Hoje continuo a análise da responsabilidade dos/das profissionais liberais no CDC.

Com efeito, dispõe o § 4º do art. 14 da lei 8.078/1990: 

“A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.

Como disse antes, essa é a única exceção ao sistema da responsabilidade civil objetiva instituída pelo CDC. A finalidade mais evidente da norma é submeter o/a profissional liberal à obrigação de indenizar com base na responsabilidade subjetiva, isto é, por apuração de culpa ou dolo.

No início de nossa análise elencamos seis questões para analisar porque o/a/ profissional liberal foi excluido/a do sistema geral.

E agora perguntamos: a profissão liberal, se tiver sua  atividade constituida por meio de pessoa jurídica profissional, só por isso, perde esse privilégio legal? Ou depende, nesse caso, do tipo de atividade e da maneira como ela é explorada?

Profissional liberal na pessoa jurídica

Não é o fato de se constituir uma pessoa jurídica que modifica a responsabilidade de subjetiva em objetiva. O/a profissional liberal pode muito bem constituir uma sociedade profissional, como, por exemplo, uma sociedade de advogados, apenas e tão somente no intuito de efetuar uma melhor organização fiscal de receitas e despesas, sem nenhuma intenção de deixar de ser profissional liberal. 

Realmente, o que descaracteriza a atividade como liberal não é a existência da pessoa jurídica, simplesmente, mas a constituição de pessoa jurídica que passe a explorar a atividade  de maneira típica desenvolvida na sociedade de massa pelos naturais exploradores: escolha da atividade, exame do mercado, cálculo do custo, do preço, avaliação do risco, tendo em vista o binômio custo-benefício, prestação do serviço em escala e utilização dos instrumentos do marketing, especialmente a publicidade.

Daí, uma ilação é possível. Como será a responsabilidade quando o serviço é prestado por profissional liberal que trabalhe como empregado ou preste serviço como autônomo para prestadora de serviço que tenha aquelas características já apontadas? Poderá ela, então, pessoa jurídica, absorver para si os benefícios advindos da condição de ser profissional liberal? Ou, usando um exemplo, pode um hospital cujo paciente tenha sofrido dano beneficiar-se da prerrogativa da apuração da responsabilidade por verificação da culpa, alegando que o problema foi causado por médico, que, como profissional liberal, recebe os benefícios do § 4º do art. 14 do CDC?

A resposta, em nossa opinião, é não. Se um hospital explora tipicamente o mercado, oferecendo serviços de massa, servindo-se da saúde como mercadoria e explorando sua atividade dentro das características típicas de risco/custo/benefício, ele é responsável objetivamente pelos danos causados por seus serviços, independentemente de quem os executa. 

O que acontecerá, num caso como esse, é que o direito eventual de regresso do hospital contra o médico será avaliado pelo regime da culpa: porque o médico é empregado - regime da CLT - ou porque presta serviço ao hospital como autônomo - regime privatista.

Não vemos como poderia o hospital beneficiar-se das prerrogativas pessoais do médico. Este é mero instrumento do serviço oferecido pelo hospital. A relação existente entre o hospital e o médico é de um tipo diverso da do consumidor com o hospital, que é típica de consumo. Para o serviço fornecido pelo hospital e que tenha causado dano ao consumidor pouco importa que o defeito tenha sido provocado por médico, médica, enfermeiro, pelo faxineiro que não esterilizou o local ou pelo aparelho injetor de oxigênio que falhou. A responsabilidade do hospital sempre permanece a mesma.

Se assim não fosse, fácil seria para as empresas prestadoras de serviço e até para os fabricantes de produtos dizer que aquele dano foi causado por um empregado seu, profissional liberal, e, assim, gozar dos privilégios da responsabilidade subjetiva, o que seria uma violação ao sistema do CDC: a construtora poderia dizer que houve falha no projeto feito pelo arquiteto, ou na execução pelo engenheiro; o banco poderia dizer que a cobrança abusiva foi causada por falha de sua contadora; a administradora de cartão de crédito poderia alegar que a negativação indevida do cliente se deu por culpa de sua advogada interna, e assim por diante. Enfim, um nonsense.

Logo, respondendo à indagação: não é o fato de ter sido constituída sociedade profissional, por si só, que tira do profissional liberal a ela pertencente as prerrogativas do § 4º do art. 14. Porém, o inverso também não é verdadeiro. Se se tratar de prestadora de serviço típico de massa, que se utiliza de trabalho de profissional liberal, ela não goza do direito da exceção prevista na norma do § 4º do art. 14.   

Continua na próxima semana