ABC do CDC

Hoje continuo a análise da prestação dos serviços de reparação, conforme definido no CDC. A matéria está regulada no art. 21 do CDC, que dispõe: "No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor". Componente "original adequado" e novo Continuando a análise, vê-se que a norma não fala apenas em original, mas em "original adequado", o que decorre da obviedade do tema. Não basta ser original; a peça empregada, logicamente, tem de ser adequada. Além disso, dispõe a norma que o componente tem de ser novo, ou seja, sem uso. Especificações técnicas Mas a saída para fugir da peça dita original é oferecida na sequência da oração. A lei permite que o prestador do serviço, em vez do componente original, se utilize de outro não original, desde que tenha "as especificações técnicas do fabricante". Atente-se para o sentido da norma: o que vale é a peça que tenha a especificação técnica do fabricante do produto que está sendo consertado e não do próprio fabricante da peça. Isto porque a norma é dirigida à proteção da qualidade do produto que se está reparando, e, naturalmente, é seu fabricante quem está mais habilitado a dizer como são e devem ser seus componentes. Assim, por exemplo, valem as especificações técnicas firmadas por uma montadora de veículos para o uso de certo amortecedor e não as especificações técnicas apresentadas pelo fabricante do amortecedor1. Autorização em contrário do consumidor Seguindo na avaliação do art. 21, tem-se no final um excepcionamento do uso das peças conforme especificado, desde que com autorização do consumidor. Acontece que, conforme se verá, a redação da norma foi mal elaborada, necessitando de uma correção pela via interpretativa. Com efeito, releiamos o texto normativo em análise: ele diz que o prestador do serviço de reparo está obrigado a "empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor". Primeiro problema: pode o prestador do serviço utilizar peça que não tenha a especificação técnica do fabricante, desde que o consumidor tenha autorizado? Ou, em outras palavras, é possível consertar um produto utilizando peças que não estejam dentro das especificações técnicas, mesmo com autorização do consumidor? A resposta somente pode ser não. Em primeiro lugar a afirmação é absurda. Se um componente está fora das especificações técnicas do fabricante, então ele não é adequado para o produto. E isso não depende da vontade do consumidor. Em segundo, já comentamos que o princípio da informação no CDC pressupõe, de um lado, o dever de o fornecedor informar cabalmente o consumidor a respeito de todas as características dos produtos e serviços, o que inclui de forma acentuada os aspectos técnicos que envolvem o seu funcionamento adequado. De outro, a constatação da hipossuficiência dos consumidores, em especial e exatamente no que respeita à composição técnica de produtos e serviços. Ora, se o consumidor não tem conhecimento técnico para julgar se uma peça é adequada ou não para fazer com que um produto volte a funcionar corretamente, como é que poderia autorizar a utilização de um componente fora das especificações técnicas? É um contrassenso. Um absurdo que nos remete, na sequência, à solução do problema. Na realidade, o legislador equivocou-se na redação da norma do art. 21. Quando diz "salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor", ele queria dizer: "salvo, quanto aos primeiros, autorização em contrário do consumidor". Lendo-se da maneira como agora apresentamos, a norma ganha sentido. Vejamos. Comecemos pela realidade. Existem peças que não são originais e nem por isso estão fora das especificações técnicas do fabricante. Basta olharmos o próprio exemplo já utilizado: o amortecedor que serve para um veículo da marca X pode ser original ou não. Acontece, inclusive, por vezes, de ser o mesmo fabricante o da peça original e o da não original. Logo, não há nenhum problema de ordem técnica - que é o que interessa no que diz respeito a serviço de reparo - no uso de componente não original. Vale, portanto, nossa afirmação: "salvo, quanto aos primeiros...". Mas há mais. Continuemos na realidade do mercado. É sabido que se podem empregar peças usadas, normalmente as chamadas seminovas, bem como as recondicionadas. Tais componentes podem por sua vez ser originais ou não. Seriam então peças originais ou não, seminovas (usadas) ou recondicionadas. Tendo em vista o alto preço cobrado pelas peças de reposição originais, seguido dos preços das não originais, não resta outra alternativa para grande parcela da população de consumidores a não ser a ida a esse mercado adquirir componentes usados ou recondicionados. Aliás, diga-se que esse é um mercado que existe mesmo nos Estados Unidos. Para ficarmos apenas com um exemplo absolutamente elucidativo da questão, lembre-se que, se alguém quiser compor (montar) um automóvel a partir das peças, chegará a um valor muitas vezes superior a um novo. Para aqueles milhares de veículos usados antigos, cujo valor de mercado é muito baixo em relação ao novo, essa proporção torna-se escandalosa. Há peças que valem o preço de um automóvel usado! Além disso, para certos bens que deixaram de ser produzidos, não há mais peças novas, restando ao consumidor apenas a alternativa de aquisição de usadas ou recondicionadas. Continua na próxima semana! _____ 1. Colocamos esse exemplo de propósito para marcar a determinação da norma. Ainda que o fabricante do amortecedor seja "o" especialista no produto que elabora, é a montadora quem especifica a qualificação das peças que compõem seu produto final.

Hoje inicio a análise da prestação dos serviços de reparação, conforme definido no CDC. A matéria está regulada no art. 21 do CDC, que dispõe: "No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor". Prestador de serviços A primeira observação que deve ser feita diz respeito ao uso do termo "fornecedor" de serviços, utilizado pelo legislador. Para ficar mais adequado ao sistema normado, deveria ter sido utilizado do vocábulo "prestador" em vez de "fornecedor". Este é o gênero do qual "prestador" (de serviço) é espécie - como o são, também, fabricante, construtor, produtor, importador e comerciante. É uma falha recorrente do legislador, que, sempre que quis falar especificamente em serviço, usou a palavra "fornecedor", em lugar do termo tecnicamente correto, "prestador". Consertos A norma é dirigida ao prestador de serviços que faz consertos. Por exemplo, a concessionária de veículos ao fazer reparos mecânicos, elétricos, de lataria etc.; as oficinas de assistência técnica de eletrodomésticos e eletroeletrônicos etc. Diz a lei que é "implícita a obrigação", isto é, há presunção juris et de jure de que a obrigação referida na oração deve realizar-se. Existem algumas questões relativas a esse assunto, de que na sequência trataremos. Para tanto prossigamos no exame do art. 21. Dispõe a regra que o prestador, quando faz serviços de consertos, reparos, reposições de peças etc., está obrigado a empregar componentes de reposição: a) originais adequados; b) e novos; c) ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante. Componentes originais Por componentes de reposição (peças, pedaços de peças, fios elétricos, parafusos etc.) originais há que se entender aqueles que contêm o selo de garantia e/ou qualidade do fabricante do produto que está sendo restaurado. Por exemplo, as peças de reposição originais vendidas pelas montadoras de veículos. A norma nesse aspecto deu importância maior ao aspecto formal (isto é, à marca e carimbo de qualidade) que ao relevante elemento material de qualidade intrínseca do produto. Ou, dizendo em outros termos, a peça original é aquela que está autografada, autorizada com "aval" de qualidade pelo fabricante, o que nem sempre garante que ela será de qualidade adequada, já que todo e qualquer produto pode apresentar vício de fabricação. Na prática, inclusive, tal característica, por vezes, implica custo para o consumidor, já que, via de regra, peças originais são mais caras. E acontece que, por exemplo, o amortecedor "original" vendido por uma montadora tem o mesmo fabricante que o amortecedor sem o selo de original. De qualquer maneira, como dito, o legislador preferiu assegurar-se de que, pelo aspecto formal, ele estaria garantindo ao consumidor a mesma qualidade que o fabricante deu ao produto que está sendo reparado. Mas, conforme se perceberá, pela hipótese "c", supraelencada, e pelo restante da redação da norma, o prestador do serviço de reparo poderá abrir mão do aspecto formal, apesar de ter de seguir as especificações do fabricante. + + +  Continua na próxima semana

Hoje continuo a análise da responsabilidade dos profissionais liberais no CDC. Com efeito, dispõe o § 4º do art. 14 da lei 8.078/90: "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa". Como disse antes, essa é a única exceção ao sistema da responsabilidade civil objetiva instituída pelo CDC. A finalidade mais evidente da norma é submeter o/a profissional liberal à obrigação de indenizar com base na responsabilidade subjetiva, isto é, por apuração de culpa ou dolo. No início de nossa análise elencamos seis questões para analisar porque o/a/ profissional liberal foi excluido/a do sistema geral. E agora perguntamos: o que caracteriza o/a profissional liberal? O que caracteriza o/a profissional liberal Na falta de uma definição legal, podemos encontrar dois caminhos para definir o/a profissional liberal:  A caracterização tradicional;  Dela extrair elementos para fixar os parâmetros da caracterização desse tipo de profissional. Os/as profissionais liberais clássicos são bem conhecidos: o advogado, a advogada, o médico e a médica, o/a dentista, o contador, a contadora, o psicólogo e a psicóloga etc. As características do trabalho desse/dessa profissional são: autonomia profissional, com decisões tomadas por conta própria, sem subordinação1; prestação do serviço feita pessoalmente, pelo menos nos seus aspectos mais relevantes e principais; feitura de suas próprias regras de atendimento profissional, o que ele/ela repassa ao/à cliente, tudo dentro do permitido pelas leis e em especial da legislação de sua categoria profissional. Surge aqui um problema: pode-se considerar uma cabeleireira uma profissional liberal? E um sapateiro? Uma costureira? Para ser liberal é preciso pertencer a alguma profissão regulamentada? A nós parece que essa discussão não precisa ir muito mais longe. Para fins de avaliação da responsabilidade pelos danos causados ao consumidor e enquadramento na hipótese do § 4º do art. 14, parece que o melhor caminho é definir o/a profissional liberal pelas características de sua prestação de serviço e não por sua configuração na regulamentação legal. Com isso enquadramos as profissões liberais tradicionais e permitimos o abarcamento de outras que não são tidas como tipicamente liberais. Defeito e vício? Passemos agora à última indagação que fizemos no início de nossa avaliação da responsabiliade do/da professional liberal. O privilégio da apuração da responsabilidade por culpa vale somente para caso de defeito ou também para vício? Não temos dúvida em afirmar que vale para ambos. É verdade que toda a sistemática de responsabilidade do CDC é estabelecida pela regra da responsabilização objetiva. E na interpretação dos arts. 18 a 20, ainda que o CDC não faça referência, a responsabilidade estabelecida lá é também objetiva. Aliás, como de resto, em todas as questões tratadas na lei 8.078. Contudo, conforme estamos examinando, a lei abriu a exceção do § 4º do art. 14. Dessa forma, e coerentemente, mesmo sem a designação na Seção III do Capítulo IV, é de se aceitar a exceção da apuração da responsabilidade subjetiva do profissional liberal também no caso de vício, por força da necessária interpretação sistemática. Além disso, pensar diferente seria contraditório. O vício é o primeiro aspecto do defeito. Se a apuração da responsabilidade pelo vício do serviço prestado pelo/pela profissional liberal se desse de forma objetiva, não haveria como outorgar-lhe o direito de ver a mesma responsabilidade apurada por culpa em caso de defeito. Por mais esse motivo, concluímos a resposta à questão: a responsabilidade do/da profissional liberal será apurada mediante aferição de culpa tanto no caso de defeito quanto no de vício do serviço. _____ 1. O que gera toda sorte de problemas hierárquicos para os advogados e médicos empregados, por exemplo.

Hoje continuo a análise da responsabilidade dos/das profissionais liberais no CDC. Com efeito, dispõe o § 4º do art. 14 da lei 8.078/1990:  "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa". Como disse antes, essa é a única exceção ao sistema da responsabilidade civil objetiva instituída pelo CDC. A finalidade mais evidente da norma é submeter o/a profissional liberal à obrigação de indenizar com base na responsabilidade subjetiva, isto é, por apuração de culpa ou dolo. No início de nossa análise elencamos seis questões para analisar porque o/a/ profissional liberal foi excluido/a do sistema geral. E agora perguntamos: a profissão liberal, se tiver sua  atividade constituida por meio de pessoa jurídica profissional, só por isso, perde esse privilégio legal? Ou depende, nesse caso, do tipo de atividade e da maneira como ela é explorada? Profissional liberal na pessoa jurídica Não é o fato de se constituir uma pessoa jurídica que modifica a responsabilidade de subjetiva em objetiva. O/a profissional liberal pode muito bem constituir uma sociedade profissional, como, por exemplo, uma sociedade de advogados, apenas e tão somente no intuito de efetuar uma melhor organização fiscal de receitas e despesas, sem nenhuma intenção de deixar de ser profissional liberal.  Realmente, o que descaracteriza a atividade como liberal não é a existência da pessoa jurídica, simplesmente, mas a constituição de pessoa jurídica que passe a explorar a atividade  de maneira típica desenvolvida na sociedade de massa pelos naturais exploradores: escolha da atividade, exame do mercado, cálculo do custo, do preço, avaliação do risco, tendo em vista o binômio custo-benefício, prestação do serviço em escala e utilização dos instrumentos do marketing, especialmente a publicidade. Daí, uma ilação é possível. Como será a responsabilidade quando o serviço é prestado por profissional liberal que trabalhe como empregado ou preste serviço como autônomo para prestadora de serviço que tenha aquelas características já apontadas? Poderá ela, então, pessoa jurídica, absorver para si os benefícios advindos da condição de ser profissional liberal? Ou, usando um exemplo, pode um hospital cujo paciente tenha sofrido dano beneficiar-se da prerrogativa da apuração da responsabilidade por verificação da culpa, alegando que o problema foi causado por médico, que, como profissional liberal, recebe os benefícios do § 4º do art. 14 do CDC? A resposta, em nossa opinião, é não. Se um hospital explora tipicamente o mercado, oferecendo serviços de massa, servindo-se da saúde como mercadoria e explorando sua atividade dentro das características típicas de risco/custo/benefício, ele é responsável objetivamente pelos danos causados por seus serviços, independentemente de quem os executa.  O que acontecerá, num caso como esse, é que o direito eventual de regresso do hospital contra o médico será avaliado pelo regime da culpa: porque o médico é empregado - regime da CLT - ou porque presta serviço ao hospital como autônomo - regime privatista. Não vemos como poderia o hospital beneficiar-se das prerrogativas pessoais do médico. Este é mero instrumento do serviço oferecido pelo hospital. A relação existente entre o hospital e o médico é de um tipo diverso da do consumidor com o hospital, que é típica de consumo. Para o serviço fornecido pelo hospital e que tenha causado dano ao consumidor pouco importa que o defeito tenha sido provocado por médico, médica, enfermeiro, pelo faxineiro que não esterilizou o local ou pelo aparelho injetor de oxigênio que falhou. A responsabilidade do hospital sempre permanece a mesma. Se assim não fosse, fácil seria para as empresas prestadoras de serviço e até para os fabricantes de produtos dizer que aquele dano foi causado por um empregado seu, profissional liberal, e, assim, gozar dos privilégios da responsabilidade subjetiva, o que seria uma violação ao sistema do CDC: a construtora poderia dizer que houve falha no projeto feito pelo arquiteto, ou na execução pelo engenheiro; o banco poderia dizer que a cobrança abusiva foi causada por falha de sua contadora; a administradora de cartão de crédito poderia alegar que a negativação indevida do cliente se deu por culpa de sua advogada interna, e assim por diante. Enfim, um nonsense. Logo, respondendo à indagação: não é o fato de ter sido constituída sociedade profissional, por si só, que tira do profissional liberal a ela pertencente as prerrogativas do § 4º do art. 14. Porém, o inverso também não é verdadeiro. Se se tratar de prestadora de serviço típico de massa, que se utiliza de trabalho de profissional liberal, ela não goza do direito da exceção prevista na norma do § 4º do art. 14.    Continua na próxima semana

Hoje continuo a análise da responsabilidade dos/das profissionais liberais no CDC. Com efeito, dispõe o § 4º do art. 14 da lei 8.078/90:  "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa". Como disse antes, essa é a única exceção ao sistema da responsabilidade civil objetiva instituída pelo CDC. A finalidade mais evidente da norma é submeter o/a profissional liberal à obrigação de indenizar com base na responsabilidade subjetiva, isto é, por apuração de culpa ou dolo. No início de nossa análise elencamos seis questões para analisar porque o/a/ profissional liberal foi excluido/a do sistema geral  e na semana passada perguntamos se a responsabilidade subjetiva tem relação com o tipo de atividade da profissão liberal, caracterizada como de meio e não como de fim? Hoje perguntamos: será que a atividade do/a profissional liberal é diversa daquelas outras desenvolvidas no mercado, que pressupõem - como vimos - cálculo de custo na relação com risco e benefício e produção em série? Prestação de serviço de massa? A atividade do/a profissional liberal é diversa daquelas outras atividades de prestação de serviço que são empreendidas como típicas da sociedade de massas, planejadas e executadas com base em análise de mercado, produção em série, cálculo de custo, de preço e exame do risco, na perspectiva do binômio custo-benefício? A resposta é sim. Talvez mesmo a maior parte dos/das profissionais liberais esteja absolutamente fora do sistema típico de exploração das atividades no mercado de consumo. Na realidade, não só o/a profissional liberal, mas também, conforme já lembramos, o/a pequeno/a produtor/a, o/a micro-empresário/a, o/a fabricante de produtos manufaturados.  Houve uma salvaguarda na questão da responsabilidade para os/as profissionais liberais - que estamos avaliando -, mas esses/essas outros/outras não foram levados/as em consideração. Será que um sapateiro, em caso de responsabilidade, poderá ser considerado um profissional liberal? E um encanador etc.? Como se estabelece a responsabilidade do sapateiro na colocação do salto no sapato de uma consumidora? Será realmente a mesma do/a fabricante do calçado? Suponhamos uma consumidora andando com um sapato de salto alto. De repente, o salto se solta enquanto ela desce uma ladeira, fazendo-a cair e quebrar a perna. O defeito e o dano são evidentes. Serão iguais as responsabilidades do fabricante e do sapateiro? O que chama a atenção é que a maioria dos/das profissionais liberais não explora o mercado dentro das características típicas de risco/custo/benefício, nem os/as pequenos/as e microempresários/as e fabricantes de manufaturados e essas pessoas físicas prestadoras de serviços, como o/a sapateiro/a, o/a encanador/a  etc. - que até podem ser pessoas jurídicas mas apenas para fins fiscais e não para a exploração da atividade. Continua na próxima semana.

Hoje continuo a análise da responsabilidade dos profissionais liberais no Código de Defesa do Consumidor.  Lembremos do que dispõe o § 4º do art. 14 da lei 8.078/90: "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa".  Como disse antes, essa é a única exceção ao sistema da responsabilidade civil objetiva instituída pelo CDC. A finalidade mais evidente da norma é submeter o chamado profissional liberal à obrigação de indenizar com base na responsabilidade subjetiva, isto é, por apuração de culpa ou dolo.  Na semana passada elencamos seis questões para analisar porque o/a/ profissional liberal foi excluido/a do sistema geral  e comentamos a questão da característica intuitu personae da atividade.  Vejamos, agora, a segunda questão:  será que a responsabilidade subjetiva tem relação com o tipo de atividade da profissão liberal, caracterizada - não totalmente, como se verá - como de meio e não como de fim?  Atividade de meio Outra forma de tratar e caracterizar a profissão dita liberal tem sido a de estabelecer que sua atividade não é de fim, mas de meio. Isto é, o/a profissional não assegura o fim de sua própria atividade. Não porque não deseje, mas porque não pode.  Assim, por exemplo, não pode - nem deve - um/a psiquiatra afirmar que irá obter a cura do problema mental de seu/sua cliente. Da mesma maneira não pode - nem deve, nem tem condições objetivas - um/a advogado/a afirmar a seu/sua cliente que este/esta sairá vitorioso/a no julgamento pelo Júri do processo criminal ou em qualquer outro processo. E, ainda, num terceiro exemplo, não pode - e não deve - o/a cirurgião/ã dizer para o/a paciente não se preocupar porque a cirurgia de transplante de coração correrá bem e, sem nenhuma dúvida, ele/ela voltará à sua vida normal.  É claro, pelos exemplos, que são casos típicos de atividade-meio, na qual o/a profissional liberal não tem condições objetivas de garantir o fim do serviço. Isso não significa que o/a profissional não queira: até quer! - mas não pode. Quando muito - e isso já começa a se assemelhar, como tendência, a uma característica do mercado de consumo em geral - ele/ela pode trabalhar com percentual de probabilidade: o/a médico/a pode dizer que, nos outros 100 casos de procedimento cirúrgico semelhante, 80 pacientes sobreviveram. Ou o/a advogado/a pode afirmar que a tendência jurisprudencial vai em tal ou qual direção ou que, em 70% dos casos semelhantes ao do/a cliente com problemas tributários, o/a contribuinte vence. Seria temerário - e indevido - afirmar categoricamente um resultado.  Todavia, pergunta-se: é mesmo fato que o/a profissional liberal não desenvolve atividade-fim? Não haverá certos serviços oferecidos e executados que são, em si, atividades-fim e não de meio?  A resposta é sim, há.  Alguns serviços profissionais são de fim, exatamente porque: a) pressupõem a capacitação profissional do/da prestador/a do serviço; b) não dependem de nenhuma outra circunstância - como acontece na atividade-meio, conforme visto acima - a não ser da própria habilitação profissional do/a prestador/a do serviço.  Assim, por exemplo, se um/a dentista examina a radiografia que acaba de tirar da arcada dentária de seu/sua cliente e diagnostica que o dente tem de ser extraído, por problema insolúvel lá existente, e resolve extraí-lo, e, depois, verifica-se por exame correto feito por outro/a dentista que o dente não deveria ter sido extraído, trata-se de defeito da prestação do serviço, que é tipicamente de fim e não de meio. O serviço-fim foi o exame da radiografia e a decisão de extração do dente. É muito diferente do/a dentista que corretamente diagnostica pelo exame da radiografia que tem de extrair o dente - atividade-fim - e, depois, o cliente acaba tendo complicações na gengiva no local do dente extraído (atividade-meio, cujo resultado não dava para assegurar).  Noutro exemplo: um/a advogado/a é contratado/a para elaborar um simples contrato de locação; tendo em vista a sua capacitação profissional, a atividade de elaboração do contrato é típica atividade-fim. Não depende de nenhuma outra circunstância - como na atividade-meio - para que o resultado possa ser assegurado de antemão, qual seja, o da perfeita elaboração do contrato de locação.  E ainda mais um exemplo. Um/a arquiteto/a, também tido como profissional liberal, é contratado/a para elaborar a planta de uma casa. Essa é típica atividade-fim, pois, tendo em vista a capacitação técnica do/a arquiteto/a, não se espera que, executada a construção da casa com base na planta projetada, aquela, por exemplo, não caiba no terreno.  Logo, conclui-se essa parte respondendo que o/a profissional liberal desenvolve atividade-meio e também atividade-fim.

Hoje inicio a análise da responsabilidade dos/das profissionais liberais no CDC. Com efeito, dispõe o § 4º do art. 14 da lei 8.078/1990: "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa". Essa é a única exceção ao sistema da responsabilidade civil objetiva instituída pelo CDC. A finalidade mais evidente da norma é submeter o chamado profissional liberal à obrigação de indenizar com base na responsabilidade subjetiva, isto é, por apuração de culpa ou dolo. Por que esse/a profissional foi excluído/a do sistema geral? É de perguntar por que é que a norma assim o estabeleceu: a) Terá sido pela característica intuitu personae dos serviços prestados pelo/a profissional liberal?1 b) Será que a responsabilidade subjetiva tem relação com o tipo de atividade da profissão liberal, caracterizada - não totalmente, como se verá - como de meio e não como de fim? c) Ou será porque a atividade do/a profissional liberal é diversa daquelas outras desenvolvidas no mercado, que pressupõem cálculo de custo na relação com risco e benefício e produção em série? d) Por conta disso, cabe a indagação: a profissão liberal, se tiver sua  atividade constituida por meio de pessoa jurídica profissional, só por isso, perde esse privilégio legal? Ou depende, nesse caso, do tipo de atividade e da maneira como ela é explorada? e) Pergunta-se, então, afinal: quem - ou o que - caracteriza  um/a profissional liberal? f) Ao final de tudo, deve-se, perguntar ainda, se a exceção legal vale apenas para defeito ou também para vício, na medida em que a regra não surge no art. 20 do CDC, que trata do vício do serviço, mas na norma que cuida do defeito apenas. As respostas às indagações acima, parece-nos, são capazes não só de apresentar a teleologia específica do § 4º como de elucidar eventuais aspectos práticos que devem surgir no envolvimento da prestação dos serviços pelo/a profissional liberal. Intuitu personae Examinemos, assim, a primeira questão levantada (a da letra "a"). Terá sido a natureza intuitu personae do serviço prestado pelo/a profissional liberal que gerou a exceção da norma? Não resta dúvida de que destoando do amplo quadro de exploração das atividades na sociedade de consumo contemporânea está ainda o/a profissional liberal.2 Tem-se apresentado reiteradamente a relação intuitu personae entre o/a usuário/a do serviço e o/a profissional, dito liberal, como a característica básica desse tipo de relação e atividade. Diz-se que é a confiança que inspira nos/nas clientes a base da relação que se estabelece. Não resta dúvida de que, realmente, a confiança é uma forte característica desse tipo de relação. Mas será que nos dias atuais é ela mesmo, de fato, que garante a relação? Quando se fala em confiança se está designando um elemento subjetivo da pessoa que a atrai, a liga e a mantém ligada ao/a prestador/a do serviço liberal, por aquilo que ele/ela lhe inspira. Ou, em outras palavras, a postura, a apresentação e o renome do/a profissional liberal geram no/a cliente esse elemento chamado confiança, que é absolutamente subjetivo e que por causa disso não depende nem precisa de justificativa. Realmente, não é possível imaginar uma relação entre o/a cliente e o/a psicanalista sem a confiança estabelecida. Nem a de uma pessoa acusada de um crime e seu/sua advogado/a criminalista. Ou, ainda, das pessoas com o/a médico/a, dito de família. Contudo, será que dá para generalizar esse tipo de relação instituída com base na confiança? Os/as empregados/as de uma fábrica, digamos, 200, que assinam procuração para um/a único/a advogado/a ingressar com ação trabalhista pleiteando diferenças salariais, a grande maioria deles sem nem sequer jamais ter visto o/a advogado/a, o fazem com base nesse requisito da confiança? Não terá sido, no caso, confiança num/a colega de trabalho ou, se for advogado/a de sindicato, a confiança no/a líder sindical? E a pessoa usuário/a de um plano de saúde, que, estando com dores estomacais, pega a relação de nomes, endereços e telefones dos/as médicos/as especializados/as nas várias áreas? Escolhe com base em quê? Depois essa pessoa é atendida e recebe as indicações do/a medico/a: exames, diagnóstico, prescrição, com fundamento na confiança? Confiança no quê? No plano de saúde? Os exemplos poderiam facilmente se multiplicar. Contudo, não é mais possível afirmar que toda e qualquer relação estabelecida com o/a profissional liberal é, de fato, intuitu personae. Há as que são e as que não são. As primeiras permanecem com as características clássicas. As outras se caracterizam de forma similar ou idêntica à dos outros tipos de prestações de serviços oferecidos em massa aos consumidores em geral. + + +   Continua na próxima semana. _______ 1 Ver-se-á que esse elemento já não serve para caracterizar profissional liberal. 2 Há, é verdade, também, os pequenos e microempresários, fabricantes artesanais, que continuam sendo exceção e que, conforme já tivemos oportunidade de comentar, não mereceram qualquer tratamento diferenciado da legislação consumerista.

Hoje continuo a análise dos danos materiais, morais, estéticos e à imagem e os critérios para a fixação da indenização correspondente. Vejamos agora alguns apontamentos sobre a indenização por dano à imagem. O dano à imagem Existe uma confusão entre o dano moral e o dano à imagem. Do ponto de vista prático-processual, as decisões judiciais, algumas vezes, fixam indenização a título de dano moral, quando o caso era de dano à imagem. Claro que não é exatamente um problema da sentença, pois o tema surge na petição inicial que apresenta o pedido como se fosse de dano moral, tornando o pleito confuso e ignorando que a questão era de dano à imagem. Nós já vimos que dano moral é dor, cuja origem é variada (dano físico, perda de ente querido, ofensa pessoal etc.). Uma das causas possíveis do dano moral é o dano à imagem - imagem-retrato e imagem-atributo; no entanto, quando alguém sofre um dano moral por essa via, está, na verdade, sofrendo dois tipos de danos diferentes: o dano à imagem e o dano moral. Em tese, não há nenhum óbice em que uma pessoa sofra dano à imagem sem o consequente dano moral. Explicamos. Uma pessoa pode, por exemplo, ter seu nome lançado indevidamente nos chamados serviços de proteção ao crédito sem, com isso, sofrer qualquer abalo psíquico, sem padecer de qualquer dor, não se incomodando com o evento ilegalmente praticado. Aliás, pode acontecer - como acontece - de um consumidor descobrir-se abusivamente negativado e, sem esbravejar demais, reclamar junto ao fornecedor que o negativou, este perceber o erro e cancelar o registro, e tudo ficar por isso mesmo, sem maiores consequências. Não há aí propriamente dano moral, uma vez que não houve sofrimento. Mas houve dano à imagem, violação objetiva do nome - imagem-retrato - de alguém na sociedade. Some-se a isso o caso do uso indevido do nome ou da imagem de alguém. Por exemplo, uma revista utiliza sem autorização a fotografia de uma pessoa conhecida para fazer publicidade. Digamos que esse uso indevido enalteça a pessoa, que fale bem dela, isto é, não está causando nenhum tipo de dano à imagem, objetivamente falando. Mas, como a revista não tinha autorização daquela pessoa, pode sofrer ação para indenizá-la pelo uso indevido da imagem. Quais serão os critérios para a fixação da indenização nesses casos de dano à imagem, na qual não se constate um dano moral e uso indevido da imagem? No que tange ao puro dano à imagem, parece-nos que os mesmos critérios já apresentados para a fixação da indenização por dano moral podem servir de parâmetro. E no caso do uso indevido da imagem, a utilização do parâmetro condizente com o próprio ato ilegal, que é o benefício que o/a infrator/a dele auferiu. Por exemplo, digamos que se trate de uma revista que utilizou uma página inteira com a foto não autorizada. O magistrado pode usar como base para a fixação da indenização a tiragem da revista e seu preço de capa, o preço cobrado pela revista para inserção de publicidade do tamanho da foto utilizada etc.. Continua na próxima semana

Hoje continuo a análise dos danos materiais, morais, estéticos e à imagem e os critérios para a fixação da indenização correspondente. Ainda no exame dos critérios para fixação da indenização do dano moral. Vejamos agora o sétimo critério: a prática anterior do ofensor ou da ofensora relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele/ela já cometeu a mesma falta.  Aqui, trata-se, analogicamente falando, de uma hipótese civil de reincidência, com a lamentável agravante de que são muitos os casos em que as repetições das infrações ocorrem. Há, por exemplo, instituições financeiras que são contumazes em repetir operações danosas. Ora, na fixação da indenização deve-se levar em conta essas repetições para que se encontre um valor capaz de pôr freio nos eventos danosos. Caso contrário, quando se tratar de empresas de porte que oferecem seus produtos e serviços a milhões de consumidores/as, tais indenizações acabam inexoravelmente incorporadas ao custo e, consequentemente, remetidas ao preço. Por outro lado, a atitude positiva do/da ofensor/a com práticas atenuantes pode permitir que o valor não seja tão elevado. É o que veremos no oitavo critério: As práticas atenuantes realizadas pelo/pela ofensor/ofensora visando diminuir a dor da pessoa ofendida. Para a fixação da indenização do dano moral especialmente nos casos que envolvem os chamados produtos e serviços de massa, é preciso levar em consideração as ações do/a infrator/a após a ocorrência do dano. Isso porque, quando se trata da responsabilidade civil objetiva por conta da Teoria do Risco do Negócio, sempre haverá defeito e, logo, dano. E a boa-fé é objetiva: um standart a ser respeitadoi. Já a atitude do/a infrator/a posterior ao dano tem tudo de subjetivo: ele/ela pode tanto ignorar a vítima (agindo com desprezo, arrogância, negligência e/ou má-fé) quanto acolhê-la e ajudá-la na atenuação de sua dor. Nesta hipótese o/a infrator/a assume a responsabilidade e demonstra boa-fé (subjetiva) para com as circunstâncias vividas pela vítima no momento posterior ao evento danoso. Quando essa atitude louvável, legítima e de boa-fé ocorre, o/a magistrado/a deve levá-la em consideração para fixar o quantum de indenização por dano moral em valores menores que os usuais. Novamente entra em jogo aqui o caráter exemplar da fixação da indenização. Se o/a infrator/a, ao tomar ciência do evento danoso, corre em socorro à vítima e/ou seus familiares, ele/ela deve ser louvado/a e a indenização fixada em valor menor que o usual deve servir de exemplo positivo, exatamente para "inspirar" os/as demais fornecedores/as a terem a mesma salutar atitude para com as pessoas que eventualmente possam atingir. É por isso que, em contrapartida, o inverso é verdadeiro: quando não há acolhida, ajuda à vítima ou a seus familiares, o quantum deve ser maior. O que nos leva ao último elemento: o punitivo. Necessidade de punição Além disso tudo, é preciso realçar um dos aspectos mais relevantes - e que, dependendo da hipótese, é o mais importante - que é o da punição à pessoa infratora. O aspecto punitivo do valor da indenização por danos morais deve ser especialmente considerado pelo/a magistrado/a. Sua função não é satisfazer a vítima, mas servir de freio ao/à infrator/a para que ele/ela não volte a incidir no mesmo erro. Esse aspecto ganha relevo nas questões de massa, como são, em regra, as que envolvem o Direito do Consumidor. Se, por exemplo, um banco vier a ser condenado a indenizar um consumidor, que foi negativado indevidamente e por isso sofreu danos morais, na fixação da indenização o/a magistrado/a tem de considerar o fato de que, se o banco não for severamente punido, poderá não tomar nenhuma providência para que o mesmo evento não torne a ocorrer. E o risco de causar o mesmo dano para dezenas, centenas de pessoas  existe, ele é real. Por isso, o quantum deve ser relevante. A condenação tem de poder educar o banco infrator, que potencialmente pode voltar a causar o mesmo dano. + + + Continua na próxima semana ___________________________ i. A boa-fé objetiva aparece estabelecida expressamente na norma infraconstitucional: como princípio no inciso III do art. 4º e como cláusula geral no inciso IV do art. 51, ambos do CDC.

Hoje continuo a análise dos danos materiais, morais, estéticos e à imagem e os critérios para a fixação da indenização correspondente. Ainda no exame dos critérios para fixação da indenização do dano moral. Vejamos agora o quinto critério: a situação econômica do ofensor ou da ofensora. A situação econômica do ofensor ou da ofensora Evidente que quanto mais poder econômico tiver o/a causador/a do dano, menos ele/ela sentirá o efeito da indenização que terá de pagar. E, claro, se for o contrário, isto é, se o/a ofensor/a não tiver poder econômico algum, o quantum indenizatório será até mesmo inexequível (o que não significa que não se deve fixá-lo). De modo que é importante lançar um olhar sobre a capacidade econômica do/a responsável pelo dano. Quanto mais poderoso/a ele/ela for, mais se justifica a elevação da quantia a ser fixada. Sendo que o inverso é verdadeiro. Mas, aqui faço uma consideração importante em relação à capacidade econômica do/a ofendido/a. Chamo atenção para um aspecto relevante que, por vezes, é equivocadamente tratado: é o relativo ao poder econômico da vítima. Ele é irrelevante para a fixação da indenização. Sequer se deve perguntar da capacidade econômica daquele ou daquela que sofreu o dano, porque não é em função disso que se deve fixar o valor da indenização. Ou seja, quer se trate de uma pessoa humilde e sem posses, quer seja uma abastada, isso em nada influi na determinação do quantum. Não se pode olvidar das características da indenização no caso do dano moral: ela é satisfativo-punitiva. O elemento satisfativo deve ser buscado no evento causador do dano e não na condição econômica da vítima. Por isso, não têm qualquer validade as alegações, comumente utilizadas, de enriquecimento ilícito da vítima. Quando o/a magistrado/a determina um valor expressivo como indenização, ele/ela não está olhando para a condição econômica da vítima e/ou se o valor pode enriquecê-lo/a, mas, sim, está lançando sua investigação no/a causador/a do dano. Enriquecer ou não em função da verba indenizatória é mero acaso, irrelevante para a fixação da quantia a ser paga. Portanto, não tem o mínimo relevo saber do poder econômico da vítima. Examinemos agora o sexto critério: A capacidade e a possibilidade real e efetiva do/a ofensor/a voltar a ser responsabilizado/a pelo mesmo fato danoso Se o evento danoso for daqueles que na relação com o produto e/ou serviço oferecido pelo/a responsável tiver boas chances de voltar a ocorrer, isso deve ser motivo para o aumento do valor da indenização. Daí importa saber se aquele mesmo produto ou serviço continuam sendo oferecidos e se, em o sendo, o são nas mesmas condições que levaram ao evento danoso, qual a quantidade efetiva da oferta etc. Assim, por exemplo, se se trata de um profissional liberal que executa um único serviço de um modo que não irá repetir-se, sua chance de voltar a causar dano será menor do que a daquele prestador de serviço de massa que repete a operação milhares de vezes. A potência é diferente não só pela quantidade da oferta, quanto pelo número de vítimas que poderia gerar. Continua na próxima semana.

Hoje continuo a análise dos danos materiais, morais, estéticos e à imagem e os critérios para a fixação da indenização correspondente. Ainda no exame dos critérios para fixação da indenização do dano moral. Na semana passada examinamos a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento da pessoa ofendida. Vejamos agora o terceiro critério: a repercussão da ofensa no meio social em que vive a pessoa ofendida. Como preliminar aos comentários a esse critério, é importante consignar que não há nele qualquer discriminação proibida. Ao contrário, o fato de que, dependendo da pessoa e do meio social em que o dano repercutir, possa mudar o resultado do dano é mera constatação concreta de uma realidade, avaliada em perfeita sintonia com o princípio da igualdade. Visto que a isonomia impõe que se trate de maneira desigual os desiguais, para que se obtenha uma equalização real, aqui também, na análise da repercussão da ofensa, a pessoa concretamente considerada no seu meio faz com que as consequências do ato danoso possam variar. Os Tribunais brasileiros têm examinando este tema já de longa data. Vejamos trechos de uma decisão do extinto 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo: "Com efeito, restou incontroverso nos autos que o recorrido para pagamento de compras efetuadas em estabelecimento comercial da recorrente entregou cheque pré-datado que foi apresentado para desconto antes da data assinalada, como combinado com a recorrente. (...) Não se cuida, portanto, de mero desconforto, mas de grave constrangimento imposto ao consumidor, cuja aflição foi exarcebada por terem os fatos se passado nos dias finais do ano de 1998, período de inegável maior sensibilidade a fatores emocionais"1. Aliás, do mesmo Tribunal, leia-se o voto vencedor proferido em outro caso: "No caso, quem tinha que ter verificado a cobrança indevida e promover a imediata baixa do débito inexistente, com pedido de desculpas e quiçá o oferecimento de alguma compensação ao aqui autor, era a Credicard. Em países com tradição de respeito à cidadania e ao consumidor, era isto que teria sido feito, e o Judiciário não estaria sendo chamado para solucionar esse tipo de demanda. O autor, com sessenta e oito anos de idade, sempre viveu uma vida econômica sem mácula, e se abalou enormemente com o enxovalhamento injusto de seu nome"2. Passemos agora, ao exame do quarto critério a existência de dolo - má-fé - por parte do/a ofensor/a, na prática do ato danoso e o grau de sua culpa É fato que em questão de relações de consumo, por definição da norma infraconstitucional (lei 8.078/1990), a responsabilidade do fornecedor por acidente de consumo é objetiva (arts. 12, 13 e 14 da lei 8.078/1990), com a exceção da responsabilidade do profissional liberal, que remanesce subjetiva (§ 4º do art. 14). Assim, a princípio, para a fixação do quantum devido a título de indenização por dano moral, não há necessidade de aferir-se culpa ou dolo (com a exceção apontada). Basta a verificação do nexo de causalidade entre o produto e/ou serviço e o dano. Contudo, dependendo das circunstâncias que envolvem o caso, bem como das argumentações de parte a parte, valerá a pena investigar se o/a causador/a do dano também agiu com culpa ou dolo. Ou, em outras palavras, em sendo possível na hipótese concreta e se processualmente for válido, a busca da conduta efetiva do/a infrator/a no aspecto subjetivo pode - e deve - ser feita. E uma vez constatada culpa ou - o que é pior * dolo, essas circunstâncias devem ser tidas como agravante para aumentar o valor da indenização. Assim, por exemplo, uma indústria produz e vende certo medicamento. Por falha na composição do remédio, este causa dano aos consumidores. Digamos que a tal "falha" seja a substituição de um produto, que era utilizado na composição original comprovadamente eficaz, por outro que não tem ainda prova de eficiência e que a substituição se deu porque o primeiro ingrediente era mais caro que o segundo. Isto é, aquela indústria farmacêutica produziu medicamento inadequado apenas para obter economia de custo. Esse aspecto caracteriza, no mínimo, culpa e, dependendo da apuração do evento da tomada de decisão para troca do componente, dolo. A indenização deve, então, ser elevada. + + +   Continua na próxima semana ___________ 1 Ap. 1.074.042, 4ª Câm., rel. Des. Gomes Correa, v. u., j. 21-8-2002. 2 Da lavra do Des. Oséas Davi Viana no Apelo 893.600-5, relator o Des. Gomes Correa, 4ª Câm., j. 20-3-2002, v. u, RT 803/234.

Hoje continuo a análise dos danos materiais, morais, estéticos e à imagem e os critérios para a fixação da indenização correspondente.  Ainda no exame dos critérios para fixação da indenização do dano moral. Na semana passada falamos da natureza específica da ofensa sofrida. Vejamos agora o segundo critério: a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento da pessoa ofendida.  Intensidade real, concreta, efetiva, do sofrimento da pessoa ofendida  Da mesma maneira que não se poderão avaliar fatos e danos, abstratamente, é necessário examinar-se a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento da pessoa ofendida.  E, claro, aqui reside o problema, pois esse aspecto é exatamente aquele que remete à subjetividade. Em tese, é possível pensar que mesmo sem sentir qualquer dor ou ofensa, a pessoa atingida possa dizer que sofreu. Mas essa discussão é ultrapassada e remete àquela, já superada, que justificava a não fixação de indenização por dano moral porque seria impossível fazer a avaliação da dor (sempre subjetiva).  Sem outra alternativa, é de se trabalhar com presunções fundadas em máximas de experiência relacionadas a casos similares anteriores.  Será, por óbvio, presunção juris tantum, que poderá ser desconstituída pelo acusado ou acusada de ter causado o dano ou seu/sua responsável.  É trabalhoso, mas o/a magistrado/a terá de utilizar esse método para buscar entender e delimitar o grau real do mal sofrido.  Isso não significa que não se deva buscar encarar o fato concreto: sempre que possível deve ser ouvida a vítima, tomado seu depoimento a respeito da dor sofrida, bem como o depoimento das pessoas que presenciaram o sofrimento da vítima.  Ou, em outros termos, após a colheita direta das provas capazes de apontar a dor sofrida pela vítima, o/a magistrado/a utilizará os outros elementos mais gerais (standarts), mais abstratos, obtidos pela experiência e tomados de outros feitos análogos já julgados para fixar a real intensidade da dor sofrida.  Quanto à intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do ofendido, apresento antiga decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo:  "Dano moral. Indenização. Consumidor que ingere refrigerante estragado. Verba devida independentemente de ter havido ou não prejuízo material. Sofreu o autor, sem dúvida, dano moral, consistente na dor psicológica de saber ter ingerido refrigerante estragado, dentro do qual havia um batráquio em putrefação, fato notoriamente suficiente para uma grande repugnância, o que lhe causou, além do nojo e da humilhação, a preocupação com sua saúde, ao ponto de procurar socorro médico. Deve, pois, ser indenizado de tal dano. (...) Que o líquido estava impróprio para o consumo a própria ré o comprovou por meio da vistoria que mandou realizar (ver fls.). Nenhum indício existe (aliás, sequer a ré teve a ousadia de insinuar isso) de que os autores tenham danificado o líquido com a introdução na garrafa de um batráquio em putrefação para, depois, ingeri-lo, a fim de postularem, na sequência, indenização. Logo, embora nenhuma das testemunhas os tenha visto abrir a garrafa, de acolher-se a sua versão, segundo a qual o líquido já foi adquirido contaminado (art. 6º, VIII, do CDC)"1.  Na sequência examinaremos o terceiro critério (Repercussão da ofensa, no meio social em que vive a pessoa ofendida), que será analisado no próximo artigo. *** Continua na próxima semana. _________ 1 Ap. 215.043-1/2 da 2ª Câm. do TJSP, rel. Des. Lino Malhado, j. 7-3-1995, v. u., RT 718/102.

Hoje continuo a análise dos danos materiais, morais, estéticos e à imagem e os critérios para a fixação da indenização correspondente. Os critérios para fixação da indenização do dano moral Inspirado em parte na doutrina e em parte na jurisprudência, mas principalmente levando-se em conta os princípios constitucionais que garantem a inviolabilidade da dignidade da pessoa humana, do respeito à vida e da garantia à incolumidade física e psíquica, com o asseguramento de uma sadia qualidade de vida e do princípio da isonomia, e, ainda, a garantia da intimidade, vida privada, imagem e honra, é possível fixarem-se alguns parâmetros para a determinação da indenização por danos morais, quais sejam: a) A natureza específica da ofensa sofrida; b) A intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento da pessoa ofendida; c) A repercussão da ofensa no meio social em que vive a pessoa ofendida; d) A existência de dolo - má-fé - por parte do ofensor ou ofensora, na prática do ato danoso e o grau de sua culpa; e) A situação econômica do ofensor ou ofensora; f) A capacidade e a possibilidade real e efetiva do ofensor ou ofensora voltar a praticar e/ou vir a ser responsabilizado/a pelo mesmo fato danoso; g) A prática anterior do ofensor ou ofensora relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele/ela já cometeu a mesma falta; h) As práticas atenuantes realizadas pelo ofensor ou ofensora visando diminuir a dor da pessoa ofendida; i) Necessidade de punição. Com o fito de melhor elucidar o sentido de cada um dos critérios objetivos acima expostos, examinemos um a um. a) Natureza específica da ofensa sofrida Por natureza específica da ofensa sofrida há que se levar um consideração o fato real causador do dano, com todas suas implicações jurídicas diretas e indiretas. Com efeito, a natureza específica demanda um incalculável número de situações concretas, que hão de ser levadas em conta quando do julgamento do feito pelo magistrado. É muito diferente a circunstância do dano ocorrido ao familiar que perdeu seu ente querido, falecido num acidente de avião, daquela relativa ao lançamento indevido do nome do consumidor nos cadastros de inadimplentes. Mas não é só isso. Não se trata apenas da diferença dos fatos geradores do dano, mas do dano em si. Os fatos variarão, porém o dano também. E cada caso deverá ser examinado pela peculiaridade do dano sofrido pela vítima. Então, as duas circunstâncias se ligarão. Exemplifiquemos: Vamos supor que o fato seja acidente com avião. Digamos um pouso forçado, em que os passageiros sofram escoriações e danos físicos (logo, também, danos morais). Ora, o fato é esse: avião pousa de forma inadequada. Haverá, com o mesmo acidente, pessoas que sofreram danos físicos e morais diversos. Não só as consequências relativas à incolumidade física, mas também a necessária dor sentida (dano moral) em função do mal físico e também as oriundas do medo, pânico, pavor, aflição etc. sofrido com o acidente. Vê-se, então, que as variáveis serão muitas, embora o acidente seja único. Crianças sofrerão de uma forma diferente dos jovens; adultos talvez sofram menos que os idosos; as características reais das pessoas envolvidas, então, serão capazes de permitir avaliação diversa de cada dano causado. Por isso é que se chega ao segundo critério (b), que será analisado no próximo artigo. Continua na próxima semana.

Hoje continuo a análise dos danos materiais, morais, estéticos e à imagem e os critérios para a fixação da indenização correspondente. A indenização O substantivo "indenização", ainda que utilizado de maneira recorrente para tratar do quantum a ser pago àquele que sofreu o dano moral, não tem o mesmo sentido do termo indenização empregado para a reparação do dano material. Como se sabe, e como já o adiantamos, a palavra "indenizar", quando utilizada na relação com o dano material, tem como função reparar o dano causado, repondo o patrimônio desfalcado, levando-o de volta ao status quo ante. É isso que se pretende quando se faz a avaliação econômica da perda daquele que sofreu o dano. Por exemplo, num acidente de trânsito, em que a vítima perde seu veículo, apura-se qual o preço do automóvel destruído no acidente. E é isto, também, que se almeja quando se apura o quantum devido a título de lucros cessantes, como no caso do taxista que, em função do dano no seu veículo, deixou de auferir seus rendimentos. Logo, o termo indenização tem teleologia voltada à equivalência econômica, especialmente fundada na ideia de que todo bem material pode ser avaliado economicamente, podendo ser reposto por intermédio de seu valor em moeda corrente. Ora, no dano moral não há prejuízo material. Então, a indenização nesse campo possui outro significado. Seu objetivo é duplo: Satisfativo-punitivo. Por um lado, a paga em pecúnia deverá proporcionar ao ofendido uma satisfação, uma sensação de compensação capaz de amenizar a dor sentida. Em contrapartida, deverá também a indenização servir como punição ao ofensor, causador do dano, incutindo-lhe um impacto tal, suficiente para dissuadi-lo de um novo atentado. Remanesce a utilização do termo "indenização" no caso do dano moral por dois motivos, um de ordem prática: Lembra reposição de dano; outro de conteúdo semântico: de fato o que se manda que o causador do dano moral faça é pagar certo valor em dinheiro. Logo, o substrato é ainda econômico, tal qual no caso do sentido da indenização para recompor a perda material. Foi, de fato, a Constituição Federal de 1988 que criou condições para que a indenização por danos morais deixasse de ser repelida pela doutrina e pela jurisprudência (que somente a concedia em casos excepcionais). No campo da jurisprudência, o acatamento da condenação indenizatória em hipótese de dano moral sempre foi muito restrito, tendo começado a ser implementada efetivamente a partir da edição da Carta Magna de 1988, especialmente com base nas garantias instituídas nos incisos V e X do art. 5º. E, desde então, foi-se firmando o entendimento do cabimento do direito à indenização por dano moral, de tal maneira que atualmente não pairam mais dúvidas a respeito, quer na jurisprudência, quer na doutrina. Como já dito, o dano moral é caracterizado pela dor, pelo sofrimento de alguém, em decorrência de um ato danoso; e justamente por ser um sentimento de foro íntimo, pessoal, tal dor é impossível de ser mensurada e, consequentemente, traduzida em cifras. Acontece que, além desse problema natural da dificuldade de mensuração, as normas constitucionais não regulam a questão. Fica o juiz, para a busca do quantum, com parâmetros muito vagos - oferecidos pela doutrina. E a partir dos casos concretos há, também, grande dificuldade de se elaborar uma regra geral que possa servir de modelo para as demais hipóteses. É que os casos particulares, por via de regra, são muito diferentes entre si, não guardando relações individuais suficientes que permitam a generalização por indução. Com a multiplicação dos processos cuidando de fixar indenizações por danos morais, talvez venha a ser possível alguma generalização. Continua na próxima semana.

Hoje dou início à análise dos danos materiais, morais, estéticos e à imagem e os critérios para a fixação da indenização correspondente.  Como decorrência de todas as garantias constitucionais, a iniciar pelo princípio maior da intangibilidade da dignidade da pessoa humana, garantia da vida sadia, do piso vital mínimo, da inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, do direito de ser informado e se informar, de receber produtos e serviços de qualidade, a preços baixos e eficientes, de só receber publicidade verdadeira etc., a Constituição Federal garante ao consumidor atingido ou consumidora atingida o direito à indenização contra as violações praticadas.  Essa proteção pode ser exercida de maneira preventiva ou, caso a violação se consume, está garantido o direito à indenização pelos danos materiais e morais causados.  Dano material. Dano moral Para pensarmos na questão do dano moral e material, há uma primeira referência constitucional que merece comentário para, desde já, ir elucidando-se um problema que poderia existir, mas que está plenamente sanado.  É a do caso do inciso X do art. 5º da Constituição Federal, cuja dicção fala em dano material ou moral.  Essa norma constitucional utiliza a disjuntiva "ou" - dano material ou moral -, mas é claro que não o faz no modo adversativo. O texto apresenta uma alternativa de solução do problema. Não se trata de dano material "ou" moral, mas sim de dano material (se houver) "e" moral (se houver). Aliás, a questão está resolvida pela Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece que "são cumuláveis as indenizações por dano material e moral oriundos do mesmo fato".  Como o conceito de indenização por dano material é amplamente conhecido (composição monetária visando a reposição do status quo ante: valor efetivamente perdido - dano emergente - e receita que se deixou de aferir - lucros cessantes), não é preciso longa exploração do tema. Diga-se apenas que não há permissão constitucional para o tarifamento da indenização. Havendo dano material, este tem de ser ressarcido integralmente (art. 5º, XXII, X, V).  O dano moral Lembre-se que a palavra "dano" significa estrago; é uma danificação sofrida por alguém, causando-lhe prejuízo. Implica, necessariamente, a diminuição do patrimônio da pessoa lesada.  Moral, pode-se dizer, é tudo aquilo que está fora da esfera material, patrimonial do indivíduo. Diz respeito à alma, aquela parte única que compõe sua intimidade. É tudo aquilo que não tenha valor econômico em contraposição as patrimônio material.  Assim, o dano moral é aquele que afeta a paz interior de cada um. Atinge o sentimento da pessoa, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo aquilo que não tem valor econômico, mas que lhe causa dor e sofrimento. É, pois, a dor física e/ou psicológica sentida pelo indivíduo.  Uma imagem denegrida, um nome manchado, a perda de um ente querido ou a redução da capacidade laborativa em decorrência de um acidente, traduz-se numa dor íntima. Foi exatamente essa característica tipicamente humana de dor que impediu por seguidos anos que se pensasse em indenizar o dano moral no sentido preciso de reposição das perdas. Quando se trata de dano patrimonial o quantum indenizatório pode ser fixado de maneira simples: apura-se o valor efetivo da materialidade do dano e manda-se indenizá-lo. O cálculo do valor dessa indenização tem, assim, uma base objetiva.  O problema quanto ao dano moral era e sempre foi essa falta de objetividade e materialidade. Todavia, aos poucos, passou-se a perceber que não era possível mais deixar-se de dar uma resposta civil ao dano moral, especialmente porque, apesar das dificuldades de se fixar um quantum, não se podia - nem se pode - desprezar a existência real do dano moral. Ou, em outras palavras, não se pode deixar de considerar civilmente mais esta violação ao direito existente.  E, em consequência disso, em que pese o fato de essa dor não ser suscetível de avaliação econômica, uma vez que, como visto, não atinge o patrimônio material da vítima, sentiu-se a necessidade de reparar o dano sofrido, nascendo, assim, o direito à indenização1. Porém, com características próprias que a diferenciam da indenização pelo dano material. ***  Continua na próxima semana. __________ 1 E, claro, sem qualquer sombra de dúvida, pelo menos a partir da Carta Magna de 1988, que expressamente garante a indenização pelo dano moral.

Já disse aqui que a informação é base nas relações de consumo. Em todas as suas formas, direta, indireta, aberta ou oculta, via marketing em anúncios publicitários em todos os veículos, via redes sociais etc., ela leva a consumidora e o consumidor a adquirir produtos e serviços e a acreditar em muitas coisas para a vida pessoal, para os projetos de educação, para os cuidados com a saúde, enfim para várias escolhas no modo de viver etc. Hoje continuo explorando esse assunto. Em tempos de comunicação por amplas redes sociais, eu trato do controle que os poderosos exercem sobre as pessoas com o uso da linguagem, algo que funciona há muito tempo. Um dos modos conhecidos de controle impostos pela chamada globalização é o da imposição linguística. Antigamente, esse método chamava-se imperialismo, ditado pelos países ricos; os demais países eram qualificados como subdesenvolvidos.  Trata-se de uma forma de manipulação com várias peculiaridades e que foram sendo impostas com o passar do tempo pelos poderosos dominantes. Os países ricos continuaram assim e os subdesenvolvidos foram "promovidos" a emergentes. Uma vitória simbólica. Vitória dos poderosos e não dos dominados, pois como diz o sociólogo francês Pierre Bourdieu, a base da violência simbólica está presente nos símbolos e signos culturais, especialmente no reconhecimento tácito da autoridade exercida por certas pessoas e grupos de pessoas, como por exemplo, a mídia, a religião, a publicidade etc. Por isso, a violência simbólica propriamente dita nem é percebida como violência, mas sim como uma espécie de indicação, uma permissão ou uma proibição  desenvolvidas com base em um respeito ao que "naturalmente" se faz; ela se apresenta como um modelo de conduta a ser seguida. (Pierre Bourdieu, O Poder simbólico. Lisboa: Edições 70, passim). A produção cultural e tecnológica dos países dominantes é desenvolvida e entregue às pessoas dos demais países. Assim, na era da chamada globalização, a maior parte das invasões não se faz em termos de territórios, mas de mercados (ainda que, como sabemos, as invasões territoriais continuem existindo). Toma-se conta do polo de consumo e, na medida em que os consumidores e as consumidoras aderem aos produtos e serviços inventados e produzidos pela indústria e comércio dominantes, passam a se comportar como esses detentores do poder global querem que elas e eles se comportem. Quanto aos produtos e serviços, vale de tudo, desde um refrigerante até os chamados "produtos culturais", tais como filmes de cinema, enlatados de tevê e demais redes,  séries, programas etc. E um dos modos mais eficientes de dominação, como acima antecipei,  é o do uso da linguagem. Para ficarmos com a posição de Bourdieu, o uso de palavras e expressões pelos dominadores (os que vêm de fora ou que estão mesmo dentro da comunidade) é um dos modos mais eficientes de controle. Eu, às vezes, brinco com esse poder que a língua estrangeira tem, especialmente, o anglicismo (que no mais das vezes aparece  escondido no termo "estrangeirismo") e que tem uma origem e direção: a língua inglesa. Certa vez eu escrevi esse diálogo que ilustra o que eu quero demonstrar. Trata-se da conversa entre dois amigos. Um fala para o outro: "Minha filha me contou que seu *boyfriend* foi até o *shopping center* de *bike*. Ela estava lá, esperando por ele, na pista de *skate*, que fica em frente a um *outdoor*. Quando ele chegou, foi que ela reparou que ele tinha um *piercing* na barriga, pois estava quase sem camisa por causa do vento. Parecia até que queira fazer *strip tease*" "Brincando, ela perguntou se ele não queria fazer de vez um *topless* e aproveitar para arrancar o apetrecho do umbigo e colocar um *band-aid* no lugar. Ele riu e disse que estava tudo bem com ele, pois tinha feito um *checkup* recentemente." "Daí eles encontraram outro casal e entraram correndo para comer numa lanchonete *fast food*. Ela comeu um *hamburger*, no qual passou *ketchup* e bebeu uma *coca-cola light*. Ele deglutiu um *cheeseburger bacon* e tomou um *milk-shake* de chocolate. De sobremesa, ela comeu um *cupcake* de *blueberry* e ele um *sundae* de creme." "Os outros dois amigos, que sentaram na mesma mesa da praça de alimentação, haviam ido a lugares diferentes: ela foi a um restaurante *self-service* e de lá levou uma *caesar salad* e um *smoothie* de morango. Ele variou: pegou um *tuna wrap* num lugar, uma porção de *onion rings* em outro e bebeu um suco *detox*. De sobremesa, ela tomou *frozen yogurt* e ele um *cookie* de chocolate". Eu posso dizer à você leitora e à você leitor:: "Isso não é coisa de *influencer* nem é *fake News*". Como se sabe, a linguagem é um sistema aberto e, naturalmente, cada língua, de um jeito ou de outro, recebe influência externa. Não há necessariamente um mal nisso até porque é inevitável. Muitas vezes, inclusive, a língua pátria acaba por fazer uma adaptação. No caso brasileiro, são muitas as palavras aportuguesadas (ou abrasileiradas), tais como abajur, futebol, purê, batom, chofer, baguete, ateliê, bife, boate, sutiã etc. Mas, de fato, chama a atenção a enorme quantidade de termos em inglês que passou a fazer parte do dia-a-dia do mercado de consumo brasileiro, com muita naturalidade, a indicar, como acima referi, de um lado o poder de controle dos americanos e ingleses e, de outro, uma aceitação passiva do modelo. Uma simples passada d'olhos no mercado brasileiro mostra uma interminável sucessão de termos ingleses com *iphones, smarthphones, blue-rays* etc. ou nos computadores e seus *inputs, outputs, backups,  mouse, scanner, software, hardware*, etc. ou, ainda, na internet e redes sociais com o *skype, facebook, o twitter (atualmente X), as hashtags* etc. *Capisce?*

A informação é base nas relações de consumo. Em todas as suas formas, direta, indireta, aberta ou oculta, via marketing em anúncios publicitários em todos os veículos, via redes sociais etc., ela leva a consumidora e o consumidor a adquirir produtos e serviços e a acreditar em muitas coisas para a vida pessoal, para os projetos de educação, para os cuidados com a saúde, enfim para várias escolhas no modo de viver etc. Pois bem. Nos últimos dias a mídia anunciou em todos os veículos de comunicação o projeto Artemis 2: Um passeio no espaço e em volta da Lua. Sucesso de marketing e jornalismo neste nosso planeta confuso com guerras em profusão.  Vou cuidar desse tema, a partir de um ponto: O custo. Cara leitora, caro leitor, você sabe o custo desse simples passeio? 100 bilhões de dólares ou o equivalente a aproximadamente 500 bilhões de reais! E para o quê? Para que alguns seres humanos (alguns poucos) dêem um passeio no espaço e em volta da lua. E, por incrível que pareça, a imprensa nacional e internacional ficou mostrando esse passeiozinho como se tivesse alguma função. Como disse, acima, eu fiquei pensando num ponto: O custo da missão. Veja. Nos EUA, responsável por esse gasto, daria para fazer coisas realmente importantes para os seres humanos. Vou usar apenas um dado, o dos moradores de rua nos EUA.  Tomo como exemplo o Estado da Califórnia, que tem um PIB maior do que a maior parte dos países. Em 2024 seu PIB atingiu 4,1 trilhões de dólares, consolidando-se como a 4ª maior economia do mundo, superando até o Japão. Mas, sabe quantos moradores de rua vivem em Los Angeles (que fica na California)?   Cerca de 30.000 e chega a 45.000 se contarmos os que vivem em abrigos temporários. E em New York? Aproximadamente, 100.000. Vou trabalhar com os dados de Los Angeles. Fiz alguns cálculos com esses 100 bilhões de dólares do passeio lunar. Pesquisei: O preço de um apartamento pequeno de 2 quartos na região de Los Angeles gira em torno dos 500.000,00/600.000,00 dólares. É bem caro.  Naturalmente, se forem construídas habitações populares por iniciativa do Estado, o preço cai significativamente. Mas, vou trabalhar com 500 mil dólares. E vou arredondar os moradores de rua para 50.000 (para facilitar os cálculos). Pegando 25% do gasto do incrível e atual passeio até a lua, isto é, 25 bilhões de dólares, daria para entregar 50.000 apartamentos. Sairiam todos das ruas. Lembremos que há famílias inteiras nessas ruas: Pai, mãe, filhos e filhas. Com outros 50 bilhões de dólares daria para oferecer alimentação e cuidados com saúde e educação por muitos anos para essas pessoas. Salário-mínimo em Los Angeles 16,50 por hora. 240 horas/mês = 3.960,00 X 12 meses = 47.520,00. Vou arredondar para 50.000,00 para facilitar nosso raciocínio. Salário anual 50.000,00 dólares. 50.000 pessoas = 2,5 bilhões de dólares 20 anos de subsídios = 50 bilhões de dólares E ainda sobrariam 25 bilhões de dólares... Agora, imaginem se a Nasa doasse os 500 bilhões para o Brasil. Para a cidade de SP, por exemplo, onde o preço da moradia e o custo de vida é menor do que em Los Angeles. Talvez esse para acabar com todos os moradores de ruas. É claro que com esses valores poder-se-ia resolver o problema de alimentação e atendimento à saúde de milhares de pessoas em vários lugares do mundo.  Estou usando apenas um exemplo para mostrar o absurdo desse projeto Artemis. Por isso perguntei no título: Para onde caminha a humanidade? Passados todos esses séculos, os detentores do poder ainda não perceberam que vivem no planeta terra?  Que chegaram aqui em seus corpos e que irão embora daqui quando esses corpos se deteriorarem? Aliás, como qualquer corpo humano. Com poder ou não, dinheiro ou não, os corpos são todos iguais. Nas veias correm sangue, o coração está lá dentro do peito.  Quando o corpo para de funcionar, acabou a vida, com ou sem poder, com ou sem dinheiro. E nem adianta tentar sair do planeta Terra, pois os corpos continuam os mesmos. Mas, a miséria humana por aqui é brutal.  Milhões de pessoas sofrem. Acabar com esse sofrimento sim, seria um projeto humano admirável. Ficar torrando verbas para dar passeios no espaço é simplesmente lamentável. Triste caminho da humanidade.

Hoje continuo a análise dos defeitos envolvendo os serviços ou como diz o CDC lei 8078/90, o fato do serviço. Excludentes de responsabilização Continuemos a análise da excludente de responsabilidade do prestador do serviço por culpa de terceiro. Lembremos da redação do §3º do art. 14 do CDC: "Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...) § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro." Culpa exclusiva de terceiro Na segunda parte do inciso II a irresponsabilização fica possibilitada ao prestador do serviço, se ele provar que o acidente se deu por culpa de terceiro. Repita-se, o prestador do serviço só não responde se o acidente for causado por terceiro autêntico. Assim, no caso da queda do avião, a exclusão por culpa do terceiro se daria, por exemplo, se o avião fosse derrubado por um foguete e não porque o motor sofreu pane. Ademais, haverá casos em que, apesar do dano ter sido efetivamente causado por ação de terceiro, ainda assim a responsabilidade remanescerá. Serão aqueles em que simultaneamente: a) os fatos de terceiros deixam de ser extraordinários, tornando-se previsíveis no cálculo como possibilidade de ocorrência; e b) estão ligados ao negócio empreendido. Tornam-se, com isso, hipótese de fortuito interno não quebrando o nexo de causalidade. Veja-se esse exemplo, já, inclusive, estudado e decidido pelos tribunais: o do assalto à mão armada praticado dentro dos veículos de transporte coletivo. Infelizmente, esse tipo de crime tornou-se rotineiro neste nosso violento país. Não resta dúvida de que se trata de fato de terceiro, mas que atualmente (e já há algum tempo) faz parte do risco da atividade.   Reforce-se que para excluir o nexo de causalidade haveria a necessidade de o fato do terceiro ser de tal ordem que não pudesse ser previsto como possibilidade dentro da estrutura do risco em cada espécie de negócio.  Lembre-se de que, há cerca de trinta anos ou mais, quando eventos como esse do exemplo não se davam com regularidade, poder-se-ia dizer que eram fatos típicos de terceiros a excluir o dever de indenizar porque não faziam parte do cálculo do risco (eram fortuito externo, portanto). Mas, na medida em que foram se tornando mais frequentes, não puderam - nem podem - deixar de ser considerados. E, lamentavelmente, esse tipo de ocorrência se multiplicou. Desse modo, acabaram incorporados no cálculo do risco, pois não podiam mais ser ignorados. Eles passaram a existir como possibilidade de ocorrência no âmbito daquele negócio. O evento, portanto, apesar de inevitável, é atualmente previsível. Então, perguntamos, qual seria o fato de terceiro que realmente excluiria a responsabilidade, quebrando o nexo de causalidade?  O fato produzido por terceiro capaz de evitar a responsabilidade tem de ser aquele, não só inevitável, como também que não faça parte do risco da atividade, isto é, que não tenha qualquer relação com a atividade do fornecedor. Examinemos um exemplo: suponha-se que uma pessoa queira se vingar de um inimigo e resolva matá-lo. Determinado, ele segue o desafeto até o cinema e lá dentro causa-lhe a morte. Trata-se de um evento que incidentalmente ocorreu no local onde se prestava um serviço, mas que com ele não tem nenhuma relação e nenhuma conexão. É fato típico de terceiro (como fortuito externo) a excluir a responsabilidade do prestador do serviço. De qualquer maneira, também aqui o ônus da prova da culpa do terceiro é do prestador do serviço. Acrescente-se, agora, o mesmo aspecto já demonstrado por ocasião dos comentários à responsabilidade dos participantes do ciclo de produção, no caso do produto. Todos eles são responsáveis solidários. Se o consumidor sofrer dano por serviço que - como já o dissemos - é composto por outros serviços ou produtos, pode acionar qualquer deles. Ninguém pode ser excluído, muito menos dizendo-se terceiro, porque não é. É claro que, evidentemente, qualquer dos participantes do ciclo de produção que indenizar o consumidor poderá posteriormente acionar o outro, quer para dividir com ele o ônus de sua solidariedade, quer para obter dele a integral devolução do que tiver pago, caso entenda - e prove - que foi só desse outro a falha. Essa questão é típica de Direito Privado, tratada pelas normas do Direito Comum, e não afeta o consumidor. Se os parceiros, inclusive, quiserem - como já o dissemos - estabelecer entre si, via contrato, direitos e obrigações que digam respeito ao pagamento de indenizações aos consumidores por defeito dos serviços, podem fazê-lo. As partições entre eles podem ser fracionadas, divididas em partes iguais, fixadas em percentuais etc.

Hoje continuo a análise dos defeitos envolvendo os serviços ou como diz o Código de Defesa do Consumidor (CDC-lei 8078/90), o fato do serviço.  Excludentes de responsabilização  Na semana passada, vimos que, uma vez concluída pelo consumidor a fase da prova do dano, do nexo de causalidade entre o dano sofrido e o serviço prestado, com a indicação do responsável pela prestação do serviço, deve este último pura e simplesmente pagar o valor da indenização que for apurada, sem praticamente possibilidade de defesa. Suas únicas alternativas de contestação são as previstas no § 3º do art. 14.  Então, para comentarmos esse § 3º do art. 14, comecemos retomando aquilo que já tivemos oportunidade de verificar: a responsabilidade civil objetiva estabelecida no CDC é a do risco integral. Com a leitura e interpretação do § 3º do art. 14, ter-se-á a confirmação definitiva dessa afirmativa.  "Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...) § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro."  Iniciemos pelas três constatações mais contundentes: a) o uso do advérbio "só"; b) a inexistência das tradicionais excludentes "caso fortuito" e "força maior"; e c) a do inciso II: culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.  O advérbio "só" A utilização do advérbio "só" não deixa margem a dúvidas. Somente valem as excludentes expressamente previstas no § 3º do art. 14, que são taxativas.  Caso fortuito e força maior não excluem a responsabilidade Isso nos leva à segunda constatação. O risco do prestador do serviço é mesmo integral, tanto que a lei não prevê como excludente do dever de indenizar o caso fortuito e a força maior. E, como a norma não estabelece, não pode o prestador do serviço responsável alegar em sua defesa essas duas excludentes.  O que acontece é que o CDC, dando continuidade, de forma coerente, à normatização do princípio da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, preferiu que toda a carga econômica advinda de defeito recaísse sobre o prestador do serviço. Se a hipótese é de caso fortuito ou de força maior e em função disso o consumidor sofre acidente de consumo, o mal há de ser remediado pelo prestador do serviço. Na verdade, o fundamento dessa ampla responsabilização é, em primeiro lugar, o princípio garantido na Carta Magna da liberdade de empreendimento, que acarreta direito legítimo ao lucro e responsabilidade integral pelo risco assumido. E a Lei n. 8.078, em decorrência desse princípio, estabeleceu o sistema de responsabilidade civil objetiva, conforme já visto. Portanto, trata-se apenas de questão de risco do empreendimento. Aquele que exerce a livre atividade econômica assume esse risco integral.  Além disso, diga-se mais uma vez que as excludentes caso fortuito e força maior têm relação com culpa e dolo - conduta do agente -, aplicando-se, portanto, à hipótese de responsabilidade subjetiva. Elas não são excludentes da responsabilidade ou do nexo de causalidade na responsabilidade objetiva, advinda do risco da atividade.  Culpa exclusiva do consumidor A outra constatação é a do inciso II. Na primeira parte da oração desse inciso, a norma dispõe que o prestador do serviço não responde se provar culpa "exclusiva" do consumidor. Ressalte-se: culpa exclusiva. Se for caso de culpa concorrente do consumidor (por exemplo, o serviço não é bem executado e há também culpa do consumidor), ainda assim o prestador do serviço tem a responsabilidade de reparar os danos causados.  Culpa exclusiva de terceiro Na segunda parte do inciso II a irresponsabilização fica possibilitada ao prestador do serviço, se ele provar que o acidente se deu por culpa de terceiro.  Da mesma maneira como ocorre com o produto, também aqui é necessário que seja terceiro mesmo, pessoa estranha à relação existente entre o consumidor e o prestador do serviço, relação que é estabelecida pela aquisição do serviço.  Se a pessoa que causou o dano pertencer ao ciclo de produção do serviço - porque serviço também tem seu ciclo próprio de produção -, executado pelo prestador responsável, tal como seu empregado, seu preposto ou seu representante autônomo, ele continua respondendo. *** Continua na próxima semana.

Hoje continuo a análise dos defeitos envolvendo os serviços ou como diz o CDC (lei 8.078/1990), o fato do serviço. A desconstituição da responsabilidade Como a sistemática adotada é a da responsabilidade objetiva, demonstrado pelo consumidor o dano, o nexo de causalidade do dano e do serviço, com a indicação do responsável, pode este, caso queira - e possa -, desconstituir sua obrigação de indenizar nas hipóteses previstas no § 3º do art. 14: "§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro." Primeiramente, comento o relevante aspecto da prova do nexo de causalidade. A questão é a de saber se o consumidor é que tem a obrigação de provar o dano, o nexo de causalidade existente entre o dano e o serviço e apontar o responsável pela prestação do serviço. A prova do dano e do nexo de causalidade A possibilidade de inversão do ônus da prova está prevista no inciso VIII do art. 6º do CDC. Ela é norma adjetiva que se espalha por todas as situações em que, eventualmente, o consumidor tenha de produzir alguma prova. Nesse caso, também do dano e do nexo de causalidade. Logo, respondendo à questão: é ao consumidor a quem incumbe a realização da prova do dano, do nexo de causalidade entre o dano e o serviço, com a indicação do responsável pela prestação do serviço. Contudo, o ônus de produzir essa prova pode ser invertido nas hipóteses do inciso VIII do art. 6º "Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) "VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;" Concluída pelo consumidor essa fase da prova do dano, do nexo de causalidade entre o dano sofrido e o serviço prestado, com a indicação do responsável pela prestação do serviço, deve este último pura e simplesmente pagar o valor da indenização que for apurada, sem praticamente possibilidade de defesa. Suas únicas alternativas de contestação são as previstas no § 3º do art. 14. + + +   Continua na próxima semana.

Hoje dou uma pausa na análise dos defeitos envolvendo os serviços para lembrar que no último dia 11/3, o nosso CDC fez 35 anos de sua entrada em vigor (o que se deu em 11/3/1991). De lá pra cá os consumidores passaram a ser mais respeitados. Todavia, como sempre aconteceu, infelizmente, as empresas e até setores inteiros, ainda conseguem dar um jeito de retirar direitos dos consumidores e, também, violar esses direitos. Veja-se, por exemplo, o setor aéreo que passou a cobrar quase tudo que está atrelado a uma viagem: passagem e data de compra, assento e localização, bagagem, tamanho e peso, direito a cancelamento, alimentação etc.; já as operadoras de planos de saúde conseguem abusar abertamente de seus clientes; na Europa, em vários lugares, se a pessoa não tem cartão de crédito/débito acaba por ter dificuldade de fazer compras, pois o papel-moeda não é aceito (não dá nem para comprar uma  garrafa de água!) etc. Enfim, a luta pelos direitos dos consumidores exige vigilância o tempo todo. De todo modo, eu aproveito essa data para lembrar, mais uma vez, algumas virtudes de nossa famosa lei consumerista. Os autores do anteprojeto apresentado pelo então deputado Geraldo Alckmin, que  fez nascer o CDC,  pensaram e trouxeram para o sistema legislativo brasileiro aquilo que existia e existe de mais moderno na proteção do consumidor. Trata-se de uma lei tão importante que fez com que nós, conhecidos importadores de normas, conseguíssemos dessa feita agir como exportadores. Nosso CDC é tão bem elaborado que serviu, e ainda serve, de inspiração aos legisladores de vários países. Para ficar com alguns exemplos, cito as leis de proteção do consumidor da Argentina, do Chile, do Paraguai e do Uruguai, nele inspiradas. Não resta dúvida de que o CDC representa um bom momento de atuação de nossos legisladores. É verdade que, na elaboração do anteprojeto houve também influência de normas de proteção ao consumidor alienígenas, mas o modo como seu texto foi escrito significou um salto de qualidade em relação às leis até então existentes e, também, em relação às demais normas do sistema jurídico nacional. O CDC é o Código da cidadania brasileira. Na sociedade capitalista contemporânea, o exercício da cidadania confunde-se com os atos de aquisição e locação de produtos e serviços. Anoto, também, que a proteção aos consumidores não está apenas relacionada às pequenas questões de varejo. A compra de alimentos, de medicamentos,  de automóveis, de eletroeletrônicos e demais bens duráveis; a participação nos esportes em geral, nas diversões públicas,  em espetáculos, cinemas, teatros, shows e a aquisição de outros bens culturais tais como cursos, livros, filmes etc.;  as compras via web/internet; os empréstimos e financiamentos obtidos em instituições financeiras; as viagens de negócios e de turismo nacionais e internacionais; as matrículas e os cursos realizados em escolas particulares de todos os níveis de ensino;  a prestação dos vários serviços privados existentes; a entrega e recebimentos de serviços públicos essenciais como os de distribuição de água e esgoto, de energia elétrica e de gás; os serviços de telefonia; os transportes públicos;  a aquisição de imóveis e da tão sonhada casa própria e um interminável etc. Está tudo regulado pela lei 8078/1990. E quero realçar algo importante: o CDC não é contra nenhuma empresa, nenhum empresário ou nenhuma empresária; ele apenas regra as relações jurídicas de consumo e, claro, protege a parte vulnerável que é a pessoa consumidora, em função do modo de produção estabelecido. Ademais, leis que protegem os consumidores são a favor do mercado e não contra. Basta olhar para a sociedade da América do Norte e verificar que a proteção lá existente há mais tempo ajudou em muito o crescimento do mercado. Como já disse aqui, o CDC é daquelas leis que comemoram aniversário, uma data sempre lembrada. Isso tem colaborado para marcar sua presença, ajudando a manter viva em nossas mentes sua existência, que é tão importante para o exercício da cidadania no Brasil. De todo modo, apesar da longeva vigência e forte proteção, ainda há abusos em várias situações. Mas, repito, dá orgulho saber que o CDC é uma lei que impactou positivamente as relações jurídicas de consumo e colocou o Brasil na linha de frente do que existe de mais moderno em termos de leis de proteção aos consumidores.

Hoje continuo a análise dos defeitos envolvendo os serviços ou como diz o Código de Defesa do Consumidor (CDC - lei 8078/90), o fato do serviço.  Autorização governamental Como existem serviços que são fiscalizados por órgãos governamentais e que necessitam de autorização para funcionar, tais como os consórcios, as companhias de seguros, os bancos etc., é relevante consignar aqui, da mesma forma como fizemos com os produtos, que nenhuma autorização dos órgãos responsáveis pela permissão de funcionamento e fiscalização dos serviços é motivo para excluir a responsabilização de quem quer que seja. No máximo, o órgão e indiretamente o ente estatal envolvidos são, também, responsáveis solidários pelo dano causado. Com ou sem a chancela do órgão público ao serviço oferecido, a responsabilidade do prestador continua idêntica. E, obviamente, o mesmo vale, com mais força de razão, para os casos de aprovações de entidades privadas e órgãos de classe. Nada retira a responsabilidade do prestador do serviço.  Serviços com atenção normativa especial Antes de terminarmos essa análise que envolve a responsabilidade do prestador de serviços, é necessário dizer que alguns serviços mereceram atenção especial do CDC. Os de assistência técnica, no que respeita à troca de peças, estão regrados no art. 21. Os serviços públicos são estipulados no art. 22. A feitura do (serviço de) orçamento foi tratada no art. 40, c/c o art. 39, VI. Os serviços de cobrança estão normados no art. 42. Os serviços de bancos de dados e cadastros de consumidores e os de proteção ao crédito estão regulados pelos arts. 43 e 44. Lembramos que tais serviços são prestados e submetidos a todas as regras do CDC, o que naturalmente inclui a responsabilidade civil objetiva, estipulada nos arts. 14 (defeito), 20 (vícios) etc. Lembremos a redação do §1º do artigo 14 do CDC: "Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido."  A impropriedade do § 1º do art. 14 O § 1º do art. 14 é dispensável, da mesma maneira como o é o § 1º do art. 12, uma vez que nada acrescenta ao conteúdo do caput, nem o excepciona. Vejamos por quê.  Está escrito: "O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar...".  Ora, como vimos, defeito no serviço dá origem a acidente de consumo com dano ao patrimônio jurídico material e/ou moral do consumidor. Não é evidente que sempre se espere que nenhum serviço cause dano ao consumidor? Não existe serviço que possa gerar alguma insegurança que cause dano sem ser defeituoso. Logo, não era preciso dizê-lo.  Contradição E, pior ainda: ao contrário do que está dito, o serviço pode ser defeituoso apesar de oferecer toda a segurança que dele se espera. Na realidade, esse é o elemento mais relevante do defeito: a surpresa. O serviço parece seguro, mas causa o dano. Eis o problema. Bem o oposto do que está escrito na norma.  Um consumidor pode estar bastante seguro de que suas joias e ouro estão muito bem guardados no cofre-forte de um banco. No entanto, uma fraude perpetrada pelos funcionários do banco pode causar-lhe boa surpresa: abrir o cofre e nada encontrar; e com enorme prejuízo.  Resultado e riscos razoáveis O ponto realmente relevante do § 1º é o do inciso II, que fala do serviço com "resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam".  Diga-se desde já que essa redação deveria aparecer também, e seria mais apropriada, no art. 20, já que o serviço pode não ser considerado viciado exatamente porque o problema estava dentro do resultado e riscos que razoavelmente dele se esperava. Como não está lá, tem-se de fazer uma interpretação extensiva para considerar abarcada a hipótese também do vício.  Em cima dessas considerações, lembre-se, então, que há serviços que naturalmente geram insegurança, tais como viagens de avião, navio, serviços de odontologia, hospitalares, médicos etc., e em alguns é exatamente a insegurança que é buscada - é, na verdade, o serviço oferecido -, tais como os de parques de diversão: andar na montanha-russa, carros de trombada, casa mal-assombrada etc. A "falta de insegurança" aí é que seria o vício (claro que limitada ao aspecto físico-psicológico relativo ao uso regular do serviço).   *** Continua na próxima semana.

Hoje continuo a análise dos defeitos envolvendo os serviços ou como diz o Código de Defesa do Consumidor (CDC-Lei n. 8078/90), o fato do serviço.  Solidariedade Prosseguindo, cabem mais algumas palavras a respeito do caput do art. 14. Quando analisei o caput do art. 12, observei que na fabricação de qualquer produto sempre entra em jogo uma série de componentes, desde a matéria-prima e insumos básicos até o próprio design, o projeto, passando pelas peças, equipamentos etc. O produto ao final tem um responsável direto. Por exemplo, a montadora do automóvel. Mas é possível identificar os fabricantes dos componentes. Por exemplo, o fabricante dos amortecedores, dos pneus, dos vidros etc.1  No caso do serviço, ocorre algo similar. Há alguns serviços prestados de maneira direta e praticamente pura, tais como o de consulta médica, o de ensino, o do cabeleireiro etc.2 Mas há serviços que são compostos de outros, tais como o de administração de cartão de crédito, que envolve a administradora; os bancos, que recebem os pagamentos das faturas e os boletos de venda dos comerciantes; os correios, que transportam as faturas e demais correspondências, os serviços telefônicos, cujos canais são importantes no atendimento ao consumidor etc.  Há, ainda, outros serviços que são necessariamente compostos pela prestação dos serviços e pela utilização de produtos. Não há o serviço sem o produto. Por exemplo, os serviços de consertos de automóveis e as respectivas trocas de peças; os serviços de assistência técnica de conserto de eletrodomésticos, os serviços domésticos de pintura e instalação elétrica etc.  E, também, similar ao anterior, existem produtos e serviços vendidos simultaneamente. Por exemplo, carpetes e sua colocação, papéis de parede e sua fixação, boxes de banheiro e sua instalação etc.  Visto isso, pergunta-se: qual é a participação na responsabilidade por defeitos de todos esses agentes que se envolvem na prestação dos serviços?  A resposta é exatamente a mesma dada para o caso dos agentes fabricantes das várias peças de um produto final: todos são responsáveis solidários, na medida de suas participações. Haverá, é claro, o prestador do serviço direto que provavelmente venha a ser o acionado em caso de dano. Porém, todos os demais participantes da execução do serviço principal, que contribuíram com seus próprios serviços e seus produtos são, também, responsáveis solidários.  Exemplo Assim, por exemplo, a Administradora de Cartões de Crédito "X" remete ao consumidor a fatura para o pagamento das compras. Esse consumidor, João da Silva, no dia do vencimento da fatura, comparece ao Banco Y e faz o pagamento. Foi um mês de muitas despesas, tantas que João até estourou o limite de crédito do seu cartão, concedido pela administradora. Note-se que os bancos são parceiros do serviço da administradora, na medida em que esta os indica para que eles recebam e deem quitação aos pagamentos feitos pelo consumidor.  O referido Banco Y, por falha de seu sistema operacional, não remete para a administradora o comprovante de pagamento de João, que permanece com sua conta do cartão de crédito em aberto, constando como devedor, a partir do dia do vencimento.  João até recebe uma carta da administradora dizendo que era devedor, mas não se incomodou, porque ao pé da folha estava escrito para que ele desconsiderasse o aviso caso o pagamento já tivesse sido feito. Depois, como não foi mais contatado, esqueceu o assunto.  Passados alguns dias, João teve a oportunidade de fechar negócio de compra de um automóvel, que estava sendo vendido por preço muito abaixo do mercado. É que o dono da loja de veículos precisava fazer caixa e promoveu uma verdadeira "queima" de seu estoque. Como João já queria há tempos trocar de carro, não queria perder a oportunidade. Mas, como tinha efetuado muitos gastos no mês anterior com alguns problemas e uma viagem de férias, teve de se socorrer de um empréstimo bancário para pagar o preço pedido.  João nem se preocupou, pois era bom cliente do banco. Fez a solicitação do crédito com urgência, pois precisava fechar o negócio no dia seguinte. O dono da loja de automóveis disse que só seguraria a transação por 24 horas, pois já havia outros interessados. O gerente do banco prometeu aprovar o crédito no mesmo dia. No dia seguinte o dinheiro já estaria depositado na conta corrente de João.  À tarde o gerente telefona para João e diz que seu crédito fora negado porque seu nome estava lançado no cadastro de devedores do serviço de proteção ao crédito. Era um alto valor apontado pela administradora de seu cartão de crédito. João correu para resolver o assunto, mas quando conseguiu, três dias depois, o automóvel já havia sido vendido. Ele perdera o bom negócio, além de ter tido sua imagem manchada pela negativação indevida.  Os danos estão claros: João tem direito a indenização por aquilo que deixou de ganhar na compra do automóvel com desconto - comparado com outro similar a preço de mercado -, além de indenização por dano à sua imagem e danos morais.  Agora, o que nos interessa: foi o banco primeiramente citado aquele que não processou o pagamento de João. Ele poderia, então, ser acionado caso João quisesse e, no caso, soubesse. O fato é que numa situação dessas é a administradora que fatalmente será acionada. João provavelmente não pensa que a falha no processamento do pagamento foi do banco. Acionará a administradora pura e simplesmente. Esta, no direito de regresso que lhe assiste ou nas condições contratuais estabelecidas com o banco, após ter pago a indenização ao consumidor, pode acionar o banco para cobrar dele a participação parcial ou integral. Como a relação existente entre a administradora do cartão e o banco é típica de direito privado, não existe impedimento para que eles estabeleçam entre si, via contrato, direitos e obrigações que digam respeito ao pagamento de indenizações aos consumidores por defeito dos serviços. As partições podem ser fracionadas, divididas em partes iguais, fixadas em percentuais etc.  ***  Continua na próxima semana. __________ 1 E também uma série de serviços. 2 Alguns materiais usados por esses profissionais, como o giz e a lousa para o professor, a tesoura para o cabeleireiro, podem ser deixados de lado aqui, como meros coadjuvantes. Claro que a tesoura ganharia relevo se o cabeleireiro cortasse a orelha da cliente. Mas continuaria sendo um defeito do serviço, não do material empregado: a tesoura.

Hoje dou uma pausa na análise que venho fazendo dos defeitos envolvendo os serviços ou como diz o CDC (lei 8078/1990), o fato do serviço. Infelizmente, sou obrigado a voltar ao tema da responsabilidade do Estado nas catástrofes climáticas. Aliás, todo início de ano as chuvas causam estragos e fazem vítimas, feridos e mortos, em dezenas de localidades brasileiras; e uma parte dessas catástrofes são previsíveis. Os acontecimentos envolvendo o drama das pessoas nos alagamentos, deslizamentos de terras, quedas de barreiras, destruição de imóveis etc. em vários pontos do país são o retrato de uma política de omissão que, ao que tudo indica, repetir-se-á no ano que vem, assim como já aconteceu no ano passado e nos anteriores. Do ponto de vista jurídico, a questão principal da responsabilidade civil do Estado não envolve diretamente direito do consumidor - embora indiretamente sim, na questão da prestação dos serviços públicos essenciais. Mas, faço questão de apresentar, na sequência, um resumo dos direitos das pessoas afetadas e da responsabilidade dos agentes públicos. A responsabilidade do Estado no caso de acidentes naturais derivados de enchentes e desmoronamentos As várias tragédias relativas a inundações provocadas por chuvas regulares e previsíveis, assim como por aquelas extraordinárias e, também, os desmoronamentos de encostas, prédios, casas e o soterramento de pessoas gerando mortos e feridos, são eventos de tamanha gravidade que, pode-se dizer, passou muito da hora da tomada de posição séria pelas autoridades no que diz respeito à ocupação do solo e às necessárias ações preventivas visando à segurança das pessoas e de seu patrimônio. De nada adianta ficar acusando as vítimas depois das ocorrências, como se vê em alguns casos, eis que, certo ou errado, elas já estavam vivendo nos locais conhecidos abertamente. Afinal, as pessoas precisam morar em algum lugar. É verdade que, quando surgem eventos climáticos não previstos, como, por exemplo, chuvas caindo em quantidade nunca vistas, acaba sendo possível justificar a tragédia por força do evento natural. Mas, naqueles casos em que os eventos climáticos são corriqueiros, ocorrem na mesma frequência anual e em quantidades conhecidas de forma antecipada  e, ainda, nas situações em que a ocupação do solo feita de forma irregular permitia prever a catástrofe, o Estado é responsável pelos danos e deve indenizar as vítimas e familiares. A legislação brasileira é clara a respeito. Lembro, pois, na sequência, um resumo dos direitos envolvidos. Responsabilidade civil objetiva A Constituição Federal estabelece a responsabilidade civil objetiva do Estado pelos danos causados às pessoas e seu patrimônio por ação ou omissão de seus agentes (conforme  § 6º do art. 37). Essa responsabilidade civil objetiva implica que não se exige prova da culpa do agente público para que a pessoa lesada tenha direito à indenização. Basta a demonstração do nexo de causalidade entre o dano sofrido e a ação ou omissão das autoridades responsáveis. Anoto que, quando se fala em ação do agente público, isto é, conduta comissiva, está se referindo ao ato praticado que diretamente cause o dano. Por exemplo, o policial que, extrapolando as medidas necessárias ao exercício de suas funções, agrida uma pessoa. Quanto se fala em omissão, se está apontando uma ausência de ação do agente público quando ele tinha o dever de exercê-la. Caso típico das ações fiscalizadoras em geral, decorrente do poder de polícia estatal. Nessa hipótese, então, a responsabilidade tem origem na falta de tomada de alguma providência essencial ou ausência de fiscalização adequada e/ou realização de obra  considerada indispensável para evitar o dano que vier a ser causado pelo fenômeno da natureza ou outro evento qualquer ou, ainda, interdição do local etc. Muito bem. Em todos esses casos de inundações, desmoronamentos, soterramentos etc. causando a morte e lesando pessoas, o Estado será responsabilizado se ficar demonstrado que ele foi omisso nas ações preventivas que deveria ter tomado. Se, de fato, os agentes públicos deveriam ter agido para evitar as tragédias e não o fizeram, há responsabilidade. Tem-se que apenas demonstrar que a omissão não impediu o dano, vale dizer, a vítima ou seus familiares (em caso de morte) devem demonstrar o dano e a omissão para ter direito ao recebimento de indenização. Caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima Antes de prosseguir, lembro que o Estado não responderá nas hipóteses de caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima ou terceiros. No entanto, os eventos da natureza que se caracterizam como fortuito são os imprevisíveis, tais como terremotos e maremotos e até mesmo chuvas e tempestades, mas desde que estas ocorram fora do padrão sazonal e conhecido pelos meteorologistas. Reforço esse último aspecto: chuvas sazonais em quantidades previsíveis não constituem caso fortuito porque as autoridades podem tomar as devidas cautelas para evitar ou, ao menos, minimizar os eventuais danos. A força maior, como é sabido, é definida como o evento que não se pode impedir, como por exemplo, a eclosão de uma guerra. E a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, como a própria expressão contempla é causa excludente da responsabilidade estatal porque elimina o nexo de causalidade entre o dano e a ação ou omissão do Estado. Aqui dou ênfase ao que importa: a exclusão do nexo e, consequentemente, da responsabilidade de indenizar nasce da exclusividade da culpa da vítima ou do terceiro. Se a culpa da vítima for concorrente, ainda assim o Estado responde, embora, nesse caso, deva ser levado em consideração o grau da culpa da vítima para fixar-se indenização em valor proporcional. Dou como exemplo de culpa concorrente, o da construção de uma casa que exigia a tomada de certas medidas de segurança que foram desprezadas pelo agente de fiscalização e, também, pela vítima.

Hoje continuo a análise dos defeitos envolvendo os serviços ou como diz o Código de Defesa do Consumidor (CDC- lei 8078/90), o fato do serviço.  O "fornecedor" do serviço é o responsável Já disse que o CDC utiliza-se mal do sujeito da oração do caput do art. 14. Emprega "fornecedor" de serviços, quando deveria usar "prestador" de serviços. Apesar do erro na escolha do conceito, o resultado prático da interpretação é o mesmo. Mas eu prefiro "prestador" de serviços.  No caso de serviço, é sempre o prestador o responsável, quer em caso de defeito (art. 14), quer em caso de vício (art. 20).  A redação do caput do art. 14 segue a mesma regra do art. 12. O prestador de serviços responde de forma objetiva pela reparação dos danos causados aos consumidores pelos defeitos relativos aos serviços prestados e pelas informações1 insuficientes ou inadequadas sobre a fruição e os riscos dos serviços.  Àquilo que está estabelecido no caput do art. 14 devem ser acrescentados os defeitos decorrentes da oferta e da publicidade relativa ao serviço (cf. arts. 30, 31, 36 e 37). Oferta e publicidade causadoras do dano Da mesma forma que para o produto, a oferta e a publicidade enquanto elementos de apresentação do serviço podem ser geradoras do dano. Por exemplo, João da Silva resolve viajar em suas merecidas férias. Pesquisa na internet e examina dezenas de ofertas feitas por agências de viagem. São passeios rodoviários, preços especiais de transporte aéreo, pacotes montados incluindo transporte aéreo, traslados, hotéis, passeios e excursões no destino etc.  João entra em contato com várias agências e acaba escolhendo uma. Resolve ir pessoalmente à agência, Vai até lá e adquire um pacote para uma longa viagem pela Europa, visitando Paris e Roma. Toma o cuidado de pedir e recebe todo o roteiro por escrito: passagens com horários de embarque, categoria dos hotéis, todos com meia-pensão (café da manhã e uma refeição), visitas a museus com tickets a serem entregues, horário e dias dos shows noturnos a que iria assistir, com os respectivos bilhetes de ingresso a serem, também, entregues, excursões, com transporte incluso no preço, para povoados e cidades perto dos locais de estada etc.2  Tudo pronto, João embarca feliz rumo às merecidas férias. No avião, tudo ok. Saiu duas horas atrasado, mas tudo bem, pensou João. Pousando em Paris, seu ponto de chegada na Europa, não foi muito difícil localizar o pessoal do traslado para o hotel. Mas, aí, no hotel, começaram os problemas, que só terminaram quando ele chegou de volta, trinta dias depois.  Os hotéis apresentados como de primeira categoria ou cinco estrelas eram todos muito ruins em suas acomodações. O de Paris, local onde ele permaneceu quinze dias, não tinha sequer banheiro no quarto. Em Roma, onde ele passou os outros quinze dias, não havia reservas. João teve de trocar de hotel em Paris e pagar o hotel de Roma. Em nenhum dos dois hotéis a meia-pensão estava incluída no preço, o que obrigou João a desembolsar mais dinheiro.  Os museus para serem visitados estavam lá, é verdade, mas João teve de pagar pelos tickets, e, quanto aos shows, num deles, João teve de comprar o ingresso; ficou sabendo que, no dia do show, o preço era mais caro do que se tivesse comprado antes.  Os passeios programados para Paris e Roma João perdeu, pois não fora avisado para reservar lugar logo na chegada ao hotel em Paris. Quando descobriu que deveria tê-lo feito, já era tarde demais. Foi de táxi, o que lhe custou bastante dinheiro.  Como João teve de pagar os hotéis no dia da chegada, não pôde gozar dos descontos concedidos para os consumidores que fazem reservas com antecipação de trinta dias (João havia adquirido o pacote, com cautela, sessenta dias antes).  Enfim, os prejuízos sofridos foram evidentes. Enormes gastos desnecessários e os pagamentos feitos além do que já havia sido pago.3  Informação causadora do dano Ainda em relação ao caput do art. 14, há um aspecto a ser destacado. É o da informação, que, como já dissemos, é elemento inerente ao serviço (e ao produto). Dessa maneira o consumidor pode sofrer dano por defeito não necessariamente do serviço em si, mas da informação inadequada ou insuficiente que com ele seja fornecida. E, claro, também pela falta da informação. Tanto neste caso como no caso do produto (caput do art. 12), a lei não menciona a falta de informação, mas ela decorre logicamente das outras duas hipóteses. Se informação insuficiente pode causar dano, sua ausência total, por mais força de razão, também.  Em realidade, alguns serviços praticamente nem existem sem um mínimo de informações, dadas suas peculiaridades e as complexas relações existentes, além das necessárias ações a cargo do consumidor. Estão no elenco, como exemplo, os serviços de assistência médica (planos de saúde e seguro-saúde), os consórcios, os serviços bancários em geral, os serviços de cartões de crédito, os serviços educacionais etc. Alguns serviços nem sequer funcionam sem que as informações sejam fornecidas. Logo, há uma boa potencialidade para danos também nos serviços por conta da informação.  ***    Continua na próxima semana. __________ 1 A informação é elemento essencial do serviço e, também, do produto. 2 Anoto que a operadora e a agência de viagens estão obrigadas a entregar por escrito a qualquer consumidor o roteiro detalhado dos serviços vendidos 3 O exemplo está exagerado de propósito e apenas para mostrar como os danos podem ser causados pela contratação e informação fornecida.

Hoje continuo a análise dos defeitos envolvendo os serviços ou como diz o CDC (lei 8.078/1990), o fato do serviço. Examinemos, em função do serviço, a distinção entre defeito e vício. Vícios São consideradas vícios as características de qualidade ou quantidade que tornem os serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Da mesma forma são considerados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações constantes da oferta, mensagem publicitária ou contrato. Os vícios, portanto, no caso do serviço, são aqueles que apresentam características com funcionamento insuficiente ou inadequado, como o serviço de desentupimento que no dia seguinte faz com que o banheiro alague; ou o carpete que descola rapidamente; a parede mal pintada; o extravio de bagagem no transporte aéreo etc. E eles podem ser aparentes ou ocultos. Defeito O defeito, por sua vez, pressupõe vício. Há vício sem defeito, mas não há defeito sem vício. O vício é uma característica inerente, intrínseca do serviço em si. O defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao serviço entregue e que causa um dano maior que simplesmente o mau funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago. O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material ou moral do consumidor. Logo, o defeito tem ligação com o vício, mas, em termos de dano causado ao consumidor, ele é mais devastador. Temos, então, que o vício pertence ao próprio serviço, jamais atingindo o consumidor ou outros bens seus. O defeito vai além do serviço para atingir o consumidor em seu patrimônio jurídico material e/ou moral. Por isso, somente se fala propriamente em acidente de consumo em caso de defeito. É no defeito que o consumidor é mais atingido1. Vejamos agora um exemplo para elucidar a diferença entre vício e defeito. Ao comentarmos o art. 12, caput, demos exemplos envolvendo produto. Aqui vamos passar à hipótese do serviço. Exemplo Dois consumidores, usuários do cartão de crédito "X", dirigem-se ao banco e efetuam o pagamento do valor do débito de suas faturas. Quitam-nas, zerando o saldo. Por falha no sistema operacional da administradora do cartão, os valores pagos pelos dois consumidores não são lançados em suas contas. Alguns dias depois eles são colocados na lista de bloqueio, estando impedidos de usar o cartão para fazer novas compras. Os consumidores não conhecem esse problema. Passados alguns dias, um dos consumidores, digamos, João da Silva, resolve ligar para a administradora para requerer aumento de seu limite de crédito. A pessoa do atendimento telefônico da administradora lhe diz, então, que, antes de pensar no aumento do seu limite, ele tem de pagar sua dívida, que já está com alguns dias de atraso. Descobre-se, assim, a falha. João diz que já pagou, envia cópia do recibo de pagamento para a administradora e no final do expediente daquele dia o problema é sanado. Naquele mesmo dia, o outro consumidor, José da Silva, vai a um almoço de negócios com seu patrão e um provável novo cliente a ser conquistado para a empresa na qual trabalha. José é diretor financeiro, responsável pela administração das contas da empresa. Seu chefe direto é o presidente desta. O almoço segue animado, e as perspectivas de fechamento do negócio são excelentes. Ao término da refeição, José pede a conta e, ao recebê-la, entrega seu cartão de crédito para o pagamento. No entanto, a maquininha não aceitou o cartão. José, aborrecido e envergonhado, pede para que o garçom insista e use outra máquina. O garçom, então, passa a incumbência ao maître, que trás outra maquininha, que, novamente rejeita o cartão. José dá um sorriso amarelo para o patrão e o cliente e comenta que as tais "maquininhas" falham muito. José ainda tenta iniciar uma explicação, mas o presidente da empresa, temendo maiores estragos, entrega ao maître seu próprio cartão, dizendo para José resolver o problema outra hora. O primeiro caso, o de João, é de vício do serviço, e que, diga-se, foi sanado rapidamente. O segundo, o de José, é de defeito. Não resta dúvida, pelo relato, que José sofreu dano de natureza moral, indenizável. Vê-se que João teve apenas uma inadequação do serviço ao não zerar sua fatura, tendo ficado adstrito o problema a esse único aspecto. Mas José, por causa do mesmo problema, sofreu outro tipo de dano, que extrapolou o serviço em si e atingiu sua pessoa. + + + Continua na próxima semana. _______ 1 Já observei, ao comentar o defeito do produto, que também no vício o consumidor é atingido, uma vez que pode sofrer alguma perda do pagamento do preço do produto ou, agora, no caso, do serviço viciado. Ou ficar algum tempo sem poder usufruir do serviço adquirido. É por isso que se pode dizer que no defeito o consumidor é "mais atingido".

Hoje início a análise dos defeitos envolvendo os serviços ou como diz o CDC-lei 8078/90, o fato do serviço. Acidente de consumo e fato do serviço: Os defeitos Vale fazer uma recapitulação de alguns pontos: já mostrei aqui que defeito pressupõe vício. Do ponto de vista semântico, pode-se dizer que defeito é, então, tudo aquilo que gera dano além do vício. Ou, conforme demonstrei, dano extrínseco. E, vimos também que se costuma falar em "acidente de consumo", mas e a lei abre a seção II do capítulo IV do título I falando em "Fato do produto e do serviço".  A expressão "acidente de consumo", embora largamente utilizada, pode confundir, porque haverá casos de defeito, em que a palavra "acidente" não fica muito adequada. Assim, por  exemplo, ser lançado por equívoco no cadastro de devedores do Serviço de Proteção ao Crédito é defeito do Serviço, gerando responsabilidade pelo pagamento de indenização por danos materiais, morais e à imagem. Porém, não se assemelha em nada a um "acidente"; do mesmo modo, comer algum alimento e depois sofrer intoxicação por bactéria que lá estava gera, da mesma maneira, dano, mas ainda assim não se assemelha propriamente a acidente. De outro lado, a lei fala em "fato" do serviço. A palavra fato permite uma conexão com a ideia de acontecimento, o que implica, portanto, qualquer acontecimento. De todo modo, anoto que se tem usado tanto "fato" do produto e do serviço, quanto "acidente de consumo", para definir o defeito. Porém, o mais adequado é guardar a expressão "acidente de consumo" para as hipóteses em que tenha ocorrido mesmo acidente: queda de avião, batida do veículo por falha do freio, quebra da roda-gigante no parque de diversões etc., e deixar fato ou defeito para as demais ocorrências danosas. Em qualquer hipótese, aplica-se a lei. O fato do serviço A responsabilidade pelo fato do serviço está regulada no art. 14 do CDC: "Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.  § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido.  § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.  § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa." Desnecessário repetir, mas lembre-se apenas que tudo aquilo que mostrei relativamente ao defeito do produto e do acidente de consumo, da responsabilidade de o agente produtor indenizar os danos materiais e morais sofridos pelo consumidor, dos aspectos de solidariedade etc. vale, da mesma maneira, no que diga respeito ao serviço. Examinemos, então, o que diz o art. 14. Prestador do serviço A redação do art. 14 é semelhante à do art. 12. A diferença inicial é a designação do agente responsável. A norma fala em "fornecedor de serviço". Deveria, de maneira mais adequada e coerente com o sistema normado, ter dito "prestador de serviço", porquanto o termo "fornecedor" é o gênero do qual "prestador" do serviço é espécie - como são espécies o fabricante, o construtor, o produtor, o importador e o comerciante. Nesse aspecto o CDC falhou, pois toda vez que se refere especificamente a serviço utiliza o termo "fornecedor", em vez do vocábulo tecnicamente correto, "prestador" (fornecedor do serviço aparece também nos arts. 20, 21 e 40). Distinção entre vício e defeito No que tange à distinção entre defeito e vício, vale exatamente a mesma explanação feita a respeito do produto. Como dito, a lei consumerista estabelece certa confusão ao usar dois conceitos distintos: defeito e vício. Para entender defeito é preciso, antes, conhecer o sentido de vício, não só para distingui-los, mas também para eliminar eventuais equívocos que algumas outras passagens não bem escritas da lei possam gerar.  No próximo artigo veremos, agora em função do serviço, a distinção entre defeito e vício. Continua na próxima semana.

Hoje continuo a análise dos defeitos que geram acidentes de consumo ou como diz o CDC (lei 8078/1990), o fato do produto e do serviço. Lembremos a redação do art. 13 do CDC: "Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso." Examinemos agora a hipótese do parágrafo único do art. 13. Partição da indenização O "caput" do art. 13 fala em comerciante, mas no seu parágrafo único não diz:. "o comerciante efetivando o pagamento ao prejudicado...". A norma dispõe: "aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso". O uso do pronome "aquele" significa que qualquer dos responsáveis pode ser acionado pelo consumidor, independentemente de ser ou não o responsável pela deterioração do produto -  e também mais do que apenas deterioração, pois, se a lei quisesse estabelecer obrigação específica de indenizar o comerciante ou qualquer outro, teria dito seu nome expressamente. Mas não o fez, como não o faz, uma vez que seu regramento é fundado na solidariedade. Norma autônoma Examinando-se mais detidamente o parágrafo único do art. 13, o que se percebe é que se trata de norma autônoma, não estando vinculado apenas ao conteúdo do art. 13. Já fizemos esse comentário alhures: a lei 8.078 padece de alguns equívocos, que acabaram espalhando conceitos e normas, que muitas vezes aparecem deslocadas. Esse é mais um caso. Cabe à doutrina, no trabalho de interpretação lógico-sistemática, ir juntando os pedaços, preenchendo as aparentes lacunas e emoldurando o quadro do sistema do CDC. E a norma em comento serve para toda e qualquer hipótese de pagamento de verba indenizatória ao consumidor, feita por qualquer dos corresponsáveis solidários. Quer em função de defeito - quando propriamente se fala em indenização ao consumidor -, quer em função de vício - quando se troca o produto ou se devolve o dinheiro ou parte dele. Nesse caso de vício, o prejuízo pode ser apenas do comerciante, que pode acionar o corresponsável. Vedação da denunciação da lide De qualquer maneira, a norma do parágrafo único do art. 13 remete ao art. 88, que é regra adjetiva, para proibir a denunciação da lide. A redação do art. 88 é a seguinte: "Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único, deste Código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide". São duas as bases que fluem da redação do art. 88. De um lado o princípio de economia processual, já que permite o prosseguimento da ação de regresso nos mesmos autos, mas de outro lado, e antes desse princípio, a norma impede a aglutinação de ações indiretas no mesmo feito, ao proibir a denunciação da lide.

Hoje continuo a análise dos defeitos que geram acidentes de consumo ou como diz o CDC (lei 8.078/1990), o fato do produto e do serviço. Lembremos a redação do art. 13 do CDC: "Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso." Conservação inadequada No artigo anterior examinamos as hipóteses dos incisos I e II. Vejamos agora o disposto no inciso III: a responsabilidade do comerciante por não conservar adequadatamente os produtos perecíveis trás implicações tanto do ponto de vista do direito material, como no aspecto processual, em especial quanto à prova. Temos que adiantar o exame de uma questão processual, não só porque o CDC a faz surgir no transcurso do regramento do direito material, mas especialmente para elucidar pontos que possam efetivamente fazer valer as garantias do consumidor como quer a lei. A norma é evidente: o comerciante é o responsável pela guarda adequada dos produtos perecíveis. Os exemplos são até singelos, aparentemente. É o caso do supermercado que não refrigera corretamente o queijo fresco, da padaria que deixa o iogurte fora do refrigerador, do açougue que deixa a carne ao ar livre. De fato, não resta dúvida de que o comerciante responde. Mas como é que se pode saber que o produto se deteriorou, de fato, nas mãos do comerciante? A pergunta ganha relevo quando se pensa nas garantias indenizatórias que estão em jogo, ou seja, é preciso assegurar que o consumidor possa ressarcir-se dos danos que eventualmente sofra. E aí é importante sobremaneira a questão levantada. Tomemos um exemplo para que o raciocínio possa prosseguir. Suponhamos que um consumidor adquira no pequeno empório perto de sua casa um iogurte produzido por grande empresa multinacional. Verifica o prazo de validade e vê que está de acordo. No empório, retirou o pote de um aparelho refrigerador que estava em funcionamento. Chega em casa e coloca o iogurte na geladeira. No dia seguinte, o filho do consumidor, com dez anos de idade, pega o pote de iogurte, abre-o e ingere o conteúdo (note-se que o produto está dentro do prazo). A criança, alguns momentos depois, passa mal, intoxicada pelo iogurte, e tem de ser hospitalizada. A intoxicação é grave, os danos enormes. Os prejuízos materiais do consumidor são altíssimos, já que a criança permaneceu vários dias numa UTI. Pergunta-se: em que momento e em que local o iogurte estragou-se ou foi infectado? Estaria a tampa aberta? Estaria o pote guardado em local inapropriado? O iogurte terá saído da fábrica multinacional já deteriorado? Se saiu, como é que o comerciante poderia saber? E se foi no distribuidor? Não poderia o distribuidor ter armazenado de maneira inadequada o iogurte? E se foi o distribuidor, como o comerciante poderia saber? E se foi durante o transporte que o iogurte sofreu deterioração, quer do fabricante para o distribuidor, quer do distribuidor para o comerciante, como este poderia saber? Afinal, o responsável pela deterioração, quem é? Mas, e pior, e se o produto se deteriorou no transporte feito pelo próprio consumidor: por exemplo, ele colocou o pote no seu automóvel, foi em seguida a um shopping e deixou o carro no sol o dia inteiro? Como saber? O exemplo podia até complicar-se mais, porém o problema levantado até onde o foi já é suficiente para demonstrar a dificuldade da questão. Não é tão simples determinar quando e onde ocorreu a deterioração do produto perecível. Ora, e como fica o consumidor, que teve o filho intoxicado, com graves problemas de saúde, e sofreu enorme prejuízo financeiro? É natural que, se o consumidor pretende ressarcir-se dos prejuízos de ordem material sofridos e se pretende, também, reivindicar indenização por danos morais - como é o caso -, possa querer acionar a multinacional fabricante do produto. Não resta qualquer dúvida de que um pequeno empório tem muito menos condições de garantir o resultado de uma demanda indenizatória do que uma grande empresa. E isso é tanto mais relevante quanto maiores forem os prejuízos. E se a criança falecer em função da intoxicação? Veja-se que a questão, aparentemente singela do ponto de vista da hipótese do direito material, é problemática na referência ao aspecto da prova efetiva da deterioração do produto. Por conta disso e tendo em vista a teleologia do CDC, que envolve a proteção do consumidor e a garantia da ampla reparação dos danos por ele sofrido (cf. o inciso VI do art. 6º), tem-se de entender que, na dúvida do consumidor sobre o momento e o local da deterioração do produto perecível, ele pode optar por acionar o comerciante ou o fabricante, ou o produtor ou o importador. Com isso, já entramos na hipótese do parágrafo único do art. 13, que examinaremos no próximo artigo. + + +   Continua na próxima semana.

Hoje continuo a análise dos defeitos que geram acidentes de consumo ou como diz o CDC (lei 8.078/90), o fato do produto e do serviço. Lembremos, agora, a redação do art. 13 do CDC: "Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis." Solidariedade No que respeita ao caput do art. 13, é necessário ressaltar que o vocábulo "igualmente" tem de ser interpretado no duplo sentido de que o comerciante tem as mesmas responsabilidades firmadas no artigo anterior (o 12) e que ele é solidariamente responsável com os agentes do art. 12. E, assim, todos são solidários.  Nem poderia ser de outra forma, porquanto a responsabilidade do comerciante, pelo menos nas hipóteses dos incisos I e II, somente existe porque o produto original não foi ou não está identificado. Bastava a identificação para excluir a responsabilidade do comerciante. Comentemos, então, os incisos I e II, conjuntamente, uma vez que guardam certa relação entre si. Aliás, a redação é muito similar, e, se não se tomar cuidado, podem-se confundir os dois incisos. O primeiro diz que o comerciante se responsabiliza quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados e o segundo quando o produto for fornecido sem identificação clara de seu fabricante, construtor, produtor ou importador. Se fabricante, construtor, produtor ou importador "não puderem" ser identificados Na primeira hipótese, o uso do verbo poder como possibilidade antecedido do advérbio não, remete o sentido para a impossibilidade de o comerciante fornecer a identificação do fabricante, produtor etc. É o caso das vendas de produtos a granel, nas feiras ou nos supermercados.  O feirante adquire no atacadista - que já é outro comerciante, distribuidor, vulgarmente chamado de atravessador - por exemplo, alguns quilos de batatas, de diversas origens, e as coloca à venda. Elas podem inclusive ser vendidas misturadas. O mesmo acontece com praticamente todos os produtos hortifrutigranjeiros.  A norma atribui responsabilidade ao comerciante não porque ele ocultou o produtor, mas porque dirige a ele a responsabilidade por garantir a qualidade do produto. O mesmo ocorre, num outro exemplo, com um restaurante - que no sistema fiscal é considerado prestador de serviço (Na verdade, todo comerciante é simultaneamente vendedor de produto e prestador de serviço. E restaurante vende comida sim.). O prato servido é uma mistura de produtos de diversas origens, que, obviamente, não têm seus produtores identificados. A norma permite a venda sem identificação do produtor, fabricante etc. É uma exceção à regra geral do dever de informar no ato da oferta, conforme estatuído no art. 31 do CDC.1 "Sem identificação" do fabricante, produtor, construtor ou importador Diverso é o caso do inciso II. A responsabilidade do comerciante aqui não decorre da impossibilidade de fornecer a identificação do fabricante, produtor etc., mas sim do fato de que, apesar de o comerciante ter condições de dar a identificação, ele não o faz. Consequências É importante a distinção, não por causa das consequências jurídicas quanto à responsabilidade do comerciante diante do consumidor lesado, que são as mesmas, mas porque as sanções administrativas e judiciais são diferentes. Na hipótese do inciso I a autoridade fiscal não pode apreender o produto por falta de identificação, nem judicial. No caso do inciso II, tanto administrativa quanto judicialmente, os produtos sem identificação podem, ou melhor, devem ser apreendidos, uma vez que o elemento essencial da informação foi omitido. + + + Continua na próxima semana.