Retomo o tema da democracia defensiva, a partir da palestra ministrada no TSE, no dia 16/08/2023, pelo juiz do Tribunal Constitucional Federal alemão (TCF), Dr. Josef Christ.¹

Conforme analisado na coluna anterior,² as democracias enfrentam o dilema em torno da questão: o Estado deve garantir liberdade aos próprios inimigos da liberdade?

À Constituição cabe a tarefa de configurar instituições e instrumentos destinados a evitar que a liberdade constitucionalmente garantida seja deturpada pelos seus inimigos, voltados a instituir um sistema ditatorial.

Esta seria a gênese da democracia defensiva, um regime capaz de se defender dos inimigos que, abusando das liberdades, conspiram para eliminá-las.

Embora seja um tema atual, não é novo. A doutrina há muito alerta que o recurso aos fins supremos do ordenamento jurídico - como as liberdades - não pode servir de meio para ludibriar a Constituição.³

Se por um lado o uso abusivo das liberdades tem que ser combatido, por outro, nem sempre fica claro o momento a partir do qual o uso se torna, de fato, abusivo.

Em nome da democracia defensiva abusos também podem ser praticados, em particular quando a liberdade de expressão é restringida de forma desproporcional.

Christ observa que o risco, que não pode ser desconsiderado, é a exclusão de determinados pontos de vista que são apresentados no marco de possíveis soluções para os problemas institucionais.

Advogar por uma democracia defensiva não implica desconsiderar que ela, como qualquer construção jurídica, não está livre de deturpações.

No livre mercado de ideias elas ocorrem, por exemplo, quando se recorre aos instrumentos da democracia defensiva para combater adversários políticos ou críticas indesejadas.

Toda liberdade, quando restringida de forma excessiva, aponta para a violação de pilares elementares do constitucionalismo, passando a conflitar com a própria evolução civilizatória.

Em cada época mudam os desafios em face de novos riscos. Aos operadores jurídicos cabe a complexa tarefa de mensurar as ameaças, na busca de parâmetros equilibrados e seguros, aptos a definir os contornos aceitáveis do exercício das liberdades individuais e coletivas.

A defesa da democracia defensiva não pode se tornar cega ao ponto de subverter a sua própria razão de ser. Ela só deve ser empregada para conter aqueles que, de forma clara, agem como inimigos de uma ordem fundamental livre e democrática.

São estes que devem ter as suas opiniões excluídas do confronto público.

A aplicação demasiada da democracia defensiva tende a gerar os mesmos males que ela própria se volta a combater.

Christ aponta alguns parâmetros que contribuem para o controle de excessos.

1. A democracia defensiva só pode ser empregada para proteger princípios básicos centrais indispensáveis ao Estado constitucional liberal.

2. É necessário que exista um limiar mais elevado de risco a partir do qual os instrumentos são aplicados.

3. A maioria dos instrumentos fica sob o manejo exclusivo do Tribunal Constitucional.

4. Os instrumentos da democracia defensiva devem estar claramente definidos no que tange os seus efeitos jurídicos, de modo a combater o arbítrio.

A compreensão destes parâmetros é fundamental para que não se caia no que se costuma denominar de declive escorregadio.

Boas intenções podem ser perigosas quando manejadas sem cuidados mínimos. Bons remédios, quando ministrados fora da dosagem recomendada, equiparam-se ao veneno que querem neutralizar.

Os instrumentos da democracia defensiva voltam-se a combater o uso abusivo das liberdades, visando a resguardar bens caros à ordem constitucional.

Uma resposta à noção deturpada de democracia, que de forma manifesta relativiza os valores da Constituição, ao ponto de esvaziar seu conteúdo.

As medidas devem estar limitadas à proteção de princípios fundamentais elementares, indispensáveis à manutenção de uma ordem fundamental livre e democrática.

Christ lembra que o TCF, desde o início de sua atuação, buscou determinar quais seriam os conteúdos mais sensíveis desta ordem.

Destacam-se duas decisões históricas do tribunal, relacionadas ao tema da proibição do funcionamento de partidos políticos, aspecto que é previsto na Lei Fundamental alemã (art. 21, II, 2), mas raramente utilizado.

Até hoje, somente dois requerimentos desta natureza na Alemanha obtiveram êxito junto ao TCF, ambos na década de 1950.

O primeiro partido que teve o seu funcionamento proibido pelo TCF foi o Partido Socialista do Reich - SRP (Sozialistische Reichspartei), por força de decisão tomada no ano de 1952.⁴

O segundo foi Partido Comunista da Alemanha - KPD (Kommunistische Partei Deutschlands), no ano de 1956.⁵

Em ambos os casos, com o contexto histórico então vigente, o TCF visualizou a excepcional possibilidade de proibir a atuação destes partidos a partir da noção de ordem fundamental.

A ordem que, excluindo qualquer forma de dominação arbitrária e violenta, representa um Estado de Direito baseado na autodeterminação do povo, conforme a vontade da respectiva maioria, na liberdade e na igualdade.

Desde então, ligou-se a noção de ordem fundamental livre e democrática à manutenção da dignidade humana como valor supremo, à qual se somam os direitos fundamentais, principalmente o direito à vida e ao livre desenvolvimento da personalidade.

Integram, também, a base da ordem fundamental a soberania popular, a separação dos poderes, a responsabilidade do governo, a legalidade da Administração Pública, a independência dos tribunais, o pluripartidarismo e a igualdade de chances para todos os partidos políticos, com o direito à formação nos moldes constitucionais e ao exercício de uma oposição.

Da mesma forma, o princípio democrático é parte integrante da ordem fundamental livre e democrática e, assim, um bem tutelado pela democracia defensiva. É ele que garante ao cidadão o direito de escolher seus representantes, de forma pessoal e objetiva, por meio de eleições livres e igualitárias.

Imprescindíveis a um sistema democrático são a participação igualitária de todos os cidadãos no processo de formação da vontade política e a responsabilidade do poder público perante o povo.

Por fim, a vinculação dos poderes estatais à lei e ao direito, o controle dessa vinculação por tribunais independentes e o monopólio estatal do poder também integram a ordem fundamental livre e democrática.

Todos estes princípios e garantias são bens tutelados pela doutrina da democracia defensiva.

A sua incondicional proteção justifica a prática de restrições à liberdade. A ideia se volta ao combate de uma animosidade constitucional organizada (organisierte Verfassungsfeindschaft), servindo de proteção constitucional preventiva.⁶

Portanto, é a noção de ordem fundamental que parece pautar os limites do emprego da teoria da democracia defensiva, a partir da eleição de um rol de bens constitucionais, dignos de proteção.

Até aí, nada está dito quanto à configuração de ações concretas capazes de ameaçar, efetivamente, esta ordem. Vale dizer, qual é o grau de risco concreto que justifica a restrição de liberdades constitucionalmente asseguradas?

Não se pode dissociar o emprego dos instrumentos da democracia defensiva à noção de risco efetivo, sob pena de um instrumento idealizado para salvaguardar a liberdade se tornar seu algoz.

Estes instrumentos podem se constituir em uma das armas mais afiadas - e de dois gumes - do Estado democrático de direito contra os seus inimigos organizados. Destinam-se a combater os riscos que emanam da existência de grupos com tendências anticonstitucionais e as suas típicas possibilidades de ação associativa.⁷

Um ponto que leva à reflexão, de que a mera lógica de combater abusos não pode justificar a prática de outros tipos de excessos.

Encontrar o ponto de equilíbrio no emprego das liberdades, a partir de diferentes visões de mundo e ideológicas, se constitui um dos temas mais difíceis para a democracia contemporânea.

Um dilema que só será resolvido quando as instituições democráticas, cientes de seus deveres republicanos, se pautarem pelos limites conferidos pela própria ordem que devem defender.

Do contrário, teremos omissão ou a lógica do arbítrio.

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1 Ciclo de palestras organizado pela Embaixada da Alemanha e pelo Fórum Juridico Brasil-Alemanha, coordenado por Karina Nunes Fritz.