A sexualidade com seus elementos componentes (sexo, gênero, orientação sexual e identidade de gênero), como ponderado em nossa coluna inaugural, é parâmetro relevante e indissociável da sociedade, o que impõe a todo aquele que se propõe ao estudo do direito o dever de, necessariamente, compreender o nosso ordenamento considerando uma grande variedade aspectos para que sua atuação possa ser tida como minimamente adequada. Essa compreensão torna imperioso que a lente de gênero seja parâmetro primordial para uma exegese de excelência e digna de atenção.

A perspectiva do masculino é uma constante em nossa legislação, sendo ela compreendida como a norma (ou seria o normal?) para a fixação de parâmetros, limites, direitos, obrigações, prerrogativas, diretrizes ou qualquer sorte de previsão com o objetivo de reger a vida das pessoas. Trata-se de um traço característico de fundo histórico, com reflexos institucionais e arraigado na estrutura do sistema e que pode ser facilmente constatado, bastando seponderar que em um país onde mulheres representam mais de metade da população a sua presença no Congresso Nacional não chega a 18% dos parlamentares¹, montante inferior à média mundial de 26,5%, conforme levantamento divulgado no início do mês de março de 2023 pela União Inter-Parlamentar (UIP)².

A falta de representatividade impacta em diversos aspectos do cotidiano feminino, contudo no parlamento tal realidade tem um potencial ainda mais preocupante pois a quase ausência da voz feminina na elaboração das leis tem o condão de conduzir suas pautas à invisibilização ou a um encaminhamento regido pelas perspectivas masculinas, o que ao longo dos tempos tem se mostrado amplamente ineficiente e perigoso para os anseios e necessidades das mulheres.

Essa carência de representatividade política permeia todo o nosso ordenamento, incluindo a Constituição Federal de 1988, a qual foi elaborada por uma Assembleia Constituinte composta de 559 congressistas em que apenas 26 eram mulheres, o que representa menos de 5% do total das pessoas que estabeleceram os parâmetros mais nucleares do nosso Estado Democrático de Direito. Tal fato é crucial para a compreensão de que mesmo a Carta Magna com todo o seu ideal humanista apresenta uma construção na qual o feminino pouco se fez presente, tornando imperativo que sua interpretação considere tal viés.

Inegavelmente a perspectiva de gênero acaba encontrando no âmbito do Direito de Família uma zona profícua de discussão, sendo que a Constituição Federal reserva um momento para tratar do tema, asseverando, no art. 226, que a "família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado".

Dentre os vários parágrafos que compõem o referido artigo o presente texto se propõe a tratar de um dos desdobramentos do que se encontra consignado no § 7º, que versa sobre a figura do planejamento familiar. A Constituição Cidadã afirma que, baseado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é "livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas".

Em 1996 a ei 9.263 regulamentou o § 7º do art. 226 da Constituição Federal e, logo em seu art. 2º, visando a perfeita compreensão do tema, define o planejamento familiar como "o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal". Importante se destacar que a regulamentação de pronto nos brinda com uma evolução em relação ao texto constitucional por prever o aspecto da autonomia pessoal, além de trazer a mulher como o primeiro dos atores relevantes para a compreensão do tema, fato dotado de grande simbolismo.

De todo o corpo da referida lei o ponto que nos move para o presente texto está consignado no art. 10 que se destina a tratar da esterilização voluntária, indicando hipóteses específicas em que esta seria possível. A redação do texto legal é bastante clara no sentido de estabelecer o entendimento de que a prática de esterilização voluntária é, de regra, vedada mas, excepcionalmente, permitida quando atendidos os parâmetros fixados na lei.

Ante a tal posicionamento restritivo não podemos nos furtar de suscitar a discussão acerca da validade da ingerência do Poder Público de forma paternalista mitigando a autonomia da pessoa sobre o seu próprio corpo, o que também afronta o princípio de intervenção mínima do Estado no Direito de Família³.

Feitas essas ponderações nos cabe a apreciação do fato de que a referida lei veio a passar por ajustes em setembro de 2022 com a Lei 14.443 que altera a Lei do Planejamento Familiar e revoga o conteúdo do § 5º do art. 10 e que, com a previsão de vacatio legis de 180 dias (art. 4º), passou à vigência no início de março de 2023.

Segundo uma apreciação bastante célere pode-se afirmar que as mudanças trazidas estão atreladas a 4 pontos distintos: a. prazo para a disponibilização dos métodos e técnicas de contracepção; b. quem está autorizado a submeter-se à esterilização voluntária; c. momento da realização da esterilização voluntária; e, d. fim da necessidade de anuência em caso de pessoas casadas.

Com isso passaremos à apreciação de cada um dos pontos de forma individualizada.

Prazo para a disponibilização dos métodos e técnicas de contracepção

O primeiro ponto de mudança introduzido na Lei do Planejamento Familiar pela lei 14.443/22, através da inclusão de um § 2º ao art. 9º, versa sobre a fixação de prazo máximo de 30 (trinta) dias para a disponibilização de "todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção".

Tal novidade impõe ao Poder Público um prazo para a efetivação da oferta do preconizado na lei, buscando ao menos mitigar o risco de que o Estado protele por tempo indeterminado o cumprimento de suas obrigações estabelecidas expressamente na Lei do Planejamento Familiar quanto a oferta de métodos e técnicas de concepção e contracepção.

A previsão de um prazo para disponibilização de todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção permite que os cidadãos possam, portanto, demonstrar a mora do Estado em cumprir com seus deveres e, com isso, exigir a determinação de sanções para esse inadimplemento, que, em nosso entender, pode até mesmo culminar com a imposição de astreintes ou autorizar o acesso aos métodos e técnicas de concepção e contracepção com a posterior possibilidade de ressarcimento, nos mesmos termos que defendemos ao tratar da ineficiência do Poder Público em garantir o atendimento pelo Sistema Único de Saúde (SUS) de pessoas trans para a realização do processo transgenitalizador⁴.

Importante, portanto, que a previsão temporal tenha sido inserida no texto legal, fato que também confere ao cidadão a perspectiva de alguma previsibilidade acerca da efetivação da oferta dos métodos e técnicas de concepção e contracepção por ele solicitadas nos termos dispostos no caput do art. 9º.

Quem está autorizado a submeter-se à esterilização voluntária

O art. 10 da Lei do Planejamento Familiar, com a redação dada pela lei 14.443/22, mantém a regra de vedação, a priori, da realização de esterilização voluntária, contudo alterou os critérios em que tal prática será permitida. Ante a apreciação do disposto nos dois incisos do art. 10 da lei, é possível a realização de esterilização voluntária em 3 hipóteses distintas:

a. Pessoas maiores de 21 (vinte e um) anos com capacidade civil plena;

b. Pessoas com capacidade plena que tenham mais de 2 (dois) filhos vivos;

c. Risco à vida ou à saúde da mulher ou do futuro concepto, testemunhado em relatório escrito e assinado por dois médicos

Ainda que as duas últimas hipóteses não tenham sido atingidas com o novo texto legal, a primeira apresenta uma mudança relevante comparada com a originalmente estabelecida. A previsão revogada trazia 25 (vinte e cinco) anos como idade mínima para a realização da esterilização voluntária, o que representa uma significativa alteração com o poder de conferir e respeitar a autonomia de quem tem o interesse em realizar as intervenções dessa natureza.

Contudo, como se dá em outras circunstâncias, é extremamente questionável o estabelecimento de 21 (vinte e um) anos como idade mínima para a realização de tais procedimentos, mormente se considerando que a maioridade civil no Brasil é de 18 (dezoito) anos desde o início da vigência do atual Código Civil, ou seja, tem mais de 20 (vinte) anos que a maioridade não mais se atinge aos 21 anos. No entanto nos parece ainda estar incutido em algumas searas esse parâmetro etário já superado, fazendo com que ele venha a ser replicado indevidamente, cerceando direitos personalíssimos de pessoas plenamente capazes, sem qualquer indicação expressa de motivação para tanto⁵.

De se notar que o próprio voto da relatora ao projeto de lei 7.364/14 que deu origem à lei 14.443/22, apresentado em março de 2022, nos conduz a essa conclusão.

São frequentemente manifestadas também as dificuldades de pessoas maiores de 21 anos que já têm três filhos. Há grande desejo de que esta situação passe a ser contemplada para possibilitar a esterilização nos termos da lei. Na verdade, observam-se inúmeras gestações precoces e jovens, antes de atingir a maioridade civil, com já três filhos vivos.

Não há qualquer respaldo técnico a fundamentar que pessoas capazes que já tenham atingido a maioridade civil não possam exercer antes dos 21 (vinte e um) anos o direito de exercício pleno das diretrizes do seu planejamento familiar. Nos parece ser um equívoco similar ao encontrado anteriormente nas regras do Conselho Federal de Medicina (CFM) para a realização do processo transexualizador por pessoas transgênero e que ainda resiste na Portaria 2.803/13 do Ministério da Saúde⁶.

Evidentemente a redução da idade mínima é um avanço para o pleno implemento dos preceitos constitucionalmente previstos no que concerne ao planejamento familiar, contudo não se pode ignorar que a previsão vinculada aos 21 (vinte e um) anos se mostra ofensiva ao disposto no Código Civil no que concerne à maioridade e à possibilidade de exercício pleno dos direitos civis.

Momento da realização da esterilização voluntária

Outra alteração introduzida pela lei 14.443/22 está centrada no momento em que pode ser realizada a esterilização voluntária pela mulher. No texto original da Lei do Planejamento Familiar estava consignado no § 2º do art. 10 a vedação para a realização de "esterilização cirúrgica em mulher durante os períodos de parto ou aborto, exceto nos casos de comprovada necessidade, por cesarianas sucessivas anteriores".

A nova redação dada a esse parágrafo estabelece uma diretriz diametralmente oposta ao que estava previsto anteriormente, já que agora há a menção expressa da possibilidade da "esterilização cirúrgica em mulher durante o período de parto" desde que "observados o prazo mínimo de 60 (sessenta) dias entre a manifestação da vontade e o parto e as devidas condições médicas".

Consigne-se que o novo texto não traz qualquer ponderação quanto a restrição da realização de procedimento de esterilização cirúrgica associada ao aborto, viabilizando sua realização concomitante com as intervenções abortivas realizadas nas situações legalmente autorizadas.

Tal mudança é relevante pois valoriza a autonomia da mulher que passa a ter a prerrogativa de decidir o momento mais adequado para realizar a esterilização, conferindo-lhe em mais essa instância o protagonismo na condução de sua vida.

Fim da necessidade de anuência em caso de pessoa casada

Um dos pontos mais controversos (para não usar expressões mais duras) do texto original da Lei 9.263/96 era o § 5º do art. 10 que determinava que "Na vigência de sociedade conjugal, a esterilização depende do consentimento expresso de ambos os cônjuges".

Inicialmente uma apreciação menos acurada poderia ignorar a existência de problemas no presente dispositivo, asseverando que seria até mesmo bastante igualitário e adequado já que conferia a prerrogativa da anuência a ambos os cônjuges. Contudo tal visão se mostra deveras míope e apartada da experiência vivenciada por uma parcela considerável da população brasileira.

Vislumbrando a construção majoritariamente heterossexual dos relacionamentos no Brasil, e tendo por base a construção cultural dos papéis de gênero desempenhados nessas estruturas em que compete à mulher o dever de responsabilizar-se pelo controle da natalidade familiar, já que se ela não utilizar-se de métodos contraceptivos dificilmente o seu cônjuge o fará, é inafastável a conclusão de que o efetivo implemento de qualquer método contraceptivo no cerne de um casamento ou união estável está a cargo da mulher que poderá gestar o filho daquele casal⁷.

Em que pese a prevalência da guarda compartilhada em sede de término de casamentos ou uniões estáveis com relação aos cuidados diretos dos filhos é ainda majoritária, na prática, a imposição às mães (quase que em sua totalidade) dos deveres de cuidado da prole, haja vista que a paternidade responsável não é uma característica presente na maioria dos homens.

O fato é que ao estabelecer a necessidade de consentimento expresso para a esterilização o texto legal estava, ao fim e ao cabo, impondo à mulher a necessidade de que o seu cônjuge permitisse que ela não tivesse mais filhos, ainda que o texto legal não fizesse a distinção de gênero. Mas a realidade de nossa sociedade machista o fazia.

Mesmo que o Código Civil defina a presunção da paternidade dos filhos nascidos na constância do casamento (art. 1.597), bem como que o dever de cuidado com os filhos seja incumbência (art. 1.631) de ambos os pais é patente que nem sempre os homens estão presentes na criação dos filhos, muitas vezes sequer cumprindo com seus deveres econômicos para a mantença dessas crianças. Nada incomum o marido que não permitia na constância do casamento que a mulher realizasse a esterilização viesse a abandoná-la com os filhos, não cumprindo com o pagamento do dever de prestação de alimentos e impondo a ela todas as responsabilidades com relação aos filhos comuns.

Muitas vezes os motivos que levavam os homens a não concordar com a realização de procedimentos de esterilização estavam fundados em preconceitos ou preceitos religiosos que acabavam por aprisionar as mulheres em uma condição de reprodutoras, retirando-lhes a plenitude do exercício de seus direitos fundamentais.

O texto original da Lei do Planejamento Familiar deu azo a interpretações totalmente enviesadas e equivocadas, chegando ao absurdo da existência de inúmeros casos em que a anuência do cônjuge vinha sendo exigida por planos de saúde para que mulheres pudessem se valer de métodos contraceptivos distintos da esterilização, como o implante de dispositivo intra-uterino (DIU)⁸.

Quando o texto legal se refere a esterilização está a tratar de intervenções de natureza permanente (ainda que algumas sejam passíveis de reversão), jamais abordando métodos contraceptivos ordinários que podem ter sua eficácia afastada ou venham a ser interrompidos a qualquer tempo. O posicionamento adotado era similar a exigir que houvesse concordância do marido para que a mulher tomasse pílulas anticoncepcionais, o que se mostra absolutamente fora da razão que sustentava o dispositivo.

O tema ganhou tamanha dimensão que foi objeto de apreciação na IX Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal com o Enunciado 646 (Art. 13: A exigência de autorização de cônjuges ou companheiros, para utilização de métodos contraceptivos invasivos, viola o direito à disposição do próprio corpo), claramente conferindo prevalência aos direitos da personalidade perante um eventual conflito com o direito a um planejamento familiar oriundo do casamento ou da união estável.

Como bem assevera a justificativa que embasou a apresentação do enunciado é premente se "afastar qualquer interpretação jurídica no sentido de que o homem controla o corpo de sua esposa", bem como que "as relações familiares não impedem a disposição dos direitos da personalidade pelos cônjuges, tendo em vista seu caráter personalíssimo, ou seja, mesmo em uma relação afetiva como o casamento, o corpo da mulher não deixa de ser um atributo personalíssimo seu, oponível contra todos, inclusive seu marido."

Note-se que, mesmo com toda a emancipação feminina, tal discussão se fazia presente em território nacional graças ao texto da Lei do Planejamento Familiar que até o início do ano de 2023 estabelecia que no ordenamento jurídico pátrio havia respaldo a um entendimento medieval de que o corpo da mulher ainda pertencia ao seu marido.

Felizmente o texto da lei 14.443, em setembro de 2022, depois de quase dez anos da apresentação do Projeto de Lei 7.364/14, finalmente libertou as mulheres do jugo masculino e garantiu a elas efetivamente o direito ao próprio corpo e a possibilidade de decidir quanto a realização de sua esterilização voluntária, independentemente da concordância de quem quer que seja face a revogação do malfadado § 5º da Lei do Planejamento Familiar.

Importante não se olvidar considerações consignadas na justificação apresentada quando da apresentação do projeto de lei:

... tal exigência legal deixa a margem o direito individual do ser humano, da autonomia sobre seu próprio corpo, pois ao fazer outro tipo de cirurgia, reparadora ou não, nada é exigido além da autorização do próprio interessado, igualmente, permanecendo submissas à dominação masculina ou à condição de dependente.

Apesar de todas as normas juridicamente positivadas para igualar homens e mulheres e ao mesmo tempo tratar de maneira individual, como seres humanos donos de suas próprias vontades, as mulheres não são totalmente livres e independentes para tomar determinadas decisões. No caso da esterilização, as mulheres continuam atreladas a algum tipo de licença ou anuência do cônjuge, ou outro parente autorizado.

Com todos os elementos aqui colacionados é de se questionar se tal previsão teria tido tamanha longevidade se a representação feminina fosse mais ampla em nosso Congresso, se os acessos fossem franqueados (efetivamente) de forma igualitária e se o machismo não estivesse tão arraigado ainda na nossa sociedade.

A imposição do consentimento para a realização da esterilização voluntária se insere entre aquelas determinações em que a leitura da letra da lei, sem a compreensão da realidade social à qual ela se aplica, é capaz de conduzir a uma percepção absolutamente equivocada de que a legislação é includente e trata de forma igualitária homens e mulheres.

Relevante se ponderar que a alteração do texto legal é reflexo da compreensão de que a lei não é um conjunto de diretrizes aplicável em um mundo ideal e utópico, sendo preponderante para que as discussões jurídicas sejam travadas de forma efetiva a compreensão adequada do meio em que ela se insere, sem que se tente impor como parâmetro de discussão uma igualdade formal que está totalmente dissociada da igualdade material.

Ainda estamos muito distantes de uma efetiva igualdade de gênero em nossa sociedade, mas é imperioso que as conquistas sejam noticiadas, divulgadas e devidamente apresentadas a fim de que possam servir como estímulo para que a busca de um país que atenda efetivamente à igualdade preconizada na Constituição Federal seja atingida e que as mulheres possam ser donas do seu próprio corpo, protagonistas de sua história e regentes de seus anseios.

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1 Disponível aqui. Acesso em 13 mar.2023.