Hoje continuo a análise dos danos materiais, morais, estéticos e à imagem e os critérios para a fixação da indenização correspondente.

Ainda no exame dos critérios para fixação da indenização do dano moral. Vejamos agora o sétimo critério: a prática anterior do ofensor ou da ofensora relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele/ela já cometeu a mesma falta. 

Aqui, trata-se, analogicamente falando, de uma hipótese civil de reincidência, com a lamentável agravante de que são muitos os casos em que as repetições das infrações ocorrem. Há, por exemplo, instituições financeiras que são contumazes em repetir operações danosas.

Ora, na fixação da indenização deve-se levar em conta essas repetições para que se encontre um valor capaz de pôr freio nos eventos danosos. Caso contrário, quando se tratar de empresas de porte que oferecem seus produtos e serviços a milhões de consumidores/as, tais indenizações acabam inexoravelmente incorporadas ao custo e, consequentemente, remetidas ao preço.

Por outro lado, a atitude positiva do/da ofensor/a com práticas atenuantes pode permitir que o valor não seja tão elevado. É o que veremos no oitavo critério: As práticas atenuantes realizadas pelo/pela ofensor/ofensora visando diminuir a dor da pessoa ofendida.

Para a fixação da indenização do dano moral especialmente nos casos que envolvem os chamados produtos e serviços de massa, é preciso levar em consideração as ações do/a infrator/a após a ocorrência do dano.

Isso porque, quando se trata da responsabilidade civil objetiva por conta da Teoria do Risco do Negócio, sempre haverá defeito e, logo, dano. E a boa-fé é objetiva: um standart a ser respeitadoⁱ.

Já a atitude do/a infrator/a posterior ao dano tem tudo de subjetivo: ele/ela pode tanto ignorar a vítima (agindo com desprezo, arrogância, negligência e/ou má-fé) quanto acolhê-la e ajudá-la na atenuação de sua dor. Nesta hipótese o/a infrator/a assume a responsabilidade e demonstra boa-fé (subjetiva) para com as circunstâncias vividas pela vítima no momento posterior ao evento danoso.

Quando essa atitude louvável, legítima e de boa-fé ocorre, o/a magistrado/a deve levá-la em consideração para fixar o quantum de indenização por dano moral em valores menores que os usuais.

Novamente entra em jogo aqui o caráter exemplar da fixação da indenização. Se o/a infrator/a, ao tomar ciência do evento danoso, corre em socorro à vítima e/ou seus familiares, ele/ela deve ser louvado/a e a indenização fixada em valor menor que o usual deve servir de exemplo positivo, exatamente para “inspirar” os/as demais fornecedores/as a terem a mesma salutar atitude para com as pessoas que eventualmente possam atingir.

É por isso que, em contrapartida, o inverso é verdadeiro: quando não há acolhida, ajuda à vítima ou a seus familiares, o quantum deve ser maior. O que nos leva ao último elemento: o punitivo.

Necessidade de punição

Além disso tudo, é preciso realçar um dos aspectos mais relevantes - e que, dependendo da hipótese, é o mais importante - que é o da punição à pessoa infratora.

O aspecto punitivo do valor da indenização por danos morais deve ser especialmente considerado pelo/a magistrado/a. Sua função não é satisfazer a vítima, mas servir de freio ao/à infrator/a para que ele/ela não volte a incidir no mesmo erro.

Esse aspecto ganha relevo nas questões de massa, como são, em regra, as que envolvem o Direito do Consumidor. Se, por exemplo, um banco vier a ser condenado a indenizar um consumidor, que foi negativado indevidamente e por isso sofreu danos morais, na fixação da indenização o/a magistrado/a tem de considerar o fato de que, se o banco não for severamente punido, poderá não tomar nenhuma providência para que o mesmo evento não torne a ocorrer. E o risco de causar o mesmo dano para dezenas, centenas de pessoas  existe, ele é real. Por isso, o quantum deve ser relevante. A condenação tem de poder educar o banco infrator, que potencialmente pode voltar a causar o mesmo dano.

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Continua na próxima semana

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i. A boa-fé objetiva aparece estabelecida expressamente na norma infraconstitucional: como princípio no inciso III do art. 4º e como cláusula geral no inciso IV do art. 51, ambos do CDC.