quarta-feira, 8 de dezembro de 2021

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Civilizalhas

Temas do Direito Civil.

Adriano Ferriani
A imprensa vem noticiando nos últimos dias a proposta do ex-senador Papaléo Paes (PSDB/AP) de tornar impenhorável o imóvel residencial do fiador de contrato de locação de bem imóvel urbano (PL 408/2008). Referido Projeto está pronto para ser votado na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado. O objetivo é o de revogar o inciso VII do art. 3º da lei 8.009/90, de 29 de março de 1990, que trata do bem de família, criado pelo art. 82 da lei 8.245/91, de 18 de outubro de 1991, que regula a locação de imóvel urbano. Há tempos vem sendo questionada a razoabilidade da norma jurídica que autoriza o locador a penhorar o imóvel residencial do fiador, em caso de inadimplemento do locatário. Se o próprio locatário, que é o verdadeiro devedor (schuld), está protegido pela impenhorabilidade de seu bem de família, não seria lógico conceber que o fiador, mero corresponsável (haftung), seja prejudicado com a perda de seu imóvel residencial, por uma dívida que, na essência, não lhe pertence (tanto que, tão logo a pague, pode regressar contra o locatário). Afinal, atua o fiador como simples garantidor. Há alguns anos, o assunto já veio à tona sob outra roupagem. Questionou-se a constitucionalidade do art. 82 da lei 8245/91, em face da Emenda Constitucional 26, de 14 de fevereiro de 2000, que incluiu a moradia aos demais direitos sociais previstos no art. 6º. da CF. O STF, no entanto, em 2006, afastou a pretendida inconstitucionalidade e considerou legítima a penhora do imóvel residencial de fiador de contrato de locação (RE 407.688 - rel. Min. Cezar Peluso). Apesar da consistência dos argumentos desenvolvidos por notáveis juristas que sustentaram a inconstitucionalidade do art. 82 da lei 8245/91, o Supremo Tribunal Federal acertou. Isto porque constitui função do aplicador do direito conciliar, sempre que possível, as eventuais normas conflitantes. Carlos Maximiliano1 afirma, em clássica lição, que "não basta conhecer as regras aplicáveis para determinar o sentido e o alcance dos textos. Parece necessário reuni-las e, num todo harmônico, oferecê-las ao estudo em um encadeamento lógico". O texto constitucional (art. 6º) tem o escopo de determinar uma linha de conduta ao Poder Público, ou seja, o Estado deve proporcionar moradia aos cidadãos que residem no Brasil. Ou, conforme ensinam Araujo e Nunes Júnior2, "(...) os direitos sociais, como os direitos fundamentais de segunda geração, são aqueles que reclamam do Estado um papel prestacional, de minoração das desigualdades sociais". O artigo 6º da CF é, portanto, dirigido ao Estado. Não poderia mesmo servir de argumento jurídico para considerar inconstitucional um artigo de lei federal que permite em certos casos a penhora sobre o bem de família. Fosse aquela linha de raciocínio a mais adequada, todas as exceções previstas no artigo 3º da lei 8.009/90 seriam inconstitucionais, uma vez que a Constituição Federal garante o direito à moradia sem qualquer restrição. E tal conclusão seria irrealizável e absurda. Agora, a questão é outra: convém alterar a lei para garantir o mesmo benefício de impenhorabilidade do bem de família ao fiador de contrato de locação? Para responder a tal pergunta, são necessárias algumas considerações prévias. Não resta dúvida de que possibilitar a penhora do imóvel do fiador é um contrassenso se o próprio locatário, que é o vero devedor, pode se valer do benefício da impenhorabilidade. Situações estranhas e injustas poderiam ocorrer, como o fato de o fiador poder perder sua residência por força da garantia fidejussória e, numa eventual ação de regresso contra o locatário, ser surpreendido pelo deferimento do benefício do bem de família em favor do devedor principal, que deu origem ao infortúnio do garantidor. Porém, por outro lado, a alteração da lei não pode ser feita de modo a desprezar a análise socioeconômica sobre a conveniência ou não de modificação do regime atual e sobre as possíveis consequências que podem advir no mercado imobiliário. Antes de considerar os aspectos socioeconômicos, impõe-se uma breve análise jurídica. 2. Análise jurídica Sob o aspecto jurídico, é sempre importante lembrar o óbvio. A lei vigente não retira a moradia de ninguém. Aquele que se torna fiador, o faz de livre e espontânea vontade para prestar auxílio a alguém. Ninguém é compelido a ser fiador. O fiador tem livre disposição de seu patrimônio e aquele que presta fiança o faz sabendo (ou devendo saber) que pode perder seus bens com o inadimplemento do afiançado, inclusive o imóvel residencial. A lei não descuida da relevância do tema, tanto que exige a outorga uxória ou autorização marital para que a fiança possa ser útil em relação ao credor. Tanto o direito à moradia previsto no art. 6º da CF (como comando prestacional), quanto o benefício do bem de família não podem ser interpretados como normas que geram a inalienabilidade do bem. Assim fosse, o imóvel residencial não poderia ser hipotecado, porque a hipoteca representa uma possibilidade de alienação judicial, a ser promovida pelo credor insatisfeito. A lei vigente permite a penhora do imóvel residencial do fiador, assim como permite seja ele hipotecado. A diferença, ou melhor, uma delas, é que a fiança tem validade e eficácia independentemente de qualquer registro, o que é bom se tivermos em conta que boa parcela dos cidadãos brasileiros é carente de recursos. Seria impróprio forçar a população a partir para garantias mais onerosas, como a hipoteca ou seguro fiança, com todos os custos adjacentes. Além disso tudo, também não é demais lembrar que o imóvel utilizado para a moradia não deixa de ser alienável pelo só fato de o proprietário nele residir. Não fosse assim, o proprietário não poderia sequer vender o seu imóvel residencial, o que contraria flagrantemente um dos atributos inerentes ao direito de propriedade (poder de disposição). Logo, se o proprietário pode alienar e ficar sem moradia - e ninguém questiona isso - evidente que pode hipotecar ou prestar fiança e estar sujeito à perda da coisa. Se o fiador pode vender o bem para ajudar um eventual parente seu, afiançado, em má situação financeira, pode pela mesma razão prestar fiança (com risco de perda do bem) sem que isso seja uma afronta à Constituição ou mesmo à razoabilidade. Quem pode o mais que é alienar, pode o menos que é garantir com risco de perda, seja essa garantia real (como a hipoteca), seja pessoal (como a fiança). Acrescente-se a tudo isso outra observação. A prevalecer a irrestrita proteção da moradia, o legislador deveria pensar, para manter a coerência, em defender a impenhorabilidade do bem de família também nas situações de hipoteca. O que também parece ser bastante inapropriado. O excesso de proteção costuma se voltar contra o próprio protegido. Portanto, por todas estas razões, a conclusão é a de que, sob o aspecto jurídico não há qualquer aberração em se permitir a penhora do bem de família do fiador de contratos de locação de imóvel. Mas outras questões devem ser analisadas para uma melhor percepção sobre a conveniência ou não da extensão do benefício de impenhorabilidade ao fiador. 3. Sugestões para diminuir o desconforto do fiador sem enfraquecer o locador Não poucas vezes conheci pessoas esclarecidas que ignoravam a existência de regra que possibilita a penhora do imóvel do fiador em contrato de locação. Embora sob o aspecto jurídico isso não seja tão relevante (nemo ius ignorare censetur), sob o aspecto social a percepção não pode ser descartada, porque a presunção de que todos conhecem a lei não corresponde à realidade, haja vista que nem mesmo os profissionais do direito conseguem dar conta da série de leis que surgem dia após dia. E, diante da relevância do interesse em jogo (a moradia do fiador), poderia haver forma de solucionar o problema mediante modificação legislativa. Não a pretendida pelo Projeto 408/2008, mas sim para exigir, como requisito de validade da fiança, uma declaração do fiador prévia e por escrito, no próprio contrato ou fora dele, de que tem conhecimento da possibilidade de perda de sua moradia, caso o locatário não cumpra as obrigações assumidas no contrato de locação. Outro argumento que poderia ser lançado em favor daqueles que defendem a aprovação do projeto de lei sob comento é o estado de absoluta vulnerabilidade do fiador. Normalmente o fiador toma conhecimento da existência do débito do locatário quando a dívida já atingiu a estratosfera. E, nessas circunstâncias, torna-se ainda mais difícil que ele efetue o pagamento sem dispor de algum bem de sua propriedade. E isso pode mesmo ser levado em consideração, principalmente se atentarmos para o fato de que na maior parte dos contratos de fiança, há um estado de proximidade tal entre fiador e afiançado, que tanto pode contribuir para que o devedor comunique o mais rápido o seu garantidor, como pode servir para que o devedor, por acanhamento ou constrangimento, omita o seu estado de inadimplência. Se, numa hipótese, o devedor assumir a primeira conduta (acima referida), o problema para o fiador é de menor proporção pois o débito poderá ser por ele quitado sem deixar que os encargos moratórios inviabilizem o pagamento espontâneo. Evidentemente, se ele fiador tiver condições de assim proceder. Contudo, se noutra hipótese a conduta do locatário for a de omissão, realmente isso pode trazer consequências devastadoras para o patrimônio do fiador, que responderá pelo débito principal acrescido de todos os encargos. Mas também para essa situação há antídoto sem necessidade de enfraquecer a posição do credor. Poderia ser pensada uma modificação da lei para que o fiador sempre fosse comunicado do inadimplemento dentro de um determinado período (ex: dois meses), sob pena de a garantia perder eficácia. Com isso, o fiador poderia quitar a obrigação e conhecer a real situação do afiançado antes de a dívida se tornar extraordinariamente alta por causa dos encargos. 4. Identificação do problema Um dos alicerces do projeto de lei é irreparável. Do jeito que está, o ordenamento jurídico é injusto nessa parte. Constitui flagrante incongruência da lei vedar o benefício do bem de família ao fiador e conferi-lo ao locatário. O locatário é o devedor principal. Aliás, o contrato de fiança é um daqueles exemplos dado pelos doutrinadores de responsabilidade sem débito. Tal incoerência de fato é o principal argumento que justifica a alteração legislativa. Não há nenhuma razão para permanecer a lei da forma como está. De acordo com o art. 823 do Código Civil, a fiança pode ser estipulada em valores inferiores aos da obrigação principal, e em condições menos onerosas, mas nunca poderá acontecer o inverso. Assim, a incongruência existente na lei 8.009/90 fere um dos princípios basilares do contrato de fiança, qual seja, o de que o fiador não pode ficar em situação mais gravosa, mais onerosa que o devedor principal. Assim, se a desigualdade é nociva, há duas formas de repará-la: a primeira seria a de igualar a condição do fiador à do locatário (tal como propõe o Projeto); a segunda forma seria a equiparação do locatário ao fiador (permitir a penhora também de eventual imóvel do locatário). Qual é melhor? 5. Análise socioeconômica Não há como negar a intenção altruística do Projeto de Lei. Mas alterações legislativas podem gerar muitas mudanças não previstas. E justamente por conta disto, deve haver ampla reflexão, pesquisa e responsabilidade para implementá-las. É necessário que se faça um amplo e profundo exame de quais consequências podem advir da modificação sugerida. A fiança responde por significativa parcela das garantias firmadas nos contratos de locação no Brasil. Diferentemente de outras modalidades, ela não implica em custo algum para o inquilino. O impacto no mercado locatício pode ser muito grande e prejudicial àqueles menos favorecidos economicamente. Isto porque, as classes mais baixas, que são as que mais dependem da locação para estabelecer sua moradia, têm dificuldade ou mesmo impossibilidade de proceder aos demais tipos de garantia previstos da Lei de Locações. Para o depósito, há de se ter dinheiro sobrando para tal fim, o que evidentemente não acontece. Com relação ao seguro-fiança também há enorme dificuldade de se obter essa espécie de garantia por conta não só do elevado custo como também do rigor das seguradoras para a aprovação do cadastro do locatário, que precisa demonstrar renda muitas vezes superior ao valor do aluguel que se quer contratar. Caso o projeto de lei seja aprovado, os locadores, por sua vez, voltarão a proceder como procediam antes do surgimento do artigo 82 da Lei 8.245/91, ou seja, exigirão que o fiador tenha no mínimo dois imóveis, já que com relação a um deles poderá ser alegada a impenhorabilidade do bem de família. Teme-se, com a mudança, duas consequências nefastas: a primeira, como se disse, seria extremamente prejudicial aos menos favorecidos que, diante da exigência do locador de fiador com no mínimo dois imóveis, ver-se-iam entre a cruz e a espada. Ou seja, para conseguirem a moradia, dependeriam de conhecer pessoas que preenchessem aquele requisito, o que também seria difícil porque normalmente as pessoas têm os seus relacionamentos mais íntimos (que dão origem à fiança) com outras pertencentes à mesma classe social. Será que a alteração legislativa não prejudicará exatamente aqueles que dependem da locação para morar? É bem possível que o tiro saia pela culatra. Outro temor pode ser apontado. A partir do momento que se retira uma garantia do locador e, considerando que parcela significativa de locadores é composta por investidores, a consequência a médio ou longo prazo poderia ser o desestímulo a essa modalidade de investimento. Com isso, diminuiria o número de imóveis para locação e, como corolário, poderia haver o aumento do aluguel pela conhecida lei da oferta e procura. Novamente o prejuízo seria dos menos favorecidos. Não se quer defender interesse dos mais fortes ou dos investidores neste texto. O objetivo é apenas o de chamar a atenção para possíveis consequências que poderão interferir de forma negativa na sociedade. Tudo indica que mais uma vez a conta pode ser paga pelos menos favorecidos, o que seria extremamente injusto. Há ainda uma última observação que deve ser registrada. Será que a mudança sugerida pelo Projeto de Lei se justifica para proteger fiadores que perdem a sua moradia? Será correto legislar pela patologia, ou pela minoria dos casos? Ora, o comum é o fiel cumprimento das obrigações. O inadimplemento constitui exceção. Por isso remanesce a pergunta: será correto submeter todos aqueles que não têm imóvel próprio, e precisam alugar para morar, a situação mais gravosa por causa de uma lei que visa essencialmente à proteção de alguns poucos que são sacrificados para o equilíbrio do mercado de imóveis? Se houver um projeto de lei, com a mesma finalidade, pautado em densos estudos sob as possíveis reações do mercado e possíveis efeitos colaterais que apontem a conveniência da mudança, sem prejudicar as classes mais necessitadas, evidente que alteração deve ser implementada. Mas não parece ser esse o caso. Por isso, o objetivo é o de evitar que leis surjam por impulsos e imediatismo sem que se façam estudos sobre as consequências maléficas que delas podem advir. Bibliografia ARAUJO, Luiz Alberto David. NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1998. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de família: com comentários à lei 8.009/90. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 9a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. __________ 1Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p. 5. 2Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, p. 133.
quarta-feira, 28 de agosto de 2013

Quem cala consente?

Um dos elementos de existência do negócio jurídico é a vontade manifestada. Sem vontade exteriorizada, em princípio, não há negócio jurídico. A vontade pode ser manifestada expressamente, como acontece num escrito público ou particular, quanto verbalmente ou mesmo por gestos. A validade da declaração de vontade não depende de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir (art. 107 do Código Civil).Assim, um contrato de locação de imóvel, por exemplo, pode ser firmado verbalmente, embora não seja, por inúmeras razões, aconselhável. A afirmação é verdadeira porque a lei não condiciona a validade de tal espécie de contrato à manifestação escrita. Diferente é com o contrato de compra e venda de imóvel, de fiança, entre outros.E o silêncio? Pode a ausência de manifestação de vontade gerar consequências importantes no mundo jurídico? Aquele que silencia está efetivamente anuindo, tal como prega o dito popular que intitula o presente texto?A resposta a tais indagações não é simples. O silêncio pode sim acarretar efeitos jurídicos relevantes, mas nem sempre equivale à aceitação.Na doação, o doador pode fixar prazo ao donatário, para que ele manifeste a aceitação ou recusa, interpretando-se o seu silêncio como concordância. Isso só acontece se não houver encargo previsto no negócio (art. 539 do CC). Ao contrário, se houver encargo, ainda que o benefício da doação compense sobejamente os ônus a ela atrelados, o silêncio representa recusa.É comum algumas pessoas notificarem outras, concluindo a missiva com a assertiva de que o silêncio do notificado importa em renúncia a determinado direito. Exemplo: um herdeiro notifica outro para que diga se aceita ou não a herança, concede prazo e termina dizendo que o silêncio será interpretado como renúncia à herança. A vontade do cidadão, nesse caso, não se sobrepõe à lei. O art. 1807 do CC é manifesto ao proibir que o silêncio seja interpretado como renúncia da herança. Ao contrário, significa aceitação. Da mesma forma, no direito das obrigações, se houver assunção de uma dívida por um terceiro, qualquer das partes (cedente e cessionário) pode conceder prazo para que o credor consinta ou não com tal negócio jurídico. Afinal, ele é o principal interessado. Independentemente do teor da notificação, o silêncio do credor revela recusa (art. 299, parágrafo único, do CC), pois juridicamente pode ficar mais vulnerável com a assunção da dívida por terceiro. Pode a transferência da titularidade da dívida significar, para o credor, a diferença entre receber e não receber seu crédito.Portanto, como princípio, ninguém pode ficar numa posição mais onerosa em virtude de um comportamento silencioso.Em outras situações, o ordenamento jurídico admite maior valor ao silêncio. O art. 111 do CC prescreve que "o silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa". Por isso, o juiz deve estar bastante atento às peculiaridades do caso para valorar adequadamente o silêncio.O silêncio pode acarretar até mesmo o desfazimento do negócio jurídico, além de responsabilidade civil. O art. 147 do CC, por exemplo, preceitua que "nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado".Não se pode, pelas razões apresentadas, concluir que o silêncio indica necessariamente aceitação no plano jurídico.
quarta-feira, 10 de julho de 2013

Bem de família - interpretação restritiva

A vara do Trabalho de Guaxupé/MG decidiu que o devedor proprietário de um terreno, que nele esteja construindo um imóvel para sua futura moradia, não goza da proteção da lei 8.009/90. Tal decisão foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho - 3ª região, sob o fundamento de que o executado, devedor, inequivocamente não reside no imóvel em construção. Pouco importa se esse é seu único imóvel. Pouco importa se atualmente viva como locatário em outro imóvel. Um trecho da decisão de primeira instância, mantida, diz: "o imóvel não serve de sua residência, pelo menos por enquanto". Referida ilação logo traz à mente a seguinte indagação: E se o devedor mora no imóvel e dele se muda, temporariamente, para fazer reforma substancial em suas instalações? Nesse período, de ausência, também seria desconsiderada a blindagem da impenhorabilidade? A dúvida surge porque, "pelo menos por enquanto", também nessa situação não se poderia atestar um dos requisitos expressos em lei para a concessão do benefício. O assunto é delicado. O objetivo não é o de criticar nem de elogiar a decisão, mas de apenas suscitar reflexão a respeito. Há uma linha de interpretação mais restritiva, como a referida na decisão. Entendimentos como esse assentam-se no princípio de que a impenhorabilidade é exceção. Exceção, é verdade, que já está quase virando regra. O inadimplemento de obrigações, principalmente as de natureza trabalhista, gera problemas e transtornos de toda ordem, não só para a parte interessada mas também para a sociedade. Cria-se instabilidade e ambiente pouco propício ao desenvolvimento e crescimento saudável da economia. Além disso, as exceções devem ser interpretadas restritivamente. Porém, outras interpretações têm adotado linha mais ampliativa do manto protetor do bem de família. O STJ, por exemplo, já sumulou que "conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas" (súmula 364). Em outra oportunidade, mais recente, o STJ adotou a orientação de que "é impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família" (súmula 486). Nessa situação, o devedor também não reside no imóvel que pretende manter livre de constrição. Afinal, o seu bem está alugado a terceiro. Mas se ele, devedor, prova a renda obtida com a locação é revertida para a "subsistência" ou a moradia da família, também goza da proteção. O STJ, na verdade, inovou. Fala em subsistência nessa súmula 486. Em nenhum lugar da lei 8.009/90 há referência a subsistência. A proteção legal limita-se à moradia. Se por um lado é conveniente a interpretação restritiva, para não alargar demais a proteção do devedor, por outro lado, restrições muito exageradas também tendem a ser inadequadas. Em suma, as interpretações a respeito da amplitude da proteção destinada ao bem de família têm adotado orientações as mais díspares pelos tribunais pátrios. Algumas exigem a efetiva moradia do devedor e outras não. Na situação reportada no início, o que verdadeiramente incomoda não é o fato de o devedor não estar residindo no imóvel, mas sim o seu comportamento de investir dinheiro em um bem que será exclusivamente seu, em detrimento do pagamento de uma dívida preexistente. E de natureza trabalhista. Ainda que o direito à moradia seja constitucionalmente assegurado, não parece condizente com a moral e bons costumes que alguém, na condição de devedor, deixe de saldar sua dívida para construir a casa própria.
A lei 8.245/91 disciplina a locação de imóvel urbano e contempla, basicamente, três espécies de locação: a residencial, a não residencial e a de temporada. A chamada locação comercial é regulada pelas normas aplicáveis à locação não residencial.O prazo para a fixação da vigência é limitado a 90 dias na locação para temporada. Nas outras duas espécies, as partes têm a prerrogativa de fixar o período contratual de acordo com suas próprias conveniências. Nas locações residenciais, a lei estimula que esse prazo seja igual ou superior a trinta meses, pois somente concede ao locador a possibilidade de denunciar imotivadamente a locação se o prazo inicial de vigência respeitar tal lapso temporal. Mas ainda assim, podem as partes celebrar contrato de locação residencial com prazo mais exíguo. O inconveniente, se isso ocorrer, é a necessidade de denúncia cheia (motivada) para a retomada do imóvel, conforme hipóteses contempladas no art. 47 da referida lei.Nas locações não residenciais, locador e locatário têm ampla liberdade para a fixação do período de vigência da locação. Porém, se o contrato for celebrado por prazo igual ou superior a 5 (cinco) anos, ou a soma dos contratos firmados alcançarem referido quinquênio, o locatário que preenche os demais requisitos legais tem o direito de obter a renovação compulsória da locação, independentemente da vontade do locador. É o que dispõe o art. 51 da lei 8.245/91: Art. 51 - Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito à renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos. Para tanto, deve o locatário ajuizar a ação renovatória, no "interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor" (art. 51, parágrafo quinto).O locador não estará obrigado a renovar o contrato apenas em algumas situações, descritas na lei. Exemplo: se tiver que realizar obras que importem em significativa transformação do imóvel, por imposição do Poder Público, ou para fazer modificação de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade (art. 52). Outra situação, também contida no mesmo artigo: se o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio, locador, ou para transferência de fundo de comércio, existente há mais de um ano, sendo ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente detentor da maioria do capital.Além daquilo que consta do art. 52, poderá o locador infirmar a investida do locatário se estiverem presentes uma das situações contidas no art. 72 da lei 8.245/91.Se o locador não puder alegar uma das razões expressamente assinaladas na lei para afastar a pretensão de renovação, não há o que fazer. Apesar de na maior parte das vezes o locador ser o proprietário do imóvel (não é preciso ser dono para locar - o usufrutuário, p. ex., também pode locar), ainda assim é obrigado a ver a locação renovada, mesmo que essa não seja a sua vontade.Qual a razão disso? Por que tolher tanto assim a liberdade do proprietário que deixa de poder escolher o destino do seu próprio imóvel em situação como essa?Historicamente, no Brasil, os locadores sempre abusaram economicamente dos locatários. Exatamente por isso, há lei especial, que visa à equilibrar as partes. Antes da lei 8.245/91 havia a lei 6.649/79. Não houvesse tal proteção, locadores poderiam exigir de aluguel quantia superior ao real valor do mercado, apenas porque o locatário, já tendo formado seu ponto, não poderia dele abrir mão facilmente. Até "luvas" poderiam ser cobradas, deixando o locatário completamente à mercê dos caprichos e de eventual ímpeto especulativo, ou mesmo extorsivo, do locador.Os contratos devem ter a sua função social atendida (art. 421 do Código Civil). O contrato de locação não residencial não interessa apenas ao locatário. O seu ponto comercial não pode ser descartado como se não existisse e não devesse ser tutelado. A empresa também tem a sua função social.Por todas essas razões, os poderes e prerrogativas do proprietário, locador, em tal situação, são circunscritos. Logo, a resposta à questão que intitula o presente texto é: depende. Pode ser que o locador, mesmo sendo proprietário, esteja amarrado juridicamente à situação, não podendo dela se desvencilhar apenas com fundamento na vontade.Será que referida norma continua sendo justa nos dias de hoje?Embora, por um lado, não se possa negar os inúmeros benefícios do direito de renovação contratual, tais como proteção do ponto comercial, observação da função social do contrato e da empresa, por outro lado, são muitos os casos em que o locador não concorda em contratar por período igual ou superior a 5 (cinco) anos exatamente para não possibilitar ao locatário a ação renovatória. Isso também é ruim. Talvez devesse haver uma solução, por meio de pagamento de multa não inferior a uma determinada quantidade de aluguéis, para dar mais liberdade às partes em situações negociais como essas.Recentemente, experimentamos importante modificação na lei 8.245/91, a lei de locação de imóvel urbano. A lei 12.744, de 19/12/2012, acrescentou a ela o art. 54-A com a finalidade de regular os contratos de locação conhecidos como built to suit.O principal objetivo foi o de conceder ampla liberdade às partes contratantes, diminuindo as restrições de natureza cogente que caracterizam a lei.Parece ser essa uma tendência, qual seja, a de diminuir um pouco o dirigismo contratual nas relações locatícias, afrouxando um pouco as amarras outrora impostas pela lei e deixando que o mercado tome um pouco conta da situação. Principalmente nas negociações em que o locador não é mais necessariamente a parte forte do contrato.
O art. 661, caput, do Código Civil diz que o mandato em termos gerais só confere poderes de administração. A venda não é considerada ato de mera administração, mas sim de alienação. O parágrafo primeiro do mesmo artigo, por sua vez, diz que "para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especiais e expressos". Resta perguntar: o que são poderes especiais e expressos? Resposta: são especiais os poderes que extravasam os atos de mera administração. São expressos os poderes que nascem de uma declaração. No referido texto de lei, a palavra expressos significa o contrário de implícito. Ou seja, não se pode conceber um poder subentendido de alienação. Precisa haver a manifestação expressa do mandante nesse sentido. No entanto, parte significativa da jurisprudência tem entendido que não basta o poder especial contido na procuração para viabilizar a venda de bem imóvel. Seria também necessária a descrição precisa do imóvel que se pretende alienar. O Superior Tribunal de Justiça (Resp. 262.777-SP) já decidiu, em 2009, nesse sentido: "Para realização de negócio jurídico que transcende a administração ordinária, tal qual a alienação de bens imóveis, exige-se a outorga de poderes especiais e expressos, com a respectiva descrição do objeto a ser negociado" (Relator: Ministro Luis Felipe Salomão). Em outras palavras, a interpretação majoritária ordena a imprescindibilidade da individualização dos poderes e também a precisa identificação dos bens a serem negociados. Não é preciso encarecer a quantidade e a importância das consequências práticas advindas desse entendimento. Basta lembrar que o cartório de registro de imóveis pode não registrar a compra e venda de um imóvel alienado nessas condições. E se não há registro do título aquisitivo, tecnicamente não há transferência da propriedade. Tal compreensão não nos parece a mais acertada. Claramente, o adjetivo "expressos" qualifica o substantivo "poderes". Logo, os poderes devem ser expressos. Não há na lei absolutamente nenhuma menção à necessidade de identificação precisa dos bens a serem negociados por procurador. Nem se pode extrair tal conclusão do texto legal. O legislador assim se pronunciou ("poderes expressos") porque no caput do mesmo artigo 661 do CC, não há necessidade de especificar expressamente os poderes que decorrem da mera administração. Ex: para locar, não é necessário poder expresso, pois estaria compreendido na ideia de administração. Diferentemente, o poder para a alienação em nenhuma circunstância pode ser presumido. Deve resultar, expressa e inequivocamente, da procuração. Além disso, a leitura do art. 661 do CC sob tal perspectiva cria limitação muito significativa à vontade das partes. As pessoas, pelas mais variadas razões, podem julgar conveniente a outorga de procuração com maior amplitude, principalmente para amparar ausências de duração mais prolongada por parte do mandante. Muitas vezes, o objetivo pode ser o de vender bens futuros, que ainda não podem por essa razão ser identificados porque ainda não integram o patrimônio do mandante. A interpretação ora comentada simplesmente aniquila tal possibilidade. Extrair da lei o que ela não contém é inadequado, ainda que o objetivo seja o de aumentar a segurança das relações negociais e evitar simulações. Ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5o, II, da CF).
Apesar de a lei não regular expressamente o assunto, doutrina e jurisprudência, já há algum tempo, admitem a existência do instituto que se convencionou denominar de "desconsideração inversa da personalidade jurídica". A conveniência do instituto surge se o devedor esvazia o seu patrimônio, transferindo os seus bens para a titularidade da pessoa jurídica da qual é sócio. É artimanha comum, por exemplo, aos cônjuges ardilosos que, antecipando-se ao divórcio, retiram do patrimônio do casal bens que deveriam ser objeto de partilha, alocando-os na pessoa jurídica da qual é sócio, pulverizando assim os bens deslocados. Em tais circunstâncias, pode o juiz desconsiderar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, alcançando bens que estão em seu próprio nome, entretanto, para responder por dívidas que não são suas e sim de um ou mais de seus sócios.O anteprojeto do novo Código de Processo Civil, em sua versão original, não se omitiu em relação ao assunto ao prever expressamente tal possibilidade no art. 63, parágrafo único: "o procedimento desta Seção é aplicável também nos casos em que a desconsideração é requerida em virtude de abuso de direito por parte do sócio".Apesar de não haver norma vigente tratando expressamente do tema, como se disse, jurisprudência e doutrina já admitem tal espécie de "desconsideração" em situações excepcionais. A 3ª Turma do STJ, no REsp 948.117-MS, julgado em 22.06.2010, por meio da Ministra Nancy Andrighi ponderou: "considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/02, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma".Embora já sedimentada a denominação, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, não parece adequado o nome atribuído: desconsideração inversa da personalidade jurídica. Não há propriamente desconsideração nessas situações e sim transferência fraudulenta de bens por parte do devedor a terceiro. Tais casos devem ser tratados como fraude (contra credores ou de execução, conforme o caso) ou como simulação. O fato de o terceiro ser uma pessoa jurídica da qual é sócio o devedor não descaracteriza o ato de transferência como fraude ou simulação. E a fraude contra credores tem requisitos próprios para a sua configuração, variáveis conforme a alienação seja gratuita ou onerosa. Ademais conforme o caso, os efeitos também são variáveis. A fraude contra credores tem como efeito a anulação, enquanto a fraude de execução a ineficácia e a simulação a nulidade.Por isso, parece conveniente que haja uma reflexão sobre o impacto teórico e prático que decorre da aceitação do instituto. Um negócio jurídico praticado em fraude contra credores, por exemplo, exige ação pauliana para ser anulado. Somente assim as partes retornam ao status quo ante. O reconhecimento da desconsideração inversa, num cenário como esse, não seria o mesmo que legitimar um atalho para a ação pauliana, ferindo com isso o princípio do contraditório e do devido processo legal?
No último domingo, 14/4, Hélio Schwartsman, articulista do jornal Folha de S. Paulo, em texto intitulado "Destruição criadora", afirma ser descabido o protesto de alguns contadores contra o site Contador Amigo, que auxilia os cidadãos na contabilidade de suas firmas. Ele cita Joseph Schumpeter que já vaticinava, em meados do século passado, a destruição de velhas empresas com o surgimento de novas tecnologias.A opinião do referido jornalista estende-se aos advogados. Segundo ele, "é ridículo obrigar as partes a contratarem advogados para realizar inventários extrajudiciais e divórcios consensuais".A premissa invocada é verdadeira. As novas tecnologias substituem o trabalho humano em muitas áreas. A indústria é um bom exemplo disso. Porém, a conclusão é equivocada. Limito-me a dizer sobre os advogados, embora também reconheça igualmente a importância dos contadores, ao menos em face do sistema atualmente vigente.O arcabouço jurídico apresenta importante complexidade que interfere diretamente nos direitos subjetivos dos cidadãos. Aquilo que aparenta ser simples para uma determinada pessoa, como um inventário extrajudicial, pode não ser. Daí a necessidade de um profissional para orientar, esclarecer e informar aos herdeiros e demais interessados sobre todos os direitos envolvidos e as suas consequências jurídicas.Há não muito tempo, ao examinar um pedido de inventário extrajudicial, na qualidade de advogado perguntei aos herdeiros, todos filhos do falecido, se algum deles havia se beneficiado em vida por alguma doação ou despesa extraordinária feita pelo pai comum. Eles entreolharam-se e lembraram de uma série de atos de disposição feitos em vida em benefício de um dos herdeiros.Aquilo que se apresentava aparentemente simples se tornou complicado. As doações feitas pelo pai a um dos filhos, em princípio, devem ser computadas para efeito de divisão de herança. É o que determina o art. 2002, caput, do Código Civil ("Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação"). A esse fenômeno se dá o nome de colação.O art. 2010 do CC, por sua vez, dispõe que "não virão à colação os gastos ordinários do ascendente com o descendente, enquanto menor, na sua educação, estudos, sustento, vestuário, tratamento nas enfermidades, enxoval, assim como as despesas de casamento, ou as feitas no interesse de sua defesa em processo-crime". Se as despesas ordinárias não estão sujeitas à colação, a contrário senso, as extraordinárias têm destino oposto. Porém, o que são despesas extraordinárias? A indenização que o pai teve que pagar a terceiro por um dano causado por um de seus filhos menores (art. 932, I, do CC), enquadra-se nessa hipótese? Diversas outras situações poderiam suscitar dúvidas quanto a isso. Quem as responde? Quem deve prestar os devidos esclarecimentos sobre tudo isso? O advogado. Segundo o art. 133 da Constituição Federal, o advogado é indispensável à administração da justiça.A aplicação do direito não é um processo lógico-formal simples. Ao contrário, é ato complexo. Devem ser levados em consideração, além dos aspectos lógicos, também os axiológicos. Há muitos fatores que podem influenciar no destino patrimonial em caso de morte. A existência de união estável é outro ponto importante. Pode ela decorrer não só da relação entre homem e mulher, mas também de uniões homoafetivas, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal. Sobre isso, quais são os requisitos para a união estável? A existência de uma união considerada estável entre duas pessoas afasta a existência de outra união simultânea? Quem tem direito em situações assim?Os herdeiros que não têm contato com o mundo jurídico podem ignorar tudo isso e, muitas vezes, abrem mão de direitos sem saber o que estão fazendo. Por isso a importância de um advogado. De um bom advogado. Não se trata de reserva de mercado.No divórcio ocorre o mesmo. As consequências jurídicas não são apenas imediatas. Além da divisão de bens, de acordo com o regime de bens adotado para o casamento, há questões relacionadas, por exemplo, ao direito de usar o sobrenome do outro e à pensão alimentícia, que se estendem no tempo.Além dos aspectos de direito privado, há outros. Qual montante deve ser recolhido a título de imposto? A aplicação da lei pode ser questionada? Em São Paulo, por exemplo, a lei 10.705, de 28 de dezembro de 2000, no art. 12 diz que no cálculo do imposto causa mortis, não serão abatidas quaisquer dívidas que onerem o bem transmitido, nem as do espólio. Ou seja, se o falecido deixa um imóvel ainda não totalmente quitado, terá de recolher o imposto sobre o valor total do bem, independentemente da existência da dívida. É justa tal norma?No Brasil, se um cidadão compra um imóvel, por exemplo, por R$ 500 mil, e depois o vende por R$ 600 mil, deve pagar "lucro imobiliário" de 15% sobre a diferença entre o valor da venda e o da compra. Se por um lado, pode mesmo haver lucro num caso como esse, há situações, e não são poucas, em que a diferença de preço ocorre simplesmente por causa da desvalorização da moeda (inflação). Quer dizer, vivemos em um país que cobra imposto de renda mesmo não havendo renda. Se isso ocorre com a presença dos advogados, como seria sem eles?São inúmeras as razões que revelam a imprescindibilidade do advogado, mesmo nos inventários extrajudiciais e divórcios consensuais.Apesar da qualidade do articulista, sua ideia desconsidera essas e muitas outras peculiaridades que reclamam a presença constante do advogado. A implementação daquilo que é proposto seria o mesmo que pregar a desnecessidade do engenheiro para construir uma ponte ou um prédio. Afinal, um software também poderia dar as respostas sobre a quantidade de ferro e de concreto necessários para uma obra previamente dimensionada pelo interessado.
O art. 585, II, do CPC, diz que é título executivo extrajudicial o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas. Assim, a ausência da assinatura das testemunhas no documento particular retira a possibilidade da via executiva, em face do princípio da tipicidade dos títulos executivos. Há outras espécies de títulos executivos que prescindem da assinatura das testemunhas. É o caso dos títulos de crédito (art. 585, I), do documento público assinado pelo devedor (art. 585, II, primeira parte), do contrato de locação (art. 585, V), entre outros. O Superior Tribunal de Justiça, além de outros Tribunais estaduais, têm entendido que essas testemunhas seriam meramente instrumentárias, não sendo necessária que a sua assinatura no documento seja contemporânea à do devedor. Tais testemunhas não precisariam, segundo esse entendimento, sequer estar presentes no ato negocial. A interpretação tem tudo para gerar situações esdrúxulas, como a existência de testemunhas desconhecidas das próprias partes que subscreveram o documento, disparidade entre testemunhas de uma e de outra via contratual, ausência de testemunha em uma das vias e presença na outra, além da potencial impossibilidade de a testemunha, se chamada em Juízo, ter condição de dizer qualquer coisa sobre a relação jurídica discutida. Se é assim, então pra que servem essas testemunhas? A resposta é uma só: para nada. Não seria melhor a eliminação desse requisito para considerar um documento particular como título executivo extrajudicial? Há tantas outras situações em que a assinatura do devedor, isoladamente, é suficiente para fundamentar a ação de execução. Por que atribuir, nos dias atuais, função meramente decorativa às testemunhas. Isso remonta a um passado distante, de formalismo exacerbado, que não mais se justifica. E o Código de Processo Civil não deixa de ser contraditório ao determinar que o crédito decorrente de aluguel, bem como das demais verbas acessórias (art. 585, V), seja título executivo, bastando para isso que seja "documentalmente comprovado". Independentemente das testemunhas. Por que dar tratamento diferenciado, quanto a esse aspecto, às obrigações que não tenham natureza locatícia? A outra solução possível seria a de reconhecer a importância da testemunha para efetivamente testemunhar um fato. E não simplesmente relegá-la a um papel ornamental. Havendo divergência entre credor e devedor acerca do fato que originou o pretenso título que fundamenta a execução, as testemunhas seriam chamadas para relatar os fatos testemunhados. Os jurisdicionados e os operadores do direito estão fartos das inúmeras contradições injustificáveis que contribuem apenas para o aumento da insegurança jurídica.
A situação jurídica em que duas ou mais pessoas são proprietárias de um mesmo bem é chamada de condomínio tradicional. O instituto não se confunde com o do condomínio edilício, em que a propriedade exclusiva sobre uma determinada unidade autônoma coexiste com a propriedade de áreas comuns.O art. 504 do Código Civil dispõe que não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se o outro consorte a quiser, tanto por tanto. Conhecido pelos romanos como mater rixarum, o condomínio tem a sua extinção facilitada pela lei, com o objetivo de fazer cessar a alta potencialidade de conflitos. Essa é uma das razões que impõe, a qualquer condômino que deseja vender a sua parte ideal, a obrigação de ofertar a venda primeiramente a seu consorte.O mesmo artigo confere ao condômino preterido em seu direito de preferência a possibilidade de depositar o preço em juízo e haver para si a parte vendida a estranhos, desde que o faça dentro do prazo decadencial de 180 dias. Adjudicação compulsória.Se há mais do que dois condôminos, e um deles pretende vender a sua parte ideal, a preferência é dada primeiramente ao que tiver benfeitorias de maior valor e, na ausência de benfeitorias, àquele que for proprietário de maior quinhão.Porém, o direito de preferência não resulta exclusivamente do condomínio. Há outras situações que também acarretam o seu surgimento. A vontade pode ser fonte da preferência (cláusula especial à compra e venda), assim com a locação de imóvel urbano; nesse último caso, a preferência decorre da lei.O art. 27 da lei 8.245/91 prescreve que, "no caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca".De acordo com o art. 33 da mesma lei, o locatário preterido no seu direito de preferência pode se valer da mesma ação de adjudicação compulsória, depositando em juízo o preço e demais despesas do ato de transferência, se assim proceder dentro de seis meses a contar do registro da alienação feita a terceiro, perante o Cartório de Registro de Imóveis, desde que o contrato esteja averbado, pelo menos trinta dias antes da alienação, junto à matrícula do imóvel. Evidente, pois o terceiro adquirente de boa-fé não pode ser prejudicado se estava efetivamente de boa-fé. Se não estiverem preenchidos tais requisitos, ainda assim, é possível ao locatário preterido requerer perdas e danos.Portanto, se há condomínio, os condôminos têm preferência. Se há locação, o locatário tem preferência. Em ambas as hipóteses, a preferência resulta da lei; e não da vontade das partes. A dúvida que surge muitas vezes, no caso prático, reside na situação em que ambos os interesses (do condômino e do locatário) estão presentes.E o art. 34 da lei 8.245/91 responde com precisão: "Havendo condomínio no imóvel, a preferência do condômino terá prioridade sobre a do locatário".A preferência do condômino sobrepõe-se porque a situação do locatário não se altera, em princípio. Questão tormentosa que pode surgir diz respeito à possibilidade ou não de denúncia da locação. Isso porque o art. 8º. da lei 8.245/91 dispõe que "Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel".Pergunta-se: e se parte ideal do imóvel é vendida ao outro condômino? Permanece esse direito de denúncia da locação por esse motivo? Em princípio, a resposta seria negativa, porque o condômino que adquire parte ideal de seu outro consorte também participa da locação como locador. Não pode, assim, se valer desse motivo para surpreender o locatário.
O instituto da alienação fiduciária surgiu, no Brasil, com a lei 4.728, de 14 de julho de 1965. Seu objetivo foi o de, por meio da criação de um sistema de garantia mais moderno, fomentar a aquisição de bens móveis por parte da população em geral.   Mais de três décadas depois, em 1997, surgiu a lei 9.514, dispondo sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, que inseriu no ordenamento jurídico pátrio a alienação fiduciária também de bens imóveis.   De acordo com o art. 1º dessa lei, "o Sistema de Financiamento Imobiliário - SFI tem por finalidade promover o financiamento imobiliário em geral, segundo condições compatíveis com as da formação dos fundos respectivos".   Assim, o principal objetivo da lei 9.514/97 foi o de criar um ambiente mais seguro para as instituições financeiras, por meio da criação de garantia mais robusta, distinta da antiquada e desgastada hipoteca. O intuito explícito foi o de estimular a concessão de crédito. E todos sabem, quanto maior a segurança da instituição financeira, mais fácil e menos burocrático se torna o empréstimo. E a um preço menor.   Questão tormentosa desponta quando são inadimplidas as dívidas condominiais. A responsabilidade por tais valores é do devedor fiduciante, adquirente da unidade imobiliária. Porém, como na matrícula do imóvel o credor consta como proprietário fiduciário, algumas decisões têm estendido a responsabilidade também a ele. O raciocínio desenvolvido é o de que os débitos condominiais são do proprietário e a natureza da obrigação condominial é propter rem.   No entanto, o art. 27, § 8º, da lei 9.514/97, acrescido pela lei 10.931, de 2 de agosto de 2004, prescreve o seguinte: "Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiduciário, nos termos deste artigo, até a data em que o fiduciário vier a ser imitido na posse".   A lei estabelece, portanto, que a responsabilidade pelo débito condominial é do fiduciante, e não do fiduciário, até que o credor (fiduciário) seja imitido na posse, fazendo uso de sua garantia. A contrário senso, após a imissão, a responsabilidade passa a ser do fiduciário.   Evidentemente, o condomínio não pode ficar sem receber. A alienação fiduciária não pode representar um óbice para o credor de verba condominial. Porém, não se podem carrear despesas dessa ordem ao credor fiduciário se ele sequer fez uso da garantia, por exemplo, porque não houve o vencimento de seu crédito.   O proprietário fiduciário não é um proprietário convencional. Não tem as mesmas prerrogativas nem o mesmo interesse do proprietário convencional. A sua condição existe tão somente para efeito de garantia de um crédito. E a importância disso extravasa, a toda evidência, o interesse particular da instituição financeira.   A segurança das instituições financeiras, entre outros fatores, representa importante estímulo para a concessão de crédito, circulação de riqueza, percepção de tributos pelo Estado, criação de empregos, crescimento do país, etc. Além de diminuir o custo do empréstimo, beneficiando os cidadãos e a sociedade.   O credor fiduciário não deixa de ser prejudicado pelo inadimplemento do devedor fiduciante pois, se precisar se valer da garantia, a receberá no estado em que se encontra, inclusive quanto aos débitos condominiais, já que tais obrigações são mesmo propter rem.   O que não se pode implementar é a responsabilidade do credor fiduciário pelo débito condominial antecipadamente, ou seja, antes de a instituição financeira fazer uso de sua garantia, como vêm entendendo alguns, ignorando os princípios e as razões de existência do instituto.   Os ônus somente podem ser imputados ao credor fiduciário se ele realmente se beneficiar dos bônus que a garantia representa.
quarta-feira, 16 de janeiro de 2013

O contrato built to suit e a lei 12.744/12

Built to suit, numa tradução livre, seria "construído para servir", ou "construído para ajustar". Juridicamente, a expressão é utilizada em referência a contratos de locação (antes considerados atípicos por alguns) de bens imóveis urbanos, em que o locador investe dinheiro no imóvel, nele edificando ou por meio de reformas substanciais, sempre com vistas a atender às necessidades previamente identificadas pelo locatário. Exemplificando, se uma rede de varejo precisa locar um imóvel que tenha determinadas características, qualquer investidor pode providenciar a compra e construção, ou reforma, com a finalidade única de atender aos interesses desse inquilino especificamente. Para tanto, antes do investimento, o locador celebra o contrato built to suit, contemplando um prazo de vigência que lhe permita ter a segurança de recuperar o capital investido, além de perceber rendimentos da locação. Locações dessa natureza são interessantes para a indústria e comércio. São, portanto, locações para fins não residenciais. Há benefícios de diversas naturezas para o locatário, porque não há imobilização de capital para o exercício de sua atividade (costuma ser melhor aplicar o capital na atividade desenvolvida do que no imóvel), além de possíveis vantagens financeiras e tributárias, dependendo do regime de tributação adotado pela pessoa jurídica. O locador, por sua vez, deve investir para atender às particularidades do inquilino, mas, como recompensa, tem a segurança de um contrato firme, com pessoas jurídicas geralmente estabelecidas no mercado. O prazo contratual fixado é suficientemente extenso para permitir ao locador-investidor recuperar todo o capital investido, além de perceber os rendimentos compatíveis (aluguéis propriamente ditos). Sobre essa espécie atípica de locação, nunca houve em nosso ordenamento um único artigo de lei que a disciplinasse. A aplicação integral da lei 8.245/91, que regula as locações de imóveis urbanos, é inconciliável com a natureza do built to suit quanto a alguns aspectos. O mais importante deles diz respeito ao valor locatício. Enquanto na locação convencional, o aluguel remunera o uso do imóvel destinado ao locatário, no built to suit o aluguel deve remunerar, além do uso, também o investimento feito para personalizar o imóvel, ou construí-lo, exclusivamente para atender às necessidades de um inquilino específico. O locador pode até depender de recursos de terceiros para efetivar a construção, sendo comuns operações de financiamento para tal fim. O contrato, é fácil notar, apresenta complexidade significativamente maior que a locação convencional de imóvel urbano. Qual o problema da aplicação da lei 8.245/91, quanto a esse aspecto? Todos sabem, a lei permite ao locatário denunciar imotivadamente a locação, comunicando o locador com trinta dias de antecedência, mesmo que o contrato ainda esteja vigendo por prazo determinado. Tal prerrogativa é conferida apenas ao locatário. A aplicação da referida regra ao built to suit seria injusta. O locador não pode, depois de proceder a um investimento específico para atender ao locatário e, por essa razão celebrar exemplificativamente um contrato de dez anos de duração, ser surpreendido com o comunicado precoce do locatário que não se interessa mais em permanecer no imóvel. Esse é apenas um dos aspectos, talvez o mais importante, a exigir um tratamento diferenciado aos contratos built to suit. A lei 8.245/91, exemplo de dirigismo contratual, tolhe parcialmente a liberdade de contratar, porque parte do pressuposto que o locatário está em posição jurídica e econômica mais vulnerável que o locador. Daí a sua proteção ao locatário, com regras de ordem pública que não podem ser afastadas pela vontade das partes. A autonomia da vontade é limitada. O art. 45 da lei 8.245/91 lei impõe a nulidade a todas as cláusulas que visem a elidir os objetivos da lei. Recentemente, aos 19 de dezembro de 2012, a lei 12.744, publicada no Diário Oficial no dia seguinte, acrescentou o artigo 54-A à lei 8.245/91. O seu caput diz: "Art. 54-A. Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei". A lei passou a regular o contrato built to suit, estabelecendo, diferentemente dos princípios protetivos ao locatário, maior amplitude à autonomia da vontade. Ou seja, as cláusulas livremente pactuadas são válidas e não padecerão de nulidade, porque o pressuposto das locações convencionais (vulnerabilidade do locatário) não está presente nos contratos built to suit. O parágrafo primeiro do art. 54-A determina, expressamente, a possibilidade de se ajustar a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato. Assim determinou o legislador exatamente porque é comum nos contratos built to suit a renúncia do locatário ao direito de pleitear tal revisão. O texto de lei é feliz e foi acertado porque o valor da locação não corresponde necessariamente ao valor de mercado de ocupação, uma vez que nele costuma estar embutido também o investimento feito (construção ou reforma) para atender ao locatário. Em face dessas características, parece-nos correto afirmar que mesmo não havendo cláusula dessa natureza, dependendo das circunstâncias, seria temerário eventual pedido do locatário nesse sentido. É importante notar que a cláusula de renúncia ao direito de revisão do valor locatício é válida somente enquanto o contrato vige por prazo determinado. Se a locação passar a viger por prazo indeterminado, todas as cláusulas continuam valendo, com exceção dessa. A partir de então, o locatário passa a ter o direito de pleitear a revisão do aluguel se estiverem preenchidos os demais requisitos legais. Assim deve ser, pois o montante investido pelo locador já foi recuperado, porque estava diluído nos valores locatícios do contrato durante a sua vigência por prazo determinado. O parágrafo segundo do art. 54-A determina que "em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação". Na locação convencional, o locador não pode cobrar os aluguéis vincendos (pode apenas cobrar a multa, nos termos do art. 4o. da Lei 8.245/91, modificado pela lei 12.112/09). No built to suit pode. Exatamente pela natureza do contrato. O parágrafo terceiro, último do referido art. 54-A, foi vetado. A sua redação era a seguinte: "Desde que devidamente registrado o contrato de locação no registro de títulos e documentos da situação do imóvel, os valores relativos aos aluguéis a receber até o termo final contratado serão livremente negociáveis pelo locador com terceiros, na forma dos arts. 286 a 298 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), responsabilizando-se o locatário e eventuais garantidores pelo respectivo adimplemento". A justificativa para o veto foi a seguinte: "Ao exigir que o contrato seja levado ao Registro de Títulos e Documentos, o dispositivo cria ônus adicional, contrário à própria finalidade do projeto. Ademais, a supressão do dispositivo não obstrui a cessão de crédito nos termos da legislação vigente". A ideia central da lei é boa. Aumenta a segurança. É importante lembrar que os créditos decorrentes de contratos dessa natureza podem ser securitizados, permitindo a emissão de CRIs. Dúvidas existentes a respeito da aplicação ou não da lei 8.245/91 não eram saudáveis para o mercado imobiliário. Porém, é questionável a forma como está redigida a lei. Por exemplo, o caput do art. 54-A diz que "prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei". Se as cláusulas podem ser firmadas livremente, não haveria necessidade dos parágrafos. A boa técnica legislativa recomenda que o parágrafo do artigo contenha medidas complementares, explicativas ou excepcionais da norma geral, contida no caput, tudo com o objetivo de possibilitar a perfeita compreensão do sentido da norma. A dúvida que surge é a seguinte: a liberdade de contratar diz respeito somente ao que está disposto nos parágrafos ou os parágrafos são inclusivos apenas? Se a liberdade é plena e não limitada aos parágrafos, cabem outras perguntas: podem as partes estipular duas modalidades diferentes de garantia? Podem ser cobradas luvas na renovação do contrato? Pode o locatário renunciar antecipadamente ao direito de preferência? Pode ser cobrado aluguel dobrado no mês se dezembro? E o valor correspondente á "res sperata"? Se o objetivo era o de reforçar a possibilidade de cláusulas daquela natureza, melhor seria ter feito referência a elas no próprio caput. Tudo para não dar margem à interpretação de que a liberdade estaria adstrita apenas à cláusula de renúncia ao direito de revisão e multa que incluísse todos os aluguéis vincendos. Por fim, é importante destacar que as disposições procedimentais previstas na lei 8.245/91 são aplicáveis aos contratos built to suit. Assim, não serão válidas as cláusulas que afastem algumas dessas normas procedimentais. Por exemplo, a ação de despejo por falta de pagamento deve respeitar o direito do locatário de purgar a mora, não tendo valor eventual disposição contratual que retire do inquilino tal prerrogativa.
quarta-feira, 28 de novembro de 2012

A locação de imóvel para temporada

Aproxima-se o verão e, com isso, aumenta o número de locações de imóveis para temporada. Por isso, convém trazer à memória alguns de seus aspectos mais relevantes. A lei 8.245, de 18 de outubro de 1991, modificada em parte pela lei 12.112, de 9 de dezembro de 2009, dispõe sobre a locação de imóveis urbanos. Diversos de seus artigos são de ordem pública e visam à proteção do locatário, parte em tese mais vulnerável do contrato. Em algumas situações, no entanto, o locador tem posição mais confortável do que em outras, principalmente no que se refere à retomada do bem após o término do contrato. A locação para temporada é um exemplo disso. Diz o art. 48 da lei 8.245/91 que locação para temporada é aquela destinada à residência temporária do locatário, para prática de lazer, realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras em seu imóvel, e outros fatos que decorram tão somente de determinado tempo, e contratada por prazo não superior a noventa dias, esteja ou não mobiliado o imóvel. Essencialmente, o que caracteriza a locação para temporada, distinguindo-a das demais espécies de locação, é o prazo de sua duração. Esse tipo de contrato não pode conter cláusula de vigência superior a 90 (noventa) dias. Se contiver ajuste temporal superior a esse, não será o contrato regido pelas regras atinentes à locação para temporada, ainda que seja nominado como tal. Esgotado o período de vigência do contrato, se o locatário não devolve espontaneamente o bem, cabe ação de despejo por denúncia vazia (imotivada). E, de acordo com o art. 59, parágrafo primeiro, inciso III, da lei 8.245/91, é admissível liminar para desocupação em quinze dias, independentemente da audiência da parte contrária, mas desde que prestada a caução no valor equivalente a três meses de aluguel. A lei facilita a vida do locador para a retomada do imóvel na locação para temporada. Na locação para fins residenciais, a denúncia vazia só é admitida após o término do contrato somente se a sua vigência for ajustada por prazo igual ou superior a 30 (trinta) meses. Se o prazo ajustado for inferior a 30 (trinta) meses, a denúncia imotivada só é cabível depois de 5 (cinco) anos de vigência da locação. Trata-se de um desestímulo da lei para as locações residenciais de prazo curto. Daí a importante diferença entre a locação para fins residenciais e a locação para a temporada. Porém, para o locador fazer jus à denúncia vazia na locação para temporada, com liminar inclusive, deve ajuizar a ação dentro de 30 (trinta) dias após o seu término. Do contrário, há automática prorrogação de contrato, somente sendo possível a denúncia vazia depois de 30 meses. Por isso, é preciso ficar bastante atento a tais regras. Eventual pedido de retomada do imóvel antes disso só poderá ser feito se amparado em denúncia cheia (conforme motivos arrolados expressamente pela lei 8.245/91) ou por infração contratual do locatário. Outra característica importante da locação para temporada é a impossibilidade de sua prorrogação. Do contrário, seria fácil burlar a lei, celebrando sucessivos contratos para temporada e com isso fugindo da incidência de regras mais protetivas ao locatário. Doutrina e jurisprudência admitem, em casos excepcionais, a sua dilação sem que seja descaracterizada a sua natureza, como a necessidade de prorrogação de um tratamento de saúde do locatário que celebra o contrato dessa natureza exatamente por essa razão. Outra importante característica da locação para temporada é a possibilidade de o locador receber, de uma só vez e antecipadamente os aluguéis e encargos, bem como exigir qualquer das modalidades de garantia prevista no artigo 37 para atender às demais obrigações do contrato. As demais espécies de locação de imóvel urbano, diferentemente, não admitem a cobrança antecipada de aluguel se estiverem garantidas. Convém lembrar também da conveniência de listagem dos bens móveis que guarnecem o imóvel, se a locação for assim ajustada. A segurança de ambas as partes aumenta com isso. Tenho observado com alguma frequência contratos de locação de imóveis situados no litoral de São Paulo, destinados exclusivamente para lazer, porém contendo prazo de vigência entre março e dezembro, ou seja, com exclusão da alta temporada. A lei não tem previsão específica para esse tipo de contrato. Por isso, locações dessa espécie devem ser enquadradas como residencial e não para temporada (por causa do limite temporal de 90 dias das locações para temporada). E como tal, não cabe denúncia vazia após o término de sua vigência. É uma situação insólita porque a vulnerabilidade do locatário não existe nem em tese nesses casos. Trata-se de casa de lazer, para ser utilizada apenas aos finais de semana. Por essa razão, alguns advogados têm recomendado aos locadores que celebrem locação apenas com pessoas jurídicas como locatárias, para sustentarem a locação com base no art. 55 da lei 8.245/91, assim disposto: "Considera-se locação não residencial quando o locatário for pessoa jurídica e o imóvel destinar- se ao uso de seus titulares, diretores, sócios, gerentes, executivos ou empregados." Se a locação assim celebrada é tida como não residencial, ainda que utilizada para a residência (lazer) das pessoas naturais vinculadas à jurídica, não se aplicam as travas da denúncia vazia inerentes às locações residenciais firmadas por prazo inferior a trinta meses.
quarta-feira, 24 de outubro de 2012

A união poliafetiva

Há pouco tempo, a imprensa noticiou a lavratura de escritura formalizando a união de três pessoas, por uma tabeliã, em cartório do interior de São Paulo. O fundamento utilizado para justificar o ato foi a inexistência de lei proibindo tal espécie de relacionamento. A questão é tormentosa e já fomentou acaloradas discussões. Eventuais ajustes patrimoniais celebrados entre três ou mais pessoas que queiram viver juntas, principalmente para gerar efeitos sobre os bens adquiridos na vigência do período compreendido pela avença, não parecem ferir a lei e, nesse contexto, devem ser tidos como válidos. Como se contrato fosse. Afinal, nós, cidadãos, somos livres para contratar e fazer escolhas. Todas as pessoas capazes são comandantes de suas próprias conveniências. Os princípios constitucionais da liberdade, da igualdade e da dignidade da pessoa humana representam importantes alicerces autorizadores de comportamentos e preferências as mais variadas. Porém, o ordenamento jurídico não pode ser visto como um sistema divorciado da realidade social que o cerca. O Direito, como ciência social, deve ser sensível às modificações que a sociedade experimenta. Por isso, não se nega que o sistema jurídico deva mesmo estar em sintonia com o que acontece na realidade. As uniões entre homossexuais, por exemplo, há tempos era uma realidade social, ainda que recôndita em muitas situações. O Poder Legislativo demorou injustificadamente para tutelar situações jurídicas como essa. Não foi diferente com a união estável entre heterossexuais. Muitas injustiças tiveram de ser digeridas e bastante tempo foi necessário para o amadurecimento em torno do assunto, num país em que há apenas 35 anos, o casamento era indissolúvel (exceto pela morte). Os valores mudam, os fatos são distintos conforme o tempo passa e o sistema jurídico costuma estar sempre um passo atrás. Se a união entre três ou mais pessoas será ou não um fato social relevante a recomendar tutela jurídica específica, o tempo dirá. No entanto, não parece que assim seja agora. Ainda que, em tese, o princípio da liberdade possa fundamentar pretensões dessa natureza, a união estável concebida pela CF/88 pressupõe duas pessoas. E um dos comandos constitucionais é o de facilitar a conversão da união estável em casamento. É verdade que o casamento não é imprescindível para a caracterização de família. Outras formas de família são concebidas, como a monoparental e a própria união estável. Mas se um dos objetivos do instituto é o de facilitar a sua conversão em casamento e a bigamia é vedada pelo ordenamento jurídico, parece-nos não ser possível equiparar a união poliafetiva à união estável. Nosso arcabouço jurídico atual, especialmente no que se refere à união estável, é incompatível com a união poliafetiva. A união estável, além de constituir forma de família, traz importantes consequências jurídicas tanto durante a sua vigência (deveres recíprocos entre os companheiros) quanto após a sua extinção, pela desunião ou pela morte. Apenas para exemplificar, um companheiro pode ter direito sucessório em face da morte do outro. No caso da união poliafetiva, como seriam divididos os bens do autor da herança? Em partes iguais entre os companheiros sobreviventes? Na união poliafetiva, o vínculo entre os envolvidos é idêntico entre eles ou pode haver diferença? A resposta a questões como essas, no caso de admissão jurídica de efeitos idênticos aos da união estável, dependeria da dinâmica da relação, da evolução e do amadurecimento em torno do tema. Sempre com base nos fatos. Todo o cerne da questão envolve fatos. Diante disso, cabe a pergunta: atualmente, há fatos sociais relevantes que justificam tal empreitada? A resposta é negativa. Não há. Casos particulares e excepcionais devem ser assim tratados. O contrato e o testamento podem resolver grande parte dos problemas e preocupações que decorram da chamada união poliafetiva. E o Poder Judiciário representa instância final que terá em conta fatos e valores para, de acordo com o ordenamento jurídico, fazer Justiça. Não foi assim que aconteceu com a união estável? Por tudo isso, não convém colocar o carro na frente dos bois.
Uma das notícias mais acessadas do site do STF tem como assunto a decisão, de muita repercussão, a respeito das uniões homoafetivas, equiparadas à união estável, desde maio de 2011. O Supremo Tribunal Federal assim procedeu por causa da demorada e injustificável inércia do Poder Legislativo em atender aos reclamos de parcela significativa da sociedade, em dar efetividade aos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade e da dignidade da pessoa. Por essa razão, apesar de questionável a forma como tudo aconteceu, parece que o avanço foi bem acolhido. A união estável solidificou-se entre nós e está amparada por texto constitucional, desde 1988. É preciso, no entanto, saber quais são os reais benefícios dessa decisão para efeito de direito sucessório, não só para a "nova" forma de união estável, como para aquela entre homem e mulher. O art. 226, parágrafo terceiro, da CF, diz: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento". Ou seja, a união estável foi elevada à condição de entidade familiar. Houve grande discussão a respeito da sua natureza, tendo diversos doutrinadores propugnado pela sua equiparação ao casamento, o que parece não ter prevalecido, ao menos quanto aos direitos sucessórios. Enquanto o cônjuge passou a ser herdeiro necessário com o CC/2002, a exemplo dos descendentes e ascendentes, que já o eram na vigência do CC/1916, o companheiro não goza do mesmo prestígio. Além disso, o cônjuge concorre com os descendentes do autor da herança, dependendo das circunstâncias (art. 1829, I, do CC), concorre sempre com os ascendentes do falecido e, na terceira classe, recebe a integralidade da herança sozinho, de todos os bens que compõem a herança, sem restrição, independentemente do regime de bens do casamento. A despeito de a sucessão na união estável também ser legítima, por também decorrer da lei, o companheiro não foi contemplado como herdeiro no art. 1829, por não constar do projeto original do Código Civil. Por essa razão, optou-se por incluir um artigo nas "Disposições Gerais": o infeliz art. 1790. A sua redação é a seguinte: "Art. 1.790 - A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Percebe-se, de saída, que o direito sucessório dos companheiros, ao menos num primeiro momento, diz respeito apenas aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. Assim, se o falecido deixar apenas bens particulares, o companheiro nada recebe. Injusto. Além disso, o companheiro concorre não só com descendentes e ascendentes do autor da herança, mas também com os colaterais (situação que não se verifica com o cônjuge). Se dentre os parentes sucessíveis restar, por exemplo, apenas um primo ou um sobrinho-neto do morto, o companheiro concorrerá com estes, tendo para si reservado um terço da herança. Um terço somente dos bens adquiridos onerosamente. Injusto. O companheiro somente receberá a totalidade da herança se não houver nenhum outro parente sucessível do falecido. Ainda assim, persiste a polêmica se tal direito se daria apenas com relação aos bens adquiridos onerosamente (já que o inciso IV do artigo 1790 está ligado ao caput), e nesse caso os bens particulares formariam herança jacente, conforme sustentam alguns, ou à totalidade da herança, por força do que dispõe o art. 1844 (a herança somente se tornaria jacente na ausência de cônjuge, companheiro, etc). A primeira interpretação, apesar de tecnicamente mais adequada, é injusta. Se por um lado é verdade que tais defeitos do desastrado art. 1790 podem, ao menos em parte, ser corrigidos por testamento, por outro lado, não menos verdadeira é a constatação de que muitos deixam de fazer disposição de última vontade por não se acharem vizinhos da morte. Ainda que o objetivo do legislador tenha sido o de, deliberadamente, desprestigiar a união estável em comparação ao casamento, também quanto a esse propósito foi incongruente. Luciana de Paula Assis Ferriani, em Sucessão do Companheiro (Editora Saraiva, pg. 76/77), observa, com pertinácia, que o companheiro pode ter mais direito que o cônjuge (casado sob o regime legal, da comunhão parcial de bens), se todos os bens forem adquiridos pelo casal na constância da união ou casamento. Enquanto o companheiro teria a meação e herança, o cônjuge teria direito apenas à meação. Incoerência. O art. 226 da CF é inequívoco ao conceber a união estável, assim como o casamento e a família monoparental, como entidade familiar. O art. 1723, caput, do CC, também é manifesto ao reconhecer como entidade familiar a união estável, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Apesar de a ordem de vocação hereditária, prevista no art. 1829 (além do art. 1790), representar a presunção legal daquilo que o autor da herança faria com seus bens em caso de óbito, podendo ser alterada na integralidade não havendo herdeiros necessários e em parte (50%) se eles estiverem presentes, o CC, para dizer o mínimo, excedeu-se na diferenciação em algumas situações e em outras foi contraditório e desarmônico. Como se existissem famílias mais famílias do que outras. Família de primeira classe e família de segunda classe. Não pode ser assim. Por essas razões, eventuais comemorações pela equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis devem ser feitas com parcimônia. Os direitos sucessórios conferidos aos companheiros por lei são capengas e, em certo sentido, o art. 1790 representou uma involução em relação àquilo que previam as leis 8.971/94 e 9.278/96.
O site do STJ noticiou ontem, dia 18.09.2012, decisão da Quarta Turma, segundo a qual eventual novo ajuste feito entre credor e devedor, sem anuência do fiador, extingue a garantia, sendo possível a exclusão dos fiadores do polo passivo da execução (clique aqui).   A decisão respeita o que dispõe o art. 838, inciso I, do CC, que desobriga o fiador, ainda que solidário, se o credor concede moratória ao devedor sem o seu consentimento. O Código Civil de 1916 já continha idêntica disposição (art. 1503, I).   A razão principal do referido comando legal assenta-se no princípio de que o fiador não pode se obrigar a algo que não anuiu (a fiança interpreta-se restritivamente). A pessoa, natural ou jurídica, que afiança determinada relação obrigacional tem o prévio conhecimento do seu vencimento e, assim, do período de sua responsabilidade.   A concessão de moratória, feita pelo credor em benefício do devedor, aumenta o tempo de exposição do garante. Daí a necessidade da sua anuência em novos ajustes contratuais ou moratória concedida pelo credor.   O aumento da vulnerabilidade do fiador não decorre exclusivamente da questão temporal, mas também em função da possível - e provável - variação patrimonial do devedor principal. E a diminuição do patrimônio do devedor representa, evidentemente, maior risco de o fiador pagar a dívida - que não é sua - e não conseguir restabelecer seu próprio patrimônio ao se sub-rogar nos direitos do credor.   Os civilistas apressam-se em dizer, com razão, que a mera tolerância do credor não equivale a moratória. Daí a conveniência de, ausente o fiador, o melhor a fazer para eventualmente beneficiar o devedor, é apenas não exercer o direito de cobrar a dívida judicialmente em vez de formalizar a concessão de prazo a maior para o adimplemento da obrigação. Evidentemente, com atenção ao prazo prescricional. Mas isso muitas vezes não resolve o problema do devedor, que precisa celebrar acordos para normalizar sua situação e assim, quiçá, conseguir novos créditos.   De qualquer forma, a decisão reformada pelo STJ, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, chama a atenção para a injustiça, e até inconveniência, do artigo 838, I do CC, em algumas situações, porque muitas vezes a moratória não prejudica em nada o fiador. Ao contrário, aumenta a possibilidade de cumprimento espontâneo da obrigação pelo vero devedor. Por exemplo, se na data original do vencimento da dívida o devedor já está em iminente estado de insolvência, a moratória, em princípio, não prejudica o garantidor.   A moratória pode até mesmo beneficiar o fiador, pois muitas vezes ele toma conhecimento do inadimplemento quando os encargos moratórios (multa e juros) já aumentaram significativamente a dívida original. A moratória posterga a data de vencimento e, com isso, pode fazer com que a evolução da dívida, acrescida de seus acessórios, seja procrastinada. Isso é bom para o garantidor. Por essas razões, a aplicação do dispositivo legal em determinadas situações se mostra inconveniente e até injusta. Mas é a lei e o STJ decidiu de acordo com o que nela está prescrito.   Por tudo isso, ainda que o credor esteja imbuído de propósitos nobres ao conceder moratória, embora normalmente não seja essa a razão de sua concessão, deve atentar para a anuência de eventual garantidor, sob pena de perder a garantia, na integralidade. O direito não socorre a quem dorme.
quarta-feira, 5 de setembro de 2012

A sucessão por representação

No exato instante da morte de uma pessoa, a herança é transmitida a seus herdeiros, conforme art. 1784 do CC (droit de saisine). São sucessoras as pessoas indicadas em testamento, se houver. Nesse caso, a sucessão é chamada de testamentária. Inexistindo testamento, observa-se a lei (sucessão legítima). Portanto, o primeiro passo deve ser conhecer acerca da existência ou não de testamento. Se há testamento válido e eficaz, o seu teor deve ser respeitado e os herdeiros são as pessoas, naturais ou jurídicas, nele indicadas. Se não há testamento, a sucessão é legítima e os titulares da herança são as pessoas indicadas no art. 1829 do CC (lembrando que, se houver união estável, deve ser observado o que consta do art. 1790 do CC). Há outras situações em que, apesar da existência de testamento, a sucessão deve ser, simultaneamente ou não, legítima (ex: existência de herdeiros necessários, o fato de o testamento ter caducado ou de não ter contemplado a totalidade da herança, entre outras hipóteses). O art. 1829 referido dispõe sobre a ordem de vocação hereditária em quatro incisos. Estão arrolados, em primeiro lugar, os descendentes em concorrência com o cônjuge, desde que preenchidos determinados requisitos; em segundo lugar, os ascendentes (sempre em concorrência com o cônjuge sobrevivo); em terceiro lugar, o cônjuge, com exclusividade e, por último, os colaterais até 4o. grau. O artigo sob comento divide os herdeiros em classes (descendentes, ascendentes, cônjuge e colaterais). Havendo herdeiros de uma determinada classe (ex: descendentes), não são chamados os sucessores das classes subsequentes. E, de acordo com outra regra, os herdeiros de graus mais próximos excluem os de graus mais remotos. Por isso, se uma pessoa falece deixando filhos, todos vivos, os netos e bisnetos, que também são descendentes, não são contemplados com a herança. Todos os filhos herdam por direito próprio e recebem quinhões idênticos. Há, entretanto, exceção a essa regra. Na linha reta descendente, se, p. ex., um dos filhos do autor da herança é pré-morto, seus descendentes poderão representá-lo na sucessão, recebendo a cota que àquele caberia (art. 1851 do CC). Nesse caso, herdam por representação (estirpe). A lei, portanto, admite em situações como essa, que herdeiros da mesma classe e de graus distintos percebam a herança simultaneamente. O direito de representação existe na linha reta descendente; na ascendente, não. E para a aplicação do instituto é necessário que o representando seja pré-morto em relação ao autor da herança ou, ao menos, que tenham ambos morrido no mesmo instante (comoriência). Na linha colateral (também chamada de transversal), o direito de representação defere-se apenas ao filho de irmão. Nos demais casos não há representação. É importante notar que, na linha reta, defere-se o direito de herdar por estirpe aos descendentes (expressão genérica), enquanto na colateral apenas ao filho do irmão (espécie restrita de descendente). Se um herdeiro renuncia à herança, é como se nunca tivesse existido. Logo, seus descendentes não podem representá-lo. Apenas herdam por direito próprio se não houver outros sucessores do mesmo grau do renunciante. Diferentemente, se um herdeiro é excluído por indignidade (ou deserdado), é como se fosse pré-morto e, nesse caso, são convocados os descendentes do indigno para representá-lo (art. 1816 do CC), porque os efeitos de tal exclusão são pessoais. Além disso, se os representantes do excluído por indignidade forem incapazes (por falta de idade ou de discernimento), o indigno não terá direito ao usufruto (usufruto legal) ou à administração dos bens que forem destinados a seus descendentes, tampouco à sua sucessão. Mesmo que conserve intacto o poder familiar sobre os filhos menores, ou seja curador de um descendente eventualmente interditado. Por fim, não há direito de representação na sucessão testamentária. Se um herdeiro testamentário é pré-morto em relação ao autor da herança (testador), os bens a ele destinados devem ser revertidos a outra pessoa indicada no testamento, ou no silêncio do ato de última vontade, aos herdeiros legítimos.
quarta-feira, 22 de agosto de 2012

A renúncia da herança feita por pessoa casada

Ninguém é obrigado a receber herança. Assim, após a morte de uma determinada pessoa, seus sucessores, sejam eles herdeiros legítimos ou testamentários, sejam legatários, podem renunciar ao direito que lhes cabe. Desde que sejam capazes.   A renúncia, para ser válida, deve ser feita por escritura pública ou termo judicial e não depende de qualquer manifestação dos demais herdeiros. É, portanto, ato jurídico unilateral.   Muitos leigos apressam-se em renunciar à herança de pessoa que deixa dívidas, com receio de herdar também o passivo. Se, por um lado, o espólio tem mesmo que liquidar o passivo deixado pelo morto, por outro lado, as obrigações do falecido devem ser adimplidas até o limite máximo das forças da própria herança. Em outras palavras, o herdeiro não pode ser compelido a pagar dívidas pendentes deixadas pelo autor da herança com bens outros que não aqueles percebidos em decorrência do óbito.   Questão intrigante e polêmica diz respeito à pessoa casada. Pode ela renunciar à herança sem a anuência de seu cônjuge?   A dificuldade do tema decorre do fato de o art. 80, inc. II, do CC, estabelecer que o direito à sucessão aberta, para efeitos legais, é considerado bem imóvel. Ainda que o acervo hereditário seja composto apenas de bens móveis. E todo ato de disposição de bem imóvel exige a autorização do outro cônjuge, exceto se o casamento tiver sido celebrado sob o regime da separação absoluta (art. 1647 do CC).   Assim, diversos juristas sustentam, com base nos artigos acima referidos, a necessidade de autorização do cônjuge para o ato de renúncia, exceto se o regime de bens for o da separação absoluta. Segundo eles, ignorar tal necessidade seria o mesmo que desconsiderar os comandos legais contidos nesses dispositivos.   Outros civilistas consideram, diferentemente, que o ato de renúncia é próprio do herdeiro, e não de seu cônjuge, independentemente do regime de bens do casamento.   Sob o aspecto exclusivamente moral, essa segunda forma de raciocínio parece ser a mais adequada. Se o filho de uma pessoa que falece deseja rejeitar a herança a que tem direito, não seria elegante que seu consorte não o acompanhasse na decisão. Principalmente se o regime de bens não for o da comunhão universal, uma vez que pelos regimes da comunhão parcial e separação de bens, não há comunicação da herança entre os cônjuges.   Porém, sob o aspecto jurídico, a solução deve ser outra. Deve haver correspondência entre a renúncia e o que determina o art. 1647 do CC. Portanto, exceto se o regime de bens do casamento for o da separação absoluta, a renúncia exige a autorização conjugal. Nesse sentido, se o casamento foi celebrado sob o regime da comunhão parcial de bens, a falta de autorização do consorte renunciante poderia ser suprida por decisão judicial, a exemplo do que deve ocorrer se um dos cônjuges pretende vender bem imóvel particular seu e não obtém anuência conjugal (art. 1648 do CC).   A propósito, embora referido artigo trate de situação jurídica relevante, quando possibilita ao Judiciário suprir a vontade do cônjuge que não pode fazê-lo (ex: por estar interditado), também contempla hipótese um tanto quanto curiosa. Se um casal não se entende a respeito do que fazer a respeito de um determinado imóvel (vender ou não vender, por exemplo), a ponto de ter que levar a questão ao Poder Judiciário, não fica difícil imaginar como se opera o restante da dinâmica conjugal.
quarta-feira, 8 de agosto de 2012

A súmula 486 do STJ

Segundo a súmula 486 do STJ, recém-editada, "é impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família".O art. 1º da lei 8.009/90, sobre o tema, determina o seguinte: "O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais e filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei". Inequivocamente, de acordo com a lei, residir no imóvel constitui requisito elementar para invocar a impenhorabilidade. E segundo conhecida regra de hermenêutica, a lei não contém palavras inúteis. Além disso, como se trata de uma exceção, a retirar do credor a possibilidade de alcançar o bem do devedor que ostenta tal condição, deveria, por outro princípio hermenêutico, ser interpretada restritivamente. Por isso, segundo essa ordem de ideias, em princípio, a impenhorabilidade não deveria aproveitar ao devedor não residente no imóvel. No entanto, há algum tempo o STJ vem flexibilizando o dispositivo legal, estendendo a impenhorabilidade ao imóvel residencial alugado pelo devedor a terceiro, desde que se demonstre a utilização da renda obtida para a própria subsistência ou moradia da família. Tal demonstração é um tanto subjetiva porque dinheiro é um bem fungível. Nem sempre é possível identificar, com precisão e segurança, como é gasto o dinheiro recebido a título de aluguel. Dinheiro não tem chip e não deixa rastro. Como interpretar, por exemplo, a situação da família que gasta R$ 12.000,00 por mês e percebe R$ 4.000,00 de aluguel? A subjetividade e vagueza da Súmula 486, por esse lado, preocupa. Por outro lado, não se pode ignorar a importância da interpretação teleológica. O juiz deve mesmo dar sentido à norma de acordo com a sua finalidade. A proteção do devedor e sua dignidade, bem como a preocupação com a moradia (alçada a direito social, de acordo com o art. 6o. da CF) são bens juridicamente relevantes. E o art. 5º da lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro prescreve que "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum." Segundo esse raciocínio, o posicionamento do STJ seria plenamente justificável. Porém, se o objetivo de tal entendimento é o de proteger a dignidade e a moradia do devedor, por que então determinar a impenhorabilidade apenas do imóvel residencial alugado? Pela mesma razão, o imóvel comercial alugado pode possibilitar renda destinada à subsistência e moradia do devedor em outro local. Estendendo-se ainda mais a interpretação empreendida pelo STJ, outros bens, como aplicações financeiras em renda fixa, CDBs e ações também poderiam gerar rendimentos (juros, dividendos, etc.) com o mesmíssimo destino... Por tudo isso, parece ser perfeitamente aceitável que num determinado caso concreto, a decisão se mostre a mais acertada, em face das peculiaridades, como por exemplo o fato de devedor ter se mudado do imóvel, temporariamente e por circunstâncias absolutamente divorciadas de sua própria vontade (ex: tratamento de saúde). Porém, sumular entendimento dessa natureza, afastando a necessidade de requisito expressamente previsto na lei, parece ser competência do Poder Legislativo e não do Judiciário.
O instituto do bem de família foi inspirado em uma lei texana (Homestead Exemption Act), de 1839, antes de o Texas se tornar um estado norte-americano. O momento era de crise e o motivo de sua criação foi a aflição e o sentimento de injustiça de ver famílias inteiras se arruinando por dívidas que não podiam ser adimplidas. Embora não constasse do projeto original de Clóvis Beviláqua, o bem de família voluntário nasceu entre nós com o Código Civil de 1916. Foi de pouca aplicação prática porque, embora determinasse a impenhorabilidade do imóvel residencial da família, dependia de instituição por meio de escritura pública e engessava o proprietário, pois outro de seus efeitos era a inalienabilidade do prédio utilizado para moradia. Em 1990, surgiu a lei 8.009, criando o bem de família legal. O seu objetivo foi o de determinar a impenhorabilidade do imóvel residencial, independentemente da instituição do bem de família. Com isso, estendeu-se o benefício a todos que não queriam se valer do instituto contido no Código Civil, sem alguns de seus inconvenientes. O bem de família legal não tem custo algum, não depende de escritura, de registro, e também não torna o imóvel inalienável. Basta morar no imóvel e alegar a impenhorabilidade (o requisito "morar no imóvel" foi recentemente mitigado pelo STJ, conforme súmula 486, e será objeto de outra Civilizalhas). E a impenhorabilidade pode ser oposta em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou mesmo de outra natureza, salvo se movido (art. 3º da lei 8009/90): a) em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias (ex: empregada doméstica, motorista, etc.); b) pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; c) pelo credor de pensão alimentícia; d) para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; e) para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou entidade familiar; f) por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens; g) por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. Depois, em 2002, com o Código Civil vigente, surgiu o bem de família voluntário remodelado, ab-rogando o anterior, porém, sem revogar o bem de família legal. O assunto está disciplinado nos artigos 1711 a 1720 do Código Civil. Uma das importantes novidades foi a possibilidade de o instituidor destinar à proteção, além do imóvel residencial, também valores mobiliários a ele atrelados, desde que não ultrapassem o seu valor ao tempo da instituição (artigos 1712 e 1713 do CC) e que sejam destinados ao sustento da família ou manutenção do imóvel. Outra novidade é a permissibilidade de instituição por terceiros, seja por meio de doação ou de testamento. Evidente que tais mecanismos não podem ser utilizados com o propósito de frustrar credores. Não há limite legal absoluto para a instituição do bem de família, mas sim relativo. O imóvel e valores mobiliários que o compõem não podem ultrapassar um terço do patrimônio líquido do instituidor, ao tempo da instituição. Referido requisito faz com que o bem de família voluntário seja aplicável somente aos ricos porque o pobre, quando tem casa própria, não costuma ter outros bens com valor suficiente para cumprir tal exigência legal. Essa é uma das críticas atribuíveis ao instituto remodelado. Apesar disso, há peculiaridades que o tornam mais interessantes que o bem de família da lei 8.009/90. Parece-nos que as vantagens mais significativas do bem de família voluntário, se comparado com o legal, são a possibilidade de incidir também sobre valores mobiliários, permitindo a blindagem de um patrimônio que não se limite apenas a bem imóvel e, principalmente, quanto à extensão da proteção. Enquanto o bem de família legal permite que uma série de credores efetive a penhora, amparados pelas diversas exceções contidas no art. 3º. da lei 8.009/90, o bem de família voluntário admite a constrição judicial apenas para a quitação de dívidas anteriores à sua constituição, dívidas de tributos relacionados ao próprio imóvel e débitos condominiais. Por isso, a proteção acaba sendo significativamente maior com o bem de família voluntário. Por outro lado, continua apresentando o inconveniente da inalienabilidade.
Qual é a ação para a retomada de imóvel após a extinção do usufruto? - Parte 2 Na última coluna, publicada em 27 de junho (clique aqui), respondemos à pergunta que intitula o texto com um "depende". Normalmente, a extinção do usufruto de bem imóvel reclama ação possessória (reintegração de posse) se o usufrutuário não o devolve espontaneamente. Entretanto, se o imóvel está em posse do locatário do usufrutuário, por ocasião da extinção do usufruto, a ação que o nu-proprietário tem para a retomada do bem é a de despejo, por força do que dispõe o art. 7º. da lei 8.245/91. Se o nu-proprietário anuiu ao contrato de locação firmado entre locatário e usufrutuário, a extinção do usufruto não acarreta nenhuma consequência importante porque o dono passa a ocupar automaticamente a posição do locador, devendo respeitar o contrato em todos os seus termos. Mas se o nu-proprietário não subscreveu a locação, findo o usufruto, poderá denunciá-la mesmo que o contrato esteja vigendo por prazo determinado, desde que o faça em até 90 dias a contar da extinção do usufruto. E se a notificação não surte efeito, a ação é a de despejo. No final daquele texto, referimo-nos à situação em que o proprietário não tem condições de conhecer a exata situação jurídica do terceiro e às possíveis consequências disso. O migalheiro Daniel Amorim, em pertinente dúvida, questionou se seria possível manejar a ação reivindicatória (petitória), em vez da possessória. É a ele, e a todos os demais migalheiros que se interessam pelo tema, que dirijo a presente complementação. Afigura-nos possível sim o ajuizamento da ação reivindicatória. Afinal, uma das prerrogativas do proprietário é a de poder reaver a coisa, objeto da propriedade, do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (art. 1228 do CC). E a ação reivindicatória serve mesmo para atender o proprietário não possuidor em face do possuidor não proprietário. Porém, sobre isso é importante fazer algumas considerações. Se há locação, em princípio, não cabe ação reivindicatória. O art. 5º da lei 8.245/91 determina o seguinte: "Seja qual for o fundamento do término da locação, a ação do locador para reaver o imóvel é a de despejo". A única exceção é locação extinta pela desapropriação, em que o expropriante pode se imitir na posse do imóvel. Não valeria o argumento de que o nu-proprietário não é locador, pois a lei 8.245/91, no art. 7º., expressamente o equipara a tal para o fim de determinar a ação de despejo, destacando a posição do locatário para determinar a aplicação da lei protetiva. Logo, a ação reivindicatória só terá lugar contra o próprio usufrutuário ou contra terceiros que detenham ou possuam o imóvel a outro título, que não a locação. Mas a sua conveniência, em situações como essa, é questionável. Enquanto a reintegração de posse tem natureza possessória, a reivindicatória é ação petitória. Uma funda-se no fato "posse" e a outra no direito de propriedade. Normalmente, a ação petitória é utilizada quando há disputa, atual ou potencial, em torno do domínio. Não é o que costuma acontecer com a extinção do usufruto. Além disso, as ações possessórias de força nova (em que a violência é praticada há menos de ano e dia) admitem liminar, bastando ao autor provar que tinha posse, que a perdeu e a data da perda. O juiz deve conceder a liminar sempre que estiverem presentes tais requisitos, antes mesmo de ouvir o réu (art. 928 do CPC). A ação reivindicatória não confere o mesmo benefício ao autor, embora não se possa negar a possibilidade de antecipação de tutela, nos termos do art. 273 do CPC. Porém, os requisitos do art. 273 são mais rígidos do que os previstos no art. 928. Por tudo isso, a escolha da ação depende da precisa análise do caso concreto, muitas vezes uma das tarefas mais difíceis para o advogado.
A resposta para a questão que intitula o presente texto é: depende. Usufruto, todos sabem, é uma das espécies de direito real (arts. 1390 a 1411 do CC), por meio do qual o proprietário confere ao usufrutuário o direito de usar o objeto do usufruto, bem móvel ou imóvel, por determinado tempo, podendo ainda extrair da coisa as suas utilidades, sem desconfigurá-la, ou seja, sem alterar sua substância. Portanto, o usufrutuário de bem imóvel pode tanto usar pessoalmente o bem quanto emprestá-lo ou alugá-lo a terceiro. Nesse último caso, fará jus à integralidade dos alugueis, a despeito de não ser o dono. Não se pode contratar a perpetuidade do usufruto. Se o usufrutuário é pessoa física, tal direito não pode se estender para depois de sua morte. Se for pessoa jurídica, não pode ultrapassar 30 anos. O usufruto é utilizado, muitas vezes, como forma de composição dos alimentos devidos, por exemplo, pelo pai aos filhos menores por ocasião do divórcio. Não há nada de irregular nisso. Com o término do usufruto, o proprietário (chamado de nu-proprietário) tem o direito de retomar o bem. Se o usufrutuário não o devolve espontaneamente, passa a exercer posse injusta, na modalidade precária. Para reaver o imóvel, o proprietário deve se valer de ação possessória (reintegração de posse). Porém, como é permitido ao usufrutuário alugar o imóvel, independentemente da anuência do proprietário, não é incomum que, ao término do usufruto, a sua posse esteja com o locatário. Nesse caso, mesmo o nu-proprietário não tendo participado do contrato de locação, a ação para retomada do bem será a de despejo, conforme determina o art. 7º da a lei 8.245/91, e não a possessória. Ainda que a locação esteja vigendo por prazo determinado, o proprietário que não participou do contrato como anuente tem o direito de denunciá-la, desde que o faça dentro de 90 dias do término do usufruto, concedendo ao locatário o prazo de 30 dias para desocupação. Se anuiu ao contrato ou se não observou o prazo de 90 dias, o proprietário deve respeitar a locação firmada entre usufrutuário e locatário até o seu término. Questão tormentosa advém da situação em que o proprietário não sabe a que título o terceiro ocupa o imóvel. Com a extinção do usufruto, fica em posição desconfortável porque deve eleger uma medida judicial sem conhecer a situação jurídica do terceiro. Se o terceiro estiver de má-fé, e em conluio com o usufrutuário, pode, na contestação, apresentar contrato não condizente com a ação, apenas para forçar a sua extinção e, com isso, ganhar tempo. Há algum tempo, examinando um processo que tramitou em São Paulo, deparei um cenário como esse. Antes de ajuizar a ação, o proprietário, para conhecer a situação jurídica do terceiro que ocupava o imóvel, apresentou notificação formal inquirindo-o sobre isso. O terceiro, de má-fé, silenciou. O proprietário escolheu e ajuizou a possessória e, na contestação, o réu juntou contrato de locação firmado com o usufrutuário. O autor pediu a conversão da possessória em despejo. O juiz indeferiu o pedido por falta de previsão legal, extinguiu a ação possessória sem julgamento do mérito, por causa do art. 7º da lei 8.245/91, e deixou de condenar o autor (vencido) nas verbas de sucumbência, por causa do princípio da causalidade.
Nos últimos dias, a imprensa divulgou amplamente a morte do empresário Marcos Matsunaga, em São Paulo, assassinado e esquartejado por sua mulher, Elize Matsunaga. Do casamento, adveio uma única filha, atualmente com um ano de idade. Elize era prostituta e conheceu o marido, homem abastado, no exercício de sua profissão, pela internet. Segundo noticiado, uma das razões para o cometimento do crime foram as constantes ameaças, feitas por Matsunaga, de divórcio e exposição do passado meretrício da mulher, para justificar o pedido de guarda da criança. As notícias instigam algumas indagações. O passado de prostituição da mãe (ou do pai) constitui elemento suficiente para atribuir a guarda do filho menor ao outro genitor, em caso de divórcio? Como o juiz deve decidir sobre a guarda em situações como essa? Quanto à guarda de filhos, a lei 11.698, de 13 de junho de 2008, inovou ao determinar que, não havendo acordo entre a mãe e o pai, deve ser aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada (art. 1584, parágrafo segundo, do CC). Embora seja mais uma lei com propósito elevado, na prática nem sempre a guarda compartilhada é a melhor opção. Os conflitos constantes entre os progenitores do menor muitas vezes contaminam a saúde psíquica da criança de forma ainda mais nefasta. A maturidade dos pais, para não utilizar a criança como arma, de defesa ou de ataque, na relação entre eles é fundamental em qualquer situação. Mas, na guarda compartilhada, isso parece ser mais importante, pois os pontos de contato e, consequentemente, de desavenças, são potencialmente maiores. De qualquer modo, o juiz tem espaço confortável, pela letra da lei ("sempre que possível"), para atribuí-la ou, diferentemente, optar pela guarda unilateral. O interesse que deve preponderar é o do menor. Nesse sentido, a guarda deve ser conferida ao genitor que revelar melhores condições para exercê-la. Melhores condições não são sinônimo de dinheiro. A lei expressamente põe em destaque o afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar, a saúde, a segurança e a educação (art. 1583, parágrafo segundo, do CC). Todos esses fatores devem ser considerados em conjunto, não havendo hierarquia entre eles. Por tudo isso, a resposta à primeira pergunta deve ser negativa. O fato de a mãe ter se prostituído no passado não é fator determinante para a guarda ser atribuída ao pai em eventual disputa. A análise suscita outra dúvida, que não tem a ver com o caso citado, mas sim com o título do presente texto: e se a prostituição é atual? Tal fato seria autorizador da perda da guarda? E do poder familiar? O Código Civil, no art. 1638, dispõe que uma das causas da perda do poder familiar é a prática de atos contrários à moral e aos bons costumes. Alguns autores exemplificam o comando legal exatamente com a prostituição. Entretanto, tal artigo de lei deve ser interpretado em harmonia com outros princípios, mormente aquele que prioriza sempre o interesse do menor. A prostituição da mãe que prejudica a criança porque exercida, por exemplo, nos aposentos domésticos, pode sim acarretar a perda do poder familiar e, consequentemente, da guarda. Principalmente se estiver associada a outras condutas nocivas (drogas, alcoolismo, etc). Se, de outra forma, a prostituição é exercida como se fosse outra profissão qualquer, com discrição e ampla preservação psíquica do menor, não há razão para destituir a mãe (ou o pai, se ele se prostituir) do poder familiar. Não se pode utilizar o instituto da perda do poder familiar como forma de punição do genitor que pratica atos contrários à moral ou bons costumes. Ainda que infringindo os deveres matrimoniais. O primeiro interesse é o da criança. A prostituta, apesar da profissão, pode educar a criança com valores éticos muitas vezes mais nobre do que o outro genitor que tenha profissão regulamentada. Sobre isso, é importante lembrar que o Código Civil de 2002, diferentemente do que constava da lei do Divórcio (lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977), não priorizou a guarda da criança em benefício do cônjuge inocente na dissolução do casamento. Em conclusão, a interpretação mais adequada para o art. 1638, inciso III, do CC, que admite a perda do poder familiar se houver atos contrários à moral ou aos bons costumes, deve sempre levar em consideração o efetivo ou potencial prejuízo da criança. E não simplesmente a conduta descontextualizada da relação de maternidade ou paternidade. Do contrário, o remédio pode ser pior que a doença.
quarta-feira, 30 de maio de 2012

O idoso e a ação de alimentos

A obrigação alimentar tem o objetivo de atender as necessidades vitais de quem não tem recursos suficientes para se manter por conta própria. O fundamento jurídico que determina o pagamento de alimentos a determinadas pessoas, próximas do necessitado, é a solidariedade humana. O artigo 1696 do Código Civil estabelece que o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, devendo recair a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. E o artigo seguinte (1697) determina que, na falta dos ascendentes, a obrigação é dos descendentes, observada a ordem de sucessão e, faltando estes, dos irmãos, tanto os germanos quanto os unilaterais. Portanto, não se pode pedir alimentos a tios, sobrinhos, primos, genros, enteados e demais colaterais ou afins. Uma das características atribuídas à obrigação alimentar é a sua divisibilidade, conforme teor do art. 1698: "Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide". Referido texto legal tem gerado controvérsia sobre a natureza jurídica da intervenção de terceiro alvitrada. Porém, a regra é clara: não há solidariedade entre os devedores de alimentos. Por um lado, é interessante que o autor da ação de alimentos insira no polo passivo maior número de devedores, pois com isso impede prolongamentos processuais inadequados em virtude da possível intervenção de terceiro, aumenta a chance de receber recursos e, principalmente, amplia um dos requisitos do dever alimentar: a possibilidade de pagar alimentos. Se para estabelecer o quantum devido é necessária a análise do binômio necessidade/possibilidade, quanto maior o número de obrigados, maior também será a possibilidade alimentar. Por outro lado, quanto maior o número de requeridos na ação de alimentos, em princípio, menos célere será o processo. Não só pela dificuldade de citação, mas também pelo possível prazo processual dobrado caso as partes tenham advogados diferentes e, acima de tudo, pela disputa interna entre os codevedores, que tentarão se afastar do encargo imputando uns aos outros melhores condições econômicas. Qualquer estratégia adotada tem vantagens e desvantagens. E todas essas observações são válidas para qualquer ação de alimentos, independentemente da idade do pretendente. Porém, com relação ao idoso, a regra é diversa. Aquele que, com idade igual ou superior a 60 anos, pleiteia alimentos, tem em seu benefício a solidariedade dos devedores, conforme se extrai do art. 12 do Estatuto do Idoso (lei 10.741, de 1º de outubro de 2003):"A obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores". Não há, portanto, divisibilidade. Sobre o tema, é recomendável a leitura do texto publicado, em julho de 2011, por Alberto Gosson Jorge Junior (Obrigação alimentar), na Revista do Advogado 112, da Associação dos Advogados de São Paulo. Referido civilista admite, com sólidos fundamentos, a possibilidade de o credor, idoso, poder acionar qualquer pessoa listada nos artigos 1696 e 1697, não precisando observar a ordem ascendente/descendente/colateral. Carlos Roberto Gonçalves posiciona-se de forma diversa. Para ele, a solidariedade apenas existiria entre os devedores de uma mesma classe, devendo o Estatuto do Idoso ser interpretado observando-se as regras contidas no Código Civil a respeito da ordem de devedores (ISBN 978-85-02-14840-6). O tema é extraordinariamente complicado. Apesar de o idoso ser merecedor de proteção, a regra da solidariedade é nociva. A fixação dos alimentos, todos sabem, depende do cuidadoso exame, com proporcionalidade, da necessidade daquele que os pleiteia e da possibilidade da(s) pessoa(s) obrigada(s). Se há mais pessoas obrigadas, maior a chance de o idoso ter direito a mais. A fixação do valor devido não parte da necessidade para depois analisar a possibilidade. A verificação é implexa e enredada. Por isso, a necessidade do alimentando também pode variar em função da possibilidade do(s) alimentante(s). Por tudo isso, há flagrante incompatibilidade entre o dever de pagar alimentos e a solidariedade. Um codevedor, sozinho, somente consegue pagar o montante arbitrado pelo juiz, que levou em consideração a sua situação econômica. Se esse mesmo codevedor tiver que pagar na integralidade todo o crédito alimentar, poderá padecer do mesmo mal e se tornar também um necessitado. É importante lembrar que a dívida de caráter alimentar tem consequências drásticas se inadimplida. Pode gerar, por exemplo, a prisão civil do devedor. Além disso, pode fazer com que o devedor perca o seu imóvel residencial porque essa é uma das exceções da impenhorabilidade do bem de família, prevista no art. 3º. da lei 8.009/90. Pouco lhe serviria eventual direito de regresso em face dos demais coobrigados depois de experimentados tamanhos dissabores. Por todas essas razões, parece que estamos diante de mais uma situação em que o nobre objetivo do legislador inspirou texto de lei inovador, porém, sem a devida reflexão a respeito de sua operabilidade, conveniência e Justiça.
A Terceira Turma do STJ reconheceu a possibilidade de o pai ser condenado a indenizar o filho abandonado afetivamente (clique aqui). Não se comenta o caso concreto, que ensejou tal decisão, mas apenas o tema, de alta complexidade. A conclusão a que chegou o STJ está amparada em consistentes fundamentos jurídicos. A Constituição Federal, no art. 227, caput, assegura à criança e ao adolescente, além do direito à vida, à cultura, à saúde, ao lazer, etc., também o direito à dignidade e à convivência familiar. O Código Civil, por sua vez, no art. 1634, diz que compete aos pais dirigir a criação e educação dos filhos menores e também tê-los em sua companhia e guarda. O poder familiar é um conjunto não só de direitos, mas principalmente de deveres dos pais. O ser humano, enquanto criança e adolescente, é completamente dependente de seus pais. Não só para a criação, educação e sustento, como também sob o aspecto afetivo. O abandono afetivo tem potencial para gerar uma série de problemas porque o abandonado tem dificuldade para digerir e compreender a atitude do pai que o menoscaba. Segundo estudiosos do assunto, não são incomuns, como consequência disso, a depressão, o comportamento antissocial, a baixa autoestima, entre outros. Ter filhos é uma prerrogativa que, se exercida, impõe também deveres. E o dever dos pais claramente não se restringe ao apoio material porque isso é insuficiente para a formação moral do indivíduo. Por tudo isso, em princípio, o pai que abandona o filho afetivamente pode ser condenado a pagar indenização por dano moral. E, evidentemente, o pagamento feito não constitui adiantamento de legítima, porque não equivale a doação. Embora em tese seja possível condenação dessa espécie, é preciso extraordinária cautela e parcimônia na análise do caso concreto. Nem todo distanciamento entre pai e filho enseja responsabilidade civil. Há uma infinidade de situações que não permitem a mesma conclusão. As relações humanas, todos sabem, são extremamente complexas. Os familiares, especialmente, fazem brotar quizilas de toda ordem. O comportamento censurável do pai ou mãe em relação ao filho pode ter múltiplas e intrincadas origens. Desde psicopatias até desinteligências instransponíveis entre os genitores. Por isso, é necessária a completa e acurada investigação do cenário fático e o perfil psicológico e psiquiátrico dos envolvidos para apurar o cabimento ou não de responsabilidade civil. Por exemplo, se o pai é afastado do convívio com seu filho porque é vítima de alienação parental, não é ele o infrator, mas sim a mãe, responsável pela criação do menor. Apesar de existirem ferramentas jurídicas para a vítima de alienação parental, é espinhosa, e de resultado bastante incerto, a tarefa de restabelecer relação saudável com o filho, se o cônjuge que detém a sua guarda denigre diuturnamente a figura do genitor inocente. Em tais casos, apesar do afastamento de um dos genitores, não se pode, em princípio, dizer que há abandono afetivo para efeito de responsabilidade civil. Além disso tudo, é de se questionar a conveniência de condenação de um genitor a pagar indenização ao filho supostamente preterido no amor. Especialmente por três razões: a) A primeira porque toda relação de filiação pode ser recuperada e regenerada, ainda que tardiamente. Sempre é possível a reconstrução de um relacionamento saudável. Nesse sentido, eventual condenação somente atuaria contra tal possibilidade. Chancela-se definitivamente um assunto que poderia ter diferente rumo no futuro; b) Sob o aspecto pedagógico, a condenação certamente não muda em nada o comportamento do condenado. Ao contrário, pode gerar a sua ira e afastá-lo ainda mais do filho. Além disso, o pai não passa a ser mais afetivo por receio de condenação. E se for essa a razão do "afeto", é melhor a distância do que a proximidade, que seria ainda mais nociva; c) Se o pai tem patrimônio, pode prejudicar o filho com testamento que o desconsidere, respeitando apenas o seu direito à legítima. É verdade que isso pode ser feito independentemente da condenação, mas a ação judicial pode ser mais um estímulo para atitudes dessa espécie. As pessoas são todas elas diferentes umas das outras. Algumas são mais carinhosas, mais atenciosas, mais afetivas. Outras, pelas mais variadas razões, são taciturnas, fechadas, indiferentes. Qualquer espécie de comparação entre famílias sempre conduz à inexorável conclusão de que o grau e intensidade de afetividade são diferentes. E não há padrão. O trauma decorrente do abandono afetivo também varia de pessoa para pessoa. O ser humano é surpreendentemente capaz de se adaptar a praticamente tudo. Há pessoas abandonadas que superaram a dor moral e reconstroem normalmente sua vida, ostentando saúde mental mais satisfatória do que o próprio agressor. Por tudo isso, apesar de em tese correto e merecedor de encômios o entendimento do STJ, é preciso destacar - e esse é o objetivo das apressadas observações aqui expostas - que nem todas as situações de distanciamento entre pai e filho acarretam o dever de indenizar. Há muitos fatores que rompem o nexo de causalidade entre a conduta do pai e o dano do filho, devendo pois todas as peculiaridades do caso ser examinadas com singular desvelo. Se não houver conscientização sobre isso por parte dos operadores do Direito, haverá uma enxurrada de ações fadadas ao fracasso.
Há cerca de duas semanas, a 4ª Turma do STJ (REsp 1.076.160 - clique aqui) negou legitimidade ativa para o noivo pleitear indenização por dano moral em decorrência da morte de sua noiva (clique aqui). A tese apresentada na decisão é sucintamente analisada de forma objetiva, sem referência às peculiaridades do caso concreto, desconhecidas do subscritor deste singelo texto. Um dos argumentos desenvolvidos para fundamentar o voto invoca o fato de o noivo não pertencer ao núcleo familiar da noiva e, assim, não ter sequer direito sucessório. Segundo tal raciocínio, se a lei não confere ao noivo o direito de receber herança, também não pode tutelar juridicamente a sua dor pela perda de seu futuro cônjuge. De acordo com a notícia, o ministro Luis Felipe Salomão afirmou ser "razoável estabelecer o mesmo fundamento para a criação de uma ordem de legitimados para receber indenização pela dor moral decorrente da morte de ente querido, porque aqui também o valor jurídico justificador se alinha aos valores inseridos na ordem de vocação hereditária". O tema é polêmico, interessante e intrigante. A preocupação suscitada com a decisão é relevante. Porém, estabelecer correlação entre o direito sucessório e o direito de indenização por dano moral, decorrente de perda de ente querido, é inadequado. O direito sucessório tem como fundamento a preservação da propriedade e o interesse da família. As regras que permitem a transmissão causa mortis da propriedade a terceiros prestigia, de um lado, o interesse individual (ex: os pais normalmente têm o objetivo de deixar bens aos filhos) e, de outro lado, o interesse social porque estimula a produção de riqueza. Mas o direito sucessório dos familiares não é absoluto. Tanto isso é verdade que é permitido ao cidadão instituir testamento determinando a divisão de seus bens de acordo com a sua vontade, podendo inclusive alterar os próprios beneficiários da herança, se não houver herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge). Se houver herdeiros necessários, ainda assim, a liberdade do testador é plena com relação à metade de seus bens (disponível). Em certo sentido, nem os herdeiros necessários têm direito absoluto de receber herança, pois ninguém é obrigado a deixar bens para os sucessores. A responsabilidade civil tem outros fundamentos. Um deles é a existência do dano. Enquanto no direito sucessório o interesse preponderante é o de preservação de bens preexistentes, adquiridos pelo autor da herança em vida, a responsabilidade civil visa à reparar danos, materiais e morais. De acordo com o artigo 1382 do Código Civil francês, inspirador de muitas legislações, "tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer". Portanto, não tem nada a ver uma coisa com a outra. Além do dano (da vítima), a responsabilidade civil tem como fundamento a culpa do infrator (responsabilidade civil subjetiva) ou o risco da atividade desenvolvida pelo causador do dano (responsabilidade objetiva). A discussão sobre o tema parece ser fomentada especialmente pela imensa problemática da indenização por dano moral. É difícil a sua constatação objetiva. Além disso, mesmo que constatado, a quantificação da dor em dinheiro é tarefa penosa e de alta subjetividade. Rigorosamente, apesar de a indenização gerar algum conforto à vítima, a dor e o sofrimento não desaparecem. Alguns até já falaram em imoralidade da compensação do sofrimento com dinheiro. Apesar da dificuldade de sua constatação, da incerteza de sua efetiva existência, da hercúlea tarefa que constitui a sua quantificação, não se pode negar a indenização do dano moral, exclusivamente por causa da sua natureza. Tanto a Constituição Federal (art. 5º., V) quanto o Código Civil (art. 186) asseguram expressamente a sua reparação. E não criam a limitação sugerida pela decisão sob comento. Além disso, o raciocínio desenvolvido na decisão pode acarretar injustiças de toda ordem. Não há correspondência entre o direito de herança e a efetiva dor experimentada pela perda de ente querido. A herança é direito dos herdeiros independentemente da boa ou má relação existente entre eles e o autor da herança. Mesmo que o herdeiro sinta, bem intimamente, irrevelável contentamento pela morte alheia, ele fará jus à herança. Ainda que não a mereça sob o aspecto moral. Um pai, mãe ou filho, podem por todas essas razões não ter direito a indenização por dano moral pela perda de ente próximo, mesmo ostentando a condição de herdeiro. Uma coisa é independente da outra. Para ter direito ao dano moral, deve a pretensa vítima demonstrar efetivamente o sofrimento ou os fatos que o fazem presumir. O pai ausente, relapso, afastado e descumpridor de seus deveres decorrentes do poder familiar pode, em face das circunstâncias, não ter direito de ser indenizado por dano moral se seu filho falece. De outro lado, o tio, o primo, o irmão, o noivo, o companheiro, todos eles, podem efetivamente experimentar o dano moral, ainda que não sejam herdeiros. A simplificação e redução do tema, além de inconstitucional pelas razões expostas, é também injusta. Não se quer afirmar que, invariavelmente, o noivo tem o direito de ser indenizado. Os fatos devem ser analisados caso a caso. Se o noivado estava, por exemplo, em franco processo de rompimento, o resultado da apreciação jurídica pode ser outro. Embora não se possa ignorar os problemas oportunamente suscitados pela decisão, que são reais, é imperioso observar que o dano moral tem a função de punir o causador do dano e de reconfortar a vítima, levando-se em consideração, com tino e moderação, a situação patrimonial de um e de outro. Por isso, se já houve indenização paga a um ou mais vítimas, que agiram logo, isso pode interferir na indenização futura de outra vítima do mesmo ato, no tocante à quantia a ser arbitrada. Essa pode ser uma das soluções. Não pode a preocupação com o causador do dano preponderar em detrimento das vítimas. De fato, incomoda a sua vulnerabilidade em algumas situações. Ele pode estar de boa-fé e querer resolver a questão, indenizando as vítimas do evento danoso. E enquanto não as conhece, tem dificuldade de quantificar o valor a ser pago, num possível cumprimento voluntário da obrigação, às pessoas que se apresentam como credoras, pois outras podem surgir. Em princípio, tal vulnerabilidade perdura por pelo menos três anos, a contar do evento danoso, que é o prazo em que prescreve a pretensão indenizatória. De qualquer forma, constitui desafio aos operadores do Direito e juristas encontrar uma solução para a questão da insegurança temporária do causador do dano. Sem tolher o direito constitucionalmente assegurado às vítimas reais do episódio.
Recentemente, a Presidente Dilma Vana Rousseff, editou a Medida Provisória 561 para modificar a lei 11.977, de 7 de julho de 2009. Referida Lei dispõe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida - PMCMV e a regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas. Tem a finalidade de incentivar a produção e aquisição de novas unidades habitacionais para famílias com renda mensal de até R$ 4.650,00.O art. 35 da lei 11.977/09 já determinava que os contratos e registros efetivados no âmbito do PMCMV deveriam ser formalizados, preferencialmente, em nome da mulher.A MP 561, publicada no dia 8 de março de 2012, Dia Internacional da Mulher, acrescentou à lei o art. 35-A, com o seguinte teor:"Nas hipóteses de dissolução de união estável, separação ou divórcio, o título de propriedade do imóvel adquirido no âmbito do PMCMV, na constância do casamento ou da união estável, com subvenções oriundas de recursos do Orçamento-Geral da União, do FAR e do FDS, será registrado em nome da mulher ou a ela transferido, independentemente do regime de bens aplicável, excetuados os casos que envolvam recursos do FGTS".Além do texto acima reproduzido, a mesma MP criou o parágrafo único, nos seguintes termos:"Nos casos em que haja filhos do casal e a guarda seja atribuída exclusivamente ao marido ou companheiro, o título da propriedade do imóvel será registrado em seu nome ou a ele transferido". E, por fim, o art. 73-A determinou, no mesmo sentido, com exceção dos casos que envolvam recursos do FGTS, os contratos em que o beneficiário final seja mulher chefe de família, no âmbito do PMCMV ou em programas de regularização fundiária de interesse social promovidos pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, poderão ser firmados independentemente da outorga do cônjuge, afastada a aplicação do disposto nos arts. 1.647 a 1.649 do Código Civil. Ou seja, não há necessidade de autorização do marido para a realização de negócios sobre imóveis, independentemente do regime de bens do casamento.Na Exposição de Motivos da MP, consta o seguinte: "(...) há que se destacar, ainda, a inclusão do art. 35-A que prevê que nas hipóteses de dissolução de união estável, separação ou divórcio, o título da propriedade do imóvel adquirido no âmbito do PMCMV, com subvenções oriundas de recursos do Orçamento-Geral da União, do FAR e do FDS, será registrado em nome da mulher ou a ela transferido, exceto nos casos em que haja filhos e a guarda seja atribuída exclusivamente ao marido ou companheiro. A opção por essa medida legislativa vem sinalizar a importância que este governo tem dado à mulher nos programas sociais, especialmente enquanto chefe e centro de inúmeras famílias. Quarenta e sete por cento dos contratos da primeira etapa do Minha Casa, Minha Vida já foram assinados por mulheres". Sobre as mudanças, seguem alguns comentários.As alterações apontadas não são relevantes nem urgentes. Por que então a Medida Provisória? Por que publicá-la exatamente no Dia Internacional da Mulher? Além disso, a distinção feita, de forma a destinar o bem adquirido em sua integralidade à mulher, independentemente do regime de bens do casamento e independentemente da contribuição efetiva de cada um para a aquisição do imóvel, é absolutamente inconstitucional e representa flagrante retrocesso.Não se desconhece a diferença entre igualdade formal, despontada no iluminismo francês, e igualdade substancial. Da mesma forma, não pode ser ignorada a exigência premente de justiça social. Mas se as mulheres respondem por 47% dos contratos firmados, os homens representam 53%. Portanto, os números indicados pela Presidência, em vez atestar a suposta vulnerabilidade da mulher, infirma tal condição.As alterações impostas pela MP, acima referidas, são, além de inoportunas, contraditórias. Na Exposição de Motivos, consta expressamente que uma das razões das modificações decorre da "importância que o atual governo tem dado à mulher nos programas sociais, especialmente enquanto chefe e centro de inúmeras família". Mas o parágrafo único do art. 35-A também retira, indevida e injustificavelmente, direitos da mulher, se a guarda dos filhos ficar com o homem. A MP mistura alho com bugalho. A partilha de bens não pode observar o critério de prestígio da mulher em detrimento do homem, nem o inverso, conforme a atribuição da guarda dos filhos comuns. Isso é absurdo e pode fomentar a insana disputa pela guarda de crianças apenas para a preservação do patrimônio.Além disso, a dissolução do casamento ou da união estável pode se dar por culpa da mulher. E mesmo assim, se ela ficar com a guarda dos filhos, será privilegiada com a propriedade plena do bem, independentemente do regime de bens e independentemente da real contribuição do homem para a compra do imóvel. É injusto. A situação jurídica privilegiada pode inclusive servir de ameaça conjugal, fomentando a desarmonia do lar. O homem pode contribuir, desde o início, com irrestrita boa-fé, porém sabendo que no futuro, se houver desunião, nenhum direito lhe caberá...Além da contradição referida, que aponta possível privilégio do homem (situação que não orna com a Exposição de Motivos) em detrimento da mulher, se a guarda dos filhos lhe for conferida, a lei excetua os casos que envolvam compra com recursos provenientes do FGTS. Por que? Ora, se o homem compra sem os recursos do FGTS, mas com um bem particular que pode no passado ter sido adquirido também com os recursos decorrentes do FGTS, não deveria incidir a mesma exceção? E se a aquisição de bens se deu por força exclusiva de seu trabalho ou por doação de um parente seu?Em suma, "confiscar" bens de um ou de outro pelo rompimento da união estável ou do casamento, prestigiando como regra a mulher e fazendo com que a guarda de filhos seja um possível "critério de desempate" para beneficiar o homem, em determinadas situações, é medida absurda e não albergada pela Constituição Federal de 1988.
O Código Civil vigente impõe o casamento sob o regime da separação obrigatória de bens às pessoas com mais de 70 anos (art. 1641). Constava da redação original desse artigo do CC/2002 a idade de 60 anos. A modificação para 70 anos adveio da lei 12.344, de 9/12/2010. À época, a autora do PL correspondente, deputada Federal Solange Amaral, apenas justificou a alteração com o aumento da expectativa de vida do brasileiro. O Código Civil revogado, de 1916, por sua vez, imprimia a mesma restrição aos homens com mais de 60 e às mulheres com mais de 50. Clóvis Beviláqua justificou a regra partindo da premissa segundo a qual pessoas mais velhas podem ser vítimas de casamentos interesseiros. O regime da separação de bens importa na incomunicabilidade dos bens que cada um possuía ao se casar e também dos bens que se adquirem na constância do casamento. Há, portanto, dois patrimônios distintos: o do marido e o da mulher. Não só o ativo de cada um é separado, como também o passivo (dívidas). O regime da separação de bens não significa que cada consorte deva contribuir em igual quantia para as despesas do casal. Tal contribuição deve ser feita proporcionalmente, considerando-se os rendimentos de cada um, incluindo-se aqueles provenientes do trabalho e também os que decorrem dos bens particulares. A presunção de desorganização mental das pessoas com mais de 70 anos é absolutamente descabida. É preconceituosa. A associação da velhice à debilidade intelectual é equivocada e não pode ser presumida de forma absoluta, como prescreve a lei. Ninguém se torna incapaz exclusivamente por causa da idade avançada. Casamentos por interesses patrimoniais podem existir em todas as idades. Deslumbramentos e paixões descontroladas podem atingir a todos. Porém, a vulnerabilidade emocional decorre muito mais do temperamento, da personalidade e da história de vida da pessoa do que propriamente da idade. Por isso, o Código Civil precisa ser modificado quanto a esse aspecto. Alguns civilistas sustentam até mesmo a inconstitucionalidade do dispositivo porque a Constituição Federal não admite discriminação por causa da idade. Se por um lado não é pacífica a afirmação de desrespeito ao princípio da isonomia, por outro lado, parece não ser possível negar que a norma flagrantemente fere os princípios da dignidade da pessoa humana e da liberdade. Principalmente por não admitir sequer pacto antenupcial prevendo outro regime de bens, tampouco alteração do regime após o casamento, ainda que justificado. Além disso tudo, o regime da separação obrigatória não impede o casamento por interesse, ou o chamado "golpe do baú". A presumível vítima poder gerar uma série de outros benefícios a seu cônjuge, inclusive o de contemplá-lo em testamento com o disponível. Outra injustiça que decorre da referida norma é facilmente detectada quando ambos os nubentes têm mais de 70 anos. A situação etária de ambos nessa situação é a mesma e não se pode presumir necessariamente o interesse de um no patrimônio do outro. Por que então lhes impor o regime da separação obrigatória? Não seria mais justo o regime legal da comunhão parcial? Se o mais velho for mais pobre (ou menos rico) que o mais novo, a injustiça é ainda mais evidente. O mais velho deixa de ter direito aos bens adquiridos onerosamente pelo mais novo, presumivelmente situado em faixa de idade mais produtiva, prejudicando-o em momentos mais difíceis. Há pessoas idosas que realmente não têm discernimento. Para isso existe a interdição. A senilidade não pode ser presumida, principalmente sem admitir prova em sentido contrário. O Estatuto do Idoso, no art. 2º, prescreve que o idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade. Assim, tratá-lo como um imbecillitas fere também a lei 10.741/03. Por todas essas razões, impõe-se a imediata modificação do texto legal sob comento.
quarta-feira, 14 de março de 2012

O aborto autorizado pelo médico

Conforme noticiado pela imprensa, em especial por Migalhas (clique aqui), a comissão do Senado Federal apresentou, recentemente, proposta que inclui alteração do art. 128 do Código Penal para excluir o crime de aborto nas seguintes situações: a) se houver risco à vida ou à saúde da gestante; b) se a gravidez resulta de violação da dignidade sexual, ou do emprego não consentido de técnica de reprodução assistida; c) se comprovada a anencefalia ou quando o feto padecer de graves e incuráveis anomalias que inviabilizem a vida independente, em ambos os casos atestado por dois médicos; d) por vontade da gestante até a 12a. semana da gestação, quando o médico constatar que a mulher não apresenta condições psicológicas de arcar com a maternidade. Atualmente, não se pune o aborto praticado por médico se não há outro meio de salvar a vida da gestante (aborto necessário) ou se a gravidez resulta de estupro (art. 128 do CP). A modificação proposta assusta. Não se pretende aqui polemizar sobre assunto da mais alta complexidade, em torno da permissividade ou não do aborto em todas as hipóteses referidas na proposta legislativa. Porém, é preocupante a tendência explicitada na proposta, de permitir o aborto por simples vontade da gestante, até a décima segunda semana de gestação, se o médico constatar que a mulher não apresenta condições psicológicas de arcar com a maternidade. Apesar de extremamente tormentoso o tema relativo às demais hipóteses de aborto contidas na proposta, a justificativa ínsita a elas é, de uma forma ou de outra, também a proteção da vida. A gestante que corre risco de morrer pode interromper a gravidez porque os bens jurídicos contrapostos são, de um lado a sua vida e, de outro lado, a vida do feto. Entre uma e outra, prefere-se a vida preexistente. Nesse sentido, a opção legislativa é justificável. O mesmo raciocínio, embora com menos solidez, pode ser utilizado para outras hipóteses de aborto contempladas, vigentes ou não. Se a mulher estuprada fosse obrigada a suportar e assumir a maternidade de uma criança fruto da violência, muito provavelmente arruinaria a própria vida, porque viveria diuturnamente com o fantasma da agressão. Da mesma forma, a anencefalia que culmina com a morte do filho. Porém, permitir o aborto por vontade da gestante é violência que o direito brasileiro não pode admitir. O art. 5o., caput, da CF, assegura inequivocamente a inviolabilidade do direito à vida. O criminoso, por mais bárbaro que seja o crime por ele cometido, não merece a morte, segundo a legislação brasileira. Por muito maior razão deve ser com o embrião, com o nascituro, sempre inocente. A vida não é um bem disponível, nem mesmo pelo próprio titular. Não fosse assim, o suicídio seria legítimo. E não é. Os fatos sociais graves que servem para justificar a ampliação dos casos de aborto não podem se sobrepor ao direito à vida. A seguir nesse rumo, em pouco tempo, o principal alicerce da CF, a dignidade da pessoa, entrará em colapso. Em vez de o poder público atuar na causa do problema, pretende agir na consequência, com a modificação alvitrada. A vida começa da fecundação do óvulo pelo espermatozóide. O feto é, portanto, um ser humano como outro qualquer. Aliás, é mais puro do que os já nascidos. Admitir o assassinato de nascituros representa permissividade injustificável, como se a sua vida tivesse menos valor pelo fato de os demais mortais ainda não terem experimentado contato visual com o feto. O raciocínio parece ser aquele segundo o qual o que os olhos não veem, o coração não sente - ou sente menos. Esse é, a propósito, o tratamento dado pela legislação brasileira, que atribui pena mais leve para o aborto do que para o homicídio doloso, embora em ambos os casos a violência seja cometida contra o mesmo bem jurídico, a vida. E o aborto é cometido contra pessoa inocente e indefesa. Deveria, por essa razão, ser considerado crime mais grave. É o que Maria Helena Diniz, invocando lição de Karl Engisch, denomina de antinomia valorativa. De acordo com a proposta sob comento, não basta a vontade da gestante. É necessário que a gestação não tenha ultrapassado a décima segunda semana e, além disso, que um médico ateste que a gestante não tem condições psicológicas de arcar com a maternidade. Isso mesmo, um médico. Os médicos entraram numa tremenda fria. Em sua maioria, não têm formação para a missão que lhes querem incumbir. No mínimo, o projeto deveria fazer constar a expressão "médicos psiquiatras" em vez de somente "médicos". Imaginem o médico que não consegue reconhecer um possível surto momentâneo de sua paciente e autoriza o aborto. Depois é questionado por ela, que manifesta o arrependimento quanto à sua decisão anterior, tomada fora de seu juízo normal. Há responsabilidade civil do médico que errou o diagnóstico? E penal, já que seu erro permitiu o aborto indevido? Identificar se uma mulher tem ou não condições psicológicas de "arcar" com a maternidade é tarefa extraordinariamente subjetiva. E querem legalizar a questão assim: a vida pode ser interrompida ou não conforme a análise subjetiva do médico, fundada na vontade da gestante. A sociedade civil não pode aceitar isso.
quarta-feira, 29 de fevereiro de 2012

Os acidentes de jet ski e a responsabilidade civil

O mês de fevereiro de 2012 registrou ao menos quatro acidentes com mortes trágicas envolvendo jet skis: um na Bahia, outro no Piauí e dois em São Paulo. O de maior repercussão ocorreu em Bertioga-SP e causou o óbito de uma menina de apenas três anos de idade.   Surpreendentemente, a criança brincava na areia quando foi atingida pelo veículo que a arremessou longe.   Atropelamentos de banhistas por jet skis acarretam inequivocamente responsabilidade civil, independentemente da responsabilidade penal.   Há duas espécies de responsabilidade civil: a subjetiva e a objetiva. A primeira (art. 186 do CC) exige a demonstração da culpa para a sua configuração, a segunda não.   O art. 927, parágrafo único, do CC, prescreve a responsabilidade objetiva (independente de culpa) quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. O uso de jet ski em praias usadas por banhistas enquadra-se como atividade de alto risco, principalmente pela velocidade e rapidez dessas potentes máquinas, que não têm freios e são destinadas exclusivamente ao lazer.   A sua utilização deveria ser proibida nesses ambientes ou deveriam ser reservados espaços bem definidos para a prática desse tipo de esporte. O jornal Folha de São Paulo publicou anteontem (27/2/2012) que São Paulo já tem cerca de 27 jet skis para cada quilômetro de sua costa (clique aqui). O número é excessivo. O veículo põe em risco não somente seus usuários mas todos que frequentam as praias, inclusive crianças indefesas como demonstraram os fatos recentes.   Em 1967, o Dec.-lei 116, acolhendo a teoria do risco, já impunha tanto ao condutor de barco, como a seu proprietário, a obrigação de reparar prejuízos, mesmo sem a comprovação de infrações inerentes à navegação. Portanto, a responsabilidade já existia independentemente de culpa, antes da novidade trazida pelo CC de 2002, no parágrafo único do art. 927 (atividade de risco).   Ainda que tenha haja falha mecânica do equipamento, tal argumento não afasta a responsabilidade civil objetiva (fortuito interno).   Portanto, o proprietário do veículo, na condição de dono, é responsável.   Os pais ou representantes legais de menores que se envolvam em acidentes desse tipo também são responsáveis (art. 932, I, do CC), mesmo que não tenham concorrido com culpa.   Caso haja participação de caseiro ou de qualquer empregado, eles também serão pessoalmente responsáveis. E o patrão dos empregados que contribuem para o infortúnio também respondem pelos prejuízos (art. 932, III, do CC).   Eventuais menores envolvidos, se têm bens em seus nomes, também podem ser alcançados pelas vítimas se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes (é o que consta do art. 928, caput, do CC). Mas, se isso ocorrer, a indenização deve ser "equitativa" e não prevalecerá se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependam (parágrafo único).   Esse artigo de lei é de uma infelicidade ímpar. O menor deveria ser solidariamente responsável. Não faz o menor sentido preservar o seu bem estar em detrimento da vítima. A sua presumível falta de discernimento não pode justificar a irressarcibilidade do prejuízo por ele causado na integralidade. O caso do jet ski é um bom exemplo para demonstrar isso. A indenização não deveria ser equitativa nem nessa hipótese, e sim total.   Lars Grael, conhecido velejador brasileiro e vítima de acidente náutico que decepou uma de suas pernas em 1998, concedeu anteontem entrevista à Bandnews (ouça aqui), advertindo sobre os diversos problemas que contribuem para esse cenário de completa irresponsabilidade: o policiamento marítimo não existe por ausência de guarda costeira, os poderes públicos são omissos, não há fiscalização dos usuários de embarcações, não se punem os infratores, etc.   Ele termina a entrevista observando que nem mesmo o caso dele, de repercussão nacional, acarretou ao infrator qualquer espécie de punição. Quatorze anos depois do acidente.   Enfim, o presente texto é mais um apelo do que propriamente um artigo jurídico. A sociedade precisa se mobilizar. Todos têm parcela de culpa pelo que vem acontecendo. O Poder Legislativo por não criar leis mais rígidas (ex: atualmente, para solicitar carta de habilitação de arrais amador não é necessário fazer prova prática, apenas teórica), o Poder Executivo por não fiscalizar (para alugar um jet ski a maior parte das locadoras sequer indagam a idade do locatário, tampouco se possuem habilitação para tanto) e o Poder Judiciário por insistir em indenizações simbólicas, que não inibem de forma alguma condutas ilícitas. Sempre sob a frágil e incompreensível justificativa de que a indenização por dano moral não se presta ao enriquecimento ilícito, como se o cidadão brasileiro estivesse permanentemente em busca de algum dano para depois pleitear indenização, fazendo disso uma forma de viver.   Dinheiro nenhum indeniza dano moral decorrente da perda de ente querido, é verdade. Porém, as condenações devem ser altas, pois uma das finalidades da indenização por dano moral é a de efetivamente inibir condutas ilícitas. Talvez isso possa, a longo prazo, contribuir para a conscientização das pessoas que agem irresponsavelmente, na firme expectativa de que são imunes aos acidentes e tragédias.
A resilição é uma das formas de extinção do contrato. A resolução é outra forma de desfazimento contratual. Enquanto a resolução pressupõe causa externa, como perecimento do objeto ou atitude culposa, a resilição opera-se por simples manifestação de vontade de uma das partes, que não tem mais interesse em dar continuidade ao vínculo contratual. A resilição não tem causa externa.   Um dos princípios do direito contratual é o da obrigatoriedade. Uma vez celebrado, o contrato deve ser cumprido. Não fosse assim, não haveria segurança jurídica, econômica e social. Esse princípio, no entanto, não é absoluto. Algumas situações permitem a quebra da intangibilidade dos contratos, como a onerosidade excessiva.   Em face do princípio da obrigatoriedade, a regra determina que contratos não podem ser resilidos unilateralmente.   Entretanto, algumas espécies de contratos, em determinadas situações, admitem a resilição unilateral, principalmente os de execução estendida no tempo (Art. 473, caput, do CC: "A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte").   A locação de imóvel urbano, por exemplo, se vige por prazo indeterminado, pode ser denunciada a qualquer tempo, pelo locador ou pelo locatário, com prazo de 30 dias. Exceto em algumas situações de locação residencial ou de temporada, conforme já examinado na Civilizalhas 1 (clique aqui). O mandato, pelo fato de a confiança ser elemento de elevada importância para a sua constituição, também admite, em regra, a resilição unilateral do mandatário (revogação) ou do mandante (renúncia).   A prestação de serviço, em contrato de execução continuada, da mesma forma, admite a resilição unilateral se vige por prazo indeterminado. Assim deve ser porque ninguém deve mesmo ficar eterna e compulsoriamente vinculado a outro contratante. E os contratos dessa natureza normalmente contem cláusula permitindo expressamente a resilição unilateral, desde que a comunicação seja feita com trinta dias de antecedência.   A esse respeito, o Código Civil vigente trouxe grande inovação, que parece, após dez anos de vigência, não ter sido digerida adequadamente pelos operadores do direito. O art. 473, parágrafo único, assim dispõe: "Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos".   A regra é cogente, ou seja, não pode ser afastada pela vontade das partes. Portanto, a liberdade de contratar é ligeiramente cerceada quanto a esse aspecto. Tal comando assenta-se na função social do contrato e na boa-fé (arts. 421 e 422 do CC).   O contrato não é mais da conta apenas das partes que o celebram. Pelo fato de terem inegável importância social e econômica, o Estado intervém para evitar que a liberdade plena retire do contrato a sua principal função, a social.   Assim, seria recomendável que os contratantes, em situações como essa, dispusessem de prazos escalonados para a resilição, conforme as circunstâncias e o montante investido por uma das partes. Isso não impediria discussões judiciais, mas poderia minimizá-las.   Referido artigo não economiza nos conceitos indeterminados de propósito, seguindo o rumo do Código Civil de 2002, que aumentou substancialmente o poder dos juízes. O parágrafo único contém, nesse sentido, as seguintes expressões: "natureza do contrato", "investimentos consideráveis", "prazo compatível" e "vulto dos investimentos".   A vagueza do texto tem o objetivo de deixar nas mãos dos juízes a ingrata tarefa de investigar o caso concreto, por meio de complexas e duvidosas perícias, e fazer justiça. Porém, a sua aplicação prática faz surgir muitas dúvidas e questionamentos, a começar pela tentativa de suprimir o risco inerente a todo tipo de negócio. Além disso, outras indagações, para reflexão, podem ser feitas: Se o investimento "vultoso" de uma das partes foi feito para atender também outros clientes, aplica-se tal norma? E se o investimento "vultoso" foi feito contrariando determinação expressa do próprio contrato? E se a parte que pretende a resilição é forçada a fazê-lo para cortar despesas, em face do cenário externo e de seu ramo de atividade? O período razoável, ou compatível com o vulto dos investimentos, precisa levar em consideração também o lucro esperado, ou apenas os investimentos feitos para ao menos "zerar" a operação?   Essas são apenas algumas de inúmeras perguntas que o texto implicitamente suscita.   Por isso, todo o cuidado é pouco em contratos que possam gerar essa espécie de discussão.