de regência que regulam a carreira. Uma vez violados referidos preceitos e a OAB tomando ciência do fato, haverá perante a seccional e/ou no Conselho Federal a instauração de um procedimento prévio de avaliação, nominado de fase da admissibilidade, conforme artigo que já publicamos.   O procedimento ético-disciplinar no âmbito dos Tribunais de Ética e Disciplina da OAB será sempre instaurado de duas formas: de ofício ou mediante representação da parte interessada, que pode ser um advogado, uma pessoa física ou jurídica. Sempre que uma autoridade requerer a abertura de processo disciplinar, como é o caso de juízes, membros do Ministério Público, autoridades policiais e outros, será realizado um prévio juízo de valor sobre a conduta, que, merecendo avançar, se transformará em procedimento ex officio, ou seja, a OAB assume o papel de titular do direito à persecutio sancionatória administrativa e passa a figurar no polo ativo da questão, conforme disciplinam os artigos 55, caput e § 1º, 56 e 57 do Código de Ética e Disciplina. Esse modelo é análogo ao que ocorre no processo penal. A suposta vítima de um crime registra um boletim de ocorrência perante a autoridade policial onde o fato ocorreu. Esse procedimento, avançando, será encaminhado ao Ministério Público que avaliará eventual/potencial existência de crime, momento no qual tomará o lugar da parte interessada para assumir a investigação ou, mais à frente, o papel de titular da ação penal. Essa instauração, nominada ex officio pela OAB, dispensa o juízo de valor que é realizado na fase de admissibilidade, ou seja, o processo disciplinar é instaurado diretamente a partir da comunicação de eventual infração ética pela autoridade competente. No entanto, ainda assim, havendo entendimento posterior pela inexistência de infração ético-disciplinar, poderá ocorrer o indeferimento liminar, nos termos do artigo 73, §2º, do Estatuto. Não há, todavia, nulidade e/ou prejuízo se a OAB optar pela instauração prévia da fase de admissibilidade, o que muitas vezes se recomenda para estabelecimento do contraditório antes da instauração do processo disciplinar. De outro lado, o processo pode também ser iniciado via de representação da parte interessada. Nesse caso, deverá ser formulada por fonte idônea, por escrito ou verbalmente, sendo vedada a denúncia anônima na forma do art. 55, §2º do CED. Deverá a petição conter a identificação do representante, narração dos fatos, documentos necessários para sua instrução, indicação de outras provas a serem produzidas, assinatura do representante ou certificação de quem tomou por termo as declarações da parte, consoante o artigo 57, da norma ética. Em conclusão e conforme demonstrado, a OAB está munida de um complexo sistema punitivo, ainda municiado por Comissões de Fiscalização da Atividade da Advocacia em todas as seccionais, trabalhando como verdadeiros órgãos investigativos para os Tribunais de Ética e Disciplina, ou seja, é de suma importância que no exercício da advocacia cotidiana, os advogados e advogadas implementem em seu agir medidas preventivas para evitar infrações éticas disciplinares. Vale ainda destacar que as infrações mais recorrentes nos Tribunais de Ética e Disciplina da OAB em geral são: locupletamento, ausência de prestação de contas, abandono de processo e captação ilícita de clientela, as quais com medidas simples podem ser evitadas. Portanto, visando proteger profissionais da advocacia de eventuais infrações éticas pela simples ausência de mecanismos de proteção, sugere-se algumas medidas simples de prevenção, tais como: termo detalhado de prestação de contas, contrato pormenorizado que descreva os serviços, os honorários contratuais, os percentuais de êxito e tantos mais detalhes quanto possível. Também se recomenda a confecção de uma ficha de atendimento onde o cliente narre o fato ao advogado e, posteriormente, assine seu conteúdo, evitando assim futura afirmação de que o profissional afirmou o que não disse ou deixou de dizer o que teria afirmado. Também é importante que durante a condução do processo o profissional sempre preste informações de forma registrada, com o uso do aplicativo whatsapp ou por e-mail, fazendo assim a prova de que a comunicação com o cliente sempre esteve presente. No contrato, também é de suma importância a confecção de cláusula de rescisão, que tenha previsão de rescisão unilateral para ambas as partes e que contenha equilíbrio financeiro. Isso irá evitar, por exemplo, que após um desentendimento com o cliente, o advogado não possa rescindir o contrato, obrigado a representar a parte até o fim do processo. Uma das violações éticas mais comuns ao advogado é o abandono do processo. Na grande maioria dos casos, não se está diante daquele advogado que vinha sendo intimado e, propositalmente, se manteve inerte. Aqui, embora existam inúmeras possibilidades de ocorrência do fato, a mais comum é a hipótese em que o advogado deixou a banca em que trabalhava, mas não renunciou as procurações outorgadas em seu nome; o ex-sócio, cuja causa foi repassada ao sócio remanescente e outros nesse sentido, ou seja, o advogado com poderes outorgados nos autos deixa o processo aos cuidados de um colega. Recomenda-se, assim, sempre, ao sair de um escritório, ao deixar um processo com outro colega, renunciar aos poderes outorgados. Nesse momento, claro, vem a pergunta: mas se estou nos autos com perspectiva de receber honorários, como renunciar a procuração? Simples, renuncie parcialmente aos poderes. Uma petição, simples e em nome próprio, que narre ao Juiz a saída do advogado da responsabilidade direta do processo, com expressa renúncia de poderes para receber intimações e cumprir ordens é capaz de resolver o problema e afastar qualquer responsabilidade do advogado. Esse proceder com mais cautela tem como fundamento a mudança de pequenos comportamentos, que, todavia, importarão em significativo aprimoramento da qualidade dos serviços do advogado. São medidas simples que podem ser aprimoradas tanto pessoalmente por cada advogado(a), como também no âmbito de cada escritório, existindo atualmente suporte tecnológico para otimizar a prestação do serviço, contribuindo com um maior nível de qualidade sem perder de vista os aspectos éticos que regem a profissão liberal. Por último, vale lembrar ainda que se o advogado que se retirou de uma banca tem contra si instaurado processo ético disciplinar por culpa de antigo processo, tem potencial ação indenizatória por danos morais contra quem deu causa ao fato, razão pela qual estar atento às condutas defensivas aqui expostas, não é uma obrigação apenas do advogado(a), mas também do escritório de advocacia e/ou do advogado ao qual aquele estava prestando serviços.  __________ *Fale com o advogado e envie suas dúvidas e temas que gostaria de ver por aqui. (Clique aqui)

Assim como a legislação processual penal trata dos institutos da prescrição e da decadência, também verificamos no sistema OAB a presença de ambos. O artigo 43 da lei Federal 8.906/94 prevê dois tipos de prescrição para o processo disciplinar na OAB, que são a prescrição trienal, também chamada de prescrição intercorrente (clique aqui para nosso artigo sobre o tema) e a prescrição quinquenal, considerada a prescrição da pretensão punitiva (clique aqui para nosso artigo sobre o tema). A decadência também encontra campo no processo disciplinar da OAB, todavia, para esse fenômeno processual, não há previsão legal, mas construção da jurisprudência com base na aplicação supletiva de normas federais que tratam do tema, notoriamente o Código Civil, o Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal, conforme é autorizado ao aplicador do direito pelo artigo 68 da lei 8.906/94, nominado de Estatuto da Advocacia. Pois bem, de forma geral, aplicável o conceito de decadência fornecido por Maria Helena Diniz, para quem o fenômeno pode ser explicado como " a extinção do direito pelo seu titular, que deixa escoar o prazo legal ou voluntariamente fixado pelo seu exercício"1. No sistema OAB, a decadência terá o mesmo prazo da prescrição quinquenal, de cinco anos, e estará presente todas as vezes em que o titular do direito não o executar dentro do quinquídio legal, contado da data em que tomar conhecimento do fato, conforme ratificado pelo Conselho Federal da OAB, que estabeleceu "Decadência. Construção jurisprudencial deste Conselho Federal da OAB no sentido de que a parte interessada decai do direito de representação em 05 (cinco) anos, contados da data em que tomou conhecimento dos fatos tidos por infracionais, uma vez que o advogado não pode permanecer eternamente submetido ao poder disciplinar da OAB. Inexistência, no presente caso, visto que a representação restou formalizada dentro do prazo de cinco anos a contar do conhecimento dos fatos pela parte interessada" (25.0000.2021.000056-0/SCA-TTU. Relatora: Conselheira Federal Adriana Caribé Bezerra Cavalcanti (PE). Ementa n.º 037/2022/SCA-TTU, DEOAB, a. 4, n. 862, 27.05.2022, p. 23). Desta forma, imagine-se que determinando advogado vem se locupletando de diversos clientes no bairro onde trabalha, todavia, os fatos não são levados à OAB ou as autoridades responsáveis pela segurança pública. Entretanto, após lesar determinado cliente, esse leva o caso à OAB e à mídia local, que o veicula amplamente. Após alcançar as mídias locais, diversas vítimas passam a ir a Ordem dos Advogados do Brasil, buscando responsabilizar o advogado. Nesse caso, apenas os fatos que estiverem dentro dessa janela de cinco anos poderão ser apreciados, pois todos os outros estarão abarcados pela decadência. Exatamente por essa razão é que diante de erros graves cometidos por profissional da advocacia, erros que a parte/cliente/lesada entenda passíveis de punição ética por enquadramento no Código de Ética e Disciplina ou nos incisos do artigo 34 do Estatuto da Advocacia, deve a parte, ainda que não venha a romper com o advogado, imediatamente buscar a ajuda da OAB ou de outro advogado especializado.   *Fale com o advogado e envie suas dúvidas e temas que gostaria de ver por aqui. (Clique aqui) __________ 1 DINIZ, Maria Helena. Manual de Direito Civil. São Paulo. 2020. 3ª ed. Saraiva, p. 79.

Com o advento do Provimento 205/2021, que atualizou as regras sobre o marketing jurídico, houve também a conceituação do termo: "Art. 2º  I - Marketing jurídico: Especialização do marketing destinada aos profissionais da área jurídica, consistente na utilização de estratégias planejadas para alcançar objetivos do exercício da advocacia". Tal definição cessa muitas discussões acerca do escopo ético para a utilização de ferramentas de marketing no meio jurídico, na medida que afirma explicitamente que o marketing jurídico é composto por ações planejadas estrategicamente com o intuito de alcançar objetivos no exercício da advocacia, ou seja, o estudo do mercado para melhor interagir com ele e a publicidade intencional são sim aceitos no universo jurídico. Se por um lado confirmamos que a publicidade profissional jurídica não deve ser obra do acaso, por outro, temos que compreender que nem a publicidade profissional, nem o marketing de conteúdos jurídicos (conceitos explicados em nosso artigo: Conceitos no Novo Provimento da OAB, clique aqui para ler) podem induzir explícita ou implicitamente à contratação dos serviços jurídicos ou ao litígio. Portanto, a publicidade meramente informativa é permitida, enquanto a propaganda indutiva é proibida. A compreensão sobre a distinção entre Publicidade x Propaganda pode evitar muitas discussões, infrações e processos disciplinares. Ao superarmos estes conceitos e fixarmos a proibição da propaganda, avançamos também com a assimilação do maior pecado de todos no marketing jurídico, que é a captação de clientela, conceituada como "a utilização de mecanismos de marketing que se destinam a angariar clientes pela indução à contratação dos serviços ou estímulo do litígio", ou seja, captação de clientela é o mesmo que propaganda. Além destes conceitos basilares, que realmente colaboram quando analisamos se algo é ou não uma infração ética, precisamos ainda nos atentar a alguns meios explicitamente vedados no artigo 40 do Código de Ética e Disciplina da OAB: rádio, TV, cinema, outdoors, muros, paredes, veículos, elevadores ou em qualquer espaço público. Excetuando estes meios vedados, a regra geral é que o meio não importa, mas sim o conteúdo da divulgação. Então, o TikTok, por exemplo, não é proibido, o que tem ocorrido em alguns casos é o desrespeito ao conteúdo, à moderação e discrição inerentes à publicidade ética dos advogados e escritórios de advocacia. Ademais, é importante deixarmos claro que o mal gosto, além de ser subjetivo, não é uma infração ética, mesmo que caia em um senso comum. Portanto, uma divulgação "feia" ou que não retorna bons resultados, apenas por estes motivos, não poderá ser punida pela OAB. Também caracterizam infração ética a divulgação de valores de honorários, forma de pagamento, gratuidade, descontos e reduções de preços; anunciar especialidades para as quais não possua título certificado ou notória especialização; criar slogan com expressões persuasivas ou de autoengrandecimento: "O melhor escritório em..." "O mais bem preparado para atender..." "O Rei da aposentadoria!"; distribuir brindes ou qualquer material impresso ou digital de maneira indiscriminada. De forma idêntica, comprar contatos de WhatsApp ou listas de e-mails para divulgar serviços; divulgar lista de clientes, realizar referência ou menção a decisões judiciais, resultados, promessa de resultados e casos concretos; fazer publicidade ativa de qualquer informação relativa às dimensões, qualidades ou estrutura física do escritório; vincular os serviços advocatícios com outras atividades; pagar, direta ou indiretamente, para ser listado em rankings ou qualquer tipo de destaque. A intenção em listar as proibições neste artigo é justamente para confirmarmos que há poucas vedações, já que as ações de marketing são muito mais volumosas do que as regras citadas acima. O planejamento deve ser uma etapa a ser cuidadosamente cumprida no Marketing Jurídico a fim de que advogados e escritórios de advocacia de fato alcancem seus objetivos através do marketing ético, sem, todavia, haver violação ética contra a carreira. Pergunta muito comum entre aqueles que buscam mais informações sobre o tema é a seguinte: "E se, por um descuido, eu ou meu escritório incorrermos em uma infração e formos processados?" Nesse caso, com o aprimoramento dos mecanismos de controle e fiscalização que hoje funcionam praticamente on line, é bem possível que a OAB tome conhecimento do ato. No ponto, destaque para o fato de que simultaneamente à vigência do Provimento 205/2021, o Conselho Federal da OAB também incrementou suas ferramentas de controle de fiscalização, seja com o fomento da Coordenação Nacional de Fiscalização da Atividade Profissional, que determinou a todas as Seccionais a criação de Comissões fixas de fiscalização, seja como o Comitê de Regulamentação do Marketing Jurídico. Para além, exatamente porque parte das ações de marketing são realizadas no ambiente virtual, via de aplicativos como o facebook, instagram, tiktok, google adds e análogos, a fiscalização também segue o mesmo padrão, ou seja, o fiscal da OAB ao visualizar ou ser alertado do anúncio irregular, realiza o print da tela e já ativa a Comissão de Fiscalização para início do processo, que acarretará na comunicação ao Tribunal de Ética e Disciplina para instauração da ação disciplinar, ou seja, o processo fiscalizatório atual é muito mais simples e menos burocrático do que outrora, o que resulta em maior eficiência da OAB como órgão de controle. De forma a tornar a fiscalização mais pedagógica, a OAB também fez alterações na Resolução 2/2015, o Código de Ética e Disciplina, para inserir eu seu conteúdo os artigos 47-A e 58-A, que tratam do TAC - Termos de Ajuste de Conduta na OAB. Será cabível para "para fazer cessar a publicidade irregular praticada por advogados e estagiários", cabível apenas quando a infração ético-disciplinar for punível com censura, desde que o fato não tenha "gerado repercussão negativa à advocacia". Outrossim, o Provimento 200/2020 também regulamenta condições objetivas para a celebração do TAC, pois o advogado não poderá ter contra si "condenação transitada em julgado por representação ético-disciplinar", assim como o TAC "não se aplica às hipóteses em que ao advogado ou estagiário seja imputada a prática de mais de uma infração ético-disciplinar ou conduta que caracteriza violação simultânea de outros dispositivos" da lei Federal 8.906/94, como, por exemplo, a captação ilegal de clientela. Em conclusão, se de um lado a OAB atendeu as necessidades da advocacia e atualizou a carreira dos advogados no que toca ao marketing jurídico com o provimento n.º 205/2021, de outro tratou de criar mecanismos de fiscalização de controle, para que referidas ações sejam sempre realizadas à luz dos ideais éticos e morais estabelecidos pelo Código de Ética e Disciplina e pela lei Federal 8.906/94. __________ *Fale com o advogado e envie suas dúvidas e temas que gostaria de ver por aqui. (Clique aqui)

Conforme explicamos no artigo sobre a prescrição trienal, também chamada de prescrição intercorrente (clique aqui para ler), no processo disciplinar do sistema OAB temos em regra dois tipos de prescrições, ou seja, a trienal e a quinquenal, de cinco anos. Essa última, que interessa a esse escrito, está expressamente descrita no artigo 43 da Lei Federal 8.906/94, com a seguinte redação: "Art. 43. A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial do fato".  Nesse caso, assim como ocorre no processo penal, o reconhecimento da prescrição afeta todos os efeitos do processo disciplinar, fulminando a pretensão da OAB em julgar o advogado acusado de conduta antiética. Como já defendemos, a prescrição ataca o titular do direito, no caso a OAB, que deve exercer sua pretensão dentro do interregno de tempo legal, pois fere a dignidade da pessoa humana que indivíduo tenha eternizados os efeitos do processo, razão exata pela qual o órgão competente deve exercer sua pretensão no espaço de tempo determinado pela norma e fornecer a devida prestação jurisdicional dentro de razoável limite temporal. Pois bem, vê-se muitos equívocos quanto ao marco temporal do início da prescrição, que deve ser sempre o momento em que a OAB toma conhecimento do fato. Nesse sentido, a título de exemplo, se advogado se locupletou de seu cliente em 8/22 e a vítima vem à OAB apenas três anos depois, quando acaba por desistir de um prometido acordo com aquele que o representava, o início da contagem do prazo de prescrição será o ano de 2025, quando o fato for comunicado à Ordem dos Advogados do Brasil. A prescrição, portanto, dar-se-á em 2030. Sobre o ponto, inclusive, há o entendimento da súmula 1/11 do Conselho Federal, que declara como marcos iniciais da contagem "o protocolo da representação ou a data das declarações do interessado tomadas por termo perante órgão da OAB". O artigo 43 do EAOAB contém em seu §2º os marcos interruptivos da prescrição dos incisos I e II, que merecem considerações.   O inciso I estabelece que a prescrição será interrompida "pela instauração do processo disciplinar" ou "pela notificação válida feita diretamente ao representando". Ao ler o inciso, o exegeta menos acostumado com o processo disciplinar no sistema OAB pode entender que a redação estaria trocada, pois, em tese, o procedimento de notificação será sempre realizado à frente da instauração do processo disciplinar, principalmente porque há tempos a OAB vem adotando o procedimento prévio de admissibilidade, que antecede a instauração do processo disciplinar, conforme artigo que já publicamos (clique aqui para ler). Na verdade, a ordem está correta, pois quando o legislador afirma "pela instauração do processo disciplinar" está a apontar para os casos em que a OAB instaura diretamente o processo disciplinar de ofício. Vale pontuar que a OAB pode também, de ofício, não instaurar diretamente o feito disciplinar, optando por ouvir o advogado antes para formação de sua convicção em sede de procedimento prévio de admissibilidade, todavia, nada impede que em casos mais graves a OAB já supere essa fase e instaure diretamente o processo. Isso posto, será a instauração do processo disciplinar o marco interruptivo da prescrição do inciso I. A segunda parte do inciso, após o uso da conjunção alternativa de escolha "ou" declara a interrupção da prescrição "pela notificação válida feita diretamente ao representando". Aqui, diferente da primeira hipótese, o marco interruptivo se dará no momento da primeira notificação ao advogado, seja qual for, mas que em regra se dará em sede de procedimento prévio de admissibilidade, quando ainda não instaurado o "processo disciplinar" da primeira parte do inciso.   Ambas as hipóteses do inciso I serão consideradas apenas uma única vez para a interrupção da prescrição, presente aquela que ocorrer em primeiro lugar. Assim, por exemplo, advogado é representado em 1/22 e notificado para prestar esclarecimentos iniciais em sede de procedimento de admissibilidade em 8/22. Nesse mês de agosto verifica-se o primeiro e único marco interruptivo da prescrição durante o trâmite do processo, até o momento da decisão. Ainda seguindo o exemplo, se no mês de 12/22 é vencida a fase de admissibilidade e instaurado o processo disciplinar, não estará presente novo marco de interrupção. Outro marco interruptivo é aquele do inciso II, verificável "pela decisão condenatória recorrível de qualquer órgão julgador da OAB". Nesses casos, o processo disciplinar do sistema OAB prevê diversas decisões que desafiam recursos, como é o caso daquelas proferidas nas Turmas dos Tribunais de Ética e Disciplina, que podem ser recorridas aos Tribunais Plenos dos próprios Tribunais; e dessas, que podem ser confrontadas perante os Conselhos Plenos das Seccionais; decisões que também desafiam recursos ao Conselho Federal, na forma do artigo 75 do EAOAB. Cada uma dessas interromperá a prescrição, fazendo reiniciar o prazo.  A combinação do artigo 68 da Lei Federal 8.906/94 com o artigo 61 do Código de Processo Penal, permite que uma vez suscitada a prescrição por uma das partes, deve o julgador apreciar a alegação em qualquer fase do processo. De outro lado, se for verificada pelo próprio Juiz ético, deve ele, de ofício, a declarar. Embora não haja jurisprudência consolidada sobre a matéria, o Conselho Federal da OAB já decidiu que a interposição de recursos e procedimentos protelatórios pode obstar o reconhecimento da prescrição, conforme julgado 49.0000.2013.002491-7/OEP-ED (DOU, S.1, 06.04.2015, p. 88/89), o que entendemos correto também pela mais valia à vedação do comportamento contraditório ou nemo potest venire contra factum proprium. Fale com o advogado e envie suas dúvidas e temas que gostaria de ver por aqui. (Clique aqui)

É certo que o artigo 68 da lei 8.906/94, dispõe que "aplicam-se subsidiariamente ao processo disciplinar as regras da legislação processual penal comum e, aos demais processos, as regras gerais do procedimento administrativo comum e da legislação processual civil", e que também são aplicáveis as regras de direito material penal como é o caso da possibilidade de uso em defesas administrativas de institutos como as causas justificantes, a dosimetria da pena administrativa, assim como a prescrição, essa última regra de direito material prevista nos artigos 109 e seguintes do Código Penal Brasileiro. Ocorre que, no que toca à prescrição, há expressa disposição legal no artigo 43 da lei Federal 8.906/94 que afasta praticamente toda a necessidade de hermenêutica suplementar pelas leis federais citadas no mencionado artigo 68. O interesse desse artigo é analisar a prescrição trienal, chamada de prescrição intercorrente e prevista no §1º da norma em comento. Como ideia geral o instituto da prescrição ataca o titular do direito, que deve exercer sua pretensão dentro de uma janela temporal estipulada pela norma aplicável, pois fere a dignidade da pessoa humana que indivíduo sob a proteção do estado tenha por tempo indeterminado uma espada sobre sua cabeça, ameaçando eternamente o exercício de determinado direito. Por outro lado, a prescrição intercorrente, tem como fundamento princípio da duração razoável do processo previsto no artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Brasileira. Da mesma forma que o titular do direito deve exercer sua pretensão no espaço de tempo determinado pela norma, o órgão competente para o julgamento também deve fornecer a devida prestação jurisdicional dentro de razoável limite temporal, para que não se eternize o processo. Esse fenômeno ocorre nos processos judiciais e nos processos administrativos disciplinares, em face de sua natureza punitiva. Assim, a prescrição da pretensão punitiva ocorre na forma do caput do artigo 43 e é de 5 anos e a prescrição intercorrente ou prescrição trienal ocorre no caso de paralização do processo pelo prazo de 3 anos, desde que "pendente de despacho ou julgamento", que são atos processuais aptos à interrupção da prescrição. O Conselho Federal da OAB, em sua função de unificação da jurisprudência disciplinar dos advogados do Brasil, tem clara tendência a reconhecer a prescrição intercorrente somente em casos em que o processo "permaneceu absolutamente paralisado" pelo prazo de 3 anos, conforme se apura do julgado (25.0000.2021.000057-8/SCA-STU. Relator: Conselheiro Federal Emerson Luis Delgado Gomes (RR). Emente n.º 046/2022/SCA-STU, DEOAB, a. 4, n. 886, 1º.07.2022, p. 17). A expressão "absolutamente paralisado" que consta do acórdão e é repetida em pelo menos dez julgados recentes, tem muita importância na configuração da prescrição intercorrente, pois valoriza sobremaneira o que seria o ato de despacho, haja vista não restar dúvida quanto à interpretação da expressão julgamento. Segundo a atual jurisprudência da OAB qualquer andamento no processo que importe em mínima alteração de seu status, será causa interruptiva da prescrição intercorrente, conforme, inclusive, resta reforçado pelo inciso III da Súmula 01/2011 do Conselho Federal, com a seguinte redação: "a prescrição intercorrente de que trata do §1º do art. 43 do EAOAB, verificada pela paralisação do processo por mais de três (3) anos sem qualquer despacho ou julgamento, é interrompida e recomeça a fluir pelo mesmo prazo, a cada despacho de movimento do processo".  Importante dar atenção ao seguinte fato: embora a prescrição da pretensão punitiva, prescrição quinquenal, admita somente uma interrupção na forma do artigo 43, §2º, inciso I e outras nas decisões condenatórias na forma do inciso II, o mesmo não ocorre com a prescrição intercorrente, que contém inúmeras interrupções, sempre presentes a qualquer ato do processo. O marco inicial de início da contagem da prescrição sempre será a data de protocolo da representação ou do conhecimento oficial do fato pela OAB, também conforme a Súmula 01/2011. Fale com o colunista e envie suas dúvidas e temas que gostaria de ver por aqui. (Clique aqui)