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Árbitros e arbitragens Parte II: PL 3.293/21, a limitação à função de árbitro e o prejuízo à eficiência da arbitragem no Brasil

terça-feira, 25 de janeiro de 2022

Atualizado às 11:46

No escrito publicado nesta coluna na edição de 26 de outubro de 20211, discorreu-se, de forma geral, sobre os malefícios decorrentes do PL 3.293/212 ("("PL") que tem por escopo a alteração da lei 9.307/96 ("Lei de Arbitragem") para, dentre outros, disciplinar o exercício da função de árbitro, atribuindo um número limite de dez procedimentos simultâneos para cada pessoa. A par do que fora tratado no aludido escrito, um aspecto relevante que merece ser levado em consideração é a análise econômica da medida referida no PL e a potencial ineficiência para a arbitragem no Brasil.

A Justificação da medida de limitar o número de casos simultâneos de uma pessoa na função de árbitro se fundamenta na suposta garantia do dever de diligência do árbitro e consequente celeridade do procedimento. A Justificação do PL presume que o número de procedimentos em que atua um árbitro teria uma correlação lógica com sua diligência e eventual aumento de tempo do procedimento3 e que, ao limitar a dez procedimentos por pessoa, a diligência do árbitro estaria garantida, assim como estariam evitadas nomeações repetidas.

Além de tal proposta sepultar os grandes pilares do sistema arbitral (como a autonomia da vontade das partes), ela carece sentido lógico-jurídico ou razão econômica. Isso porque não se pode estabelecer uma correlação lógica entre o número de procedimentos simultâneos nos quais alguém esteja investido na função de árbitro (em dez procedimentos) e o efetivo exercício do dever de diligência, disponibilidade (ou sua falta) ou mesmo a exclusão de nomeações repetidas.

Com efeito, a ausência de diligência e disponibilidade de potenciais candidatos ao posto de árbitro não decorre do número de arbitragens que esteja envolvido. Como a profissão de árbitro não existe e o exercício da função de árbitro - por natureza e definição - é feito por uma pessoa que exerce qualquer outra atividade profissional (advogado, professor, engenheiro, economista, contador etc.), são essas outras atividades que definem a disponibilidade do profissional, sem contar outras questões de cunho pessoal, como disposição física e mental, dentre outras. Uma pessoa investida na função em dezenas de procedimentos pode ser muito mais diligente, devido ao caráter de "profissionalização", do que um professor ou advogado muito atarefado, não acostumado ao exercício da função de árbitro.

Ora, o alegado problema de eventual falta de diligência e disponibilidade resolve-se pelo próprio mercado arbitral, autorregulável, não havendo a necessidade de qualquer interferência legislativa. Deve-se reduzir a assimetria informacional e o risco moral para permitir a decisão informada da rejeição, pelos próprios litigantes, de candidatos com falta de diligência e pouca disponibilidade e aumentar a liberdade e competição entre os árbitros, de forma que a reputação possa regular o mercado de árbitros e proporcionar arbitragens mais eficientes.

E, é exatamente a eficiência desse mercado de árbitros4-5 e da arbitragem que será afetada negativamente caso o PL em questão seja aprovado da forma que se encontra. Os efeitos serão adversos também ao próprio instituto da arbitragem como setor jurídico autônomo, que criarão um desincentivo à busca pela arbitragem e à oferta de novos profissionais para o exercício da função de árbitro, o que por sua vez diminuiria o mercado e culminaria em resultado contrário às premissas da Justificação do PL.

Assim, um dos efeitos mais nefastos do PL é a seleção adversa no mercado (na oferta) de árbitros. Se aprovado, haverá a imediata diminuição da gama de pessoas que poderiam exercer com qualidade a função de árbitro no Brasil e o esvaziamento do incentivo econômico para aperfeiçoamento da função, que não é profissionalizada, mas que existe num contexto mercadológico.

O incentivo econômico legítimo decorrente da possibilidade de se ter diversas nomeações simultâneas é auferir importante renda6. É por isso que, conforme muito bem notado pela Justificação do PL, recentemente aumentou-se muito o interesse pela função de árbitro no Brasil. Cada vez mais juristas e profissionais reconhecidos em suas disciplinas têm buscado especialização e atuação na função. Da mesma forma, profissionais mais jovens vêm buscando o conhecimento e reputação visando o justo reconhecimento para exercer a função de árbitro, o que, inclusive, é fomentado por diversas e reputadas instituições arbitrais brasileiras7.

E, naturalmente, a consequência direta do agente econômico racional diante da limitação da atuação é a saída do mercado e menor busca por especialização, o que causa outras consequências adversas, como a imediata redução da oferta pelos melhores profissionais e da qualidade das pessoas aptas a exercerem a função de árbitro.

E a consequência para as partes e para a arbitragem não será outra: aumento dos custos do procedimento, piora da qualidade das decisões com menor oferta de profissionais qualificados e, possivelmente, no maior número de ações anulatórias de sentença que passarão a ser proferidas por profissionais menos experientes, o que contradiz a própria Justificação do PL a respeito da diminuição do número de ações anulatórias de sentenças arbitrais.

Em suma, a limitação proposta pelo PL poderá gerar graves consequências de caráter econômico para o mercado da arbitragem, além de uma piora sistêmica na qualidade da arbitragem no Brasil. A redução dos custos de transação proporcionada pela arbitragem como mecanismo eficiente de resolução de disputas seria prejudicada, trazendo clara ineficiência aos contratos, aos negócios e à economia brasileira.

O objetivo dessas breves linhas não é proteger a arbitragem vista sob a perspectiva econômica ou do dito mercado de árbitros, mas tão somente mantê-la como sistema necessário aos usuários, diga-se, capaz de trazer mais eficiência na resolução de conflitos. Após vinte e cinco anos de vigência legal, é possível afirmar que a arbitragem já se consolidou no Brasil como o principal e mais adequado método para resolver determinados litígios, como disputas societárias e relacionadas a grandes projetos de infraestrutura. Como bem reconheceu a Justificação do PL, os contratos mais complexos da administração pública também já se socorrem da arbitragem. Isso decorre do fato de que a arbitragem, tal qual como é regulada pela vigente Lei nº 9.307/96, já é capaz de reduzir custos de transação nesses negócios jurídicos e gerar estabilidade8.

Portanto, mostra-se não só dispensável qualquer mudança legislativa para a regulação da função de árbitro, mas também absolutamente necessária a manutenção da autonomia da vontade das partes e a ausência de limitação do exercício da função de árbitro no Brasil. Tais razões contribuem para que o PL em questão não seja levado adiante.

1 Árbitros e arbitragens: a propósito do PL 3.293/2021 - Disponível aqui.

3 "Por exercer func¸a~o judicante e personali'ssima, considerando sua livre indicac¸a~o pelas partes, a Lei no 9.307/96 exige que o a'rbitro conduza os casos com dilige^ncia, eis que a celeridade e' caracteri'stica i'nsita aos procedimentos arbitrais. O que se tem notado na pra'tica, pore'm, e' a presenc¸a de um mesmo a'rbitro em algumas dezenas de casos simultaneamente, bem assim o aumento no tempo de tramitac¸a~o das arbitragens." E a Justificação continua: "Outrossim, faz-se mister limitar a quantidade de arbitragens em que um profissional pode atuar ao mesmo tempo, evitando-se indicac¸o~es repetidas por uma mesma parte e assegurando que a conduc¸a~o sera' diligente, como determinado pelo legislador."

4 Sobre a existência do aludido "mercado", cita-se a lição de Carlos Eduardo Stefen Elias: Não há dúvidas de que a prática da arbitragem ensejou a formação de um conjunto de profissionais especializados nesse método de solução de controvérsias: além do reconhecimento entre seus pares, árbitros, advogados das partes, pareceristas e outros prestadores de serviços jurídicos, estão a atuar em um campo que impõe desafios profissionais, geralmente envolve altas somas de dinheiro e pode proporcionar polpudos honorários. Assim, a procura dos agentes econômicos em situação de conflito pela prestação de serviços jurídicos ligados à arbitragem e a oferta desses mesmos serviços pelos profissionais da área possibilita a constituição de um verdadeiro mercado profissional". (Imparcialidade dos Árbitros. Tese de Doutoramento. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2014, p. 101).

5 Especificamente sobre a existência de um mercado de árbitros, relata Bruno Guandalini: "Several factors have turned the arbitrator's function into a real market object. At first glance, the expansion of the arbitration market would be considered the first and main reason. Mr. Mosk and Mr. Ginsburg summarize that the growth of international arbitration has been caused by the increase in international trade, the reduction of political and trade barriers, the growth of international law firms, and the expansion of arbitration itself as an alternative dispute resolution method. But it is also attributed to systemic factors such as the continuous development of a global legislative framework supportive of arbitration, arbitration-friendly reforms at the judicial and legislative level in different jurisdictions, and the recognition of the advantages of arbitration by end users". (Economic Analysis of the Arbitrator's Function, International Arbitration Law Library, v. 55, Kluwer Law International 2020, p. 58).

Como afirma Bruno Guandalini: "The first step is to accept that arbitrators are rational economic agents. The arbitrator's function is susceptible to market mechanisms, because, even though in its roots the arbitrator's contract is not onerous, it is in practice. As money is the most efficient incentive mechanism, and the function's main objective is to render justice, the market may exert some influence on the function's main goal: rendering justice". (Economic Analysis of the Arbitrator's Function, International Arbitration Law Library, v. 55, Kluwer Law International 2020, p. 5).

7 A esse respeito, citam-se o Comitê de Jovens Arbitralistas do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CJA-CBMA), New Generation do CAM-CCBC, a CAMARB Jovem, a ARBITAC Jovem, entre outros.

8 Nesse sentido a opinião de Antonio Celso Fonseca Pugliese e Bruno Meyerhof Salama: "Com efeito, se comparada à prestação jurisdicional estatal, a arbitragem pode reduzir os custos de transação da prestação jurisdicional. Em primeiro lugar, em razão da agilidade com que é concluída. O procedimento arbitral não está sujeito à rigidez dos processos judiciais, não se submete ao regime dos infindáveis recursos a instâncias superiores, e os árbitros, não raro, contam com a infra-estrutura necessária para que suas decisões sejam tomadas com grande rapidez". (A economia da arbitragem: escolha racional e geração de valor. Revista Direito GV São Paulo, n. 4(1), jan./jun. 2008, p. 19).