segunda-feira, 16 de maio de 2022

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ABC do CDC

Direito do Consumidor no dia a dia.

Rizzatto Nunes
quinta-feira, 5 de maio de 2022

E agora? Sanduíche fake?

E agora? Sanduíche fake?  Se já não bastassem os problemas com carboidratos, proteínas, gorduras, calorias etc. que atingem os consumidores crianças, jovens, adolescentes, adultos, idosos, enfim, todos os consumidores,  a cada dia fica mais claro que, na sociedade capitalista contemporânea, que só conhece o lucro e só pensa nele, muitos produtos vendidos são falsificados, adulterados e deteriorados. E, quem diria, duas enormes redes mundiais de fast food foram pegas no flagra oferecendo o que não entregam: após denúncia do Procon, o McDonald's retirou de seu cardápio em todo o Brasil os dois sanduíches da linha que seria de picanha. O corte da carne estava apenas no nome. "Pedimos desculpas se o nome escolhido gerou dúvidas e informamos que estamos avaliando os próximos passos", declarou o McDonald's. E o Burger King foi intimado pelo Procon para retirar de seu cardápio o sanduíche Whopper Costela, que não contém o ingrediente "costela". A decisão do órgão de defesa do consumidor foi baseada na publicidade fornecida pela própria página da rede, segundo a qual o lanche é feito de "carne de porco com aquele aroma inconfundível de costelinha". Incrível, não é? Em pleno século XXI, com 31 anos de vigência do Código de Defesa do Consumidor que proíbe publicidade enganosa e a tipifica como crime (arts. 37 e 67, respectivamente), ainda assistimos esse tipo de violação feita abertamente. No caso do McDonald's há confissão de que oferecia o que não entregava, o que parece ser a mesma situação do Burger King. Agora, eu pergunto: e os demais sanduíches, será que contém mesmo aquilo que oferecem. Será que há frango ou galinha no sanduíche de frango dessas duas redes? Ou nos nuggets? Como podemos acreditar? E os sanduíches veggies são mesmo vegetarianos? Só fazendo perícia.  Não se trata apenas de se "vender gato por lebre". Nos casos citados, sim, estavam vendendo algo que não entregavam, mas como sempre lembro, há muitos produtos autênticos que fazem mal por suas próprias substâncias, por falta de informação ou por informação imprecisa etc.  Aliás, como identificar se o produto alimentício é bom? Realmente, é difícil. Em boa parte das vezes, o consumidor se serve dos olhos e do nariz: aparência e cheiro são boas alternativas para se aferir qualidade, mas nem sempre dá certo. E acaba restando a apresentação, a oferta e a publicidade...
quinta-feira, 28 de abril de 2022

A sempre atual questão do meio ambiente

O tema nunca sai da pauta. Fala-se em aquecimento global, poluição dos rios e dos mares, destruição da fauna e das florestas etc. Muitos dirigentes estrangeiros apontam a tal da internacionalização de nossa Floresta Amazônica. Muito bem. Obviamente, todos devem ser contra a destruição da Floresta Amazônica ou de qualquer outra floresta. Mas, na questão da internacionalização, temos que pensar para descobrir do que se trata. Afinal, em época de fake news, no que devemos acreditar? Já comentei aqui neste espaço o assunto e retorno a ele por sua atualidade. Citarei um trecho de um antigo Programa de tevê, "Provocações", apresentado por Antônio Abujamra: é a narrativa da fala do professor Cristovão Buarque numa Universidade americana em 2001. Num simpósio nos Estados Unidos foi feita uma pergunta sobre o que ele pensava da internacionalização da Amazônia. Quem perguntou disse que aguardava a resposta de um humanista e não de um brasileiro. Eis trechos da resposta: "Como brasileiro, eu simplesmente falaria contra a internacionalização da Amazônia. Por mais que os nossos governos não tenham o devido cuidado com esse patrimônio, ele é nosso." "Como  humanista, sentindo o risco da degradação ambiental que sofre a Amazônia, eu posso imaginar a sua internacionalização, como também de tudo mais que tenha importância para a humanidade." "Se sob uma ética humanista, internacionalizemos também as reservas de petróleo do mundo inteiro. O petróleo é tão importante para o bem estar da humanidade quanto a Amazônia para o nosso futuro. Apesar disso, os donos das reservas sentem-se no direito de aumentar ou diminuir a extração de petróleo e subir ou não o seu preço." "Da mesma forma, o capital financeiro dos países ricos deveria ser internacionalizado. Isso. Internacionalizar o capital financeiro dos países ricos. Se a Amazônia é uma reserva para todos os seres humanos, ela não pode ser queimada pela vontade de um dono ou de um país." "Queimar a Amazônia é tão grave quanto o desemprego provocado pelas decisões arbitrárias dos especuladores globais, Nós não podemos deixar que as reservas financeiras sirvam para queimar países inteiros na volúpia da especulação." "Antes mesmo da Amazônia, eu gostaria de ver a internacionalização de todos os grandes museus do mundo. O Louvre não deve pertencer apenas à França. Cada museu do mundo é guardião das mais belas peças produzidas pelo gênio humano. Não se pode deixar que esse patrimônio cultural, como o patrimônio natural amazônico, seja manipulado e destruído pelo gosto de um proprietário ou de um país." "Neste momento, as Nações Unidas estão realizando o Fórum do Milênio, mas alguns Presidentes de países tiveram dificuldades em comparecer por constrangimentos da fronteira dos Estados Unidos. Por isso, eu acho que Nova York, como sede das Nações Unidas, deve ser internacionalizada; pelo menos Manhattan deveria pertencer a toda humanidade, assim como Paris, Veneza, Roma, Londres, Rio de Janeiro, Brasília, Recife; cada cidade com sua beleza específica, sua história do mundo deveria pertencer ao mundo inteiro." "Se os Estados Unidos querem internacionalizar a Amazônia, pelo risco de deixa-la nas mãos de brasileiros, internacionalizemos todos os arsenais nucleares dos Estados Unidos, até porque eles já demostraram que são capazes de usar essas armas provocando uma destruição milhares de vezes maior do que as lamentáveis queimadas feitas nas florestas do Brasil." "Nos seus debates, os candidatos à Presidência dos Estados Unidos têm defendido a ideia de internacionalizar as reservas florestais do mundo em troca da dívida. Comecemos usando essa dívida para garantir que cada criança do mundo tenha a possibilidade de comer e de ir à escola." "Internacionalizemos as crianças, tratando todas elas como patrimônio que merece cuidados do mundo inteiro, ainda mais do que merece a Amazônia. Quando os dirigentes tratarem as crianças pobres do mundo como patrimônio da humanidade, eles não deixarão que elas trabalhem quando deveriam estudar ou que morram quando deveriam viver." "Como humanista, eu aceito defender a internacionalização  do mundo. Mas, enquanto o mundo me tratar como brasileiro, eu lutarei para que a Amazônia seja nossa. Só nossa."
quinta-feira, 14 de abril de 2022

O desprezo pelo cliente e o dano moral

Num artigo recente, eu cuidei dos problemas do pós-venda que os consumidores enfrentam. Logo em seguida, recebi de um amigo um relato envolvendo exatamente esse ponto da relação fornecedor/consumidor. Apresento, na sequência, o acontecimento e as implicações jurídicas. Em fevereiro deste ano, meu amigo adquiriu uma nova geladeira que, como não poderia deixar de ser, foi produzida por um grande fabricante. Recebeu-a em casa dentro do prazo prometido, mas depois de um mês ela parou de funcionar. Depois de muito custo, ele conseguiu falar com um atendente do SAC da fabricante. Foi prometido um retorno, o que somente ocorreu 3 dias depois. E foi enviado um técnico para examinar o produto 4 dias após o retorno. Na visita, o técnico detectou um problema no compressor que teria que ser trocado. Daí informou que demoraria pelo menos 8 dias. Os 8 dias já se passaram e até este momento em que eu escrevo, a geladeira não foi consertada. Meu amigo tem filha pequena e sua esposa está doente. Ela toma medicamentos que necessitam ser guardados em baixa temperatura, o que não pode ser feito pela falta da geladeira. De todo modo, lembro que a geladeira é e sempre foi um produto essencial. Por isso, pela Lei, seu conserto ou troca não está nem pode estar sujeito à prazos (Código de Defesa do Consumidor, art. 18, §3º). A saída para o consumidor lesado numa questão como essa é a propositura de ação de indenização por danos morais, na medida em que o sofrimento enfrentado por ele é evidente. Some-se a isso a angústia vivida por não saber quando poderia contar com o produto essencial adquirido. Infelizmente, a jurisprudência em casos como esse mostra que os valores de indenização fixados são muito baixos. Estão entre R$2.000,00 e R$5.000,00. E, como eu sempre digo, fixar indenização por danos morais contra grandes fornecedores, em valores módicos, pode ser um estímulo para que o comportamento inadequado jamais se modifique. É preciso lembrar que na fixação da indenização por danos morais, o aspecto punitivo, o porte do infrator e a possibilidade de que ele venha a causar o  mesmo dano são fundamentais para que sirva de freio. Não importa que o valor elevado possa gerar bons benefícios ao consumidor violado. O que vale mesmo é punir o infrator para que ele corrija seu comportamento e não volte mais a gerar o mesmo dano aos demais consumidores. Só assim esses grandes e poderosos fabricantes mudarão o comportamento.
quinta-feira, 7 de abril de 2022

A oneomania ou doença das compras sem fim

O vício é uma doença de há muito detectada e tratada terapeuticamente e que pode atingir qualquer pessoa, independentemente de classe social, condição econômica e formação intelectual. E existe um vício contemporâneo, que é fruto da sociedade de consumo em que vivemos: a oneomania (também se escreve oniomania). A palavra significa, ao pé da letra, "mania de comprar" e também é utilizada para identificar os compradores compulsivos. Se uma pessoa tem essa doença, age como viciada. A pessoa compradora compulsiva é aquela que se satisfaz não com o objeto da compra, mas com o ato de comprar. Por isso, ela pode literalmente adquirir qualquer coisa que lhe surja na frente. O ápice de sua satisfação se dá no momento da aquisição. Depois, quando chega em casa, os objetos podem ser abandonados porque não têm mais utilidade. Só a próxima compra a satisfará. O problema para identificar a doença está em que, naturalmente, esse tipo de pessoa é uma  consumidora típica e, portanto, frequenta os mesmos lugares que as demais. Daí, ela acaba comprando imoderadamente, mas os objetos são aqueles que todos compram, inclusive ela mesmo quando não tinha a crise. Gasta em roupas, sapatos, bolsas, canetas, artigos de luxo etc. e com isso, às vezes, nem ela nem as demais que estão à sua volta percebem o problema. Parece apenas que ela é exagerada ou uma espécie de colecionadora. O estímulo para a compra de produtos e serviços é feito pelo sistema de marketing, com propagandas em profusão e todos os outros meios de indução. Crescemos comprando e não conseguimos imaginar-nos vivendo sem fazê-lo. A partir da segunda metade do século XX houve um brutal incremento do sistema de créditos e de facilitação para as compras. A expansão do sistema financeiro internacional e o largo acesso ao crédito tem como base o aumento da produção industrial, pois se assim não fosse seria impossível vender o que se fabrica. Na atualidade, com a espetacular utilização da web/internet (com ou sem o período de pandemia, que só ajudou a fortalecer o meio), não só as compras tornaram-se instantâneas e feitas de dentro do lar, como os pagamentos também. As transferências bancárias on line (ted e pix), os pagamentos automáticos de contas e faturas de todos os tipos, desde serviços essenciais como gás, água e energia elétrica, até aluguéis de tevê à cabo, compras parceladas etc., tudo é feito rápida e imperceptivelmente. Nos débitos automáticos, o consumidor nem precisa mais participar: é o sistema que age por ele. Tudo isso vai alienando o consumidor do que realmente ocorre. Ele não se dá conta do gasto efetivo de suas economias nem de seu endividamento constante. Logo, pode-se dizer que o mercado insufla os "vírus" da doença que pode atingir qualquer pessoa mais ou menos avisada, já que as armadilhas estão muito bem engendradas. Assim, como em qualquer tipo de vício, impõem-se a necessidade de instituição de vigilância. É importante, por exemplo, que as pessoas de uma família prestem atenção à atitude de compra e endividamento das demais, para tentar detectar a doença. Um sintoma frequente está, de fato, ligado ao endividamento. O comprador compulsivo ou a compradora compulsiva adquire produtos sem parar e vai se endividando para pagar por coisas que ele ou ela não precisa. Muitas vezes já as tem em excesso, mas continua comprando. Essa pessoa gasta todo seu salário, estoura o limite do cartão de crédito e do cheque especial e até faz empréstimos apenas para continuar adquirindo o que não lhe faz falta. É claro que, se o comprador ou a compradora com oneomania for uma pessoa de posses e puder gastar muito dinheiro, será mais difícil identificar a doença, pois ela acumulará produtos e mais produtos ainda que nunca os utilize. Assim, um outro modo  de  identificação da doença está em verificar o excesso da compra de bens, que jamais são usados. Como já fiz antes neste espaço, encerro dizendo que, para quem estiver passando por esse tipo de problema ou que tenha algum familiar com a doença, é bom saber que existem em algumas cidades brasileiras os grupos de autoajuda intitulado "Devedores Anônimos", que funcionam nos mesmos moldes dos "Alcoólatras Anônimos", que acolhem os doentes pessoalmente ou virtualmente (on line). Basta uma consulta à internet para ter acesso a essas associações. O tratamento com psicoterapia é também recomendado.
Imagine que o consumidor chegue em uma loja, compre uma calça, pague e, na hora de recebê-la, o vendedor diz que ela já foi localizada e em alguns dias ele poderá ir buscá-la. Ou imagine qualquer compra em que se prometa a entrega para certo dia e ela nunca chegue. Não nos esqueçamos de que em qualquer compra - entregando-se ou não na hora - o consumidor tem sempre de pagar primeiro - ou firmar um financiamento primeiro; o consumidor sempre paga antes de receber o produto que adquiriu. Há muita pressão para que uma venda seja feita. Todavia, alguns fornecedores comportam-se como se após a entrega do produto ou do serviço, a relação com o consumidor estaria terminada: agem como se não tivessem mais nada com o comprador. Mas, não é assim que funciona.  Nas relações de consumo de compra e venda de produtos e, também,  de serviços,  pode-se dividir a operação em três fases: a pré-venda, a venda em si e o pós-venda. Essas três fases variam de acordo com o tipo de serviço ou de produto: na aquisição de um automóvel zero quilômetro é de um jeito e na prestação de um serviço médico e hospitalar é de outro totalmente diferente etc. Aliás, por falar em serviços médicos e hospitalares, lembro que muitas vezes o pós-venda (no caso, pós-prestação do serviço) é tão ou mais importante que a venda ou a prestação do serviço em si: o acompanhamento de um paciente operado no pós-operatório é essencial. Enfim, as três fases estão interligadas e a importância de cada uma está relacionada ao tipo de negócio envolvido. Infelizmente, muitas empresas não se preparam para o pós-venda. Pensam apenas em faturar e nem se organizam para resolver de forma rápida e inteligente os problemas que surgem. É mesmo pura incompetência e falta de investimento correto e, pelo que se pode ver, desprezo pelas leis e pelos consumidores. Talvez uma aposta na falta de controle e punição. E assusta perceber que grandes indústrias atendem muito mal o consumidor que teve algum tipo de problema. Por exemplo, na linha branca: o consumidor adquire uma geladeira, que apenas alguns dias após a entrega deixa de funcionar. Esse produto é essencial. O vício tem que ser resolvido de pronto. No pós-venda se exige velocidade na resolução dos problemas com equipes específicas para com eles lidar. Em caso de vício de um produto essencial, a empresa tem que estar organizada para fazer a troca imediatamente. Além disso, os fornecedores devem criar um sistema de benefícios para indenizar o consumidor que teve algum tipo de dano, sofreu o atraso na entrega ou teve a compra cancelada pela falta do produto etc. Esses benefícios devem ser tais que realmente possam gerar conforto e satisfação ao consumidor lesado. E, naturalmente, a ação que resolva o problema tem que ser acompanhada de um pedido formal de desculpas.
Um dos temas mais debatidos nos últimos tempos é o da verdade em termos de comunicação social. Fala-se em fake news o tempo todo. E há uma disputa sobre o que é verdade e o que é mentira. Esse imbróglio parece ser algo moderno, atual, ligado à web/internet e redes sociais. Mas, vem de longe. Escrevo este artigo - cujo tema já aqui abordei - para mostrar que a questão da manipulação da verdade e dos fatos e do controle sobre as pessoas (e, naturalmente, consumidores) é bem antiga. Para tanto, vou me utilizar do livro de Michael Moore, "Adoro Problemas"1. O autor, com bom humor, conta que, quando nasceu, na década de 1950, estando na maternidade, descobriu que ao invés dos seios de sua mãe, impingiram-lhe e também a seus colegas bebês mamilos falsos de borracha:. "Na década de 1950, os hospitais se consideravam como a vanguarda da sociedade moderna do pós-guerra. E convenciam as mulheres hospitalizadas de que ser 'moderna' significava não dar de mamar ao seu bebê, que amamentar era antiquado e inútil. As mulheres modernas usavam mamadeira!2 "Convenceram nossas mães de que se um alimento vinha numa garrafa - ou numa lata, caixa ou saco de celofane -, então ele era de alguma forma melhor para você do que quando vinha grátis via mãe natureza."3 Depois, espantado, o cineasta americano pergunta: "Era, de fato, assim tão fácil enganar nossos pais? Se eles podiam ser enganados de modo tão fácil a esse respeito, o que mais eles podiam ser convencidos a testar? Creme de milho em lata? Grama artificial?"4 E, de fato, como é possível que isso tenha ocorrido? Ao que consta, é sabido por todos, com muita tranquilidade, da importância do aleitamento materno, mas pude constatar que, realmente, naquele período dos anos cinquenta, era "moda" usar mamadeira, desprezando-se o leite que a mãe podia oferecer. Pensei, então, que a análise do caso narrado por Michael Moore poderia permitir a elucidação do modus operandi de alguns setores do mercado capitalista no processo de enganação, controle e alienação dos consumidores, a partir da análise das técnicas implementadas pela indústria de leite como substituto do leite natural. Meu caro leitor, veja o que existe sobre o tema. Maria Lúcia Magalhães Bosi e Márcia Tavares Machado, no artigo intitulado "Amamentação: um resgate histórico"5, apresentam um panorama que permite uma análise. Inicialmente, transcrevo o que se sabe, realçado pelas pesquisadoras: "O leite materno é o alimento adequado para as crianças nos primeiros meses de vida, tanto do ponto de vista nutritivo e imunológico quanto no plano psicológico, além de favorecer o vínculo mãe-filho quando o ato de amamentar é bem vivenciado pelas mães."[6] No início do Século XX, já estavam em pleno desenvolvimento as pesquisas e a produção de alimentos que pudessem substituir o leite materno durante o período de desmame. Várias alternativas de leite de vaca, com adição de açúcar, água, cremes etc, que permitiam uma melhor digestão, foram oferecidas. "Os médicos passam a aderir às novas alternativas, prescrevendo-as como benéficas para a alimentação infantil. Essas práticas associam-se a um forte marketing focalizado nos pediatras, que passariam a desempenhar um papel decisivo como influenciadores de um novo movimento na sociedade: a 'cultura da mamadeira'."7 As autoras relatam que as indústrias de alimentos realizavam campanhas publicitárias em jornais médicos e paramédicos, visando - e conseguindo - influenciar os médicos que prescreviam as fórmulas para as mães. Assim, aos poucos e incessantemente, os produtos foram se tornando confiáveis: "No final dos anos 40, iniciando os anos 50, os produtos são apresentados como uma opção para facilitar a tarefa dos médicos que passam a prescrevê-los indiscriminadamente às mães, como a forma mais prática e viável para seus filhos."8 Nos anos seguintes, o leite em pó passou a ser recomendado e utilizado tão logo o bebê nascia. Como apontam as autoras, as estratégias para criar essa cultura da mamadeira envolviam o fornecimento de produtos lácteos aos profissionais de saúde (médicos e nutricionistas), o patrocínio de reuniões científicas, cursos de atualização e congressos, a contribuição para manutenção de revistas científicas, nas quais eram publicados anúncios constantemente etc. É de se prestar bastante atenção no esquema, que não só vingou como é utilizado abertamente pelas  grandes corporações até os dias atuais. Alguns produtos para serem aceitos pelos consumidores passam por um largo processo de "convencimento". Talvez, de início, os consumidores não se interessem, como se deu no caso narrado. "Leite em pó, com água e outros componentes numa mamadeira?", devem ter dito as mães num primeiro momento. "Não quero, prefiro que meu filho tome o que eu tenho para dar e que já está pronto". Pelo jeito, daí é que, então,  a indústria desenvolveu seu plano estratégico. Era preciso dar autenticidade ao produto; havia que se mostrar suas qualidades. Quem melhor que os cientistas para fazê-lo? Ou, na hipótese, os médicos e nutricionistas. Como os pais poderiam deles duvidar? Para convencer esses cientistas, que tal patrocinar reuniões, cursos, congressos? Subsidiam-se esses eventos, pagando-se muito bem para que os palestristas convençam o público presente da qualidade dos produtos. Esse público que, claro, já está grato por estar participando do evento de forma gratuita e que envolve passeios, jantares etc. Para edulcorar o novo conhecimento que está surgindo, que tal manter revistas científicas, pagando caros anúncios em suas páginas?  E, ao mesmo tempo, fazer publicidade em muitos outros veículos? Com esse assédio vindo de todos os lados, reforçados por frases que têm um forte apelo de verdade porque saem da boca de técnicos, cientistas, médicos e nutricionistas, ladeadas por belos anúncios publicitários que apresentam as vantagens do aleitamento artificial e com o apoio da sempre necessidade do consumidor de não estar "por fora", de andar "na moda", de estar "na onda", acaba dando certo. E esse caso é, de fato, exemplar porque mostra o poder de convencimento dos fornecedores. Se eles conseguiram convencer pais e mães que leite em pó, cheio de produtos artificias, servidos numa garrafa plástica ou de vidro era melhor que o peito da mãe, que tinha pronta-entrega do leite ideal produzido por ela mesma, podem mesmo convencer as pessoas a consumirem quase tudo. É um poder incrível. Claro que não foi tarefa fácil convencer pais e mães de que era possível abandonar a mãe-natureza no que ela tinha de próprio para os bebês e preferir o alimento artificial. Mas, funcionou, especialmente porque a tática conseguiu atrelar um produto industrial à ciência, criando uma imagem positiva e dando credibilidade às prescrições e ofertas. Eis aí, pois, mais um exemplo que tem de tudo quanto os fornecedores aprenderam e usam no esquema de oferta e venda de seus produtos e serviços. Vê-se que não se trata apenas de publicidade, mas de um largo projeto de marketing que envolve a ciência e seus profissionais, as escolas, os meios de comunicação em geral, os depoimentos de autoridades e pessoas com prestígio social - os confessionais - etc., num longo e árduo trabalho de convencimento que, quando funciona atordoa o consumidor final, de modo que ele acaba não percebendo que foi enganado. Para concluir, anoto que, no Brasil, somente a partir dos anos oitenta do século XX, ressurgiu a lógica e o caráter verdadeiramente científico do discurso que mostra as vantagens do aleitamento materno. ____________ 1 São Paulo: Lua de Papel, 2011. 2 Ibidem, p. 40. 3 Idem, p. 41. 4 Idem, mesma pág. 5 Cadernos ESP - Escola de Direito Público do Ceará, V. 1, Nº 1, Julho-Dezembro - 2005. 6 Ibidem, fl. 1. 7 Ibidem, fl. 5. 8 Ibidem, fl. 6.
Novamente, os meios de comunicação estão repletos de informações equivocadas sobre o sistema que envolve a política de preços da Petrobrás. É impressionante como não se consegue tratar de forma correta - e de acordo com a lei - essa questão. Sou, pois, obrigado a retornar ao assunto, visando demonstrar vários dos aspectos que envolvem nossa estatal. Inicialmente, anoto: a Petrobrás não é uma empresa privada, que está no mercado para agir livremente obtendo o maior lucro possível a qualquer custo e independentemente das consequências de seus atos e estratégias. Não! Ela é uma empresa pública: uma sociedade de economia mista. E como tal, tem outros deveres, outras funções muito diversas, das que têm as empresas privadas. A sociedade de economia mista (SEM), como se sabe, integra a Administração Pública Indireta. Apesar disso, é, por força de lei, pessoa jurídica do direito privado sob a forma de Sociedade Anônima, regulada e estabelecida, pois, pela Lei das S.A. A SEM pode tanto explorar atividade econômica tipicamente privada de produção ou comercialização de produtos, como pode prestar serviços públicos. Mas isso não quer dizer que uma SEM -- a Petrobrás, por exemplo -- deva atuar no mercado como uma mera empresa privada, visando exclusivamente ao lucro, utilizando de métodos capitalistas tradicionais (e, muitas vezes, altamente reprováveis) apenas e tão somente por estar estabelecida como S.A. Seus limites estão estabelecidos no próprio texto constitucional. Com efeito, o caput do artigo 173 estabelece o imperativo de segurança nacional e de interesse coletivo: "Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei." O § 1º do mesmo artigo, por sua vez, permite, como acima referi, a exploração da atividade privada e a da prestação de serviços públicos: "§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:..." Também como afirmei, a SEM tem características de pessoa jurídica de direito privado, o que está firmado no inciso II desse mesmo § 1º: "II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;" Todavia, a SEM mantém características próprias das pessoas jurídicas de direito público, tais como a fiscalização pelo Estado e pela sociedade, além da exigência de licitação para contratação de obras, serviços, compras e alienações de bens,  conforme fixado nos incisos I e III do mesmo §: "I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;                          III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; " Além disso,  ela deve se valer de concursos públicos para contratação de seus empregados (art. 37, incisos I e II da CF). Muito bem. É preciso admitir que algo tão importante como o preço dos combustíveis deve ser estabelecido não apenas com os problemas enfrentados no momento presente, mas também levando-se em consideração as consequências futuras. Não parece um equilíbrio fácil de se obter, mas que deve ser buscado de algum modo. Obviamente, não estou dizendo que a SEM pode ser usada para fins diversos daqueles para os quais foi criada. Ao contrário, quando isso ocorre, trata-se de abuso de direito. Esse abuso é caracterizado, por exemplo,  quando o acionista controlador, valendo-se de sua posição privilegiada, busca atingir objetivo estranho ao do objetivo legal estabelecido na empresa. Nesse caso, há desvio de finalidade. Há também abuso no exercício do poder, quando são ultrapassados os limites impostos por seu fim econômico ou social ou mesmo quando há violação ao princípio da boa-fé objetiva e até aos bons costumes. Mas, realço. Se, de um lado, há desvio ilegal quando o acionista controlador esquece que a SEM é uma empresa privada com fins econômicos específicos e somente age em função do bem comum ou social, de outro, a busca apenas do lucro como se fosse uma empresa privada comum é também um desvio ilegal. É do equilíbrio entre essas duas situações, legalmente estabelecidas,  que se pode identificar uma boa e correta administração de uma SEM. Esse deve ser o objetivo da administração de uma Sociedade de Economia Mista: estabelecer de forma clara e equilibrada a relação entre o interesse público e o privado. Aliás, se é para agir como se a SEM fosse uma empresa privada comum, ter-se-ia que, antes, alterar o texto constitucional. Quem diz que uma empresa como a Petrobrás pode agir sem esse freio legal, desconhece ou desconsidera as normas existentes. Sei, claro, que não é fácil obter esse equilíbrio entre o interesse público e o privado, mas pergunto, como já fiz antes aqui neste espaço: não é por isso que os dirigentes dessas empresas ganham vultosos salários? Para fazer jus aos polpudos vencimentos, não devem, eles, cumprir os comandos legais?  
Amanhã, 11 de março de 2022, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) faz 31 anos de sua entrada em vigor (o que se deu em 11/3/1991). Como sempre tenho dito, a boa notícia é que o CDC é daquelas leis que comemoram aniversário, sempre lembrado no mês de março quando entrou em vigor; o mesmo  mês  em que também se comemora o dia mundial dos direitos dos consumidores. Isso tem colaborado para marcar sua presença, ajudando a manter viva em nossas mentes a existência dessa lei tão importante para o exercício da cidadania no Brasil.                    E, claro, com 31 anos de idade seria de se esperar que a lei fosse cumprida por todos o tempo todo. Mas, infelizmente, não é bem assim. Com um início de vigência que, lembro-me bem, assustou empresários em geral, muitos publicitários e os grandes conglomerados em especial, aos poucos o CDC foi se firmando e deixando de ser o bicho-papão de que o acusavam  injustamente. Ao que me consta, ninguém mais duvida da mudança ocasionada pela legislação consumerista na relação fornecedor-consumidor e que fez com que não só a qualidade da produção melhorasse como também da comercialização, com ofertas mais honestas, informações mais adequadas, atendimento melhor qualificado, enfim, a norma fez o mercado amadurecer. Para ficarmos apenas com um exemplo: antes do CDC, a maior parte dos produtos não trazia estampada nas embalagens seu prazo de validade. Lembro-me bem que eu fiquei espantado com o prazo de validade de alguns produtos. Até água em garrafa ou em copo plástico tem curto prazo de validade! Antes da Lei 8078/90, nós consumidores, muito provavelmente, ingerimos toneladas de produtos vencidos e sorvemos milhares de litros de bebidas ultrapassadas. (Ocorre-me um fato tão terrível quanto peculiar: sou da época dos refrigerantes em garrafa -- apenas em garrafa -- e agora me vem a memória de quantas vezes, quando garoto, retirei a tampinha e com a mão limpei as marcas de ferrugem que estavam na boca da garrafa, antes de beber o refrigerante... Sabe-se lá, das vezes que adoeci, quantas não estavam relacionadas com produtos e bebidas deteriorados) Pois bem, o susto dos empresários passou. A lei teve, como tem, muito boa eficácia - ou, como se costuma dizer no Brasil, é "uma lei que pegou". Porém, ao mesmo tempo em que os consumidores passaram a ficar mais escolados em matéria de consumo, alguns maus empresários também encontraram novas fórmulas para driblar as regras estabelecidas. Não posso deixar de consignar o equívoco desses fornecedores em empreender seus negócios de forma enganosa, normalmente respaldados em programas de marketing estruturados para obter receita e lucro em detrimento do cumprimento das leis vigentes e fora do modelo instituído da boa fé objetiva (atualmente, o alicerce de todo o ordenamento jurídico). O bom fornecedor é ainda e sempre será aquele que desenvolve seu projeto de negócio, claro, visando o lucro, mas respeitando seus clientes.
quinta-feira, 3 de março de 2022

A guerra, novamente

Um dos direitos fundamentais do consumidor é o de receber e consumir informações verdadeiras. O Código de Defesa do Consumidor é expresso nesse sentido. Nos tempos atuais isso tem sido um grande problema. Está cada dia mais difícil saber quais são os fatos verdadeiros, os dados verdadeiros, as informações verdadeiras. E o mundo parece estar de cabeça pra baixo. Neste artigo pós-carnaval que não foi carnaval, falo do que está na ordem do dia. Não quero entrar na discussão sobre a alta lucratividade da indústria bélica, mas, li que os fabricantes de armamentos, bombas, mísseis, tanques, aviões de caça etc. não parecem estar interessados na paz. A guerra, portanto, tem um fortíssimo apelo comercial, eis que produz lucros fabulosos. Há, naturalmente, o risco de fuga do controle e que possa gerar um enfrentamento nuclear. Mas, isso implicaria em chance de extinção da  espécie humana e dos negócios... É mesmo difícil saber qual é a realidade. De fato, muitas vezes, a vida humana na Terra é assustadora. Estamos em pleno século XXI de promessas, que não foram cumpridas. O avanço tecnológico não impede que mosquitos conhecidos matem as pessoas ou que vírus desconhecidos produzam pandemias. E neste momento surge uma guerra novamente. Não é mesmo fácil interpretar o nosso planeta e como vivemos por aqui. Como este é um tema que nos afeta, indico abaixo alguns pensamentos envolvendo essa tormentosa situação da guerra. Começo lembrando que "na guerra, a primeira vítima é a verdade." Seguem os demais: "A humanidade tem de acabar com a guerra antes que a guerra acabe com a humanidade." John Kennedy "Em época de paz, os filhos enterram os pais, enquanto em época de guerra são os pais que enterram os filhos." Heródoto "Se matamos uma pessoa somos assassinos. Se matamos milhões de homens, celebram-nos como heróis." Charles Chaplin "Decididamente não compreendo por que é mais glorioso bombardear de projéteis uma cidade do que assassinar alguém a machadadas." Dostoiévski "A suprema arte da guerra é derrotar o inimigo sem lutar." Sun Tzu "É mais fácil mobilizar os homens para a guerra que para a paz." Gandhi "Nunca houve uma guerra boa nem uma paz ruim." Benjamin Franklin "Se todas as batalhas dos homens se dessem apenas nos campos de futebol, quão belas seriam as guerras." Augusto Branco "Não sei com que armas a III Guerra Mundial será travada, mas a IV Guerra Mundial será lutada com paus e pedras." Autor desconhecido
quinta-feira, 24 de fevereiro de 2022

Crônica de várias mortes anunciadas

O herói grego é trágico porque pretende lutar contra as forças do destino e como, por mais que faça, não consegue vencê-lo, ao final dá-se a tragédia. Mas, será possível vencer o destino? Nós costumamos descrever certos acontecimentos como uma fatalidade, como algo inevitável, que havia mesmo de ocorrer, fizesse o que se fizesse. Gabriel Garcia Marques, com a maestria de sempre, escreveu "Crônica de uma morte anunciada" mostrando essa faceta da inevitabilidade. O assassinato de Santiago Nasar pelos irmãos Vicario - para vingar a honra da irmã Angela - é conhecido de antemão pelos habitantes do local, mas ninguém faz nada para evitá-lo. O crime ocorre como uma fatalidade. Nós, aqui por nossas terras tupiniquins, temos assistido a uma série de situações parecidas e repetidas: todo início de ano as chuvas causam estragos e fazem vítimas, feridos e mortos, em dezenas de localidades brasileiras; grande parte dessas catástrofes são previsíveis. No meu primeiro artigo deste ano aqui publicado (em 3/2/22) eu já abordei o tema,  pois os acontecimentos envolvendo o drama das pessoas nos alagamentos, deslizamentos de terras, quedas de barreiras, destruição de imóveis etc. em vários lugares do Brasil são o retrato de mais uma crônica de tragédia anunciada que, ao que tudo indica, infelizmente, repetir-se-á no ano que vem, assim como já aconteceu no ano  passado, no anterior, no anterior etc. Um longo etecetera de catástrofes, que poderiam ter sido evitadas. O atual caso da cidade de Petrópolis/RJ é, infelizmente, um exemplo concreto desse terrível destino. No artigo de 3/2/22 abordei a questão da responsabilidade civil objetiva do Estado no caso de acidentes naturais derivados de enchentes e desmoronamentos. Hoje abordo o tema das indenizações por danos materiais e morais relacionadas ao caso. Pensão Os familiares que são dependentes da pessoa falecida têm direito a uma pensão mensal, que será calculada de acordo com os proventos que ela tinha em vida. Do mesmo modo, a vítima sobrevivente pode pleitear pensão pelo período em que, convalescente, tenha ficado impossibilitada de trabalhar. Outros danos materiais Além da pensão, no cômputo dos danos materiais inclui-se todo tipo de perda relacionada ao evento danoso, tais como, no caso de desmoronamento da habitação, seu preço ou o custo para a construção de uma outra igual e todas as demais perdas efetivamente sofridas relacionadas ao evento. No caso de pessoa falecida, além dessas perdas, cabe pedir também indenização por despesas com locomoção, estadia e alimentação dos familiares que tiveram de cuidar da difícil tarefa de reconhecer o corpo e fazer seu traslado, despesas com o funeral etc. Danos morais Tanto a vítima sobrevivente como os familiares próximos à vítima falecida podem pleitear indenização pelos danos morais sofridos,  que no caso dizem respeito ao sofrimento de que padeceram e das sequelas psicológicas que o evento gerou. O valor dessa indenização será fixado pelo juiz no processo. De todo modo, é bom deixar consignado que o responsável em indenizar tem o dever de dar toda assistência às famílias das vítimas, inclusive propondo o pagamento de indenizações e pensões. Essa conduta, uma vez realmente adotada, poderá influir numa eventual ação judicial para a fixação da indenização por dano moral. É que, nas variáveis objetivas utilizadas pelo magistrado para fixar a quantia, uma delas é a do aspecto punitivo. Na verdade, como se sabe, aquilo que se chama indenização em matéria de dano moral não é propriamente indenização. Indenizar significa tornar indene, vale dizer, encontrar o valor em dinheiro que corresponda à perda material efetiva; fazer retornar, pois, ao "status quo" anterior. Por exemplo, se a pessoa perdeu seu automóvel, basta saber quanto o mesmo valia e fixar a indenização nesse valor. É um elemento de igualdade, portanto. Já a "indenização" por dano moral não pretende repor nenhuma perda material ou devolver as coisas ao estado anterior. É impossível reparar o sofrimento pela perda de um ente querido. Desse modo, a indenização por danos morais é, como se diz, satisfativo-punitiva: uma quantia em dinheiro que possa servir de conforto material e ao mesmo tempo punição ao infrator. Assim, o aspecto punitivo deve ser reforçado quando o causador do dano age com má-fé, intenção de causar o dano, ou regularmente repete os mesmos erros. Realço, pois essa última situação, a da constatação de repetição dos mesmos erros que continuam a causar danos.
quinta-feira, 17 de fevereiro de 2022

A pessoa jurídica como consumidora - Parte II

Continuo desenvolvendo o artigo que iniciei na semana passada sobre a questão da pessoa jurídica como consumidora. Como coloquei, o CDC regula situações em que produtos e serviços são oferecidos ao mercado de consumo para que qualquer pessoa os adquira, como destinatária final. Há, por isso, uma clara preocupação com bens típicos de consumo, fabricados em série, levados ao mercado numa rede de distribuição, com ofertas sendo feitas por meio de dezenas de veículos de comunicação, para que alguém em certo momento os adquira. Dependendo do tipo de produto ou serviço, aplica-se ou não o código, independentemente de o produto ou serviço estar sendo usado ou não para a "produção" de outros. Conforme também demonstrei, a situação é clara: não se compram "usinas" para produção de álcool em lojas de departamentos, ao contrário de laptops. Para quem fabrica laptops em série e os coloca no mercado de consumo, não é importante o uso que o destinatário deles fará: pode muito bem empregá-los para a prestação de seu serviço. Não podemos esquecer que, no mesmo sentido, uma simples caneta esferográfica pode ser "bem de produção", como da mesma forma o serviço de energia elétrica é bem de produção para a montadora de automóveis. Por causa disse, aliás, conclui o artigo na semana passada dizendo que o despachante que adquiriu o laptop para seu uso profissional está protegido pelo CDC. Aliás, complemento os exemplos para lembrar que estão na mesma condição o dinheiro e o crédito obtido no sistema financeiro. Assim, quando uma pessoa jurídica faz um empréstimo num banco a relação é típica de consumo, pois ainda que ela utilize o dinheiro como bem de produção, como este é tanto produto de consumo como de produção, a situação é igual à do exemplo do laptop. Muito bem. Há ainda uma outra norma no CDC que justifica minha teoria para explicar a definição de consumidor na relação de consumo. É a do inciso I do art. 51, especificamente a segunda parte da proposição. Mas, antes de analisá-la, desde já acrescento uma constatação: o caput do art. 2º coloca a pessoa jurídica como consumidora. Ora, afinal o que é que uma pessoa jurídica pode consumir? Pessoa jurídica não come, não bebe, não dorme, não viaja, não lê, não vai ao cinema, não assiste a aulas, não vai a shows, não assiste a filmes, não vê publicidade etc. Logo, para ser consumidora, ela somente poderia consumir produtos e serviços que fossem tecnicamente possíveis e lhe servissem como bens de produção e que fossem, simultaneamente, bens de consumo. Com a análise do inciso I do art. 51 o ciclo de minha explanação se encerra. Vejamos. A disposição normativa da segunda parte do inciso I do art. 51 foi feita exatamente pensando no consumidor pessoa jurídica, que adquire produto ou serviço de consumo para fins de produção. Trata-se de previsão legal a permitir que o fornecedor em circunstâncias especiais justificáveis possa estabelecer cláusula contratual limitando seu dever de indenizar. Leia-se: "Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis".(grifei) Pergunto: por que é que a lei resolveu excetuar do amplo e expresso sistema de responsabilidade civil objetiva, no qual o fornecedor não pode, de maneira alguma, desonerar-se de seu dever de indenizar, exatamente um caso especial de aquisição de produto ou serviço quando o consumidor é pessoa jurídica? Justamente porque sabe que é possível adquirir produto e serviço de consumo para fins de produção. Explico. A regra geral é a do dever de o fornecedor indenizar por vícios e defeitos (arts. 12 a 14 e 18 a 20). Não pode ele, mediante cláusula contratual exonerar-se dessa obrigação, mesmo que seja em parte, por expressa disposição do caput do art. 25, que dispõe, verbis: "Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores." Logo, essa é a regra geral para todas as relações jurídicas de consumo regulares. Mas a lei resolveu abrir uma exceção (a do citado inciso I do art. 51).  E não foi para os casos comuns, mas apenas os que envolvam o consumidor pessoa jurídica em "situações justificáveis". Quais seriam elas? A exceção legal de permissão para fixação de cláusula contratual limitadora do dever de indenizar pressupõe duas hipóteses para o atingimento de sua finalidade: a) que o tipo de operação de venda e compra de produto ou serviço seja especial, fora do padrão regular de consumo; b) que a qualidade de consumidor-pessoa jurídica, por sua vez, também justifique uma negociação prévia de cláusula contratual limitadora. Para o fornecedor exercer a prerrogativa de negociar a inserção de cláusula contratual limitadora de seu dever de indenizar é necessário que estejam presentes as duas situações previstas nas letras "a" e "b", simultaneamente. Examine-se a letra "a": Não basta que a compra seja fora do padrão para que ele possa incluir a cláusula. Por exemplo, se um consumidor-pessoa física quiser adquirir vinte microcomputadores para distribuir a seus amigos e parentes1, isso não é suficiente para a negociação e inclusão da cláusula. A compra está fora do padrão, mas não está presente o outro requisito. E, quanto à letra "b", o mesmo ocorre com duas alternativas: b.1) Não é suficiente que o consumidor seja pessoa jurídica fazendo uma aquisição regular. Por exemplo, a pessoa jurídica que adquire um microcomputador numa loja de departamentos ou diretamente do fabricante. Essa é uma aquisição comum, que recebe as garantias gerais do sistema de responsabilidade civil instituído no CDC. Não pode o fornecedor limitar sua responsabilidade. b.2) Não é suficiente que a compra seja fora do padrão. É necessário que a pessoa jurídica consumidora receba aconselhamento jurídico para que a cláusula limitadora possa ser negociada e inserida no contrato. Evidente que cada caso terá suas particularidades, na medida em que a norma está utilizando de termos indeterminados, que remetem a situações concretas variáveis. Mas é possível desde já dizer que pessoa jurídica "de porte", para os fins instituídos no inciso I do art. 51, é aquela que tem corpo jurídico próprio ou pode pagar consultor jurídico, que negocie em nome dela a cláusula contratual limitadora. Sem isso, isto é, sem que se estabeleça um equilíbrio prévio para a negociação da cláusula, esta não poderá ser inserida no contrato. Vê-se, pois, que o CDC abraça minha tese no sentido de que há bens de consumo (produtos e serviços) que são adquiridos com o fim de produção, sem que a relação jurídica estabelecida deixe de ser de consumo, tanto que recebe ela o tratamento diferencial da norma do inciso I do art. 51 comentado. Resumindo e concluindo: a) o CDC regula situações em que haja "destinatário final" que adquire produto ou serviço para uso próprio sem finalidade de produção de outros produtos ou serviços; b) regula também situações em que haja "destinatário final" que adquire produto ou serviço com finalidade de produção de outros produtos ou serviços, desde que estes, uma vez adquiridos, sejam oferecidos regularmente no mercado de consumo, independentemente do uso e destino que o adquirente lhes vai dar; c) o CDC não regula situações nas quais, apesar de se poder identificar um "destinatário final", o produto ou serviço é entregue com a finalidade específica de servir de "bem de produção" para outro produto ou serviço e via de regra não está colocado no mercado de consumo como bem de consumo, mas como de produção; o consumidor comum não o adquire. Por via de exceção, contudo, haverá caso em que a aquisição do produto ou serviço típico de produção será feita pelo consumidor, e nessa relação incidirão as regras do CDC. _____ 1 Ou qualquer outro motivo, que é de sua exclusiva esfera privada.
quinta-feira, 10 de fevereiro de 2022

A pessoa jurídica como consumidora - Parte I

Como tenho visto algumas decisões judiciais e, também, posições doutrinárias que afirmam que pessoa jurídica não pode ser consumidora a não ser em situações muito especiais, resolvi voltar ao tema, visando deixar claro aquilo que está estabelecido na Lei, isto é, no Código de Defesa do Consumidor (CDC). Para facilitar a leitura neste nosso querido espaço e tentar apresentar um panorama completo da questão, escrevo este artigo dividindo-o em  duas partes: uma nesta semana e o complemento na próxima. Farei um resumo do que escrevi em meus livros1. Começo abordando o previsto no caput do art. 2º do CDC: "Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". A Lei não deixa dúvida de que a pessoa jurídica é consumidora. Acontece que a mera interpretação gramatical dos termos da cabeça do artigo não é capaz de resolver os problemas que surgem. Todavia, devemos lançar mão dela, porquanto permitirá a explicitação da maior parte das questões. Diga-se, de início, o que decorre da obviedade da leitura. Consumidor é a pessoa física, a pessoa natural e, também, a pessoa jurídica. Quanto a esta última, como a norma não faz distinção, trata-se de toda e qualquer pessoa jurídica, quer seja uma microempresa, quer seja uma multinacional, pessoa jurídica civil ou comercial, associação, fundação etc. A lei emprega o verbo "adquirir", que tem de ser interpretado em seu sentido mais lato, de obter, seja a título oneroso ou gratuito. E não se trata apenas de adquirir, mas também de utilizar o produto ou o serviço, ainda quando quem o utiliza não o tenha adquirido. Isto é, a norma define como consumidor tanto quem efetivamente adquire o produto ou o serviço (ou seja, paga o preço) como aquele que, não o tendo adquirido, utiliza-o ou o consome. Assim, por exemplo, se uma pessoa compra cerveja para oferecer aos amigos numa festa, todos aqueles que a tomarem serão considerados consumidores. A norma fala também em "destinatário final". O uso desse termo facilitará, de um lado, a identificação da figura do consumidor, mas, por outro, trará um problema que tentarei resolver. Evidentemente, se alguém adquire produto não como destinatário final, mas como intermediário do ciclo de produção, não será considerado consumidor. Assim, por exemplo, se uma pessoa - física ou jurídica - adquire roupas para revendê-las, a relação jurídica dessa transação não estará sob a égide da lei 8.078/90. O problema do uso do termo "destinatário final" está relacionado a um caso específico: o daquela pessoa que adquire produto ou serviço como destinatária final, mas que usará tal bem como típico de produção. Por exemplo, o usineiro que compra uma usina para a produção de álcool. Não resta dúvida de que ele será destinatário final do produto (a usina); contudo, pode ser considerado consumidor? E um despachante que adquire num grande supermercado um laptop para desenvolver suas atividades, é considerado consumidor? Para responder a essas questões e tentar elucidar todas as possíveis alternativas que o quadro interpretativo denota, examinarei, detalhadamente, cada situação. Não se duvida do fato de que, quando uma pessoa adquire um automóvel numa concessionária, estabelece-se uma típica relação regulada pelo CDC. De um lado, o consumidor; de outro, o fornecedor. Em contrapartida, é evidente que não há relação protegida pelo Código quando a concessionária adquire o automóvel da montadora como intermediária para posterior venda ao consumidor. Nas duas hipóteses acima as situações jurídicas são simples e fáceis de ser entendidas. Numa ponta da relação está o consumidor (relação de consumo). Na outra estão fornecedores (relação de intermediação/distribuição/ comercialização/produção). O CDC regula o primeiro caso; o direito comum, o outro. Mas o que acontece se a concessionária se utiliza do veículo como "destinatária final", por exemplo, entregando-o para seu diretor usar? A resposta a essa questão é fácil: para aquele veículo a concessionária não aparece como fornecedora, mas como consumidora, e a relação está tipicamente protegida pela Lei protecionista (o que será confirmado pela exposição que se segue). Todavia, existem outras situações mais complexas. Quando, por exemplo, a montadora adquire peças para montar o veí­culo, trata-se de situação na qual as regras aplicadas são as do direito comum. São típicas relações entre fornecedores partícipes do ciclo de produção, desde a obtenção dos insumos até a comercialização do produto final no mercado para o consumidor: A visualização da hipótese é simples. Estamos diante de situações cí­clicas da produção, em que no polo final do ciclo aparece alguém adquirindo o produto como "destinatário final". Porém, vou recolocar o exemplo da usina: um fazendeiro resolve transformar-se em usineiro e, para tanto, encomenda uma usina para produção de álcool. Seria esse usineiro "destinatário final" da usina? Denotaria essa relação uma típica situação protegida pelo CDC? A situação parece diversa da anterior, porque, diferentemente da montadora, que envia as peças com o automóvel para o consumidor, na produção do álcool, este vai para o consumidor, mas a usina fica. Contudo, há coisas na montadora que também não vão para o consumidor. Por exemplo, o prédio utilizado para a montagem do veículo. Nesse caso, a montadora é "destinatária final" do prédio e, portanto, consumidora? Mas não são simplesmente a usina e o prédio "bens de produção", e, assim, não se pode querer aplicar ali a lei consumerista? O problema está em que o CDC não fala em bens de produção ou de consumo. Limitou-se a dizer "consumidor" como "destinatário final" e a definir o fornecedor (no seu art. 3º). Há meios, porém, de solucionar a pendência. Antes de tentar responder, analisemos um outro exemplo, o de uma pessoa que pretende constituir-se como despachante. Para isso vai a uma loja e compra um laptop, que utilizará para o exercício de seu trabalho. É o despachante "destinatário final" do aparelho e, portanto, consumidor? Passo, agora, às respostas, segundo meu ponto de vista. Poderíamos responder, no caso do álcool,  que o usineiro é "destinatário final" da usina e, assim, aquela relação estaria protegida pelo Código. Da mesma maneira, a montadora seria "consumidora" do prédio utilizado para montagem de veículos. E, assim, resolvido estaria o caso do despachante, que é "destinatário final" do laptop. Contudo, todos esses bens são típicos "bens de produção"? O laptop pode ser e pode não ser. Os outros dois são. Seria adequado dizer, então, que o Código regula aquelas três situações? Sem dúvida que não. Em casos nos quais se negociam e adquirem bens tí­picos de produção, o CDC não pode ser aplicado por dois motivos óbvios: primeiro, porque não está dentro de seus princípios ou finalidades; segundo, porque, dado o alto grau de protecionismo e restrições para contratar e garantir, o CDC seria um entrave nas relações comerciais desse tipo, e que muitas vezes são de grande porte. A resposta para o caso da usina e da montadora é, portanto, a aplicação do direito comum: Acontece que essa resposta não resolve o problema do despachante. Quer dizer, então, que o laptop é um bem de produção, e quando ele tiver vício o despachante não poderá utilizar-se da lei 8.078/90? Ora, que diferença existe entre o despachante como pessoa jurídica, que utiliza o laptop para preencher guias, e o despachante enquanto pessoa física, que leva o aparelho para casa e escreve uma carta de amor? A solução não pode ser a mesma que a da usina e a da montadora. Tem de ser outra. O Código ajuda em parte, pois o despachante é "destinatário final", mas o bem é de produção. Para encontrarmos uma solução, precisamos utilizar certos princípios do Código e transferi-los para a noção de bens. Com efeito, o CDC regula situações em que produtos e serviços são oferecidos ao mercado de consumo para que qualquer pessoa os adquira, como destinatária final. Há, por isso, uma clara preocupação com bens típicos de consumo, fabricados em série, levados ao mercado numa rede de distribuição, com ofertas sendo feitas por meio de dezenas de veículos de comunicação, para que alguém em certo momento os adquira. Aí está o caminho indicativo para a solução. Dependendo do tipo de produto ou serviço, aplica-se ou não o Código, independentemente de o produto ou serviço estar sendo usado ou não para a "produção" de outros. A situação é clara: não se compram "usinas" para produção de álcool em lojas de departamentos, ao contrário de laptops. Para quem fabrica laptops em série e os coloca no mercado de consumo, não é importante o uso que o destinatário deles fará: pode muito bem empregá-los para a prestação de seu serviço de despachante. Não podemos esquecer que, no mesmo sentido, uma simples caneta esferográfica pode ser "bem de produção", como da mesma forma o serviço de energia elétrica é bem de produção para a montadora de automóveis. Assim, posso responder que, como o despachante adquiriu o laptop produzido e entregue ao mercado como um típico bem de consumo, a relação está protegida pelo CDC. *** Continua na próxima semana. __________ 1 Por exemplo, no Curso de Direito do Consumidor (14ª. ed., 2022. São Paulo: Saraiva).
quinta-feira, 3 de fevereiro de 2022

Os desastres naturais e a responsabilidade do Estado

Este é meu primeiro artigo do ano e, infelizmente, sou obrigado a voltar ao tema  da responsabilidade do Estado nas catástrofes climáticas. Aliás, todo início de ano as chuvas causam estragos e fazem vítimas, feridos e mortos, em dezenas de localidades brasileiras; e uma parte dessas catástrofes  são previsíveis. Os acontecimentos envolvendo o drama das pessoas nos alagamentos, deslizamentos de terras, quedas de barreiras, destruição de imóveis etc. em vários pontos do país são o retrato de uma política de omissão que, ao que tudo indica,  repetir-se-á no ano que vem, assim como já aconteceu no ano  passado e nos anteriores. Do ponto de vista jurídico, a questão principal da responsabilidade civil do Estado não envolve diretamente direito do consumidor - embora indiretamente sim, na questão da prestação dos serviços públicos essenciais. Mas, faço questão de apresentar, na sequência, um resumo dos direitos das pessoas afetadas e da responsabilidade dos agentes públicos.  A responsabilidade do Estado no caso de acidentes naturais derivados de enchentes e desmoronamentos As várias tragédias relativas a inundações provocadas por chuvas regulares e previsíveis, assim como por aquelas extraordinárias e também os desmoronamentos de encostas, prédios, casas e o soterramento de pessoas gerando mortos e feridos, são eventos de tamanha gravidade que, pode-se dizer,  passou muito da hora da tomada de posição séria pelas autoridades no que diz respeito à ocupação do solo e às necessárias ações preventivas visando à segurança das pessoas e de seu patrimônio.  De nada adianta ficar acusando as vítimas depois das ocorrências, como se vê em alguns casos, eis que, certo ou errado, elas já estavam vivendo nos locais conhecidos abertamente. Afinal, as pessoas precisam morar em algum lugar. É verdade que, quando surgem eventos climáticos não previstos, como, por exemplo, chuvas caindo em quantidade nunca vistas, acaba sendo possível justificar a tragédia por força do evento natural. Mas, naqueles casos em que os eventos climáticos são corriqueiros, ocorrem na mesma frequência anual e em quantidades conhecidas de forma antecipada  e, também, nas situações em que a ocupação do solo feita de forma irregular permitia prever a catástrofe, o Estado é responsável pelos danos e deve indenizar as vítimas e familiares. A legislação brasileira é clara a respeito. Lembro, pois, na sequência, um resumo dos direitos envolvidos. Responsabilidade civil objetiva A Constituição Federal estabelece a responsabilidade civil objetiva do Estado pelos danos causados às pessoas e seu patrimônio por ação ou omissão de seus agentes (conforme  § 6º do art. 37). Essa responsabilidade civil objetiva implica que não se exige prova da culpa do agente público para que a pessoa lesada tenha direito à indenização. Basta a demonstração do nexo de causalidade entre o dano sofrido e a ação ou omissão das autoridades responsáveis. Anoto que, quando se fala em ação do agente público, isto é, conduta comissiva, está se referindo ao ato praticado que diretamente cause o dano. Por exemplo, o policial que, extrapolando as medidas necessárias ao exercício de suas funções, agrida uma pessoa. Quanto se fala em omissão, se está apontando uma ausência de ação do agente público quando ele tinha o dever de exercê-la. Caso típico das ações fiscalizadoras em geral, decorrente do poder de polícia estatal. Nessa hipótese, então, a responsabilidade tem origem na falta de tomada de alguma providência essencial ou ausência de fiscalização adequada e/ou realização de obra  considerada indispensável para evitar o dano que vier a ser causado pelo fenômeno da natureza ou outro evento qualquer ou, ainda, interdição do local etc. Muito bem. Em todos esses casos de inundações, desmoronamentos, soterramentos etc. causando a morte e lesando pessoas o Estado será responsabilizado se ficar demonstrado que ele foi omisso nas ações preventivas que deveria ter tomado. Se, de fato, os agentes públicos deveriam ter agido para evitar as tragédias e não o fizeram, há responsabilidade. Tem-se que apenas demonstrar que a omissão não impediu o dano, vale dizer, a vítima ou seus familiares (em caso de morte) devem demonstrar o dano e a omissão para ter direito ao recebimento de indenização.  Caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima Antes de prosseguir, lembro que o Estado não responderá nas hipóteses de caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima ou terceiros. No entanto, os eventos da natureza que se caracterizam como fortuito são os imprevisíveis, tais como terremotos e maremotos e até mesmo chuvas e tempestades, mas desde que estas ocorram fora do padrão sazonal e conhecido pelos meteorologistas. Reforço esse último aspecto: chuvas sazonais em quantidades previsíveis não constituem caso fortuito porque as autoridades podem tomar as devidas cautelas para evitar ou, ao menos, minimizar os eventuais danos. A força maior, como é sabido, é definida como o evento que não se pode impedir, como por exemplo, a eclosão de uma guerra. E a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, como a própria expressão contempla é causa excludente da responsabilidade estatal porque elimina o nexo de causalidade entre o dano e a ação ou omissão do Estado. Aqui dou ênfase ao que importa: a exclusão do nexo e, consequentemente, da responsabilidade de indenizar nasce da exclusividade da culpa da vítima ou do terceiro.  Se a culpa da vítima for concorrente, ainda assim o Estado responde, embora, nesse caso, deva ser levado em consideração o grau da culpa da vítima para fixar-se indenização em valor proporcional. Dou como exemplo de culpa concorrente, o da construção de uma casa que exigia a tomada de certas medidas de segurança que foram desprezadas pelo agente de fiscalização e, também, pela vítima. ***  Torço para que, no próximo ano, eu possa começar a escrever meus artigos com algo mais ameno.
quinta-feira, 16 de dezembro de 2021

A parábola do Semeador

A parábola do Semeador é uma das poucas da qual o próprio Mestre deu explicação sobre seu sentido, a pedido de seus discípulos. Ela está em Mateus, em Marcos e em Lucas. Segue o texto de Marcos: "O semeador saiu a semear; quando semeava, uma parte da semente caiu à beira do caminho, e vieram as aves e comeram-na. Outra parte caiu nos lugares pedregosos, onde não havia muita terra; logo nasceu, porque a terra não era profunda, e tendo saído o sol, queimou-se; e porque não tinha raiz, secou-se. Outra caiu entre os espinhos; e os espinhos cresceram, e sufocaram-na, e não deu fruto algum. Mas outras caíram na boa terra e, brotando e crescendo, davam fruto, um grão produzia trinta, outro sessenta e outro cem. Quem tem ouvidos para ouvir, ouça." (Marcos 4:3-9) Jesus contou essa Parábola quando discursou para uma grande multidão à beira-mar. Ele entrou num barco e a multidão ficou em pé na praia escutando suas palavras, mas explicou seu significado apenas aos seus discípulos.  Apesar da parábola apresentar um terreno material, ela simboliza um mundo espiritual. O terreno da alma humana. Ela cuida do livre-arbítrio. Cabe ao ser humano, com seu ato livre, aceitar, de forma incondicional, a semente que Deus manda. O campo fértil onde a semente pode ser plantada é o coração humano.  Eis a explicação de Jesus: Quando alguém ouve a mensagem do reino, mas não entende, o maligno vem e arrebata o que foi semeado em seu coração, tal como as aves comem as sementes que caem pelo caminho. Já o solo rochoso no qual algumas sementes caíram, representa aquela pessoa que, ao ouvir a mensagem, rápida e impulsivamente a recebe com alegria. Mas pela falta de raiz, isso dura pouco tempo. Logo que surge a aflição ou alguma perseguição por causa da mensagem, essa pessoa se ofende e a abandona. Há também aquela pessoa que ouve a mensagem, mas as preocupações deste mundo e a sedução das riquezas impedem que a aceite, tornando-a infrutífera. Essa é aquela que foi semeada entre os espinhos. Por fim, o exemplo da semente que foi semeada em bom solo representa aquele indivíduo que ouve e atende a mensagem. Daí, surge o fruto, produzindo, em um caso, a cem, noutro, a sessenta, e noutro, a trinta. A Parábola do Semeador traz lições muito importantes. Ela ensina que a semente do Evangelho alcança diferentes solos e apresenta resultados distintos em cada um deles. Algumas pessoas possuem um coração insensível que não responde positivamente ao convite do Evangelho. Essas pessoas nem mesmo refletem na mensagem anunciada. Outras possuem um coração impulsivo e no calor da emoção acabam recebendo superficialmente a mensagem. Uma vez que a emoção passa, essas pessoas voltam à sua antiga vida, muitas vezes em pecado. Outras pessoas possuem um coração muito ocupado com as coisas desta vida. Ludibriadas com desejos terrenos e ilusões de riquezas, essas pessoas desprezam o verdadeiro tesouro que poderiam encontrar. O que eu posso dizer? Sejamos nós como aquelas pessoas que possuem um coração bem preparado, um coração que responde positivamente à Palavra de Deus. Cabe a nós, ao recebermos essa Palavra, plantá-la no coração, fazendo-a germinar. Essa é nossa responsabilidade. Essa frutificação é a marca do verdadeiro cristão. Desejo Boas Festas para todas as leitoras e todos os leitores.
quinta-feira, 9 de dezembro de 2021

O abuso contra os consumidores continua

Eu pensava que no século XXI e mais ainda em 2021, nesta nossa sociedade capitalista, os empresários já tivessem aprendido a respeitar os direitos dos consumidores. Respeitar o consumidor, na verdade. Deviam ter apreendido que essa seria uma fórmula melhor de oferta de produtos e serviços e que isso geraria boas vendas. Houve avanços, admito. Alguns fornecedores modificaram o comportamento e conseguem atrair o consumidor sem violar seus direitos. Mas, infelizmente ainda há muitos abusos. Hoje comento um deles. O da venda de produtos via web com limitação dos meios de pagamento. Existem sites de vendas que não permitem que o consumidor escolha o melhor meio para pagar sua compra. Não oferecem a forma de pagamento via boleto bancário, aceitando apenas o uso do cartão de crédito, o que, evidentemente, é abusivo. Em primeiro lugar, diga-se que essa limitação viola o princípio da igualdade, pois há consumidores que não tem cartão de crédito. Depois, ter cartão de crédito é opção do consumidor. Nunca uma obrigação. E seu uso é opcional, jamais obrigatório. Quem escolhe a forma de pagamento, obviamente, é o consumidor! Digo mais: a utilização do boleto deve ser a primeira alternativa oferecida ao consumidor. As demais é que podem ser oferecidas como opção. O boleto permite, inclusive, que o consumidor que não tenha conta bancária possa fazer a compra e pagar em casas lotéricas ou nas agências dos bancos. Por isso, não oferecer a alternativa de pagamento via boleto bancário viola abertamente o direito do consumidor. Trata-se de prática abusiva, proibida pela lei. O Código de Defesa do Consumidor é claro nesse sentido. Vejamos. As chamadas "práticas abusivas" são ações e/ou condutas que, uma vez existentes, caracterizam-se como ilícitas, independentemente de se encontrar ou não algum consumidor lesado ou que se sinta lesado. São ilícitas em si, apenas por existirem de fato no mundo fenomênico. A ideia da abusividade tem relação com a doutrina do abuso do direito. A constatação de que o titular de um direito subjetivo pode dele abusar no seu exercício acabou levando o legislador a tipificar certas ações como abusivas. Pode-se definir o abuso do direito como o resultado do excesso de exercício de um direito, capaz de causar dano a outrem. Ou, em outras palavras, o abuso do direito se caracteriza pelo uso irregular e desviante do direito em seu exercício, por parte do titular. Para a hipótese em exame, a tipificação da conduta abusiva está prevista no inciso V do artigo 39 do CDC, nesses termos: "Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...) V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;" Logo, basta uma simples leitura do texto para verificar-se que vender produtos pela web/internet sem oferecer a alternativa de pagamento do preço via boleto bancário é prática abusiva, eis que impõe ao consumidor vantagem manifestamente excessiva. Aliás, se o consumidor não quiser ou não puder usar o cartão, fica impedido de fazer a compra. Algo absurdo. E, incrivelmente, não gera a venda querida... Será que um dia, aprenderão a respeitar o consumidor e a se beneficiar disso?    
quinta-feira, 2 de dezembro de 2021

Black Friday: O processo de controle do consumidor

Em matéria de capitalismo, os Estados Unidos da América são, realmente, poderosos e exemplares (e, apesar de toda resistência e atuação de outros centros importantes como é o caso da China, os EUA continuam no comando). Já de nossa parte, é fato conhecido que fomos catequizados e que adoramos copiar o que vem do estrangeiro. Passamos dezenas de anos fazendo isso e continuamos. Como já comentei aqui, somos copiadores vorazes, inclusive de leis que não nos dizem respeito - como é o caso simbólicor do regime dotal do casamento,  copiado da Europa e introduzido no vetusto Código Civil de 1916. Estamos a todo vapor com o halloween, que serve para empanturrar nossas crianças de açucares e gorduras. E, claro, acabamos de passar por mais uma edição da Black Friday. Como se sabe, o termo foi criado pelo varejo nos Estados Unidos para nomear a ação de vendas anual, que acontece sempre na última sexta-feira de novembro, após o feriado de Ação de Graças. Por lá, todo ano, o volume de vendas é muito alto, pois os descontos são realmente verdadeiros e os empresários norte americanos querem se livrar do estoque antigo e, no lugar, colocar as novas mercadorias para as vendas do período natalino que se inicia.   Mas, como não poderia deixar de ser, por aqui, nem tudo é desconto verdadeiro. Todo ano, os veículos de comunicação apontam dezenas de denúncias contra as enganações perpetradas por muitos  comerciantes, que usam uma tática antiga: aumentar o preço na véspera ou alguns dias antes e depois aplicar um desconto para chegar ao mesmo preço anterior ou próximo do que era (Aliás, prática essa que é adotada também nas liquidações sazonais). E estão utilizando, também, outras táticas ilegais. Aumentar preço num dia e oferecer desconto no dia seguinte (ou seguintes) para chegar ao mesmo preço ou próximo ao praticado anteriormente, falsificando, portanto, a existência de uma promoção ou liquidação é, como se sabe, publicidade enganosa prevista no CDC: "Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços." Além disso, o ato caracteriza o crime de publicidade enganosa: "Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva: Pena: Detenção de três meses a um ano e multa." E ainda o crime de informação falsa ou enganosa, este tanto na forma dolosa como culposa: "Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços: Pena - Detenção de três meses a um ano e multa. § 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. § 2º Se o crime é culposo; Pena: Detenção de um a seis meses ou multa." Para terminar, lembro apenas que, naturalmente, descontos são bons... Se precisamos do produto ou do serviço!
quinta-feira, 25 de novembro de 2021

A linguagem do mercado e o controle dos consumidores

Há muito tempo que se sabe que a chamada globalização é mais uma expressão inventada pelos países mais poderosos para impingir seu modo de produção e consumo para o resto da humanidade, especialmente no Ocidente, gerando riqueza (para eles) e custo (para os demais países). Antigamente, esse método chamava-se imperialismo.  Essa manipulação linguística é tão boa que pegou forte: todo mundo gostou. Os países ricos continuaram assim e os subdesenvolvidos foram "promovidos" a emergentes. Uma vitória simbólica. Vitória dos poderosos e não dos oprimidos, pois como diz o sociólogo francês Pierre Bourdieu, a base da violência simbólica está  presente nos símbolos e signos culturais, especialmente no reconhecimento tácito da autoridade exercida por certas pessoas e grupos de pessoas, como por exemplo, a mídia, a religião, a publicidade etc. Por isso, a violência simbólica propriamente dita nem é percebida como violência, mas sim como uma espécie de indicação, uma permissão ou uma proibição  desenvolvida com base em um respeito ao que "naturalmente" se faz; ela se apresenta como um modelo de conduta a ser seguida1. A produção cultural e tecnológica dos países dominantes é desenvolvida e entregue aos países emergentes (eu ia dizer "imposta", mas a aquiescência  mansa e pacífica é tamanha que sou obrigado a abandonar esse verbo autoritário). Assim, na fase da globalização, a invasão não se faz em termos de territórios, mas de mercados. Toma-se conta do polo de consumo e, na medida em que os consumidores aderem aos produtos e serviços inventados e produzidos pela indústria dominante, passam a se comportar como esses detentores do poder global querem que eles se comportem. Quanto aos produtos e serviços, vale de tudo, desde um refrigerante até os chamados "produtos culturais", tais como filmes de cinema (hollywoodianos de preferência), enlatados de tevê como séries e programas etc. E um dos modos mais eficientes de dominação é o do uso da linguagem. Para ficarmos com a posição de Bourdieu, o uso de palavras e expressões pelos dominadores (os que vêm de fora ou que estão mesmo dentro da comunidade) é um dos modos mais eficientes de controle. Meu  amigo Outrem Ego gosta muito de brincar com esse poder que a língua  estrangeira tem, especialmente, o anglicismo (que no mais das vezes aparece  escondido no termo "estrangeirismo". É que cada vez mais por aqui o estrangeirismo tem uma única origem e direção: a língua inglesa). Numa conversa com sobre o tema, ele me disse: "Minha filha me contou que seu boyfriend foi até o shopping center de bike. Ela estava lá, esperando por ele, na pista de skate, que fica em frente a um outdoor. Quando ele chegou, foi que ela reparou que ele tinha um piercing na barriga, pois estava quase sem camisa por causa do vento. Parecia até que queira fazer strip tease. Brincando, ela perguntou se ele não queria fazer de vez um topless e aproveitar para arrancar o apetrecho do umbigo e colocar um band-aid no lugar. Ele riu e disse que estava tudo bem com ele, pois tinha feito um check up recentemente. Daí eles encontraram outro casal e entraram correndo para comer numa lanchonete fast food. Ela comeu um hamburger, no qual passou ketchup e bebeu uma coca-cola light. Ele deglutiu um cheeseburger bacon e tomou um milk-shake de chocolate. De sobremesa, ela comeu um cupcake de blueberry e ele um sundae de creme. Os outros dois amigos, que sentaram na mesma mesa da praça de alimentação, haviam ido a lugares diferentes: ela foi a um restaurante self-service e de lá levou uma caesar salad e um smoothie de morango. Ele variou: pegou um tuna wrap num lugar, uma porção de onion rings em outro e bebeu um suco detox. De sobremesa, ela tomou frozen yogurt e ele um cookie de chocolate". Eu, em flash back,  voltei ao meu tempo de adolescente, quando comia hot-dog com suco natural e comia banana-split de sobremesa... De fato, a linguagem é um sistema aberto e, naturalmente, cada língua, de um jeito ou de outro, recebe influência externa. Não há necessariamente um mal nisso até porque é inevitável. Muitas vezes, inclusive, a língua pátria acaba por fazer uma adaptação. No caso brasileiro, são muitas as palavras aportuguesadas (ou abrasileiradas), tais como abajur, futebol, purê, batom, chofer, baguete, ateliê, bife, boate, sutiã etc. Mas, chama a atenção a enorme quantidade de termos em inglês que passou a fazer parte do dia a dia do mercado de consumo brasileiro, com muita naturalidade, a indicar, como acima referi, de um lado o poder de controle dos americanos e ingleses e, de outro, uma aceitação passiva do modelo. Não é pouca coisa. Junto com os termos e expressões, vêm regras e comportamentos, nem sempre declarados. Eu mesmo aqui neste espaço já fiz, por exemplo, uma análise do Halloween no Brasil e sua capacidade de influência e direção para a aquisição de produtos esdrúxulos, além de porcarias e guloseimas que só fazem mal à saúde das crianças. Uma simples passada de olhos no mercado brasileiro mostra uma interminável sucessão de termos ingleses. Nem preciso ficar na tecnologia, com iphones, smarthphones, blue-rays etc. ou nos computadores e seus inputs, outputs, backups,  mouse, scanner, software, hardware, etc. ou, ainda, na internet e redes sociais com o skype, facebook, o twitter, as hashtags etc. (Aliás, permita-me um parêntese para mostrar nossa capacidade de assimilação ligeira. Essa palavra "hashtag" tão difícil de pronunciar é usada com orgulho por locutores nas rádios...).  Por falar em rádio, há uma empresa de TI, que faz uma propaganda, na qual diz mais ou menos isso:  "Nossa empresa conta com grande portfolio de clientes, storage, data center, service desk e field services". Na área dos automóveis e demais veículos é incrível: os automóveis possuem transmissão automática H-matic com shiftronix, freios ABS, ar condicionado com AQS (Air quality control system), tração 4X4 full time, air-bags, pneus radiais com banda larga all season passenger, blue tooth, bluemediatv, bancos de couro premium,  e muitos outros adereços, em inglês, claro. O Honda Fit permite uma acomodação dos bancos da seguinte forma: modo utility, modo tall, modo long e modo refresh. Capisce? Para terminar, conto a história de um professor de Direito que, num Congresso,  assistia a uma palestra de um outro professor. Este defendia que se usassem  mais expressões em latim na comunicação jurídica, por que isso era um  bem inominável e um patrimônio a ser preservado. O citado professor discordava disso. Daí, levantou a mão, pediu a palavra e com o braço estendido ao alto disse: "Prezado colega, permita-me discordar, data máxima vênia..." E ficou lá, parado, examinando sua própria fala em silêncio! __________ 1 O Poder simbólico. Lisboa: Edições 70, passim.
quinta-feira, 28 de outubro de 2021

A criativo mercado de consumo

Atualmente fala-se bastante em fake news, como se a mentira na sociedade capitalista fosse uma novidade, mas não é. Não só nas questões que envolvem consumidor e capitalismo, mas em muitas outras como análises econômicas, pesquisas científicas, discursos políticos, promessas de candidatos etc. a falsidade tem sido propagada. Para piorar o quadro, como se sabe, estamos na época da pós-verdade, o que significa que as pessoas acreditam naquilo que querem acreditar. Isso facilita muito as coisas que envolvem falácias e mentiras, enganações explícitas e outras nem tanto. De há muito tempo que os consumeristas  descobriram que um dos fundamentos da sociedade capitalista de consumo é a mentira. Alguns setores empresariais  são desonestos na relação com seus clientes. Quem conhece um pouco de história do comércio, da indústria, da economia,  sabe muito bem que os segredos, as artimanhas, os conchavos, os acertos escusos estão na base da produção e distribuição de produtos e serviços. Transparência não é um termo muito conhecido ou utilizado e está na raiz do sistema de produção, distribuição e venda. Como diria Sócrates que aqui já referi, "mentir é pensar uma coisa e dizer outra". Parafraseando-o, posso dizer que no processo de produção capitalista se faz uma coisa, mas se mostra outra diferente. E é impressionante ver como há fornecedores que se especializaram em burlar as leis de proteção ao consumidor com o único e exclusivo objetivo de auferir lucro, mas uma espécie de lucro exagerado, sem fim. A ganância é mesmo uma das bases do sistema capitalista contemporâneo. E, atualmente,  os maiores violadores do sistema são exatamente aqueles que não precisariam fazê-lo, pois seus ganhos são por demais excessivos. Quanto aos consumidores, uma boa parte está tão absorvida pelo mundo do marketing e da publicidade, que não consegue se dar conta do que acontece. Eles vão sendo amaciados pelas imagens, textos e, muitas vezes, têm dificuldade de entender exatamente o que está sendo feito e oferecido. De fato, os fornecedores fazem esse tipo de trabalho com maestria. Dou um exemplo antigo: o das sacolinhas plásticas que passaram a não ser mais entregues gratuitamente nos supermercados do Estado de São Paulo. Com a desculpa de cuidar do meio ambiente - algo que ninguém pode ser contra - o setor supermercadista conseguiu emplacar a cobrança das sacolas que, como regra, o consumidor utiliza para levar os produtos adquiridos.  E a regra estabelecida vingou:  o consumidor tem que pagar pelas sacolinhas. E um exemplo atual: empresas produtoras de smartphone que passaram a vender aparelhos sem o carregador, pois seria a favor de um "consumo consciente". Pelo menos nesse caso, o absurdo é tão grande que os órgãos de defesa do consumidor estão agindo contra as fabricantes.
quinta-feira, 21 de outubro de 2021

Halloween: festa importada e com bugigangas

Com a volta das atividades, o mercado já se prepara para mais um dia das bruxas, que se tornou parte do calendário comercial. Retorno, pois, ao tema.                    É lugar comum perguntar: o que é bom para os norte-americanos é bom para o resto do mundo? É bom para os brasileiros? Todos sabem que os gringos adoram impor seus produtos e serviços para os consumidores dos demais países e fazem isso muito bem, utilizando-se de várias técnicas, dentre as quais a da apresentação e entrega de seus projetos e modelos culturais, seus filmes, suas músicas, seus enlatados de tevê, sua língua.... Ok! (Ops...). Mas,  no caso do Halloween, sou obrigado a reconhecer que eles não têm responsabilidade (ao menos diretamente). Fomos nós, brasileiros, que, de livre e espontânea vontade, importamos a "festividade macabra". Como já lembrei aqui neste espaço, no meu tempo de criança ou adolescente (há cerca de cinquenta anos), seria impensável um dia das bruxas no Brasil. Não sei quando começou. Mas, possivelmente, há cerca de quinze/vinte anos, mais ou menos,  alguma escola de inglês deve ter feito a programação para seguir o ritual norte-americano. Depois, no ano seguinte mais uma escola e mais outra etc. Com  a importação via tevê a cabo e também tevê aberta de, cada vez mais, filmes e mesmo programas jornalísticos que reproduzem a festa, aos poucos, os brasileiros foram se acostumando, como se ela também fizesse parte de nossa realidade. Daí, o "dia das bruxas" chegou às escolas de ensino fundamental; depois em baladas de adultos e,  enfim, na atualidade, parece que ela tem a ver conosco. Nas tevês a cabo, nos canais de programas infantis, são apresentados programas específicos somente sobre a festa. Evidentemente, o mercado, sempre de olho nas oportunidades, deu sua contribuição e eis que temos entre nós crescendo vigorosamente uma festa importada, sem qualquer fundamento cultural e mesmo sem sentido ritualístico.   E as "bruxas e bruxos" do marketing, que sempre aproveitam alguma coisa para faturar e, no caso, uma boa receita, vendem bugigangas, doces e mais porcarias para nossas crianças. Essa forma de domínio capitalista, no final do século XX e início do XXI,  passou a se imiscuir em praticamente todas as atividades humanas, transformando em evento comercial qualquer comemoração, no que, claro, contam com a ativa participação dos consumidores.  É verdade que algumas escolas, não conseguindo fugir do evento, começaram a fazer atividades didáticas e lúdicas, sem o emporcalhamento de doces e guloseimas oferecidos em grandes quantidades e sem nenhuma função de educação ou saúde. Mas, é pouco, pois, infelizmente, tudo indica que o tal dia das bruxas, famoso nos EUA, instalou-se entre nós, de forma alegremente macabra (...).                          Lembro do texto recebido por meu amigo Outrem Ego, da administração do condomínio onde ele tem uma casa de campo. Era um convite intitulado "Gostosuras ou travessuras" para as crianças darem um passeio com paradas nas casas dos condôminos e lá pedirem doces. E estava escrito que no final do passeio haveria "a baladinha e o labirinto do terror". Eu, naquela oportunidade, insisti com ele que nossas comemorações de Páscoa e Natal, por exemplo, também são importadas. Ele concordou, mas esperava que nos dias atuais fosse mais difícil que se implantasse entre nós algo sem ligação cultural ou base social apenas e tão somente visando às vendas de produtos. "No caso, venda de doces e porcarias". Bem, no caso das comidas, até o Natal mereceu uma adaptação. Por muitos anos - e ainda até hoje - nas comemorações natalícias, em pleno verão tropical e escaldante, são ingeridas comidas gordurosas, doces etc., alimentos típicos de lugares frios, de onde a festa foi importada. E o coitado do Papai Noel é obrigado a trajar aquela roupa quente no calor de mais de 30 graus. O consolo é que, pelo menos, o Natal traz algum alento, especialmente para os que se lembram que nesta data é celebrado o nascimento de Jesus Cristo.  Realmente, a conscientização a respeito do controle exercido pelo mercado ainda é pequena. O consumidor, considerado como tal, aos poucos, passou a reclamar e reivindicar direitos. Mas, ainda não consegue compreender exatamente por que participa de certos eventos ou gasta seu dinheiro adquirindo produtos e serviços. Essa questão do Halloween no Brasil oferece uma boa oportunidade para o exame de como as coisas são feitas. Se ainda existisse algum significado simbólico ou ritualístico na festa, vá lá. Mas nem as crianças-vítimas ou seus pais sabem do que se trata. É apenas um momento de gasto inútil de dinheiro em fantasias, doces e gorduras, contribuindo para cáries e para a obesidade infantil.
quinta-feira, 14 de outubro de 2021

Dia das crianças: momento para reflexão

Nesta semana, comemorou-se, mais uma vez, o dia das crianças. Com a trégua da pandemia, os pais voltaram às compras ou adquiriram presentes pela web mesmo. Eu, mais uma vez, vou aproveitar a data para propor uma reflexão sobre o tema.                           Nós, adultos,  em matéria de consumo, estamos praticamente perdidos nesta sociedade capitalista que tudo produz e que tudo vende, amparada, sustentada e auxiliada pelo marketing moderno com suas técnicas de ilusão e controle.  Para o adulto, o horizonte possível de liberdade desse enredo assustador que nos obriga a consumir, consumir e consumir é o da tomada de consciência do processo histórico, que se instituiu a partir das chamadas revoluções burguesa e industrial e que vem sendo vendida como um projeto de liberdade.  Falsa liberdade, na medida em que quase todo seu exercício se resume a adquirir produtos e serviços cuja escolha é limitada àquilo que é decidido unilateralmente pelos fornecedores. Vamos, pois, alguns de nós adultos, lutando contra o poder opressivo do mercado e outros nem se dando conta desse aprisionamento. Muito bem. Pergunto: é esse o futuro que desejamos para nossas crianças? É esse tipo de sociedade que queremos manter para que elas vivam quando crescerem? Uma sociedade em que os indivíduos se medem pelo que possuem, pelo poder de compra, pelo que podem ter e não por aquilo que são? Claro que nem toda culpa é do mercado, mas com certeza o modelo que faz com que o indivíduo se aliene nas compras e acredite nas promessas da publicidade, o atordoa de tal modo que ele, jogado à própria individualidade, não sabe como agir. E as crianças, como estão posicionadas nesta sociedade capitalista? Como é que elas recebem o espetacular assédio do marketing e suas armas? Certamente, com mais influência que em relação aos adultos. Mas, claro, há muitos pais absorvidos por todas as formas de consumo e que, inclusive, utilizam-se do próprio mercado para controlar seus filhos, o que é uma pena. Não que seja fácil. Ainda que, por exemplo, os pais tenham o costume de limitar a exposição de seus filhos à tevê, basta um pouco de tempo para a percepção do ataque (uma verdadeira guerra de anúncios invade a sala ou o quarto em poucos minutos!). E, mesmo que o filho ou a filha tenham seu tempo limitado de uso do smartphone ou da internet, são suficientes também apenas alguns minutos para a explosão de ofertas. E, se não bastasse isso, há toda a sedução do merchandising feito em programas de tevê, filmes de cinema, vídeo e até teatro infantil nacional ou importado, o apelo dos colegas de escola, dos parentes, das lojas nos shopping-centers, pois, afinal vive-se na cidade entre as demais pessoas, o contato é inevitável e não há mesmo nada de errado em frequentar shoppings, cinemas, teatros, viajar, assistir tevê etc. Não é mesmo fácil. Mas, é lição de casa que precisa ser feita. Cabe aos pais e somente a eles decidir o que comprar para seus filhos. É preciso explicar aos menores a desnecessidade da aquisição da maior parte das bugigangas que são oferecidas; é salutar que se explique aos filhos o que realmente importa, o que de fato tem valor permanente. Tem-se que mostrar para  as crianças, com os próprios exemplos vividos por elas, a inutilidade da maior parte de seus produtos. É comum que as crianças que recebam muitos brinquedos, logo se desinteressem da maior parte deles. Pode ser um bom precedente para mostrar a desimportância de ter muitas coisas ao mesmo tempo. E, evidentemente, cabe aos pais dizer não. A criança pode até se frustrar, mas será por algo válido, uma boa experiência que ela levará consigo, pois na vida adulta ela perceberá que a frustração é um elemento comum no jogo social. Os pais são, pois, os primeiros responsáveis por alertar seus filhos contra o assédio feito pelo marketing infantil hoje tão sofisticado e difundido.  Cabe a eles, desde logo, ensinar aos filhos como se deve decidir para comprar produtos e serviços. Qual deve ser a função do produto, seja ele um brinquedo ou uma roupa. Que se deve comprá-los sem exagero.  As crianças, se pudessem, agradeceriam as lições.
Quando vejo a discussão a respeito da política de preços da Petrobrás sempre lembro que no Brasil temos uma legislação específica para empresas como ela. Volto, assim, ao tema, eis que, ao que parece, não se tem levado em consideração vários aspectos que envolvem nossa querida estatal. Inicialmente, lembro: a Petrobrás não é uma empresa privada, que está no mercado para agir livremente obtendo o maior lucro possível a qualquer custo e independentemente das consequências de seus atos e estratégias. Não! Ela é uma empresa pública: uma sociedade de economia mista. E como tal, tem outros deveres, outras funções muito diversas, das que têm as empresas privadas. A sociedade de economia mista (SEM), como se sabe, integra a Administração Pública Indireta. Apesar disso, é, por força de lei, pessoa jurídica do direito privado sob a forma de Sociedade Anônima, regulada e estabelecida, pois, pela Lei das S.A. A SEM pode tanto explorar atividade econômica tipicamente privada de produção ou comercialização de produtos, como pode prestar serviços públicos. Mas isso não quer dizer que uma SEM -- a Petrobrás, por exemplo -- deva atuar no mercado como uma mera empresa privada, visando exclusivamente ao lucro, utilizando de métodos capitalistas tradicionais (e, muitas vezes, altamente reprováveis) apenas e tão somente por estar estabelecida como S.A. Seus limites estão estabelecidos no próprio texto constitucional. Com efeito, o caput do artigo 173 estabelece o imperativo de segurança nacional e de interesse coletivo: "Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei" O § 1º do mesmo artigo, por sua vez, permite, como acima referi, a exploração da atividade privada e a da prestação de serviços públicos: "§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:..." Também como afirmei, a SEM tem características de pessoa jurídica de direito privado, o que está firmado no inciso II desse mesmo § 1º: "II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;" Todavia, a SEM mantém características próprias das pessoas jurídicas de direito público, tais como a fiscalização pelo Estado e pela sociedade, além da exigência de licitação para contratação de obras, serviços, compras e alienações de bens,  conforme fixado nos incisos I e III do mesmo §: "I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;                          III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;" Além disso,  ela deve se valer de concursos públicos para contratação de seus empregados (art. 37, incisos I e II da CF). Muito bem. É preciso admitir que algo tão importante como o preço dos combustíveis deve ser estabelecido não apenas com os problemas enfrentados no momento presente, mas também levando-se em consideração as consequências futuras. Não parece um equilíbrio fácil de se obter, mas que deve ser buscado de algum modo. Obviamente, não estou dizendo que a SEM pode ser usada para fins diversos daqueles para os quais foi criada. Ao contrário, quando isso ocorre, trata-se de abuso de direito. Esse abuso é caracterizado, por exemplo,  quando o acionista controlador, valendo-se de sua posição privilegiada, busca atingir objetivo estranho ao do objetivo legal estabelecido na empresa. Nesse caso, há desvio de finalidade. Há também abuso no exercício do poder, quando são ultrapassados os limites impostos por seu fim econômico ou social ou mesmo quando há violação ao princípio da boa-fé objetiva e até aos bons costumes. Mas, realço. Se, de um lado, há desvio ilegal quando o acionista controlador esquece que a SEM é uma empresa privada com fins econômicos específicos e somente age em função do bem comum ou social, de outro, a busca apenas do lucro como se fosse uma empresa privada comum é também um desvio ilegal. É do equilíbrio entre essas duas situações, legalmente estabelecidas,  que se pode identificar uma boa e correta administração de uma SEM. Esse deve ser o objetivo da administração de uma Sociedade de Economia Mista: estabelecer de forma clara e equilibrada a relação entre o interesse público e o privado. Aliás, se é para agir como se a SEM fosse uma empresa privada comum, ter-se-ia que, antes, alterar o texto constitucional. Quem diz que uma empresa como a Petrobrás pode agir sem esse freio legal, desconhece ou desconsidera as normas existentes. Sei, claro, que não é fácil obter esse equilíbrio entre o interesse público e o privado, mas pergunto, como já fiz antes aqui neste espaço: não é por isso que os dirigentes dessas empresas ganham vultosos salários? Para fazer jus aos polpudos vencimentos, não devem, eles, cumprir os comandos legais?  
Continuo a comentar aspectos da lei 14.181, que introduziu no Código de Defesa do Consumidor uma série de normas visando aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e dispôs sobre a prevenção e o tratamento do superendividamento. Cuido, hoje, do processo de revisão no caso da recuperação judicial do consumidor superendividado. A norma do art. 104-B diz que se não houver êxito na conciliação em relação a quaisquer credores, o juiz, a pedido do consumidor, instaurará processo por superendividamento para revisão e integração dos contratos e repactuação das dívidas remanescentes mediante plano judicial compulsório e procederá à citação de todos os credores cujos créditos não tenham integrado o acordo porventura celebrado. Ou seja, a conciliação pode se dar com todos os credores ou apenas parcialmente. O procedimento litigioso será instaurado contra todos (no caso da conciliação restar 100% infrutífera) ou contra apenas aqueles credores que não firmaram o acordo. O prazo para defesa é de 15 dias sendo que o credor poderá juntar documentos e deve indicar as razões para não ter aceito o plano de repactuação. O Juiz poderá nomear administrador para a fixação do plano de repactuação, desde que sem ônus para as partes. Caberá ao administrador apresentar plano de pagamento contemplando medidas que atenuem os encargos existentes. De todo modo, esse plano compulsório tem limites próprios: a) deve garantir o valor do principal devido, corrigido monetariamente pelos índices oficiais; b) preverá a liquidação total da dívida após a quitação do plano de pagamento firmado consensualmente (na audiência de conciliação regulada pelo art. 104-A) em, no máximo, 5 anos; c) a primeira parcela será devida no prazo máximo de 180 dias, contado da data da homologação judicial; o restante do saldo será devido em parcelas iguais, mensais e sucessivas. Anoto, também, que a nova norma (no art. 104-A) permitiu que os órgãos públicos integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor possam, facultativa e concorrentemente, participar da fase conciliatória e preventiva do processo de repactuação de dívidas. Aliás, poderá fazê-lo mesmo sem a intervenção do Poder Judiciário. Isso porque a lei permite que a conciliação possa ser feita por intermédio de convênios específicos celebrados entre esses órgãos e as próprias instituições credoras ou suas associações. Como se sabe, integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), os Procons, o Ministério Público, a Defensoria Pública e as entidades civis de defesa do consumidor. Esses órgãos têm competência concorrente e atuam de forma complementar para receber denúncias, apurar irregularidades e promover a proteção e defesa dos consumidores. As entidades civis desenvolvem importante papel na proteção e defesa do consumidor. No entanto, para os fins de conciliação no processo de repactuação de dívidas a norma as deixou de fora. Somente os órgãos públicos poderão fazê-lo. Para deixar aqui consignadas as atribuições de cada um deles, lembro que os Procons são órgãos estaduais e municipais de proteção e defesa do consumidor, criados especificamente para este fim, com competências, no âmbito de sua jurisdição, para exercer as atribuições estabelecidas pelo CDC. São, portanto, órgãos que atuam no âmbito local, atendendo diretamente os consumidores e monitorando o mercado de consumo de seu território, tendo papel fundamental na execução da Política Nacional de Defesa do Consumidor. O Ministério Público e a Defensoria Pública, no âmbito de suas atribuições, também atuam na proteção e na defesa dos consumidores e na construção da Política Nacional das Relações de Consumo. O Ministério Público, de acordo com sua competência constitucional, além de fiscalizar a aplicação da lei, instaura inquéritos e propõe ações coletivas. E a Defensoria, além de propor ações, defende os interesses dos desassistidos, promovendo acordos e conciliações.  A conciliação poderá ser feita de forma global, a partir de reclamações individuais do consumidor. Neste caso, o órgão público designará audiência global de conciliação com todos os credores. No acordo firmado perante esses órgãos deverá necessariamente constar a data a partir da qual será providenciada a exclusão do consumidor dos bancos de dados e dos cadastros de inadimplentes, bem como o condicionamento de seus efeitos à abstenção, pelo consumidor, de condutas que importem no agravamento de sua situação de superendividamento, especialmente a de contrair novas dívidas.
quinta-feira, 2 de setembro de 2021

A conciliação judicial no superendividamento

Continuo a comentar aspectos da lei 14.181, que introduziu no Código de Defesa do Consumidor uma série de normas visando aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e dispôs sobre a prevenção e o tratamento do superendividamento. Cuido, hoje, da conciliação judicial no superendividamento. O consumidor superendividado poderá ir a Juízo requerer uma espécie de recuperação judicial, conforme previsto no artigo 104-A. Penso que, certamente, antes do ingresso do pedido, o consumidor deverá ter orientação jurídica (de advogado e/ou órgão de proteção ao consumidor) e, também, de contador ou perito contábil. Isso porque a norma permite proposta de repactuação das dívidas para um prazo de até 5 anos. Além disso, há de ser preservado o mínimo existencial (que como demonstrei aqui na coluna de 15-7-21, exige melhor detalhamento1). E, a proposta, que envolve todos os credores, além de tudo, deve respeitar as garantias e as formas de pagamento originalmente pactuadas. Nada muito fácil de ser feito, especialmente, envolvendo interesses de credores diversos que, por sua vez, venderam produtos e serviços diversos, com preços e prazos de pagamento diversos. Examinado o pleito, o juiz poderá instaurar o processo de repactuação de dívidas visando realizar a audiência conciliatória. Não é uma conciliação simples de ser executada ainda que as intenções sejam legítimas. O credor, por sua vez, tem obrigação de comparecer à audiência de conciliação ou enviar procurador com poderes para transigir, sob pena de suspensão da exigibilidade do débito existente e interrupção da contagem dos encargos da mora. Além disso, se o consumidor souber o montante devido a este credor que não compareceu nem se fez representar, ele (o credor) estará sujeito ao plano de pagamento que vier a ser fixado, mas receberá seu crédito somente após o pagamento feito aos demais credores que compareceram à audiência. A norma fala também do óbvio. Diz que havendo "conciliação, com qualquer credor, a sentença judicial que homologar o acordo descreverá o plano de pagamento da dívida e terá eficácia de título executivo e força de coisa julgada", algo natural e decorrente da sentença. De todo modo, a norma também impõe que a conciliação seja feita com certos parâmetros. Da sentença devem constar: a) as medidas de dilação dos prazos de pagamento e de redução dos encargos da dívida ou da remuneração do fornecedor e todas as demais alternativas negociadas visando o pagamento da dívida; b) referência à suspensão ou à extinção das ações judiciais em curso; c) a data a partir da qual será providenciada a exclusão do consumidor de bancos de dados e dos cadastros de inadimplentes. Esses elementos decorrem do estado de endividamento do consumidor no momento da conciliação. Mas, além deles, deve constar ainda da sentença a determinação para que o consumidor não faça novas transações nem se comporte de modo que possa gerar o agravamento de sua situação de superendividamento. E essa determinação é condicionante: o pacto amigável homologado tem seus efeitos ligados à essa abstenção do consumidor devedor. Importante realçar que nem todas as dívidas estão sujeitas à repactuação. São excluídas as operações oriundas de dívidas provenientes de contratos de crédito com garantia real, de financiamentos imobiliários e de crédito rural. E estão excluídas também aquelas operações celebradas "dolosamente pelo consumidor, que as realizou sem o propósito de realizar o pagamento". Essa situação fatalmente exigirá apuração judicial, nem sempre fácil de executar. Por fim, a norma deixa claro que o pedido de repactuação não importa em declaração de insolvência civil e que somente poderá ser repetido após decorrido o prazo de 2 (dois) anos, contado da liquidação das obrigações previstas no plano de pagamento orginalmente homologado. ____________ 1 ABC do CDC de 15-7-21, in Migalhas.com.br.
quinta-feira, 26 de agosto de 2021

As novas práticas abusivas

Continuo a comentar aspectos da lei 14.181, que introduziu no Código de Defesa do Consumidor uma série de normas visando aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e dispôs sobre a prevenção e o tratamento do superendividamento. Cuido, hoje, das novas práticas abusivas. Com efeito, O artigo 54-G trouxe novas práticas abusivas, além daquelas já previstas no artigo 39. Dispôs, exemplificativamente, que é vedado ao fornecedor do produto ou do serviço que envolva crédito, o seguinte: a) realizar ou proceder à cobrança ou ao débito em conta de qualquer quantia que houver sido contestada pelo consumidor em compra realizada com cartão de crédito ou similar, enquanto não for adequadamente solucionada a controvérsia, desde que o consumidor haja notificado a administradora do cartão com antecedência de pelo menos 10 (dez) dias contados da data de vencimento da fatura, vedada a manutenção do valor na fatura seguinte e assegurado ao consumidor o direito de deduzir do total da fatura o valor em disputa e efetuar o pagamento da parte não contestada, podendo o emissor lançar como crédito em confiança o valor idêntico ao da transação contestada que tenha sido cobrada, enquanto não encerrada a apuração da contestação. Essa situação não é incomum e envolve compras não efetuadas, lançamentos de valores equivocados, cobrança de despesas e taxas indevidas etc. O conflito, se não resolvido amigavelmente, acaba indo ao Judiciário ou mesmo aos órgãos de proteção ao consumidor. É algo que sempre ocorreu e, tendo em vista a razoabilidade da demanda, muitos casos são resolvidos de forma direta e amigável ou por intermédio dos órgãos de proteção ao crédito ou mesmo pela via judicial. De todo modo, é bom que a lei expressamente assim o estabeleça. b) recusar ou não entregar ao consumidor, ao garante e aos outros coobrigados cópia da minuta do contrato principal de consumo ou do contrato de crédito, em papel ou outro suporte duradouro, disponível e acessível, e, após a conclusão, cópia do contrato. A determinação já está fixada no artigo 54-D, de modo que nem precisaria estar aqui transcrita como prática abusiva. c) impedir ou dificultar, em caso de utilização fraudulenta do cartão de crédito ou similar, que o consumidor peça e obtenha, quando aplicável, a anulação ou o imediato bloqueio do pagamento, ou ainda a restituição dos valores indevidamente recebidos. Tema que exigirá algum tipo de produção de prova, ainda que em fase amigável. De todo modo, quando a fraude for evidente, o fornecedor não poderá impedir ou dificultar a anulação da operação e/ou o imediato bloqueio do pagamento e, ainda, deverá devolver ao consumidor os valores indevidamente recebidos. O §1º do art. 54-G estipula uma ação ao fornecedor no que diz respeito aos empréstimos consignados. Como se sabe, o empréstimo consignado ou crédito consignado é aquele em que o modo de pagamento é efetivado de maneira indireta todos os meses, com a dedução do valor a receber pelo consumidor. Esse empréstimo pode ser feito por consumidores que possuam vínculo de empregado do setor privado ou já aposentados pelo INSS. A principal diferença do empréstimo consignado das demais formas de empréstimo é que suas parcelas são pagas por intermédio do desconto na folha de pagamento ou do benefício da aposentadoria. A norma fala que a formalização do contratação do empréstimo e a entrega da cópia do contrato relativo ao empréstimo consignado somente poderá ocorrer após a obtenção de informação oferecida pela fonte pagadora, da existência da margem consignável, que é de 35% (trinta  e cinco porcento)  da renda mensal líquida, sendo 30% para empréstimos consignados e 5% para uso de cartão de crédito consignado. Por fim, a norma fala novamente que o fornecedor deve oferecer previamente ao consumidor as informações estipuladas nos artigos 52 e 54-B, além de cópia do contrato após sua conclusão. Mera repetição de regra já firmada.
Continuo a comentar aspectos da lei 14.181, que introduziu no Código de Defesa do Consumidor uma série de normas visando aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e dispôs sobre a prevenção e o tratamento do superendividamento. Cuido, hoje, da parceria entre o fornecedor vendedor ou prestador do serviço e o fornecedor do crédito para a realização da transação. Com efeito, a norma do artigo 54-F coloca expressamente algo que sempre decorreu desse tipo de operação: a solidariedade entre o vendedor/prestador do serviço e o agente financiador da operação. É que sem o financiamento a transação não poderia ser efetivada. De todo modo, agora não há mais nenhuma possibilidade de discussão a respeito, pois a norma é expressa em dizer que são conexos, coligados ou interdependentes o contrato principal de fornecimento de produto ou serviço e os contratos acessórios de crédito que lhe garantam o financiamento quando o fornecedor de crédito recorrer aos serviços do fornecedor de produto ou serviço para a preparação ou a conclusão do contrato de crédito e quando oferecer o crédito no local da atividade empresarial do fornecedor de produto ou serviço financiado ou onde o contrato principal for celebrado. São típicas situações corriqueiras de compra e venda de produtos e serviços, cujos preços são pagos a prazo e feitas diuturnamente nos estabelecimentos comerciais ou via web/internet. A norma faz referência ao direito ao arrependimento previsto no art. 49 do CDC1, a cujos comentários remetemos o leitor. De todo modo, lembro que, evidentemente, no caso de exercício do direito de arrependimento sempre foi natural que o contrato principal fosse extinto assim como o contrato de financiamento garantiu a compra, quer fosse empréstimo, uso de cartão de crédito etc. Não teria, nem tem, nenhum sentido lógico ou jurídico extinguir o contrato principal com a devolução do produto adquirido e manter o contrato de crédito para o consumidor continuar pagando por algo que não adquiriu de fato. A esse respeito, ver meus comentários no subitem  35.11 supra. Além dessa explícita garantia em relação ao arrependimento, agora colocada no CDC,  a nova norma também fixou os mesmos direitos para o caso de inexecução de qualquer das obrigações do fornecedor do produto ou do serviço. Vale dizer, o consumidor poderá requerer a rescisão do contrato contra o fornecedor do crédito. E a lei até apontou duas situações: contra o portador do cheque pós-datado emitido para aquisição do produto ou do serviço e contra o administrador ou emitente do cartão de crédito ou similar, desde que  "o cartão de crédito ou similar e o produto ou o serviço forem fornecidos pelo mesmo fornecedor ou por entidades pertencentes a um mesmo grupo econômico", uma limitação que não precisaria existir. Por fim, a lei garantiu ao fornecedor do crédito nos casos de arrependimento ou inexecução, o direito de receber de volta os valores entregues inclusive com os tributos que foram pagos, o que também decorre logicamente da situação jurídica efetivada. __________ 1 Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.
Continuo a comentar aspectos da lei 14.181, que introduziu no Código de Defesa do Consumidor uma série de normas visando aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e dispôs sobre a prevenção e o tratamento do superendividamento. Cuido, hoje, das novas regulações da conduta do fornecedor direto e de seus parceiros. Com efeito, a regra do art. 54-D fixou alguns novos padrões de conduta para o fornecedor direto e de seus parceiros. Dispôs que deve ser informado e esclarecido "adequadamente o consumidor, considerada sua idade, sobre a natureza e a modalidade do crédito oferecido, sobre todos os custos incidentes, observado o disposto nos arts. 52 e 54-B deste Código, e sobre as consequências genéricas e específicas do inadimplemento". Cita novamente "idade", como se isso significasse de per si, algum elemento essencial. Naturalmente, só os maiores de idade podem transacionar sem representação ou assistência. Logo, não está falando dos menores. Tudo indica que  a norma esteja referindo, mais uma vez, o consumidor idoso. Repito: como ser idoso não é ser doente ou incapaz, tudo dependerá da situação concreta a ser examinada. A questão não é a idade, mas a capacidade de compreensão, a vulnerabilidade específica. No mais, a regra apenas manda que seja informado e esclarecido de forma clara e objetiva a natureza do crédito, os custos envolvidos, os demais dados já designados pelos artigos 52 e 54-B e, ainda, as consequências do inadimplemento, tanto em geral como para o caso específico daquela contratação.  Na sequência a norma, surpreendentemente, diz que o fornecedor deve "avaliar, de forma responsável, as condições de crédito do consumidor, mediante análise das informações disponíveis em bancos de dados de proteção ao crédito, observado o disposto neste Código e na legislação sobre proteção de dados." Bem, aqui volta a questão da consulta ou não aos cadastros de inadimplentes para a oferta de crédito e empréstimo. A norma fala "de forma responsável". O que será que ela quer dizer? Que o agente financeiro não deve ser "irresponsável" com o risco de seu negócio? Não parece ser isso, pois a norma que evitar o superendividamento. Logo, seria uma "irresponsabilidade" para que o consumidor não se superendivide. Mas, digo de novo: o risco de fazer o empréstimo e não receber de volta o valor emprestado é do agente financeiro. E, de outro lado, pode estar um consumidor que necessite urgentemente da importância. Ao invés de beneficiar esse consumidor que precisa, a norma irá prejudicá-lo. Além disso,  a nova norma manda identificar o agente financiador e entregar cópia do contrato ao consumidor, seu garante e demais coobrigados. E por fim, coloca uma punição ao fornecedor que não cumprir as regras estabelecidas nos artigos 52, 54-C  e 54-D, que dependerá também de apuração do caso concreto, eis que aponta para a condição de gravidade da conduta do fornecedor e das possibilidades financeiras do consumidor. A punição será a da redução de juros e custos e, ainda, da dilação de prazo para pagamento dos valores devidos, além de eventual pagamento de indenização por perdas e danos morais e patrimoniais. Tudo a exigir, portanto, ação judicial, na qual os elementos sejam avaliados pelo magistrado.  *** No próximo artigo, continuarei os comentários sobre as novas regras.
Continuo a comentar aspectos da lei 14.181, que introduziu no Código de Defesa do Consumidor uma série de normas visando aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e dispôs sobre a prevenção e o tratamento do superendividamento. Cuido, hoje, dos novos limites impostos aos fornecedores na oferta de crédito. Como mostrei nos comentários anteriores, o CDC já contemplava uma série de comandos para que o fornecedor pudesse oferecer créditos e empréstimos no art. 52. Agora, a regra do art. 54-C fixou alguns novos limites para os fornecedores no anúncio e oferta de crédito. Começo por essas duas: a) está proibido de indicar que a operação de crédito poderá ser concluída sem consulta a serviços de proteção ao crédito ou sem avaliação da situação financeira do consumidor; b) não pode ocultar nem dificultar a compreensão sobre os ônus e os riscos da contratação do crédito ou da venda a prazo. A primeira, ainda que possa, de fato, impedir que o consumidor já endividado possa se endividar mais ainda, na prática irá retirar uma forma de entrega de crédito ou empréstimo que aquele que já estivesse numa situação ruim e que pudesse  conseguir levantar  algum dinheiro no mercado ou crédito para alguma compra. Lembro que era - e sempre foi - risco do fornecedor oferecer crédito para consumidores em situação ruim de crédito. Se um banco quer entregar dinheiro para alguém que é inadimplente, negativado e, também,  que não tem condições de pagar as prestações (antigas e as novas) quem terá grande chance de perder algo é o próprio banco... É verdade que o consumidor se endividará mais. Todavia, conseguiria algum folego para poder tocar sua vida (e o risco, repito, seria integralmente do credor). Agora, na prática,  essa proibição legal impedirá que o fornecedor ofereça crédito para quem pode estar precisando muito. (O novo art. 54-D, que comentarei na sequência, obriga que seja feita consulta aos bancos de dados de proteção ao crédito). Ora, um consumidor perdeu seu emprego, está doente ou algum familiar seu próximo está, foi negativado etc., não terá alternativa para conseguir dinheiro. Pergunto, como já fiz quando falei do mínimo existencial: Quem é que vai socorrê-lo? Quem irá emprestar dinheiro para ele? Se o risco era de quem oferecia o dinheiro, o tiro saiu pela culatra: foi o consumidor nessas condições que saiu prejudicado. A segunda proposição é natural para toda e qualquer operação de crédito e empréstimo: o fornecedor não pode mesmo ocultar nem dificultar a compreensão a respeito dos ônus e dos riscos da contratação do crédito ou da venda a prazo. Outro item trazido expressamente pela nova lei: o fornecedor não pode  "assediar" ou "pressionar" o consumidor para contratar o fornecimento de produto, serviço ou crédito. Definição fortemente subjetiva. O que seria "assédio" para a contratação? Um anúncio publicitário oferecendo conforto? Ou regalias? Ou promessas de uma vida melhor? Difícil dizer. Do mesmo modo a expressão "pressionar". A caracterização desse tipo de conduta demanda prova do fato. Talvez um vendedor ligando incessantemente para a casa do consumidor e falando, falando, falando que ele deveria contratar... A norma tem um complemento. Diz que o assédio ou o pressionamento se dará mais fortemente no caso de "consumidor idoso, analfabeto, doente ou em estado de vulnerabilidade agravada ou se a contratação envolver prêmio". Tirando a oferta de prêmio para a consecução do negócio e a do caso do analfabeto, algo simples de se constatar, as outras hipóteses exigem prova do fato de condição: a da doença e a do estado de extrema vulnerabilidade. Quanto ao idoso, anoto que também se exige prova de uma condição especial de vulnerabilidade do caso específico. Lembro que ser idoso não é ser doente. Este que escreve este texto neste momento é idoso em termos legais e posso garantir que tenho plena capacidade de discernir sobre como devo ou não obter crédito ou empréstimo. Aliás, posso muito bem orientar como se deve fazê-lo e se o legislador agiu bem ou não. Repito: o idoso não é doente apenas porque, por definição legal, seja assim intitulado. Por fim, nesse ponto, anoto que esse tipo de pratica já está caracterizada como abusiva no inciso IV, do  art. 39 do CDC e de forma menos preconceituosa. Leia-se: "Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:                (...) IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;" Continuando com o art. 54-C, está proibido que seja condicionado o atendimento de pretensões do consumidor ou o início de tratativas à renúncia ou à desistência de demandas judiciais, ao pagamento de honorários advocatícios ou a depósitos judiciais. Até que enfim um ponto objetivo e claro. Mas, nem precisaria ser escrito porque, evidentemente, essa forma de condicionamento é típica prática abusiva enquadrada na hipótese do inciso V do art. 39 acima referido: "Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...) V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;" No próximo artigo, continuarei os comentários sobre as novas regras.
Continuo a comentar aspectos da lei 14.181, que introduziu no Código de Defesa do Consumidor uma série de normas visando aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e dispôs sobre a prevenção e o tratamento do superendividamento. Cuido, hoje, das novas determinações a respeito das informações prévias sobre a oferta de créditos e empréstimos que o fornecedor deve oferecer. O CDC já contemplava uma série de comandos para que o fornecedor pudesse oferecer créditos e empréstimos: preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional; montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; acréscimos legalmente previstos; número e periodicidade das prestações;  soma do total a pagar, com e sem financiamento (art. 52). E, claro, essas informações devem ser fornecidas previamente. Agora, o legislador foi mais específico. Cabe ao fornecedor indicar prévia e adequadamente: o custo efetivo total e a descrição dos elementos que o compõem; a taxa efetiva mensal de juros, bem como a taxa dos juros de mora e o total de encargos, de qualquer natureza, previstos para o atraso no pagamento; o montante das prestações e o prazo de validade da oferta, que deve ser, no mínimo, de 2 (dois) dias; seu nome e endereço, inclusive o eletrônico; o direito do consumidor à liquidação antecipada e não onerosa do débito (art. 54-B). Antes de falar das novidades, anoto que se somam as determinações: agora cabe ao fornecedor oferecer as informações previstas no artigo 52 e, também, no artigo 54-B. E quais são as novidades? A questão do custo efetivo: cabe ao fornecedor informar e descrever detalhadamente quanto o consumidor gastará para fazer o empréstimo ou obter o crédito, incluindo o valor dos juros mensais e o total quando da quitação, as taxas incidentes, os impostos e toda e qualquer outra despesa existente. A norma anterior falava em "acréscimos legalmente previstos", do que se podia entender esses custos, taxas e impostos. De todo modo, agora está especificado. Terá que informar, também, o montante total das prestações. Além disso, a norma dispõe que o custo efetivo total da operação de crédito consiste na taxa percentual anual e compreende todos os valores que serão cobrados. A taxa efetiva mensal dos juros incidentes: pela regra do art. 52, a obrigatoriedade dizia respeito apenas à taxa efetiva anual. Desse modo, agora,  a informação deve contemplar a taxa efetiva anual e também a mensal. No que respeita ao inadimplemento, o fornecedor deve informar o percentual dos juros de mora e o total dos encargos incidentes em caso de atraso no pagamento das prestações. Todas essas informações devem constar da oferta, que terá prazo mínimo de validade de dois dias. E dela deve constar o nome do fornecedor e seus endereços físico e eletrônico. O § 2º do art. 52 já assegurava que o consumidor poderia fazer a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos. Agora, a regra do inciso V do art. 54-B especificou que o exercício desse direito é "não oneroso". Mas, de fato, mesmo antes sempre se entendeu que essa prerrogativa não poderia ser mesmo onerosa. E a nova regra determinou que a informação da possibilidade do exercício dessa opção deve constar da oferta.  A nova regra estipulou ainda que as informações firmadas no art. 52 devem constar de forma clara e resumida do contrato a ser firmado, de instrumento apartado ou da fatura, tudo com fácil acesso ao consumidor. São elas: preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional; montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; acréscimos legalmente previstos; número e periodicidade das prestações;  soma do total a pagar, com e sem financiamento E a nova regra regulou, também, aspectos da publicidade enganosa ou abusiva, ao dispor que a oferta de crédito ou de venda a prazo ou a própria fatura mensal em  que a oferta apareça, deve indicar no mínimo o custo efetivo total, o agente financiador e a soma total a pagar, com e sem financiamento.
Continuo a comentar aspectos da lei 14.181, que introduziu no Código de Defesa do Consumidor uma série de normas visando aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e dispor sobre a prevenção e o tratamento do superendividamento. Cuido, hoje, do conceito de superendividamento, previsto no novo art. 54-A. A lei definiu o superendividamento como sendo a impossibilidade manifesta de o consumidor pessoa natural, de boa-fé, pagar a totalidade de suas dívidas de consumo, exigíveis e vincendas, sem comprometer seu mínimo existencial, nos termos da regulamentação (conf. o §1 do art. 54-A). Anoto, incialmente, que a norma protege apenas a pessoa natural. Pessoa jurídica devedora não recebe a mesma proteção. O texto é claro: está superendividado o consumidor que não consegue pagar a totalidade de suas dívidas de consumo, vale dizer, entram na composição de suas dívidas apenas aquelas que envolvem relações de consumo. As dívidas tributárias estão fora. Estão fora, também, aquelas estritamente privadas, como, por exemplo, a compra de um veículo de um particular. A regra do § 2º apenas reforça o contido no § 1º, deixando claro que, inclusive,  estão incluídas na hipótese as dívidas relativas aos serviços de prestação continuada, tais como de planos de saúde, seguros em geral etc. Para a questão do mínimo essencial, indico meus comentários feitas no artigo de semana passada e aqui publicado1. E um outro item importante fixado na norma é o da conduta do consumidor, que para poder usufruir do direito posto há de ter agido com boa-fé. Naturalmente, essa boa-fé é a mesma que está estabelecida como princípio no inciso III do art. 4º e como cláusula geral no inciso IV do art. 51. Lembro, então, que na lei consumerista a boa-fé é objetiva, diversa da subjetiva. A boa-fé subjetiva diz respeito à ignorância de uma pessoa acerca de um fato modificador, impeditivo ou violador de seu direito. É, pois, a falsa crença sobre determinada situação pela qual o detentor do direito acredita em sua legitimidade, porque desconhece a verdadeira situação. Nesse sentido, a boa-fé pode ser encontrada em vários preceitos do Código Civil, como, por exemplo, no art. 1.567, quando trata dos efeitos do casamento putativo2, nos arts. 1.201 e 1.202, que regulam a posse de boa-fé3, no art. 879, que se refere à boa-fé do alienante do imóvel indevidamente recebido etc..4 Já a boa-fé objetiva, que é a que está presente no CDC, pode ser definida, grosso modo, como sendo uma regra de conduta, isto é, o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo. Não o equilíbrio econômico, como pretendem alguns, mas o equilíbrio das posições contratuais, uma vez que, dentro do complexo de direitos e deveres das partes, em matéria de consumo, como regra, há um desequilíbrio de forças. Daí que, para chegar a um equilíbrio real, o intérprete deve fazer uma análise global do contrato, de uma cláusula em relação às demais5.  A boa-fé objetiva funciona, então, como um modelo, um standard, que não depende de forma alguma da verificação da má-fé subjetiva do fornecedor ou mesmo do consumidor.  Deste modo, quando se fala em boa-fé objetiva, pensa-se em comportamento fiel, leal, na atuação de cada uma das partes contratantes a fim de garantir respeito à outra. É um princípio que visa garantir a ação sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão a ninguém, cooperando sempre para atingir o fim colimado no contrato, realizando os interesses das partes.  A boa-fé objetiva é uma espécie de pré-condição abstrata de uma relação ideal. Toda vez que no processo judicial o magistrado tiver de avaliar o caso para identificar algum tipo de abuso, deve levar em consideração essa condição ideal a priori, na qual as partes respeitam-se mutuamente, de forma adequada e justa.  Portanto, repito que para o consumidor gozar dos benefícios legais deve ter agido de boa-fé na contratação e execução do negócio de consumo.  Mas, após cuidar da boa-fé (objetiva, que é a regra do CDC), o legislador, no §3º resolveu realçar que o disposto na norma não se aplica ao consumidor cujas dívidas tenham sido contraídas mediante fraude ou má-fé, sejam oriundas de contratos celebrados dolosamente com o propósito de não realizar o pagamento ou decorram da aquisição ou contratação de produtos e serviços de luxo de alto valor.  São dois temas diversos. O primeiro, envolve dolo do consumidor na fixação do negócio jurídico. Se, no caso da boa-fé objetiva, o magistrado, no caso concreto, deve verificar se o standart de conduta suposto para a relação foi cumprido ou violado, na hipótese do dolo, há que ser feita a prova da ação ilegal realizada pelo consumidor. Essa má-fé é, pois, subjetiva. A apuração há de ser feita no processo judicial, inclusive  com os benefícios da inversão do ônus da prova a favor do consumidor, conforme previsto no inciso VIII do art. 6º.  O segundo tema envolve a contratação de produtos e serviços de luxo de alto valor. A intenção do  legislador foi a de, certamente, não dar guarida para compras supérfluas e de valores muito expressivos. Os conceitos são indeterminados: nos limites extremos, naturalmente, é mais fácil verificar se eles estão presentes como ocorre, por exemplo, em aquisição de joias caríssimas, peças de vestuário extraordinariamente caras, veículos de elevados preços etc. Mas, isso nem sempre será possível de ser determinado de pronto. Muitas vezes, deverá ser produzida prova no processo judicial para, na comparação com as posses do consumidor, sua renda e capacidade de pagamento, determinar-se o caso é, de fato, de aquisição de luxo de alto valor. __________ 1 ABC do CDC de 15-7-21, in Migalhas.com.br. 2 Código Civil: "Art. 1.561. Embora anulável, ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos civis até ao dia da sentença anulatória. § 1º Se um só dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. § 2º Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão". 3 Código Civil: "Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa. Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção. Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente". 4 "Art. 879. Se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de má-fé, além do valor do imóvel, responde por perdas e danos. Parágrafo único. Se o imóvel foi alienado por título gratuito, ou se, alienado por título oneroso, o terceiro adquirente agiu de má-fé, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicação." 5 O novo Código Civil também incorporou a boa-fé objetiva como base para as relações contratuais, como se pode ver do art. 422: "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé" e do art. 113: "Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração".
quinta-feira, 15 de julho de 2021

O superendividamento e as alterações no CDC

A lei 14.181, recentemente aprovada, introduziu no Código de Defesa do Consumidor uma série de normas visando aperfeiçoar a disciplina do crédito ao consumidor e dispor sobre a prevenção e o tratamento do superendividamento. São várias as alterações. No artigo de hoje, cuidarei de examinar o conceito de "mínimo existencial" que aparece em cinco hipóteses: as dos incisos XI e XII do artigo 6º, a do §1º do art. 54-A, a do "caput" do artigo 104-A e do §1º do artigo 104-C. Em todos os casos o legislador colocou "nos termos da regulamentação" após o termo "mínimo existencial". E, de fato, será necessário algum tipo de regulamentação para tentar explicitar como a garantia poderá funcionar. Explico. Com a evolução do pensamento jurídico e da fixação de uma ampla garantia para os direitos humanos, consolidou-se a orientação de que os Estados implementem em seus sistemas legais uma série de direitos, a partir de um mínimo existencial. Isso aparece em termos internacionais nos documentos da ONU e, no caso brasileiro, está fixado no texto constitucional.  Com efeito, o artigo 25 da Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948) dispõe, verbis: "1. Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e à sua família saúde, bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis e direito à segurança em caso de desemprego, doença invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle. 2. A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social."  Posteriormente, em 1966, a ONU editou o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que assegurou como norma internacional a proteção contra a fome1 e, também, a educação como um direito social básico2. Essa ideia de um mínimo existencial garantido a todos os seres humanos é base de uma civilização que evolui. A realidade em todos os lugares do mundo mostra que há muito a realizar nessa direção, mas podemos dizer que, do ponto de vista jurídico, os textos legais estão bem posicionados. Trata-se, na verdade, da tentativa de garantir ao ser humano um "mínimo vital" de qualidade vida, o qual lhe permita viver com dignidade, tendo a oportunidade de exercer a sua liberdade no meio social em que vive. Esse mínimo existencial tem, portanto, relação direta com a dignidade de pessoa humana e, também, com o próprio Estado Democrático de Direito. No caso brasileiro, ele está contemplado na Constituição Federal, gerando um dever ao Estado para sua implementação concreta. No atual diploma constitucional, pensamos que o principal direito constitucionalmente garantido é o da dignidade da pessoa humana[iii].  É ela, a dignidade, o último arcabouço da guarida dos direitos individuais e o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional. Coloque-se, então, desde já, que, após a soberania, aparece no texto constitucional a dignidade como fundamento da República brasileira: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indis­solúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana.  E esse fundamento funciona como princípio maior para a interpretação de todos os direitos e garantias conferidos às pessoas no texto constitucional. E, para tratar do assunto, o Professor Celso Antonio Pacheco Fiorillo usou a expressão "mínimo vital"4.  Diz o professor que, para começar a respeitar a dignidade da pessoa humana, tem-se de assegurar concretamente os direitos sociais previstos no art. 6º da Carta Magna, que, por sua vez, está atrelado ao caput do art. 225.  Tais normas dispõem: Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.  De fato, não há como falar em dignidade se esse mínimo não estiver garantido e implementado concretamente na vida das pessoas.  Como é que se poderia imaginar que qualquer pessoa teria sua dignidade garantida se não lhe fossem asseguradas saúde e educação? Se não lhe fosse garantida sadia qualidade de vida, como é que se poderia afirmar sua dignidade?  A dignidade humana é um valor já preenchido a priori, isto é, todo ser humano tem dignidade só pelo fato de ser pessoa.  Se - como se diz - é difícil a fixação semântica do sentido de dignidade, isso não implica que ela possa ser violada. Como dito, ela é a primeira garantia das pessoas e a última instância de guarida dos direitos fundamentais. Ainda que não seja definida, é visível sua violação, quando ocorre.  Ou, em outros termos, se não se define a dignidade, isso não impede que na prática social se possam apontar as violações reais que contra ela se realizem.  Retornando, agora, às normas introduzidas expressamente no CDC a respeito do tema. Como se trata de evitar o superendividamento, visando garantir o mínimo existencial, as situações concretas de cada consumidor exigirão um exame detalhado e cauteloso dos fatos que envolveram, envolvem e/ou envolverão ele e seu credor ou credores. Digo isso porque, haverá situações em que, apesar de dívidas, limites existenciais, problemas pessoais e sociais etc., o consumidor somente poderá (ou poderia) modificar sua situação para melhor obtendo empréstimo. Muitas vezes, somente fazendo dívidas, a pessoa consegue sair da situação ruim em que se encontra.  Seria diferente se, uma vez  constatada a grave situação de violação ao mínimo existencial, o Estado agisse diretamente oferecendo a saída à pessoa atingida. Mas, isso não ocorre, infelizmente. _____________ 1 Artigo 11, parágrafo 2º: §2. Os Estados-partes no presente Pacto, reconhecendo o direito fundamental de toda pessoa de estar protegida contra a fome, adotarão, individualmente e mediante cooperação internacional, as medidas, inclusive programas concretos, que se façam necessários para: 1. Melhorar os métodos de produção, conservação e distribuição de gêneros alimentícios pela plena utilização dos conhecimentos técnicos e científicos, pela difusão de princípios de educação nutricional e pelo aperfeiçoamento ou reforma dos regimes agrários, de maneira que se assegurem a exploração e a utilização 6 mais eficazes dos recursos naturais. 2. Assegurar uma repartição equitativa dos recursos alimentícios mundiais em relação às necessidades, levando-se em conta os problemas tanto dos países importadores quanto dos exportadores de gêneros alimentícios. 2 Artigo 13, parágrafo 1º: §1. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa à educação. Concordam em que a educação deverá visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade e a fortalecer o respeito pelos direitos humanos e liberdades fundamentais. Concordam ainda que a educação deverá capacitar todas as pessoas a participar efetivamente de uma sociedade livre, favorecer a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e entre todos os grupos raciais, étnicos ou religiosos e promover as atividades das Nações Unidas em prol da manutenção da paz. 3 Consulte-se a respeito o "Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana", 5ª. edição, Salvador: Juspodivm. 4 O direito de antena em face do direito ambiental no Brasil, São Paulo: Saraiva, 2000, passim.