História da Proteção de Dados - Vol. II

Este artigo faz parte da série História da Proteção de Dados, dedicada a recuperar e di-vulgar eventos históricos que ajudaram a desenvolver e consolidar o Direito da Proteção de Dados Pessoais

 “[...] a grande criminalidade mundial só pode ser combatida pelo esforço cooperativo de todas as polícias.”¹

- Reinhard Heydrich, ao justificar, no semanário da SS Das Schwarze Korps, sua assunção “fiduciária” da presidência da Comissão Internacional de Polícia Criminal, abril de 1938.

A proteção de dados costuma ser narrada como filha da informática: nasceria entre as décadas de 1970-80,² amadureceria com o advento da internet e, finalmente, se consolidaria com a proliferação, em escala global, de leis sobre o Tema,³ processo cujo ápice, na Europa, foi a adoção do RGPD - Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados.⁴ Essa genealogia, no entanto, é incompleta. Antes de configurar um problema de tecnologia, a proteção de dados foi, e segue sendo, uma questão cratológica -  isto é, de poder -, mais especificamente: como controlar o poder de quem detém, organiza e classifica informações sobre indivíduos.⁵

Um dos primeiros  casos na história da proteção de dados (pouco lembrado, inclusive, dentro da literatura especializada), ocorreu durante a II Guerra Mundial: a captura da organização que hoje conhecemos como Interpol pelo regime nacional-socialista. Esse acontecimento, porém, não revela apenas uma curiosidade de história institucional. Trata-se de um experimento involuntário sobre o que acontece quando uma infraestrutura transnacional de dados pessoais - construída sob a bandeira da neutralidade técnica - muda de mãos sem a previsão de um sistema de salvaguardas que a proteja.

1. Muito antes do digital

A Comissão Internacional de Polícia Criminal (em alemão, Internationale Kriminalpolizeiliche Kommission - IKPK; em inglês, ICPC - International Criminal Police Commission) foi fundada em Viena, em 1923, por iniciativa de Johannes Schober, então presidente da polícia vienense. Seu propósito declarado era estritamente técnico: facilitar a cooperação entre polícias criminais na repressão à criminalidade comum, deixando de fora, ao menos no discurso, as questões de natureza política.⁶

O que importa, para a história da proteção de dados, é o que a ICPC efetivamente era: uma máquina de circulação de informações pessoais. Documenta-se que a ICPC elaborou um fichário internacional de criminosos, coleções de impressões digitais e fotografias, sistemas de radiotelegrafia para a transmissão rápida de dados entre os estados-membros e um periódico que difundia informações e alertas. Em 1940, a organização reunia mais de quarenta países, incluindo a maioria das potências europeias e estados não europeus.⁷ Era, em suma, um ponto de concentração de dados sensíveis sobre pessoas, mantido por uma entidade que se apresentava como neutra e meramente cooperativa. A autoimagem de um operador técnico e neutro de dados alheios seria justamente o que a tornaria vulnerável.

2. A captura em duas etapas

A “nazificação” da ICPC não foi um golpe súbito, mas um processo premeditado em duas etapas: primeiro a busca de influência, depois a tomada de controle.⁸ Na primeira fase (1935–1938), oficiais da polícia nazista - que também foram arquitetos do aparato repressivo do Reich, como Arthur Nebe, Karl Zindel e Kurt Daluege, chefe da Ordnungspolizei - passaram a frequentar as reuniões da ICPC, apresentando os fundamentos e a prática policiais alemãs como uma simples expertise técnica. No encontro de Copenhague, em 1935, Daluege foi eleito vice-presidente e chegou a ser levada à mesa a proposta, de inspiração alemã, de criação de um “escritório central internacional para a repressão dos ciganos”.⁹ A lógica de classificar e cadastrar grupos étnicos como categoria criminal já se insinuava no plano internacional, sob aparência de cooperação policial.

A segunda fase começou com a anexação da Áustria (Anschluss) em março de 1938. Como a presidência da ICPC estava estatutariamente vinculada à chefia da polícia de Viena, a absorção do aparato policial austríaco pelo Reich prontamente entregou o órgão ao controle alemão. O então presidente Michael Skubl foi afastado. Para preservar as aparências perante os membros ocidentais e neutros, nomeou-se Otto Steinhäusl, presidente da polícia vienense, como seu presidente.¹⁰ No mesmo ano de 1938, o FBI aderiu formalmente à ICPC, atraído pela cooperação técnica e, como os demais, ignorando o que se passava nos bastidores.

Com a morte de Steinhäusl, em junho de 1940, Reinhard Heydrich - chefe da Polícia de Segurança, que reunia a polícia criminal e a Gestapo - foi eleito presidente e, em 1941, transferiu a sede para Berlim.¹¹ Foi essa mudança que levou o diretor do FBI, J. Edgar Hoover, a romper as comunicações com a Comissão ainda em 1941, dias antes do ataque a Pearl Harbor.¹² Depois de Heydrich, assassinado em junho de 1942, a presidência coube interinamente a Arthur Nebe e, a partir de 1943, a Ernst Kaltenbrunner, o mesmo Kaltenbrunner que comandaria o Escritório Central de Segurança do Reich (RSHA) e seria condenado e executado em Nuremberg. Em termos práticos, a nazificação da ICPC não foi um processo de continuidade na cooperação policial internacional: a sua captura foi ampla e completa.¹³

3. A finalidade não é definida pelos dados em si, mas por quem os controla

O ponto de interesse para o direito da proteção de dados é evidente: o que a captura nazista fez com a infraestrutura de informação herdada. Nesse particular, os documentos são reveladores. Há provas inequívocas de reorientação ideológica.

A partir de 1938, o periódico da ICPC, rebatizado Internationale Kriminalpolizei, passou a publicar artigos sobre a relação entre “inferioridade racial” e criminalidade, bem como resenhas elogiosas de obras sobre legislação racial.¹⁴ O termo “raça” (Rasse) foi acrescentado aos formulários de busca e captura da ICPC.¹⁵ Um intercâmbio diário de arquivos entre a polícia alemã e a sede do órgão foi imediatamente iniciado.¹⁶ Em reunião de novembro de 1943, Karl Zindel - homem-forte da sede em Berlim - apresentou um trabalho sobre o “problema cigano”.¹⁷ No mesmo aparato em que se inseria a ICPC, o Escritório Central de Polícia Criminal do Reich (RKPA) operava a Reichszentrale zur Bekämpfung des Zigeunerunwesens — a central que, a partir de registros nominais centralizados, catalogou dezenas de milhares de Sinti e Roma e teve papel destacado nas deportações para Auschwitz a partir de 1943.¹⁸

Contudo, é preciso resistir à tentação de afirmar mais do que as fontes primárias efetivamente provam. Os arquivos da ICPC não foram o instrumento operacional central do regime nazista.¹⁹ Isso porque o seu acervo de dados era comparativamente pequeno, de modo que os seus arquivos não eram a primeira escolha quando se tratava de detectar e perseguir os inimigos do regime: a polícia alemã já tinha, nos territórios ocupados, acesso direto às polícias locais. O valor da ICPC para o regime era, em boa medida, de prestígio e de canal potencial de comunicação com polícias de estados neutros e ocupados.²⁰ Isso não significa, porém, que a organização tenha sido inócua: os seus bancos de dados podiam conter informações que a polícia nazista não possuía ou não conseguiria obter por outras vias e, sobretudo, toda a sua infraestrutura (canais, reputação e rotinas) foi convertida em instrumento auxiliar da perseguição.²¹

O mecanismo mais bem documentado é o do canal dissimulado. As comunicações da ICPC - e, em especial, a rede de radiotelegrafia ampliada desde os anos 1930 - permitiam obter informações sobre pessoas sem revelar o verdadeiro propósito do pedido. Uma requisição que aparentava combater a “criminalidade internacional” podia, na origem, ter sido formulada pela polícia criminal alemã (Kripo) a serviço da Gestapo ou do SD.²² A rede da ICPC autorizava consultas rápidas, sem prévio controle judicial nem passagem pelo ministério das Relações Exteriores ou por qualquer outro órgão do estado.²³ A fachada funcionava, assim, como dispositivo de dissimulação: a finalidade declarada (“crime comum”) encobria a finalidade efetiva: a perseguição política e racial. Essa lógica de vigilância já estava inscrita nas próprias resoluções da Comissão, tanto que, em 1939, os seus relatores permanentes chegaram a solicitar ao FBI cópias de todos os passaportes norte-americanos, válidos e cancelados, uma técnica de “controle proativo” que J. Edgar Hoover recusou-se a endossar, por ser incompatível com o direito dos EUA.²⁴

Há, ademais, um exemplo concreto que demonstra bem como esses contatos serviram à perseguição. Em 1942, Carl Oberg, chefe da polícia alemã na França ocupada, invocou a ICPC ao negociar com René Bousquet, chefe da polícia de Vichy,²⁵ uma colaboração mais estreita entre as duas forças. Os vínculos pessoais tecidos no âmbito da ICPC ajudaram a selecionar oficiais de ligação, entre eles Pierre Mondanel, membro francês do órgão desde 1930, que em 1940 integrara a chamada Kundt-Kommission, incumbida de vasculhar os campos de internamento na zona “livre” da França. O propósito dessa comissão era detectar opositores do regime nazista e, uma vez localizados, preparar os respectivos pedidos de extradição. Para tanto, “a mera existência da ICPC e a sua boa reputação tinham valor considerável”.²⁶ A perseguição, nesse caso, não dependeu apenas do volume do fichário, mas da rede de confiança e da legitimação técnica que a organização emprestava.

Esse episódio ilustra como uma base de dados, concebida inicialmente com a finalidade legítima de reprimir a “criminalidade comum”, foi capaz de ser convertida em instrumento de um estado totalitário, mesmo sem a aplicação de uma reengenharia tecnológica relevante. Evidentemente, o risco não estava na tecnologia. Ele estava na ausência de limites e garantias institucionais à redefinição unilateral da finalidade de sua utilização.

Com base nessa - e outras - lições históricas, o direito da proteção de dados pessoais acabou desenvolvendo e consolidando o princípio da finalidade como um dos seus axiomas.²⁷ De fato, a finalidade do tratamento de um dado pessoal não é definida por um elemento intrínseco a ele. Aliás, a finalidade atual do tratamento dos dados pessoais não é sequer permanentemente definida pela finalidade declarada por quem os coletou, no momento da coleta. Uma vez coletado e armazenado, o dado pessoal permite uma infinidade de utilizações potenciais.²⁸ A realidade é que a finalidade do tratamento de um dado pessoal sempre será decidida por quem o controla.²⁹ E isso exige do direito a criação de uma estrutura normativa robusta de garantias e salvaguardas para a proteção do respectivo titular.

4. Do destino dos arquivos ao desenho de salvaguardas

Ao fim da guerra, em agosto de 1945, autoridades militares norte-americanas localizaram em Berlim cerca de dezoito mil fichas de “criminosos internacionais”. Em outubro, a liderança do FBI considerou o material inútil e recomendou não prosseguir com a sua análise.³⁰ Parte dos arquivos perdeu-se ou foi destruída; outra parte foi resgatada. Documenta-se que Florent Louwage, primeiro presidente do pós-guerra, ocultara registros na Alemanha e levara a Bruxelas os ficheiros de cerca de quatro mil criminosos.³¹ O acervo, símbolo da captura, dispersou-se pelos regimes que os capturaram.

Reconstituída em 1946, sob liderança belga e com sede transferida a Paris, a ICPC extraiu da experiência uma conclusão para o seu novo desenho institucional: a excessiva simplicidade dos estatutos anteriores facilitou a apropriação dos dados pessoais pelo regime nazista.³² Por esse motivo, o novo estatuto foi expresso em limitar o seu mandato à “criminalidade de direito comum” (ordinary law crimes),³³ proibindo qualquer intervenção de caráter político, religioso ou racial. Essa regra foi incorporada pelo célebre art. 3º da Constituição da Interpol (1956), tornando-se sua pedra angular, acompanhada do compromisso de atuar “no espírito da Declaração Universal dos Direitos Humanos”.³⁴

O art. 3º, porém, apenas enunciava um princípio. E a simples positivação de um princípio não é capaz de moldar a realidade. A respectiva salvaguarda seria institucionalizada apenas mais tarde, por pressão externa. O ponto de inflexão nasceu de um conflito entre a Interpol e o seu próprio país-sede. Com base na sua lei de proteção de dados de 1978, a Loi Informatique et Libertés,³⁵ a França - por meio da CNIL - sustentava que os arquivos mantidos na sede da organização se sujeitavam ao direito francês e ao seu controle, inclusive com direito de acesso aos dados. A Interpol resistia a tal supervisão nacional, invocando a sua condição de organização internacional e os privilégios e imunidades que dela decorreriam. Para superar o impasse, a França condicionou o reconhecimento desta imunidade à adoção de garantias quanto ao tratamento dos dados pessoais. A solução de compromisso teve dois componentes: a) um novo acordo³⁶ concedeu à Interpol as imunidades necessárias ao seu funcionamento e, simultaneamente, afastou a competência direta da CNIL; e b) em contrapartida, criou-se, em 1982, a Comissão de Controle dos Arquivos da Interpol (Commission for the Control of Files - CCF), órgão de controle independente que assumiu, internamente, a fiscalização que a CNIL pretendera exercer.³⁷

Hoje, a CCF é uma autoridade de proteção de dados independente da Secretaria-Geral, que fiscaliza a conformidade do tratamento, assessora a organização e processa pedidos individuais de acesso, retificação e eliminação de dados. As decisões de sua Câmara de Requerimentos são definitivas e vinculantes, e a constatação de desconformidade impõe a eliminação da notícia.³⁸ Este arranjo institucional foi (a) consolidado pelas Regras sobre o Tratamento de Dados (RPD), em vigor desde 2012, que disciplinam todo o Sistema de Informação da Interpol, inclusive os alertas e difusões (Notices e diffusions),³⁹ (b) ampliado, em 2016, com a criação de uma Força-Tarefa de Notícias e Difusões (NDTF), integrada por juristas, policiais e especialistas, que passou a exercer o controle prévio de conformidade antes da publicação, e (c) aperfeiçoado, em 2017, com a adoção de uma política específica para refugiados, vedando alertas contra pessoas com status de refugiado sob a Convenção de Genebra de 1951 quando requeridos pelo próprio estado perseguidor.⁴⁰

O risco de 1938 não ficou no passado como uma memória incômoda e distante. Essa estrutura de salvaguardas foi testada diversas vezes nas últimas décadas, tendo a literatura especializada registrado a exclusão, pela CCF, de inúmeros pedidos de compartilhamento de dados pessoais por desvio de finalidade.⁴¹ Na década de 2010, por exemplo, a Rússia emitiu diversos alertas vermelhos (Red Notices) e difusões contra o financista William Browder, principal articulador da lei Magnitsky.⁴² Todos eles foram formalmente recusados e eliminados pela Interpol, por reputá-los “predominantemente políticos” e, portanto, contrários ao seu sistema de garantias aos dados pessoais.⁴³

5. O que o episódio ensina à proteção de dados

Este episódio histórico condensa duas lições que foram fundamentais para a tomada de consciência, pela sociedade, e para o reconhecimento, pelo direito, do valor da proteção dos dados pessoais:

a) A tentação de quem controla os dados pessoais em usá-los para finalidades abomináveis permanece atual. A limitação do seu tratamento à finalidade enunciada no momento da sua coleta é um princípio fundamental, que protege todo ser humano de usos nocivos por quem controla ou por quem, um dia, controlará seus dados pessoais;

b) Um princípio, por si só, não molda a realidade. Sem a previsão de garantias e salvaguardas institucionais robustas, o princípio da finalidade pode se tornar letra morta. Uma sólida estrutura de governança (que inclui, por exemplo, a fiscalização do tratamento dos dados por uma autoridade independente, distinta de quem os utiliza) é o que converte um princípio abstrato em garantia concreta ao titular de dados.

Verifica-se, portanto, que a captura da Interpol pelos nazistas não deve ser considerada apenas uma curiosidade histórica ou um capítulo marginal da proteção de dados. Ela é o seu verdadeiro “elo perdido”, uma forma intermediária que liga o trauma fundador (uso perverso dos dados pessoais legitimamente coletados) ao arcabouço normativo e institucional que o direito da proteção de dados viria, a partir da década de 1970, a pavimentar. De fato, a informática não inventou a proteção de dados. Ela apenas reforçou uma exigência que já se impunha muito antes do digital: a necessidade do reconhecimento da proteção de dados como direito fundamental e institucionalização de um sistema de garantias e salvaguardas capazes de protegê-los.