Hoje continuo a análise dos danos materiais, morais, estéticos e à imagem e os critérios para a fixação da indenização correspondente.

Ainda no exame dos critérios para fixação da indenização do dano moral. Na semana passada examinamos a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento da pessoa ofendida. Vejamos agora o terceiro critério: a repercussão da ofensa no meio social em que vive a pessoa ofendida.

Como preliminar aos comentários a esse critério, é importante consignar que não há nele qualquer discriminação proibida. Ao contrário, o fato de que, dependendo da pessoa e do meio social em que o dano repercutir, possa mudar o resultado do dano é mera constatação concreta de uma realidade, avaliada em perfeita sintonia com o princípio da igualdade.

Visto que a isonomia impõe que se trate de maneira desigual os desiguais, para que se obtenha uma equalização real, aqui também, na análise da repercussão da ofensa, a pessoa concretamente considerada no seu meio faz com que as consequências do ato danoso possam variar.

Os Tribunais brasileiros têm examinando este tema já de longa data. Vejamos trechos de uma decisão do extinto 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo:

"Com efeito, restou incontroverso nos autos que o recorrido para pagamento de compras efetuadas em estabelecimento comercial da recorrente entregou cheque pré-datado que foi apresentado para desconto antes da data assinalada, como combinado com a recorrente.

(...) Não se cuida, portanto, de mero desconforto, mas de grave constrangimento imposto ao consumidor, cuja aflição foi exarcebada por terem os fatos se passado nos dias finais do ano de 1998, período de inegável maior sensibilidade a fatores emocionais"¹.

Aliás, do mesmo Tribunal, leia-se o voto vencedor proferido em outro caso:

"No caso, quem tinha que ter verificado a cobrança indevida e promover a imediata baixa do débito inexistente, com pedido de desculpas e quiçá o oferecimento de alguma compensação ao aqui autor, era a Credicard.

Em países com tradição de respeito à cidadania e ao consumidor, era isto que teria sido feito, e o Judiciário não estaria sendo chamado para solucionar esse tipo de demanda.

O autor, com sessenta e oito anos de idade, sempre viveu uma vida econômica sem mácula, e se abalou enormemente com o enxovalhamento injusto de seu nome"².

Passemos agora, ao exame do quarto critério a existência de dolo - má-fé - por parte do/a ofensor/a, na prática do ato danoso e o grau de sua culpa

É fato que em questão de relações de consumo, por definição da norma infraconstitucional (lei 8.078/1990), a responsabilidade do fornecedor por acidente de consumo é objetiva (arts. 12, 13 e 14 da lei 8.078/1990), com a exceção da responsabilidade do profissional liberal, que remanesce subjetiva (§ 4º do art. 14).

Assim, a princípio, para a fixação do quantum devido a título de indenização por dano moral, não há necessidade de aferir-se culpa ou dolo (com a exceção apontada). Basta a verificação do nexo de causalidade entre o produto e/ou serviço e o dano.

Contudo, dependendo das circunstâncias que envolvem o caso, bem como das argumentações de parte a parte, valerá a pena investigar se o/a causador/a do dano também agiu com culpa ou dolo.

Ou, em outras palavras, em sendo possível na hipótese concreta e se processualmente for válido, a busca da conduta efetiva do/a infrator/a no aspecto subjetivo pode - e deve - ser feita. E uma vez constatada culpa ou - o que é pior * dolo, essas circunstâncias devem ser tidas como agravante para aumentar o valor da indenização.

Assim, por exemplo, uma indústria produz e vende certo medicamento. Por falha na composição do remédio, este causa dano aos consumidores. Digamos que a tal "falha" seja a substituição de um produto, que era utilizado na composição original comprovadamente eficaz, por outro que não tem ainda prova de eficiência e que a substituição se deu porque o primeiro ingrediente era mais caro que o segundo. Isto é, aquela indústria farmacêutica produziu medicamento inadequado apenas para obter economia de custo.

Esse aspecto caracteriza, no mínimo, culpa e, dependendo da apuração do evento da tomada de decisão para troca do componente, dolo. A indenização deve, então, ser elevada.

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Continua na próxima semana