terça-feira, 16 de agosto de 2022

COLUNAS

  1. Home >
  2. Colunas >
  3. Direito&Administrativo >
  4. A nova Lei de Licitações e contratos administrativos: O procedimento de manifestação de interesse e a relação público x privado

A nova Lei de Licitações e contratos administrativos: O procedimento de manifestação de interesse e a relação público x privado

terça-feira, 5 de abril de 2022

Atualizado às 09:42

A relação entre os setores públicos e privado é tão sensível quanto necessária e ganha notável relevo quando inserida na temática afeta às contratações públicas. Todos sabemos.

De um lado, a aproximação exige redobrada atenção, em especial quanto a aspectos relacionados à garantia da imparcialidade, impessoalidade e não configuração de eventuais conflitos de interesses1 entre os agentes envolvidos. De outro, a intensa relação social pressupõe que a atuação colaborativa trará ganhos de efetividade e eficiência.

Nesse sentido, pode-se dizer que um dos traços marcantes da lei 14.133, de 1º de abril de 2021, foi enfrentar de uma maneira mais pragmática a relação entre os atores públicos e privados, trazendo novas regras que desmistificam a relação num contexto das licitações e contratos administrativos.

 A participação privada ainda na fase preparatória da licitação, o instituto do procedimento de manifestação de interesse - PMI, ao lado da contratação integrada2 (art. 14, § 4º da NLLC) e do diálogo competitivo (art. 32 da NLLC), fazem parte de alguns dos instrumentos que chamam atenção para o caminho de colaboração que se pretende reforçar.

Importante ressaltar que o PMI não se confunde com o diálogo competitivo. Pode até mesmo ser utilizado como procedimento auxiliar desse último, o qual apesar de também ser considerado como um diálogo público-privado restará configurado posteriormente à fase de seleção do fornecedor, fase externa do procedimento licitatório. Através do qual será aberta a possibilidade para que se tenha o diálogo entre setor público e o privado pretendendo alcançar de maneira conjunta a melhor solução para a contratação de obras, serviços e compras, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades.

Outrossim, apesar das hipóteses utilizadas no diálogo competitivo também serem restritas, de acordo com o art. 32, incisos I e II da NLLC, elas são distintas das previstas para o PMI, que acontece na fase preparatória do procedimento licitatório. De fato, esse último é um procedimento auxiliar e o primeiro é considerado modalidade licitatória pela NLLC assim como o pregão, a concorrência, o concurso e o leilão (art. 28).

Apesar do instituto do PMI não ser novo no macrossistema jurídico das contratações públicas, visto que já era previsto no Decreto 8.428, de 2 de abril de 2015, para processos que envolvam concessão de serviços públicos e destinação de patrimônio da União, estruturação de desestatização de empresa e de contratos de parcerias3 ele pode ser considerado como uma inovação4 trazida pela NLLC ao microssistema jurídico das contratações públicas, que não envolvam os objetos mencionados no regulamento citado.

Nesse sentido, quando observadas as previsões até então constantes no art. 9º, incisos I e II, da lei 8.666, de 21 de junho de 1993, nota-se a evolução da temática em comento, a qual possibilita a utilização de verdadeiros diálogos público-privados formais que "... representam as comunicações realizadas entre agentes públicos e agentes econômicos cujas informações encontram-se devidamente registradas em processo administrativo - num cenário de potencial visibilidade."5

Enquanto procedimento auxiliar6, o PMI pela leitura do art. 81 da lei 14.133/2021, autoriza que "a Administração solicite à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação de interesse" que deve estar relacionado com a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública. Vai além, portanto, do incentivo a uma postura meramente dialógica, mas incita efetiva coparticipação dos atores privados, fundada na busca por inovação.

No que diz respeito à delimitação do conceito relacionado a soluções inovadoras entenderam Fabrício Macedo Motta e Bruno Belém7 de maneira bem pertinente que:

Numa primeira tentativa de delimitar o espaço de aplicação do procedimento, designadamente quanto à expressão 'soluções inovadoras', pode-se recorrer aos termos da Lei nº 10.973/2004, que dispõe sobre os incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo. Entender o que o direito posto considera inovação poderá ajudar na compreensão do propósito da Lei.

O art. 2º da Lei 10.973/2004 considera inovação 'introdução de novidade ou aperfeiçoamento no ambiente produtivo e social que resulte em novos produtos, serviços ou processos ou que compreenda a agregação de novas funcionalidades ou características a produto, serviço ou processo já existente que possa resultar em melhorias e em efetivo ganho de qualidade ou desempenho'.

[...]

O artigo 4º, VIII da Lei nº 14.129/2021 define 'laboratório de inovação' como sendo 'espaço aberto à participação e à colaboração da sociedade para o desenvolvimento de ideias, de ferramentas e de métodos inovadores para a gestão pública, a prestação de serviços públicos e a participação do cidadão para o exercício do controle sobre a administração pública.' Eis uma arena em que provavelmente a Administração Pública recorrerá ao PMI como forma de obter projetos de 'soluções inovadoras' de seu interesse.

Acredita-se que o PMI emerge no contexto licitatório como uma janela por onde pode ser vislumbrado um novo horizonte de desenvolvimento e inovação, especialmente tecnológicos.

Permite que soluções às necessidades da Administração Pública, para os quais o mercado já possui maior experiência que o Poder Público, sejam apresentadas de maneira lícita e transparente. Sem descurarmos que essa forma de interação, para esse específico fim, ao viabilizar ideias e projetos de maneira procedimentalizada, garante maior segurança para as partes e para o interesse público.

Além disso, nota-se que o dispositivo supramencionado condiciona a possibilidade de utilização do PMI à edição de regulamento para que as balizas necessárias que devem ser observadas quando de sua adoção possam garantir higidez ao procedimento e uniformização relativamente ao seu emprego pelos órgãos públicos. Um reforço interessante à lisura procedimental que se busca efetivar.

Apesar disso, até que haja o regulamento, admite-se a possibilidade de o agente público sustentar seu uso, desde que utilize motivação robusta, para tanto, incluída, a demonstração da necessidade de abertura do procedimento.

Dessa forma, apesar de não editado ainda o regulamento, em relação ao Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI, a cronologia que se desenha é direcionada para o seguinte:

1) Fase interna (deve restar configurado o levantamento da necessidade pública, constatação de inexistência no âmbito da Administração de metodologia empregada que atenda ao interesse público satisfatoriamente e vantajosidade, inclusive econômica);

2) Abertura com a publicação de edital de chamamento público;

3) Autorização para que sejam fornecidos os projetos e os estudos;

4) Avaliação (art. 81, § 3º da NLLC);

5) Abertura de processo licitatório para seleção do fornecedor que irá se comprometer com a entrega do objeto do projeto caso selecionado pelo poder público.

Em vista disso, é possível concluir que o PMI é um procedimento de mera consulta, apesar de competitivo, confirma a afirmação anterior o fato de a manifestação de interesse, segundo o art. 81, § 2º, II da lei 14.133/2021, não gerar a obrigatoriedade de executar o projeto e nem de abertura da licitação subsequente.

Nesse diapasão, conforme art. 78, inciso III, da NLLC, forçoso reconhecer que a escolha da norma foi pela utilização do PMI como procedimento auxiliar, ratifica essa afirmação a ausência de remuneração ou prêmio pelo Poder Público, não implicar, por si só, o direito a ressarcimento de valores envolvidos em sua elaboração e a necessidade de uma licitação subsequente, nos termos do art. 81, § 2º, II da lei 14.133/2021.

Esse ponto, em especial, nos exige uma digressão importante no que se refere à identificação do potencial atrativo do PMI para os atoes privados, já que a eles não são investidos direitos8. Frise-se: não há direito de preferência no processo licitatório, nem sequer obrigação do Poder Público em realizar a licitação, além da inexistência de direito a ressarcimento de valores envolvidos em sua elaboração e a possibilidade de remuneração somente pelo vencedor da licitação, sendo vedada qualquer contrapartida pelo ente público.

Dessarte, apesar da NLLC não ter previsto expressamente sobre o limite para o reembolso dos custos do particular pode-se depreender da leitura do art. 81, § 1º, que eles ficarão restritos aos custos que a Administração Pública licitante tenha aprovado, o que vai ao encontro do que foi previsto no art. 31, § 5º, da lei 13.303, de 30 de junho de 2016 (Lei das Estatais), assim, tem-se no PMI como incerto o ressarcimento do projeto e mesmo que ressarcido qual valor será, o que certamente aumenta o risco do particular quando a escolha for pela participação nesse tipo de procedimento.

O fato é que o PMI reflete, com clareza, o impasse relacional existente na atualidade entre Poder Público e entes privados. Um tempo em que se pretende aproximar os atores e induzi-los a trabalhar numa perspectiva de colaboração, na busca de inovação e desenvolvimento, mas sem desdenhar o receio histórico de que "devemos/podemos nos aproximar, mas não sermos tão próximos".

Referências

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.

MOTTA, Fabrício Macedo; BELÉM, Bruno. Temas controversos da nova lei de licitações e contratos. Coordenadores Matheus Carvalho, Bruno Belém e Ronny Charles. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021.

SCHIEFLER, Gustavo Henrique Carvalho. Diálogos público-privados: da opacidade à visibilidade na administração pública. Dissertação (Doutorado em Direito). 2017. Universidade de São Paulo, São Paulo, p.27, 2016. Disponível aqui.

TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 12 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Ed. Juspodvim, 2021.

__________

1 Conceito trazido pelo artigo 3º, inciso I, da Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013.

2 Já presente na Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011 (Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC).

3 Decreto 8.428/2015, Art. 1º  Este Decreto estabelece o Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI a ser observado na apresentação de projetos, levantamentos, investigações ou estudos, por pessoa física ou jurídica de direito privado, com a finalidade de subsidiar a administração pública na estruturação de desestatização de empresa e de contratos de parcerias, nos termos do disposto no § 2º do art. 1º da Lei nº 13.334, de 13 de setembro de 2016(Redação dada pelo decreto 10.104, de 2019)

4 Aqui entendida como "Ação ou efeito de inovar. Aquilo que é novo, coisa nova, novidade".

SCHIEFLER, Gustavo Henrique Carvalho. Diálogos público-privados: da opacidade à visibilidade na administração pública. Dissertação (Doutorado em Direito). 2017. Universidade de São Paulo, São Paulo, p.27,2016. Disponível aqui. Acesso em 27.03.2022.

6 "Tais procedimentos se caracterizam, então, pela ausência de conteúdo satisfativo próprio e autônomo. A finalidade dos procedimentos em questão consiste em reduzir a complexidade e ampliar a dinamicidade dos procedimentos licitatórios propriamente ditos." (JUSTEN FILHO, 2021, p 1125)

MOTTA, Fabrício Macedo; BELÉM, Bruno. Temas controversos da nova lei de licitações e contratos. Coordenadores Matheus Carvalho, Bruno Belém e Ronny Charles. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021. p. 126-127.

8 Segundo o Ronny Charles Lopes de Torres (2021, p. 477):  "trazem insegurança para os interessados, que terão que investir no desenvolvimento dos estudos, investigações, levantamentos e projetos vinculados".