Falar (ou escrever) sobre improbidade administrativa e suas consequências sancionatórias é um assunto até comum nos dias atuais. Isso que não quer dizer, entretanto, que todas as questões relacionadas são de fácil solução ou suscitam discussões meramente acadêmicas. Muito pelo contrário.

O tema, que tem conexão próxima com a ética, a moral, a integridade, a honestidade, permeia também, de maneira bem pragmática, debates sobre o papel do Estado na modulação comportamental dos seus agentes e o limite efetivamente transformador da legislação nesse sentido.

Na década de 1960, a exposição de motivos da Carta Constitucional de 1988¹ já mencionava a integridade como um valor a ser preservado e justificava o estabelecimento de sanções com vistas a combater a sua falta e a corrupção. Veio a Constituição Cidadã e, nos anos seguintes, a exposição de motivos da lei de improbidade administrativa 8.429/91, apresentava-nos, inclusive para fins didáticos e preventivos, as sanções que seriam impostas àqueles que praticassem atos qualificados como desonestos ou corruptos em face da administração pública².

Entretanto, uma vez publicada, a lei 8.429/92 como ato de improbidade, não apenas a conduta dolosamente constituída, mas também aquela praticada de forma culposa, mediante imprudência, negligência ou imperícia, relativamente aos atos que causassem lesão ao erário.

Divergências doutrinárias e jurisprudenciais surgiram então quanto à incidência da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa. Seria mesmo justificável e razoável atribuir-se a mesmíssima penalidade para àqueles que causam prejuízo à administração pública quando agem por descuido, desleixo ou desatenção?

O STJ possui julgados em que adota conceito amplo para o ato de improbidade.³ De outro lado, adotando um conceito mais restritivo, o mesmo Tribunal Superior já se manifestara no sentido de que "o conceito jurídico de ato de improbidade administrativa, por ser circulante no ambiente do direito sancionador, não é daqueles que a doutrina chama de elásticos, isto é, daqueles que podem ser ampliados para abranger situações que não tenham sido contempladas no momento da sua definição"⁴. De maneira semelhante, parte relevante da doutrina de direito administrativo disciplinar⁵ e também a AGU⁶.

De maneira bem pragmática, temos que até a entrada em vigor da lei 14.230/21, admitia-se a prática de improbidade por meio de conduta praticada com dolo ou culpa (grave, para alguns), a depender a configuração legal aplicável ao caso.

Sob outra perspectiva, sabemos que a consequência para o servidor público federal que pratica um ato ímprobo é a aplicação da pena de demissão por força do art. 132, IV, da lei 8.112/90, combinado com um dos artigos da lei 8.429/92 (art. 9º. 10 ou 11)⁷,  não podendo ele retornar ao serviço público federal mediante concurso público ou por outro meio de provimento (art. 137, parágrafo único)⁸.

Deparávamo-nos então, naquela ocasião, com uma questão prática importante: será que a modalidade culposa da improbidade justifica tamanha imposição sancionatória? É justo restringir o retorno ao serviço daquele penalizado "em casos sem gravidade, sem densidade jurídica relevante e sem demonstração do elemento subjetivo doloso"⁹.

A recente alteração da lei de improbidade administrativa pela lei 14.230/21, entende que não. A norma passou a considerar atos de improbidade administrativa apenas as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 da lei, ressalvados os tipos previstos em leis especiais. A vontade livre e consciente do autor passou a ser condição si ne qua non para a configuração do ato de improbidade. Não basta a mera voluntariedade do agente.

Para se configurar como ato ímprobo, a ação ou omissão que violar os deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade, e que causar lesão ao erário deverá ter sido dolosa. Também deverá ser dolosa, a ação que resultar em enriquecimento ilícito do agente público, assim como o malferimento aos princípios da administração pública. O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas sem a comprovação de ato doloso com fim ilícito deverá afastar a responsabilização por ato de improbidade administrativa.

Com a substancial alteração da LIA ao decidir pela aplicação da penalidade de demissão pela prática de improbidade administrativa por servidor federal deve a Administração examinar a presença do dolo específico do agente no sentido de alcançar o resultado ilícito previsto nos arts. 9, 10 e 11 da Lei, pois não basta mais a sua voluntariedade, consoante dispõe o novo art. 1º, § 2º, da lei 8.429/92.

A LIA exige, ademais, em seu art. 11¹⁰, o fim especial de agir para que haja improbidade, inclusive para fins de sua aplicação por outras leis, de modo que se deve comprovar que a conduta funcional do agente público teve o objetivo de obter vantagem para si, para outrem ou para a entidade.

Para fins de caracterização da conduta ímproba, não deve ser suficiente o genérico descumprimento da norma. E, apesar de não se confundir dolo com má-fé, esta última é condição necessária para a imputação de responsabilidade aos agentes públicos pela prática de um ato ímprobo ou desonesto, ainda que "a aferição do dolo e mesmo a presença da má-fé dificilmente sejam objeto de prova direta"¹¹.

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1 BRASIL. Exposição de motivos do ministro da justiça e negócios interiores. Brasília, 12 dez. 1966. Disponível aqui.

2 BRASIL. Exposição de motivos GM/SAA/0388, de 14/8/91, do sr. ministro de Estado da Justiça. Diário do Congresso Nacional, de 17/8/91. Disponível aqui.

3 Ao tratar do tema no Recurso Especial - REsp 1.177.910/SE, depois de destacar que improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente que necessariamente deve atingir bem ou interesse privado e público ao mesmo tempo, considerou ser indispensável, para a caracterização como improbidade, que a conduta do agente seja dolosa e incida nos tipos previstos nos arts. 9º e 11 da lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave nas hipóteses do art. 10 (AIA 30-AM, Corte Especial, DJe 28/9/11); apontou, ainda, que a referida mitigação somente poderia ocorrer em casos sem gravidade, sem densidade jurídica relevante e sem demonstração do elemento subjetivo. Mas como justificar, nesse último caso, a expulsão de um servidor público federal de forma definitiva dos quadros da administração pública em razão de um ato sem gravidade?

4 STJ. REsp 1.558.038-PE, relator ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª turma. Julgado em 27/10/15, DJe 9/11/15.

5 COSTA, José Armando. Contorno Jurídico da Improbidade Administrativa. Brasília: Editora Brasília Jurídica. 1.ed., 2000, p. 22, 33 e 34.

6 Parecer GQ-200, de 19/8/99, no sentido de que o ato ímprobo deve ser necessariamente doloso.

7 STJ. MS 19.881/DF, relator ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe de 1/7/15.

8 Sobre o tema cabe destacar a recente decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL na ADI 2975/DF, Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 137 da lei 8.112/90 e determinou a comunicação do teor desta decisão ao Congresso Nacional, para que delibere, se assim entender pertinente, sobre o prazo de proibição de retorno ao serviço público nas hipóteses do art. 132, I, IV, VIII, X e XI, da lei 8.112/90, nos termos do voto do relator, vencidos os ministros Edson Fachin e Rosa Weber, que julgavam improcedente a ação direta; parcialmente o ministro Marco Aurélio, apenas quanto à comunicação formalizada ao Legislativo; e os ministros Roberto Barroso e Nunes Marques, que julgavam parcialmente procedente a ação. Plenário, sessão virtual de 27/11/20 a 4/12/20.

9 Idem. RESP 1.177.910/SE (Informativo 577). Precedentes. REsp 1.081.743-MG, 2ª turma, julgado em 24/3/15. REsp 1.177.910-SE, relator ministro Herman Benjamin, julgado em 26/8/15, DJe 17/2/16. 1ª seção.

10 Lei 8.429/92. [...] Art. 11. [...] § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo decreto 5.687, de 31/1/06, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. § 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste art. a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei. 

11 FERREIRA, Vivian Maria Pereira. O dolo da improbidade administrativa: uma busca racional pelo elemento subjetivo na violação aos princípios da Administração Pública. Revista Direito GV, São Paulo, p. 1-31, set./dez 2019. Disponível aqui. 

12 ADVOCACIA - GERAL DA UNIÃO. Parecer GQ-200, de 19 de agosto de 1999. DOU de 19/8/99. Disponível aqui.

13 BRASIL. Lei 8.429/92. Dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o § 4º do art. 37 da Constituição Federal; e dá outras providências (redação dada pela lei 14.230/21). Diário Oficial da União. Brasília, 3/8/92.

14 Exposição de Motivos do Ministro da Justiça e Negócios Interiores. Brasília, 1212/66. Disponível aqui.

15 Exposição de Motivos GM/SAA/0388, de 14/8/91, do Sr. ministro de Estado da Justiça. Diário do Congresso Nacional, de 17/8/91. Disponível aqui. 

16 COSTA, José Armando. Contorno Jurídico da Improbidade Administrativa. Brasília: Editora Brasília Jurídica. 1.ed., 2000.

17 FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

18 FERREIRA, Vivian Maria Pereira. O dolo da improbidade administrativa: uma busca racional pelo elemento subjetivo na violação aos princípios da Administração Pública. Revista Direito GV, São Paulo, p. 1-31, set./dez 2019. Disponível aqui. 

19 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESP 1.177.910/SE (informativo 577). Precedentes. RESP 1.081.743-MG, 2ª turma, julgado em 24/3/15. REsp 1.177.910-SE, relator ministro Herman Benjamin, julgado em 26/8/15, DJe 17/2/16. 1ª Seção.

20 RESP 1.558.038-PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª turma. Julgado em 27/10/15, DJe 9/11/15.

21 MS 19.881/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe de 1/7/15.