terça-feira, 17 de maio de 2022

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Direito&Administrativo

Discussões relacionadas a temas de Direito Administrativo.

Vládia Pompeu Silva
1.1 INTRODUÇÃO Levando em consideração o papel do Estado como guardião do interesse público primário e garantidor dos direitos fundamentais, os quais podem ser realizados através de políticas públicas o caminho a ser buscado no âmbito das contratações públicas deve ser no sentido de realização dos direitos fundamentais. Nessa toada, importante se torna considerar todo o caminho percorrido seja processual, ou procedimental, até que se alcance como resultado a ata de registro de preços para que considerando o custo envolvido, que não é apenas econômico, ponderar sobre a melhor decisão a ser tomada. Dessa forma, em um primeiro momento este trabalho tem a intenção de mostrar para o leitor que o Estado deve sempre ser levar em consideração na aplicação das interpretações a serem processadas no âmbito das contratações públicas o fato de ser o agente garantidor da prestação dos direitos fundamentais envolvidos, que são realizados, em certa medida, pela efetivação de políticas públicas. No segundo momento o estudo procura definir a natureza jurídica da ata de registro de preços, o que é fundamental para a conclusão sobre a possibilidade de aplicação dos institutos do reajuste em sentido estrito e da revisão. Já na terceira parte deste trabalho a intenção foi de por meio da definição dos institutos precitados demonstrar sua possibilidade de incidência na ata de registro de preços. Por fim, alcançada a maturidade suficiente em torno da temática o presente arrazoado buscou por meio da interpretação dos artigos 17 e 19 do Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, validar o entendimento de que o mantra existente em torno da impossibilidade de emprego do reajuste em sentido estrito e da revisão na ata de registro de preços deve ser superado. 1.2 DA MATERIALIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS POR MEIO DA REALIZAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS Preliminarmente, é relevante que sejam feitas algumas considerações sobre os direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal, a qual dispôs o seguinte: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida , à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. [...] Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.  (grifei e sublinhei) Nesse contexto, a conclusão a que se pode chegar é no sentido de que a realização das políticas públicas tem como fim a materialização dos direitos fundamentais previstos constitucionalmente. Para além disso, tem o Estado papel fundamental na concretização dos direitos fundamentais sendo atribuído a ele a tarefa de efetivação desses direitos por meio de ações positivas voltadas para a viabilização de importantes políticas públicas. Maria Paula Dallari Bucci1 dispondo sobre o conceito de política pública conceituou-a da seguinte maneira: Política pública é o programa de ação governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados - processo eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo orçamentário, processo legislativo, processo administrativo, processo judicial - visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. (grifei e sublinhei) Como tipo ideal, a política pública deve visar a realização de objetivos definidos, expressando a seleção de prioridades, a reserva de meios necessários à sua consecução e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos resultados. Do conceito acima se pode extrair que a política pública requer um planejamento estatal prévio direcionado à escolha do que irá melhor atender ao interesse coletivo. Nota-se, ainda, que não há como não considerar que o planejamento da ação estatal também tem relevância à medida que leva à necessidade de um estudo relacionado ao que é considerado socialmente relevante para aquele momento vivido pelo Estado e quais decisões políticas devem ser buscadas, então, é compreensível que o Estado tendo planejado a política pública, inclusive com a reserva de recursos para tanto queira implementá-la para que o direito fundamental seja atendido e o interesse público assegurado, já que houve um custo para tudo isso, inclusive econômico. Não é demais, por fim, lembrar o que o art. 22 da Lei de Introdução às normas do direito brasileiro prega "Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados" e, ainda, "Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente."  Diante disso, a grande questão que se coloca é se há razoabilidade em ser descartada ata de registro de preços apenas e tão somente por entender que não é possível realizar revisão, ou mesmo, reajuste em sentido estrito dos preços nela registrado? Devendo ser ressaltado que o contrato dela decorrente poderá contemplar os mencionados institutos assim considerados como cláusulas econômicas do contrato. 1.3 DA NATUREZA JURÍDICA DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS Pois bem, antes de aprofundar o debate central proposto importante se torna definir qual é a natureza jurídica da ata de registro de preços. Dessarte, o Sistema de Registro de preços pode ser considerado como "... um procedimento auxiliar utilizado como instrumento para facilitar a atuação da Administração Pública. Não gera compromisso efetivo de aquisição. Inaugurado o certame licitatório e declarado o ganhador ele terá seus preços registrados, desse modo, as necessidades posteriores de contratação deverão, em regra, ser formalizadas com o vencedor, de acordo com o preço que houver sido registrado."[2]  Outrossim, a "A ata de registro de preços pode ser considerada como sendo um documento vinculativo, de natureza obrigacional, isso porque serão nela estabelecidos, de acordo com o estipulado no instrumento convocatório e nas propostas apresentadas, os compromissos relacionados à futura contratação, tais como: as condições a serem praticadas, os preços, os fornecedores e os órgãos participantes."[3]  Em vista disso, levando em consideração, também, as disposições constantes do Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, pode-se concluir em relação à está primeira intervenção, que a cronologia aplicada à sistemática de utilização do sistema de registro de preços como sendo, em poucas palavras, a seguinte: o órgão licitante faz uso do sistema de registro preços como procedimento auxiliar ao licitatório principal, registra os preços através da ata de registro de preços e, por fim, formaliza o contrato de acordo com as regras relacionadas aos fornecedores que tiveram seus preços registrados. Desse modo, atentando para a definição atribuída para a ata de registro de preços e entendendo o papel por ela desempenhado no procedimento licitatório no qual se faz uso desse instituto, pode-se concluir que a natureza jurídica da ata de registro de preços é de um pré-contrato administrativo, tanto é assim que o art. 14 do Decreto nº 7.892/2013 dispôs expressamente que "A ata de registro de preços implicará compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, após cumpridos os requisitos de publicidade." Nesse diapasão, no âmbito do direito privado o art. 462 do Código Civil determina que "O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado."4 Nesses termos, sobre a possibilidade de incidência do direito privado nas contratações processadas no âmbito público o art. 54 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, deixa claro que "Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado." Dessa forma, não é desarrazoado considerar que a Administração Pública pode utilizar de institutos tipicamente existentes no direito privado, incluídos os negociais, sem que a atividade pública por ela exercida seja descaracterizada, visto que a finalidade de ser preservado o interesse público envolvido será mantida, até mesmo porque é a Administração Pública a guardiã desse tipo de interesse. Sobre o assunto importantes lições foram trazidas pelo professor Paulo Otero5 colacionadas abaixo nas partes que importam ao presente estudo: 1.4.10. Sabendo-se que a Administração Pública não encontra no Direito Administrativo o seu único complexo normativo regulador, podendo essa regulação fazer-se ao abrigo de normas provenientes de outros setores do ordenamento jurídico, uma inevitável dúvida se coloca: dever-se-á falar em Direito Administrativo ou em Direito da Administração Pública?  1.4.11. Sem que se saiba, neste momento, se o Direito Administrativo é exclusivo da Administração Pública ou, pelo contrário, se também poderá regular relações a que a Administração Pública é alheia, pode afirmar-se o seguinte: (i) O Direito Administrativo é um ordenamento regulador da Administração Pública; (ii) A Administração Pública não esgota a sua regulação jurídica no Direito Administrativo; (iii) O Direito Administrativo é o ordenamento jurídico típico, comum e matriz de regulação da Administração Pública ou do exercício da função administrativa. 1.4.12. Uma vez que o Direito Administrativo não tem (nem nunca teve) o exclusivo ou o monopólio de regulação da Administração Pública, torna-se impossível a sua configuração como sendo o único ordenamento regulador da Administração Pública, nem se poderá definir como direito institucional exclusivo da Administração Pública: o Direito Administrativo é o Direito comum da função administrativa, sendo aplicável na ausência de norma habilitando a aplicação de qualquer outro ramo do sistema jurídico. (grifei e sublinhei)  Nada obstante, como ressalvado no parágrafo 16 deste artigo, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado devem ser aplicados supletivamente aos contratos administrativos, no sentido de aperfeiçoamento da lei para que seja alcançada a efetividade do instituto, sendo assim, os contornos básicos fundamentais que devem ser observados na ata de registro de preços quando considerada como pré-contrato administrativo devem ser aqueles dispostos no Decreto 7.892/13, inclusive, no que se refere à forma devendo, então, sofrer derrogação nos pontos regulamentados a norma privada utilizada. Relativamente à necessidade de se observar a forma nos contratos administrativos, desse modo, também no pré-contrato, assim considerado como sendo documento vinculativo negocial prévio, deve, então, a publicidade exigida no art. 14 do Decreto 7.892/13, ser observada, Celso Antônio Bandeira de Melo6, leciona sobre a temática em pauta que: 37. Os contratos administrativos e, também, no que couber, os predominantemente regidos pelo Direito Privado (art. 62, § 3º) obedecem, necessariamente, a formalidades para seu travamento (arts. 60 e ss.). Desde logo, têm que ser precedidos de licitação, salvo nos casos de inexigibilidade e dispensa, já referidos no capítulo anterior. Além disto, deles terão de constar obrigatoriamente determinadas cláusulas, como, por exemplo, as concernentes ao seu regime de execução, a reajustamentos, às condições de pagamento e sua atualização, aos prazos de início, execução, conclusão, entrega e recebimento definitivo do objeto, as relativas a seu valor e recursos para atendimento das despesas, às responsabilidades, penalidades, valor das multas, casos de rescisão etc. O art. 55 da lei indica quais serão elas.  Ademais, não há que se falar em equiparação do pré-contrato com o contrato definitivo no sentido de estabelecer direitos, obrigações entre a Administração Pública e o particular envolvido, nem tampouco, com o procedimento de negociação, que antecede os dois instrumentos referidos. Nesses termos, tem-se que as negociações anteriores à formalização da contratação propriamente dita podem resultar no contrato perfeito e acabado quando for possível contratar definitivamente, ou, então, em um pré-contrato, com o encargo de tornar eventualmente obrigatória no futuro a contratação. Nessa toada, a inteligência da definição constante no art. 2º, inciso II, do Decreto nº 7.892/20213, quando expressamente ressaltou que a ata de registro de preços é um "... documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação..." reforça o entendimento de que sua natureza jurídica é de pré-contrato, o qual apesar de não estabelecer direitos, obrigações entre a Administração Pública e o particular envolvido, não retira a possibilidade de revisão dos preços registrados na ata, muito pelo contrário, acaba por reforçar, visto que o fornecedor irá formalizar o contrato definitivo com a certeza de que os preços serão os condizentes com o mercado. Em conclusão neste tópico específico, pode-se considerar que a ata de registro de preços, aplicando supletivamente as disposições de direito privado, tem como natureza jurídica o pré-contrato administrativo, observadas as regras estabelecidas no Decreto 7.892/13, dentre elas, a do artigo 16 para o qual "A existência de preços registrados não obriga a administração a contratar, facultando-se a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, assegurada preferência ao fornecedor registrado em igualdade de condições.", o que leva a crer que no caso da utilização da ata de registro de preços como pré-contrato administrativo o artigo 16 do Decreto referido deve ser considerado como "cláusula de arrependimento" devendo figurar obrigatoriamente nos instrumentos que serão formalizados. 1.4 DA POSSIBILIDADE DE REVISÃO E DO REAJUSTE DOS PREÇOS REGISTRADOS  Importante ressalvar, preliminarmente, neste ponto em início de análise, que o entendimento vigente da antiga Câmara Permanente de Licitação e Contratos, hoje Câmara Nacional de Licitação e Contratos (Portaria nº 3, de 14 de junho de 2019, da Consultoria-Geral da União), ambas unidades do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos - DECOR (art. 14, inciso III, do Decreto nº 10.608, de 25 de janeiro de 2021), a quem compete o assessoramento jurídico da Administração Pública Direta, é pela impossibilidade de revisão dos preços registrados em ata de registro de preços (Parecer n. 00001/2016/CPLC/CGU/AGU). No que concerne ao parecer suprarreferido segue abaixo sua ementa com a síntese do entendimento adotado: I - Administrativo. Licitação. Ata de registro de preços. Reajustabilidade. Incidência dos institutos de manutenção do equilíbrio econômico. Impossibilidade. II -  Distinção entre a manutenção do equilíbrio econômico e o procedimento negocial previsto pelos os artigos 17 a 19 do Decreto federal 7.892/13. Distinção de natureza jurídica. Distinção de efeitos. Distinção de competências. III - O procedimento de negociação dos valores registrados na Ata, previsto nos artigos 17 a 19 do Decreto federal 7.892/13, não se confunde com o reconhecimento do direito da parte contratante à alteração do valor contratual, para manutenção do equilíbrio econômico do contrato. IV - O procedimento de negociação dos valores registrados na Ata, previsto nos artigos 17 a 19 do Decreto federal 7.892/13, afeta o preço registrado na Ata e deve ser conduzido, a priori, pelo órgão gerenciador. V - Não cabe reajuste, repactuação ou reequilíbrio econômico (revisão econômica) em relação à Ata de registro de preços, uma vez que esses institutos estão relacionados à contratação (contrato administrativo em sentido amplo). VI - O fato gerador de manutenção do equilíbrio econômico (reajuste, repactuação ou reequilíbrio econômico) deve ser reconhecido no âmbito da relação contratual firmada, pela autoridade competente, sem necessária interferência na Ata de registro de preços. (grifei e sublinhei) Similarmente, a sobredita convicção também a Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos da Procuradoria-Geral Federal, a quem é atribuído o assessoramento jurídico da Administração Pública Indireta, por meio do PARECER 00003/2019/CPLC/PGF/AGU abaixo colacionado concluiu que: EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS. NATUREZA JURÍDICA DA ATA. DECLARAÇÃO RECEPTÍCIA DE VONTADE. PROPOSTA. ATUALIZAÇÃO DO VALOR REGISTRADO EM ATA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. I - O Sistema de Registro de Preços consiste em procedimento previsto no inc. II do Art. 15 da Lei nº 8.666/93 e que tem como intuito permitir diversas contratações pela administração pública com uma única licitação. II - Findo o certame, formaliza-se a ata de registro de preços, documento que, a teor do Decreto nº 7.892/2013, é "vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas (art. 2º, inc. II)". III - Consequência da natureza jurídica do preço registrado em ata como declaração receptícia de vontade e, portanto, ato anterior à formalização do ajuste, é a inaplicabilidade direta dos institutos vocacionados a garantir o equilíbrio econômico-financeiro da contratação (art. 37, XXI, da CF/88). IV - A lei nº 8.666/93 prevê "sistema de controle e atualização dos preços registrados" (Art. 15, §3º, inc. II). Coube, então, ao Decreto prever as hipóteses de atualização do valor. V - Manutenção das conclusões do Parecer nº 14/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU O princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato se encontra insculpido no art. 37, inciso XXI, da Constituição da República7, garantindo aos particulares o direito à manutenção das "condições efetivas da proposta". Posto isso, conclui-se que o direito ao equilíbrio econômico-financeiro do que foi ajustado não pode ser retirado nem por força de regulamento ou de lei8. Segue-se a isso, que o momento de formação da equação econômico-financeira do contrato a ser considerado é o da data da publicação do edital, onde serão estabelecidos os encargos a serem suportados pelo contratado e a data que a proposta é apresentada, com as vantagens previstas e a remuneração a ser paga. Veja, que todos esse momentos antecedem à formalização da ata registro de preços e, de novo, a Constituição Federal garante o direito de ser mantida as "condições efetivas da proposta", a qual não se encontra apenas e tão somente no contrato. Por conseguinte, estabeleceu-se a lógica de se considerar como instrumentos de recomposição da equação econômico-financeira do contrato as cláusulas de reajuste, assim consideradas por antever as circunstâncias normais que resultariam na necessidade reajuste dos preços do contrato e a revisão como decorrência da aplicação da teoria da imprevisão. Dessa maneira, na álea ordinária aplica-se o reajuste em sentido lato (art. 40, XI e 55, inciso III, da Lei nº 8.666/1993) estando nele compreendido o reajuste por índice (estrito sensu), aplicado para a reposição da perda do poder aquisitivo da moeda (remediar efeitos da inflação), com índices prefixados no contrato administrativo e a repactuação (Anexo I da IN SEGES 5/2017, inciso XX).  Em contrapartida, a álea extraordinária pode resultar na necessidade de revisão do contrato (art. 65, inciso II, alínea "d", da lei 8.666/93) tendo como fundamento o desequilíbrio advindo de fato imprevisível ou, se previsível, com consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, que não se confundem, portanto, com os critérios de reajuste ordinários previstos contratualmente.   No que tange à teoria da imprevisão, que irá ocorrer quando um fato externo à vontade das partes, imprevisível quando da celebração do contrato, venha a causar abalo significativo à execução do contrato ocasionando a onerosidade da prestação, o que por certo, irá afetar a execução do contrato e provocar a necessidade de sua revisão, essa não depende de previsão no instrumento convocatório ou no contrato, pois o que conta é a sua imprevisibilidade e para que ela ocorra deve ser comprovada a repercussão sobre o objeto do contrato. Por conseguinte, para os fatos supervenientes, que venham a ser considerados imprevistos (álea extraordinária) aplica-se a teoria da imprevisão, então, os acontecimentos de consequências incalculáveis, como, por exemplo, a desvalorização monetária/inflação, desde que ultrapasse os limites das previsões gerais, também, estariam aí incluídos. Dessa maneira, pode-se considerar como requisitos para a revisão: a) demonstração dos fatos que ensejam a revisão; b) necessidade de termo aditivo; c) existência de recursos orçamentários (art. 16, parágrafo quarto, inciso I, da lei Complementar número 101/2000; d) necessidade de análise pela assessoria jurídica (art. 38, Parágrafo único, da lei 8.666/93); e, e) publicação (art. 61, Parágrafo único, da lei 8.666/93). Em face do exposto, tendo em vista a natureza jurídica de pré-contrato administrativo atribuída a ata de registro de preços é razoável considerar que sobre ela possam incidir os efeitos da álea extraordinária resultantes da aplicação da teoria da imprevisão podendo vir a ser revisada caso os requisitos, para tanto, sejam observados. No contexto da lei 14.133/21 o artigo 84 permitiu a possibilidade de vigência da ata de registro de preços por até 2 anos, confira-se abaixo o texto: Art. 84. O prazo de vigência da ata de registro de preços será de 1 (um) ano e poderá ser prorrogado, por igual período, desde que comprovado o preço vantajoso. Parágrafo único. O contrato decorrente da ata de registro de preços terá sua vigência estabelecida em conformidade com as disposições nela contidas. (grifei e sublinhei) Dessa maneira, o reajuste por índice, estrito sensu, utilizado para recompor a perda do poder aquisitivo da moeda (remediar efeitos da inflação) por meio de índices prefixados no contrato administrativo também passa a ser possível na ata de registro de preços, assim considerada como pré-contrato. Essa lógica também está em consonância com o que determina o artigo segundo e seu parágrafo primeiro da lei 10.192, de 20019. Destaca-se que o parágrafo único do dispositivo suprarreferido dispôs expressamente que "O contrato decorrente da ata de registro de preços terá sua vigência estabelecida em conformidade com as disposições nela contidas." possibilitando, assim, que eventuais reajustes ou revisões aplicados na ata de registro de preços sejam transferidos para o contrato definitivo.                          1.5 DOS ARTIGOS 17 E 19 DO DECRETO 7.892/13 - INTERPRETAÇÃO A SER EMPREGADA A respeito dos dispositivos do Decreto 7.892/13, motivo de debates relacionados à matéria em apreço, suas disposições prescrevem que: Art. 17. Os preços registrados poderão ser revistos em decorrência de eventual redução dos preços praticados no mercado ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações junto aos fornecedores, observadas as disposições contidas na alínea "d" do inciso II do caput do art. 65 da lei 8.666, de 1993. Art. 19. Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá: I - liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados; e II - convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação. Parágrafo único. Não havendo êxito nas negociações, o órgão gerenciador deverá proceder à revogação da ata de registro de preços, adotando as medidas cabíveis para obtenção da contratação mais vantajosa. (grifei e sublinhei) Nessa perspectiva, o comando do art. 17 é para que seja aplicada a teoria da imprevisão para os preços registrados, logo, não há contrato formalizado ainda com o fornecedor e os preços registrados podem ser revisados em decorrência de eventual redução dos preços praticados no mercado OU de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, já que é considerado um direito constitucionalmente garantido pelo art. 37, XXI, da CF, o que o artigo impõe é que seja realizada pelo órgão gerenciador negociação junto ao fornecedor para que se alcance o preço vantajoso para as duas partes, daí podendo resultar a necessidade ou não em ser aditivado o pré-contrato administrativo (ata de registro de preços), se for vantajoso tanto para a Administração contratante, quanto para o fornecedor sua manutenção. Nessa lógica, o art. 19 quando dispôs que se o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e (adtivo) o fornecedor não puder cumprir o compromisso assumido a leitura que deve ser feita é em conjunto com o que disposto, também, em seu parágrafo único no sentido de se buscar a contratação mais vantajosa para as duas partes do pré-contrato podendo, desse modo, ter como resultado para a Administração contratante a manutenção dos preços registrados mesmo que seja necessário ser feita a revisão ou o reajuste em sentido estrito dos preços registrados na ata para maior, mas, para o fornecedor não, por considerar não ser possível honrar com o compromisso assumido tendo em conta o fato de não ser vantajoso para ele ter que suportar a variação do custo com a entrega do bem. Nesse prumo, o órgão gerenciador antes de concluir pela necessidade de revisão dos preços então registrados e formalizar o aditivo ou irá liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso ele não possa mais cumprir com a obrigação, que se tornou para ele demasiadamente onerosa e, nesse caso, terá a opção de convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação, caso em que, não havendo êxito nas negociações anteriores, pode resultar na revisão dos preços registrados, se o órgão gerenciador concluir que essa é a medida mais adequada para a obtenção da contratação mais vantajosa. Com isso, a coerência do macrossistema jurídico que deve ser aplicado ao instituto do sistema de registro de preços será mantida. 1.6 CONCLUSÃO O objetivo deste artigo foi apresentar toda a discussão ainda existente no que se refere à possibilidade de aplicação ou não dos institutos do reajuste em sentido estrito e da revisão na ata de registro de preços ao final foi possível concluir pela plausibilidade da aplicação dos institutos referidos, devendo, ainda, serem levados em consideração os princípios da eficiência e da economicidade, visto que inevitavelmente a revisão processada na ata de registro de preços será transferida para o contrato. Conforme exposto, pode ser empregado na ata de registro de preços supletivamente as disposições de direito privado (art. 54 da Lei nº 8.666/1993), podendo ser considerada como pré-contrato administrativo, sendo essa sua natureza jurídica, o que não retira a necessidade de serem observadas as regras estabelecidas no Decreto nº 7.892/2013, as quais irão derrogar algumas normas do direito privado, dentre elas, a do art. 16, que atrai a obrigatoriedade de constar nos instrumentos que serão formalizados como "cláusula de arrependimento". Tendo em vista a natureza jurídica de pré-contrato administrativo atribuída a ata de registro de preços é razoável considerar que sobre ela possam incidir os efeitos da álea extraordinária resultantes da aplicação da teoria da imprevisão podendo vir a ser revisada caso os requisitos, para tanto, sejam observados. A lei 14.133/21 admitindo que a vigência da ata de registro de preços possa ser estendida por até dois anos e prevendo expressamente em seu artigo 84 que "O contrato decorrente da ata de registro de preços terá sua vigência estabelecida em conformidade com as disposições nela contidas." também propiciou que o reajuste em sentido estrito possa incidir. O comando do art. 17 do Decreto 7.892/13 é para que seja aplicada a teoria da imprevisão para os preços registrados (art. 37, XXI, da CF) impondo que seja realizado pelo órgão gerenciador negociação junto ao fornecedor daí podendo resultar a necessidade ou não em ser aditivado o pré-contrato administrativo (ata de registro de preços), se for vantajoso tanto para a Administração contrante, quanto para o fornecedor sua manutenção. Já o art. 19 do Decreto 7.892/13 quando dispôs que se o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e (adtivo) o fornecedor não puder cumprir o compromisso assumido a leitura que deve ser feita é em conjunto com o que disposto, também, em seu parágrafo único no sentido de se buscar a contratação mais vantajosa (para as duas partes do pré-contrato) podendo, desse modo, ter como resultado para a Administração contratante a manutenção dos preços registrados mesmo que seja necessário ser feita a revisão dos preços registrados na ata para maior, mas, para o fornecedor não, por considerar não ser possível honrar com o compromisso assumido tendo em conta o fato de não ser vantajoso para ele ter que suportar a variação do custo com a entrega do bem. 1.7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BUCCI, Maria Paula Dallari. Organizadora. Políticas públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006.   Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 14133/21 Comentada por Advogados Públicos / organizador Leandro Sarai - São Paulo: Editora JusPodivm, 2021. Página 545. SILVA PEREIRA, Caio Mário da, Instituições de Direito Civil, 10ª ed. , Rio, 1996,v. 3, p. 81. OTERO, Paulo. Manual de Direito Administrativo. Volume I. Editora Almedina. Coimbra. 2013. BANDEIRA DE Mello, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 35. ed. São Paulo. 2021. Malheiros Editores. ____________ 1 BUCCI, Maria Paula Dallari. Organizadora. Políticas públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 39.  2 Da Silva, Michelle Marry Marques. Comentários ao artigo 82. Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 14133/21 Comentada por Advogados Públicos / organizador Leandro Sarai - São Paulo: Editora JusPodivm, 2021. Página 545.   3 Da Silva, Michelle Marry Marques. Comentários ao artigo 84. Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 14133/21 Comentada por Advogados Públicos / organizador Leandro Sarai - São Paulo: Editora JusPodivm, 2021. Página 551. 4 SILVA PEREIRA, Caio Mário da, Instituições de Direito Civil, 10ª ed. , Rio, 1996,v. 3, p. 81, para quem "contrato preliminar é "aquele por via do qual ambas as partes ou uma delas se comprometem a celebrar mais tarde outro contrato, que será o principal". 5 OTERO, Paulo. Manual de Direito Administrativo. Volume I. Editora Almedina. Coimbra. 2013. páginas 32-33. 6 Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 35. ed. São Paulo. 2021. Malheiros Editores. Página 587. 7 XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.   8 ORIENTAÇÃO NORMATIVA DA AGU Nº 22, DE 1º DE ABRIL DE 2009: O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO PODE SER CONCEDIDO A QUALQUER TEMPO, INDEPENDENTEMENTE DE PREVISÃO CONTRATUAL, DESDE QUE VERIFICADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS ELENCADAS NA LETRA "D" DO INC. II DO ART. 65, DA LEI Nº 8.666, DE 1993. 9 Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.   §1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.    
Abandonar um cargo público, por si, não é algo fácil de se admitir num país onde o acesso aos cargos e empregos públicos exige "aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos" por expressa previsão constitucional. Quem, afinal, abandonaria um cargo público depois de ter se submetido a uma rígida disciplina de estudo e dedicação, ultrapassado um extenuante processo seletivo, sido testado quanto às suas habilidades técnicas e também emocionais? Alguns dizem: "Só um louco faria isso!" Será mesmo? A mítica social que envolve o ingresso profissional no serviço público geralmente não considera que a hipótese descrita no art. 132 da lei 8.112, de 1990, uma vez concretizada na vida real, como "ausência intencional ao serviço público por mais de trinta dias consecutivos", qualifica uma infração disciplinar passível de aplicação de penalidade de demissão quando praticada por servidor público federal ocupante de cargo efetivo ou em comissão. Semelhantes disposições podem ser encontradas em normativos estaduais e municipais. A suposta severidade da punição daqueles que, indo "contra a ordem natural das coisas", deixam, sem apresentar uma justificativa plausível, de exercer suas funções públicas, contrasta com a singeleza do procedimento disciplinar aplicável. A Lei federal estabelece como regra geral para esses casos, o rito sumário. Mais célere, pressupondo-se que a indicação da materialidade deverá estar configurada ab initio. A partir daí, fácil seria entender que, uma vez comprovados mais de trinta dias consecutivos de faltas injustificadas, caberia a Administração Pública, sem maiores elucubrações, instaurar o devido procedimento apuratório com o fim de averiguar a ocorrência em concreto da infração sob análise. Ocorre que doutrina e a jurisprudência concordam que há três requisitos a serem considerados para se configurar o abandono de cargo: (a) a ausência ao serviço; (a) que essa falta se dê por, no mínimo, trinta e um dias ininterruptos; e (c) a intencionalidade do servidor em abandonar seu cargo público1-2. As manifestações da Advocacia-Geral da União (Parecer GMF-63) e da Controladoria-Geral da União4 vão no mesmo sentido. Assim, além das faltas aparentemente injustificadas, a intenção do agente voltada ao abandono (dolo direto ou dolo eventual5) deverá ser demonstrada para que a Administração Pública possa exercer o seu poder-dever de apurar o ocorrido por meio da instauração de um processo administrativo disciplinar. No que tange à indicação objetiva das faltas injustificadas, não há maiores dificuldades, especialmente quando há um efetivo controle de jornada dos servidores. O desafio surge quando se trata de examinar a incidência do requisito subjetivo do tipo infracional - a intencionalidade.  Ora, já nos diziam os manuais de Direito Penal que a grande dificuldade está em perquirir a intenção do agente. Nesse sentido, comprovar o querer direcionado a abandonar um cargo público vai de encontro à racionalidade administrativa, como já dissemos. Será, então, que faz sentido a existência de previsão legal de infração passível de aplicação da penalidade demissória, para aqueles que deliberadamente, deixam de exercer seu múnus público perante a Administração? Em que medida, é responsabilidade da Administração perquirir, manejando toda a máquina pública, a razão pela qual um servidor público opta por deixar suas funções? Veja que a resposta a esse questionamento coloca em cheque questões intrínsecas já levantadas aqui: a objetividade da existência de quantidade expressiva de faltas injustificadas pressupõe intencionalidade em abandonar o cargo ou o animus abandonandi é requisito prévio essencial à persecução disciplinar? Na primeira opção, contrariamos, em certa medida, a natural intenção de permanência no serviço público e recrudescemos o brocado "in dubio pro societate". Para a segunda, reforçamos à mítica social ligada à potencial anormalidade identificada na conduta de agente que pretende abandonar um cargo público. O ânimo de abandonar o cargo público (requisito subjetivo) se consubstancia na ausência de motivo de força maior, coação irresistível6, ou outro caso alheio à sua vontade do servidor, e que impeça o ocupante de cargo público de comparecer ao trabalho. Na prática administrativa, o fato de haver trinta e um dias ou mais de faltas aparentemente injustificadas, não demonstra a intenção do servidor de abandonar seu cargo público, tampouco atesta que não há motivo justo para sua ausência. No âmbito do processo, que não necessariamente precisa ser disciplinar, é factível que o servidor comprove que, além da intenção de não abandonar seu cargo público, suas ausências, até então consideradas ilegítimas, podem ser justificadas em situações de força maior, coação irresistível ou outras circunstâncias aptas a isentar sua responsabilidade.7 Deve ser prática de todo chefe buscar conhecer os motivos que levaram o servidor a ele subordinado a faltar consecutiva e frequentemente ao serviço. Ao constatar as primeiras ausências, uma chefia zelosa deverá comunicar o caso ao órgão de gestão de pessoas da instituição para fins de realização das diligências necessárias à apuração do ocorrido.8 É cediço que a ausência prolongada do servidor pode trazer consideráveis prejuízos ao andamento regular dos serviços públicos prestados pela Administração, mas não se deve desconsiderar a realidade da vida e, de forma cega e açodada, apressarmo-nos à instauração de procedimentos destituídos do espírito de razoabilidade e justiça que deve nortear as ações de todo gestor público. Aparentemente em razão desses desafios, o legislador paulista decidiu revogar o tipo infracional de "abandono de cargo" presente na legislação do Estado de São Paulo que trata do regime jurídico de seus servidores públicos (Lei nº. 10.261, de 28 de outubro de 1968, alterada pela lei complementar 942, de 06 de junho de 2003). No âmbito daquele Estado, portanto, não há que se falar nesse tipo disciplinar. Manteve tão somente a hipótese de inassiduidade habitual apontando que a defesa nesse caso somente poderá versar sobre força maior, coação ilegal ou motivo legalmente justificável que impeça o comparecimento ao trabalho (art. 311).  Apesar do tratamento diverso dado ao tipo infracional de abandono de cargo por parte da legislação, tem-se que no âmbito federal, pode-se dizer que ainda é aferível a incidência desse tipo de transgressão. De acordo com a Controladoria - Geral da União - CGU, desde o ano de 2003, foram instaurados 10.607 processos em virtude de ausências ou impontualidades ao serviço por parte de servidores dos órgãos e entidades do Poder Executivo Federal submetidos à sua supervisão, conforme gráficos expostos no Portal de Corregedorias9. Desse total, foram concluídos 9.483 processos e apenados 2.248 servidores por abandono de cargo, inassiduidade habitual ou acúmulo de cargos públicos, o que representou 25% das sanções expulsivas aplicadas a agentes públicos federais.10 A questão que se coloca é a adequabilidade de se encaixar ou manter o abandono de cargo dentre as hipóteses de infrações sujeitas à investigação processualística administrativa disciplinar. São seria o caso de tratarmos tal realidade fática como um desafio de gestão administrativa? Parece-nos que sim. À luz do que dissemos, os requisitos que sustentam a materialidade da conduta têm sido perquiridos ainda na esfera pré disciplinar. Faltas injustificadas objetivamente consideradas e a intencionalidade do agente já são apresentadas ab initio, como nos exige a lei, doutrina e jurisprudência. Com efeito, o abandono de cargo, na prática atual, não se configura unicamente quando forem identificadas ausências por mais de trinta dias, mas trata-se de realidade excepcional que para ser demonstrada, necessita de exame preliminar à instauração de um procedimento disciplinar, de forma a se demonstrar que o servidor de fato, queria abandonar seu cargo público. Percebemos assim que antes da instauração disciplinar, a Administração já possui todos os elementos para desligar o servidor público de seus quadros. Se essa fase preliminar administrativa contar com o devido cuidado à concretização dos princípios do contraditório e ampla defesa, tendo se dado ao agente público oportunidade para apresentar suas razões e os dados e documentos que a fundamentam, soa não razoável, antieconômico e pouco eficiente, a instauração de novo processo administrativo, de índole disciplinar, para se tratar do mesmo tema. Poder-se-ia dizer que a natureza da conduta, enquanto infração a um dever ou descuido com uma proibição legalmente imposta aos agentes públicos justificaria a aplicação de uma reprimenda administrativa. Será mesmo? A aplicação de penalidade demissória como "castigo merecido" pode dar ares de inadequação mesmo quando a intencionalidade da ausência injustificada se encontra fartamente demonstrada nos autos. A intencionalidade, entretanto, não deve ser confundida com dolo ou má-fé: não há estrita similaridade entre os institutos. Ao que parece, em contraponto, é que a prática processual tem sido mantida apenas como cumprimento do princípio da legalidade que fortemente rege as ações e omissões da Administração Pública. Nesse sentido, nossos "carrascos" são os arts. 132, II, e 143, da lei 8112, de 1990, que impelem uma instauração peremptória. De outro ponto, em defesa ao stauos quo, podemos imaginar que a efetividade, qualitativa e quantitativa, dos processos administrativos disciplinares que têm apurado os casos de abandono de cargo seria uma justificativa social para manutenção do procedimento adotado. Vimos, porém, que não é isso que os números mostram: a CGU, desde 2003, apenou apenas agentes públicos em pouco mais de 20% dos PADs instaurados para apurar este tipo de conduta. Parece utópica, portanto, a configuração de uma infração disciplinar de abandono de cargo no contexto atual. De fato, os números mostram que há casos em que existe o interesse do servidor público em não mais permanecer em seu cargo, mas esse interesse não precisa necessariamente ser reconhecido como infração disciplinar para que o vínculo seja desfeito. O servidor pode ser exonerado, e não demitido, para que se internalize sua intenção em deixar o serviço público. Obviamente, valores recebidos indevidamente em face de trabalho não realizado devem retornar aos cofres públicos, assim como outros prejuízos que se concretizem em razão da ausência intencional não justificada. O que não parece mais factível, ainda que dependente de alteração do quadro legislativo em vigor, é a existência de infração disciplinar quando o dolo ou má-fé não esteja intrinsecamente relacionado com a conduta praticada. Precisamos superar a mítica social que envolve o ingresso profissional no serviço público e entender que a intenção em abandonar um cargo público nem sempre reflete má fé por parte do agente publico, ainda que ele tenha se ausentado intencionalmente por mais de trinta e um dias. Ademais, haverá outras capitulações da lei 8112, de 1990, ou até mesmo no Código Penal, que captarão as eventuais práticas de "abandonar o cargo" com intencionalidade acrescida de dolo ou má fé, repercutindo então a necessidade de apuração disciplinar ou criminal em situações mais graves. Esses casos, porém, parecem representar reduzidas quantidades no mundo real. Referências  ADVOCACIA - GERAL DA UNIÃO. Parecer GMF-6, de 25 de julho de 2017. Disponível aqui. Acesso em 05 de abr. 2022. BRASIL. Lei nº. 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Diário Oficial da União. Brasília, 19 de abril de 1991. _______. Decreto - Lei nº. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União. Brasília, 31 de dezembro de 1940. _______. Decreto - Lei nº. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União. Brasília, 13 de outubro de 1941. _______. Decreto - Lei nº. 220, de 18 de julho de 1975. Dispõe sobre o estatuto e regime jurídico único dos servidores públicos civis do Estado do Rio de Janeiro. Boletim Público Estadual. Rio de Janeiro, 21 de julho de 1975. _______. Lei complementar nº. 10.098, de 03 de fevereiro de 1994. Dispõe sobre o estatuto e regime jurídico único dos servidores públicos civis do Estado do Rio Grande do Sul. Diário Oficial Executivo. Rio Grande do Sul, 04 de fevereiro de 1994. _______. Lei nº. 10.261, de 28 de outubro de 1968. Dispõe sobre o estatuto e regime jurídico único dos servidores públicos civis do Estado de São Paulo. Diário Oficial Executivo. São Paulo, 29 de outubro de 1968. _______. Lei nº. 20.756, de 28 de janeiro de 2020. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis do Estado de Goiás, das autarquias e fundações públicas estaduais, e dá outras providências. Diário Oficial Executivo. Goiás, 29 de janeiro de 2020. Controladoria-Geral da União. Manual de Processo Administrativo Disciplinar. Disponível aqui. 2021. Acesso em: 06 abr. 2022. _______. Painel Correição em Dados. Disponível aqui. Acesso em: 05 abr. 2022. COSTA, José Armando da. Direito Administrativo Disciplinar. 1. Ed. Editora: Brasília Jurídica, 2004. DEPARTAMENTO DO SERVIÇO PÚBLICO - DASP. Formulação nº. 51, de 06 de junho de 1968. Disponível aqui. Acesso em: 05 abr. 2022. _______. Formulação 81, de 07 de novembro de 1966. Disponível aqui. Acesso em: 05 abr. 2022. _______. Formulação nº. 116, de 15 de março de 1964. Disponível aqui. Acesso em: 05 abr. 2022. GUIMARÃES, Francisco Xavier da Silva. Regime Disciplinar do Servidor Público Civil da União. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 66. SILVA, Aline Cavalcante dos Reis. Comentários às normas de conduta dos agentes públicos federais: legislação comentada e casos práticos. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2020, p. 169-170. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AgInt nos EDcl no MS 23.935/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, Julgado em 15/03/2022, DJe de 22/03/2022. _______. RMS 57.202/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 13 de maio de 2021. _______. Mandado de Segurança nº. 6.952 - DF (processo nº 2002/0041936-0), Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 02 de outubro de 2002. _______. RMS 18.017/SP, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJ de 2 de maio de 2006. WARMLING, Glenda Liz de Paula. O processo disciplinar por abandono de cargo. Revista Jurídica Consulex, nº 257, de 30/09/2007. Disponível aqui. Acesso em 05 abr. 2022. __________ 1 SILVA, Aline Cavalcante dos Reis. Comentários às normas de conduta dos agentes públicos federais: legislação comentada e casos práticos. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2020, p. 169-170. 2 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AgInt nos EDcl no MS 23.935/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, Julgado em 15/03/2022, DJe de 22/03/2022. Precedentes: RMS 57.202/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/05/2021, DJe 13/05/2021; Mandado de Segurança nº. 6.952 - DF (processo nº 2002/0041936-0), Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 02 de outubro de 2002. 3 "Caberá ao Estado não apenas constatar (elemento objetivo) a ausência pelo prazo trintenário, mas também, a intenção de se ausentar (elemento subjetivo), a qual pode ocorrer por dolo direto ou eventual, isto é, quando o servidor deseja ausentar-se ou, ou não desejando, assume o risco de produzir o mesmo resultado, conforme firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça". 4 Controladoria-Geral da União. Manual de Processo Administrativo Disciplinar. Disponível aqui. 2021, p. 227. Acesso em: 06 abr. 2022. 5 DEPARTAMENTO DO SERVIÇO PÚBLICO - DASP. Formulação 81. Abandono de cargo. O abandono de cargo pode resultar, também, de dolo eventual. 6 DEPARTAMENTO DO SERVIÇO PÚBLICO - DASP. Formulação nº. 51. Abandono de cargo. Se a ausência do serviço resulta de coação irresistível, não ocorre abandono de cargo. 7 Em caso recentemente julgado, o STJ decidiu pela reintegração de servidora demitida do cargo público por suposto abandono de cargo. Ao examinar o pedido da impetrante, a Corte superior verificou que a servidora havia gozado anteriormente de licença para acompanhamento do tratamento de saúde de sua genitora e, munida de novos atestados médicos, solicitou a prorrogação do seu afastamento, a qual não foi acolhida integralmente porque a Administração entendeu que era possível a atuação da referida servidora com a carga horária reduzida. Apesar de ter recorrido da decisão administrativa e efetivado novos pedidos de licença, a servidora não obteve sucesso, o que resultou no período de 50 (cinquenta) dias consecutivos de ausências ao trabalho, as quais foram tidas como injustificadas pelo órgão público. Conforme consta da ementa da decisão, a impetrante valeu-se de todos os recursos que ainda tinha para se manter acompanhando o tratamento da mãe: gozou dos dias de férias remanescentes e das licenças a que fazia jus na ocasião (licença capacitação e licença prêmio) e, em seguida, retornara regularmente ao trabalho. Consignou-se que "os dias de falta foram descontados de seu contracheque e, embora não autorizada formalmente, procurou, por conta própria, compensar a carga horária do período em que esteve ausente. Apontou o órgão julgador, ainda, que se tratou de hipótese em que o afastamento da servidora foi justificado de forma objetiva, pois decorreu de "relevante valor moral (tratar doença grave da genitora), operando-se por motivo de força maior (enfermidade que não podia ser impedida) e para salvaguardar bem mais precioso (saúde da mãe)".Em conclusão, considerou ausente o elemento volitivo necessário para caracterizar o abandono do cargo e ressaltou que o "animus abandonandi" deve ser analisado com cuidado, levando-se consideração tanto a constatação das faltas, mas também as razões que levaram a tal atitude, sendo necessário que haja, quanto ao agente, motivo de força maior ou de receio justificado de perda de um bem mais precioso, para descaracterizar o elemento subjetivo. 8 Essa prática já foi objeto de preocupação pelo Estado do Rio Grande do Sul que regulamentou essa prática em sede de sua lei complementar 10.098, de 03/02/1994 (art. 247). 9 CONTROLADORIA - GERAL DA UNIÃO. Painel Correição em Dados. Disponível aqui. Acesso em 05 abr. 2022. 10 Situação semelhante pôde ser verificada na Corregedoria de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, conforme apontado em artigo publicado no sítio do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Afirmava-se que, "em apenas cerca de 20% dos processos disciplinares instaurados em razão de suposto abandono de cargo, restou demonstrada a falta de interesse do servidor em manter seu cargo público[10], o que comprova que em média, entre 75 a 80% dos procedimentos instaurados em razão de práticas dessa natureza, não atestaram o abandono de cargo, especialmente em razão da ausência do elemento volitivo do tipo (animus abandonandi).
A relação entre os setores públicos e privado é tão sensível quanto necessária e ganha notável relevo quando inserida na temática afeta às contratações públicas. Todos sabemos. De um lado, a aproximação exige redobrada atenção, em especial quanto a aspectos relacionados à garantia da imparcialidade, impessoalidade e não configuração de eventuais conflitos de interesses1 entre os agentes envolvidos. De outro, a intensa relação social pressupõe que a atuação colaborativa trará ganhos de efetividade e eficiência. Nesse sentido, pode-se dizer que um dos traços marcantes da lei 14.133, de 1º de abril de 2021, foi enfrentar de uma maneira mais pragmática a relação entre os atores públicos e privados, trazendo novas regras que desmistificam a relação num contexto das licitações e contratos administrativos.  A participação privada ainda na fase preparatória da licitação, o instituto do procedimento de manifestação de interesse - PMI, ao lado da contratação integrada2 (art. 14, § 4º da NLLC) e do diálogo competitivo (art. 32 da NLLC), fazem parte de alguns dos instrumentos que chamam atenção para o caminho de colaboração que se pretende reforçar. Importante ressaltar que o PMI não se confunde com o diálogo competitivo. Pode até mesmo ser utilizado como procedimento auxiliar desse último, o qual apesar de também ser considerado como um diálogo público-privado restará configurado posteriormente à fase de seleção do fornecedor, fase externa do procedimento licitatório. Através do qual será aberta a possibilidade para que se tenha o diálogo entre setor público e o privado pretendendo alcançar de maneira conjunta a melhor solução para a contratação de obras, serviços e compras, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades. Outrossim, apesar das hipóteses utilizadas no diálogo competitivo também serem restritas, de acordo com o art. 32, incisos I e II da NLLC, elas são distintas das previstas para o PMI, que acontece na fase preparatória do procedimento licitatório. De fato, esse último é um procedimento auxiliar e o primeiro é considerado modalidade licitatória pela NLLC assim como o pregão, a concorrência, o concurso e o leilão (art. 28). Apesar do instituto do PMI não ser novo no macrossistema jurídico das contratações públicas, visto que já era previsto no Decreto 8.428, de 2 de abril de 2015, para processos que envolvam concessão de serviços públicos e destinação de patrimônio da União, estruturação de desestatização de empresa e de contratos de parcerias3 ele pode ser considerado como uma inovação4 trazida pela NLLC ao microssistema jurídico das contratações públicas, que não envolvam os objetos mencionados no regulamento citado. Nesse sentido, quando observadas as previsões até então constantes no art. 9º, incisos I e II, da lei 8.666, de 21 de junho de 1993, nota-se a evolução da temática em comento, a qual possibilita a utilização de verdadeiros diálogos público-privados formais que "... representam as comunicações realizadas entre agentes públicos e agentes econômicos cujas informações encontram-se devidamente registradas em processo administrativo - num cenário de potencial visibilidade."5 Enquanto procedimento auxiliar6, o PMI pela leitura do art. 81 da lei 14.133/2021, autoriza que "a Administração solicite à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação de interesse" que deve estar relacionado com a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública. Vai além, portanto, do incentivo a uma postura meramente dialógica, mas incita efetiva coparticipação dos atores privados, fundada na busca por inovação. No que diz respeito à delimitação do conceito relacionado a soluções inovadoras entenderam Fabrício Macedo Motta e Bruno Belém7 de maneira bem pertinente que: Numa primeira tentativa de delimitar o espaço de aplicação do procedimento, designadamente quanto à expressão 'soluções inovadoras', pode-se recorrer aos termos da Lei nº 10.973/2004, que dispõe sobre os incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo. Entender o que o direito posto considera inovação poderá ajudar na compreensão do propósito da Lei. O art. 2º da Lei 10.973/2004 considera inovação 'introdução de novidade ou aperfeiçoamento no ambiente produtivo e social que resulte em novos produtos, serviços ou processos ou que compreenda a agregação de novas funcionalidades ou características a produto, serviço ou processo já existente que possa resultar em melhorias e em efetivo ganho de qualidade ou desempenho'. [...] O artigo 4º, VIII da Lei nº 14.129/2021 define 'laboratório de inovação' como sendo 'espaço aberto à participação e à colaboração da sociedade para o desenvolvimento de ideias, de ferramentas e de métodos inovadores para a gestão pública, a prestação de serviços públicos e a participação do cidadão para o exercício do controle sobre a administração pública.' Eis uma arena em que provavelmente a Administração Pública recorrerá ao PMI como forma de obter projetos de 'soluções inovadoras' de seu interesse. Acredita-se que o PMI emerge no contexto licitatório como uma janela por onde pode ser vislumbrado um novo horizonte de desenvolvimento e inovação, especialmente tecnológicos. Permite que soluções às necessidades da Administração Pública, para os quais o mercado já possui maior experiência que o Poder Público, sejam apresentadas de maneira lícita e transparente. Sem descurarmos que essa forma de interação, para esse específico fim, ao viabilizar ideias e projetos de maneira procedimentalizada, garante maior segurança para as partes e para o interesse público. Além disso, nota-se que o dispositivo supramencionado condiciona a possibilidade de utilização do PMI à edição de regulamento para que as balizas necessárias que devem ser observadas quando de sua adoção possam garantir higidez ao procedimento e uniformização relativamente ao seu emprego pelos órgãos públicos. Um reforço interessante à lisura procedimental que se busca efetivar. Apesar disso, até que haja o regulamento, admite-se a possibilidade de o agente público sustentar seu uso, desde que utilize motivação robusta, para tanto, incluída, a demonstração da necessidade de abertura do procedimento. Dessa forma, apesar de não editado ainda o regulamento, em relação ao Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI, a cronologia que se desenha é direcionada para o seguinte: 1) Fase interna (deve restar configurado o levantamento da necessidade pública, constatação de inexistência no âmbito da Administração de metodologia empregada que atenda ao interesse público satisfatoriamente e vantajosidade, inclusive econômica); 2) Abertura com a publicação de edital de chamamento público; 3) Autorização para que sejam fornecidos os projetos e os estudos; 4) Avaliação (art. 81, § 3º da NLLC); 5) Abertura de processo licitatório para seleção do fornecedor que irá se comprometer com a entrega do objeto do projeto caso selecionado pelo poder público. Em vista disso, é possível concluir que o PMI é um procedimento de mera consulta, apesar de competitivo, confirma a afirmação anterior o fato de a manifestação de interesse, segundo o art. 81, § 2º, II da lei 14.133/2021, não gerar a obrigatoriedade de executar o projeto e nem de abertura da licitação subsequente. Nesse diapasão, conforme art. 78, inciso III, da NLLC, forçoso reconhecer que a escolha da norma foi pela utilização do PMI como procedimento auxiliar, ratifica essa afirmação a ausência de remuneração ou prêmio pelo Poder Público, não implicar, por si só, o direito a ressarcimento de valores envolvidos em sua elaboração e a necessidade de uma licitação subsequente, nos termos do art. 81, § 2º, II da lei 14.133/2021. Esse ponto, em especial, nos exige uma digressão importante no que se refere à identificação do potencial atrativo do PMI para os atoes privados, já que a eles não são investidos direitos8. Frise-se: não há direito de preferência no processo licitatório, nem sequer obrigação do Poder Público em realizar a licitação, além da inexistência de direito a ressarcimento de valores envolvidos em sua elaboração e a possibilidade de remuneração somente pelo vencedor da licitação, sendo vedada qualquer contrapartida pelo ente público. Dessarte, apesar da NLLC não ter previsto expressamente sobre o limite para o reembolso dos custos do particular pode-se depreender da leitura do art. 81, § 1º, que eles ficarão restritos aos custos que a Administração Pública licitante tenha aprovado, o que vai ao encontro do que foi previsto no art. 31, § 5º, da lei 13.303, de 30 de junho de 2016 (Lei das Estatais), assim, tem-se no PMI como incerto o ressarcimento do projeto e mesmo que ressarcido qual valor será, o que certamente aumenta o risco do particular quando a escolha for pela participação nesse tipo de procedimento. O fato é que o PMI reflete, com clareza, o impasse relacional existente na atualidade entre Poder Público e entes privados. Um tempo em que se pretende aproximar os atores e induzi-los a trabalhar numa perspectiva de colaboração, na busca de inovação e desenvolvimento, mas sem desdenhar o receio histórico de que "devemos/podemos nos aproximar, mas não sermos tão próximos". Referências JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. MOTTA, Fabrício Macedo; BELÉM, Bruno. Temas controversos da nova lei de licitações e contratos. Coordenadores Matheus Carvalho, Bruno Belém e Ronny Charles. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021. SCHIEFLER, Gustavo Henrique Carvalho. Diálogos público-privados: da opacidade à visibilidade na administração pública. Dissertação (Doutorado em Direito). 2017. Universidade de São Paulo, São Paulo, p.27, 2016. Disponível aqui. TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 12 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Ed. Juspodvim, 2021. __________ 1 Conceito trazido pelo artigo 3º, inciso I, da Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013. 2 Já presente na Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011 (Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC). 3 Decreto 8.428/2015, Art. 1º  Este Decreto estabelece o Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI a ser observado na apresentação de projetos, levantamentos, investigações ou estudos, por pessoa física ou jurídica de direito privado, com a finalidade de subsidiar a administração pública na estruturação de desestatização de empresa e de contratos de parcerias, nos termos do disposto no § 2º do art. 1º da Lei nº 13.334, de 13 de setembro de 2016. (Redação dada pelo decreto 10.104, de 2019) 4 Aqui entendida como "Ação ou efeito de inovar. Aquilo que é novo, coisa nova, novidade". 5 SCHIEFLER, Gustavo Henrique Carvalho. Diálogos público-privados: da opacidade à visibilidade na administração pública. Dissertação (Doutorado em Direito). 2017. Universidade de São Paulo, São Paulo, p.27,2016. Disponível aqui. Acesso em 27.03.2022. 6 "Tais procedimentos se caracterizam, então, pela ausência de conteúdo satisfativo próprio e autônomo. A finalidade dos procedimentos em questão consiste em reduzir a complexidade e ampliar a dinamicidade dos procedimentos licitatórios propriamente ditos." (JUSTEN FILHO, 2021, p 1125) 7 MOTTA, Fabrício Macedo; BELÉM, Bruno. Temas controversos da nova lei de licitações e contratos. Coordenadores Matheus Carvalho, Bruno Belém e Ronny Charles. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021. p. 126-127. 8 Segundo o Ronny Charles Lopes de Torres (2021, p. 477):  "trazem insegurança para os interessados, que terão que investir no desenvolvimento dos estudos, investigações, levantamentos e projetos vinculados".