Hoje continuo a análise dos defeitos envolvendo os serviços ou como diz o CDC lei 8078/90, o fato do serviço.

Excludentes de responsabilização

Continuemos a análise da excludente de responsabilidade do prestador do serviço por culpa de terceiro.

Lembremos da redação do §3º do art. 14 do CDC:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”

Culpa exclusiva de terceiro

Na segunda parte do inciso II a irresponsabilização fica possibilitada ao prestador do serviço, se ele provar que o acidente se deu por culpa de terceiro.

Repita-se, o prestador do serviço só não responde se o acidente for causado por terceiro autêntico. Assim, no caso da queda do avião, a exclusão por culpa do terceiro se daria, por exemplo, se o avião fosse derrubado por um foguete e não porque o motor sofreu pane.

Ademais, haverá casos em que, apesar do dano ter sido efetivamente causado por ação de terceiro, ainda assim a responsabilidade remanescerá. Serão aqueles em que simultaneamente: a) os fatos de terceiros deixam de ser extraordinários, tornando-se previsíveis no cálculo como possibilidade de ocorrência; e b) estão ligados ao negócio empreendido. Tornam-se, com isso, hipótese de fortuito interno não quebrando o nexo de causalidade.

Veja-se esse exemplo, já, inclusive, estudado e decidido pelos tribunais: o do assalto à mão armada praticado dentro dos veículos de transporte coletivo. Infelizmente, esse tipo de crime tornou-se rotineiro neste nosso violento país. Não resta dúvida de que se trata de fato de terceiro, mas que atualmente (e já há algum tempo) faz parte do risco da atividade.  

Reforce-se que para excluir o nexo de causalidade haveria a necessidade de o fato do terceiro ser de tal ordem que não pudesse ser previsto como possibilidade dentro da estrutura do risco em cada espécie de negócio. 

Lembre-se de que, há cerca de trinta anos ou mais, quando eventos como esse do exemplo não se davam com regularidade, poder-se-ia dizer que eram fatos típicos de terceiros a excluir o dever de indenizar porque não faziam parte do cálculo do risco (eram fortuito externo, portanto). Mas, na medida em que foram se tornando mais frequentes, não puderam - nem podem - deixar de ser considerados. E, lamentavelmente, esse tipo de ocorrência se multiplicou. Desse modo, acabaram incorporados no cálculo do risco, pois não podiam mais ser ignorados. Eles passaram a existir como possibilidade de ocorrência no âmbito daquele negócio. O evento, portanto, apesar de inevitável, é atualmente previsível.

Então, perguntamos, qual seria o fato de terceiro que realmente excluiria a responsabilidade, quebrando o nexo de causalidade? 

O fato produzido por terceiro capaz de evitar a responsabilidade tem de ser aquele, não só inevitável, como também que não faça parte do risco da atividade, isto é, que não tenha qualquer relação com a atividade do fornecedor. Examinemos um exemplo: suponha-se que uma pessoa queira se vingar de um inimigo e resolva matá-lo. Determinado, ele segue o desafeto até o cinema e lá dentro causa-lhe a morte. Trata-se de um evento que incidentalmente ocorreu no local onde se prestava um serviço, mas que com ele não tem nenhuma relação e nenhuma conexão. É fato típico de terceiro (como fortuito externo) a excluir a responsabilidade do prestador do serviço.

De qualquer maneira, também aqui o ônus da prova da culpa do terceiro é do prestador do serviço.

Acrescente-se, agora, o mesmo aspecto já demonstrado por ocasião dos comentários à responsabilidade dos participantes do ciclo de produção, no caso do produto. Todos eles são responsáveis solidários. Se o consumidor sofrer dano por serviço que - como já o dissemos - é composto por outros serviços ou produtos, pode acionar qualquer deles. Ninguém pode ser excluído, muito menos dizendo-se terceiro, porque não é.

É claro que, evidentemente, qualquer dos participantes do ciclo de produção que indenizar o consumidor poderá posteriormente acionar o outro, quer para dividir com ele o ônus de sua solidariedade, quer para obter dele a integral devolução do que tiver pago, caso entenda - e prove - que foi só desse outro a falha. Essa questão é típica de Direito Privado, tratada pelas normas do Direito Comum, e não afeta o consumidor. Se os parceiros, inclusive, quiserem - como já o dissemos - estabelecer entre si, via contrato, direitos e obrigações que digam respeito ao pagamento de indenizações aos consumidores por defeito dos serviços, podem fazê-lo. As partições entre eles podem ser fracionadas, divididas em partes iguais, fixadas em percentuais etc.