O início do ano de 2026 trouxe ao ordenamento jurídico pátrio uma mudança legislativa de grande impacto e que merece uma análise técnica mais cuidadosa do que aquela que o debate público tem proporcionado. A lei 15.353/26 fez a inserção de 2 novos parágrafos no art. 217-A do CP, estabelecendo presunção de absoluta vulnerabilidade de menores de 14 anos, no que se refere ao crime de estupro de vulnerável.

Longe de seguir os tradicionais padrões de tramitação de projetos de lei em nossas casas legislativas, a lei 15.353/26 reveste-se de uma natureza reativa, sendo uma manifesta resposta do Estado brasileiro a questões que ganharam notoriedade e grande repercussão.

Em julgamento, ocorrido no TJ/MG e amplamente divulgado (apesar de tramitar em segredo de justiça), um homem de 35 anos, que relacionava-se com uma menina de 12 anos, foi absolvido do crime de estupro de vulnerável, sob o argumento de que autor e vítima tinham um relacionamento.

Partindo dessa premissa se faz premente traçar algumas considerações acerca da questão de forma ampla, analisando-a sob uma perspectiva técnica, sem ceder às tentações de se atender a uma indignação coletiva conjuntural de uma “justiça” que visa apaziguar de forma pronta e populista a revolta social.

Que a criança e o adolescente devem ser destinatários de especial proteção do Estado, nos termos descritos na Constituição Federal, é inquestionável. A absoluta prioridade determinada no art. 227 é medida que goza de tamanha força que a forma como está consignada nos permite afirmar que esse grupo em específico está no ponto mais alto do sistema de proteção que caracteriza o nosso Estado Democrático de Direito.

Inúmeras diretrizes firmadas em instrumentos específicos, como o ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente, e em outros genéricos, expressam de forma inconteste essa premissa basilar, de sorte que há um arcabouço jurídico bastante robusto visando resguardar a integridade daqueles que ainda não atingiram 18 anos de idade.

Contudo, mesmo com toda a plêiade de dispositivos legais existentes com esse fulcro, a realidade nos mostra que inúmeras mazelas das quais crianças e adolescentes estão formalmente protegidos seguem atingindo-os, reiterando que em larga medida as questões que afligem a nossa sociedade não são e nem serão resolvidas apenas com a elaboração de mais legislação. A solução, inquestionavelmente, passa pela capacidade estatal de conferir efetividade ao que se encontra positivado.

A criação de normas sem nenhum compromisso com a sua real implementação e eficácia constituí apenas desperdício de tinta, já que apenas possuem vida “no papel em que são impressas”¹. A isso há de se agregar o fato de ser recorrente a criação de leis de forma açodada, buscando atender a algum clamor social, sem o exato dimensionamento de seu conteúdo e reflexos no sistema como um todo.

Basta recordar, como já mencionei em outros escritos, o que se dá no chamado pacote antifeminicídio. Nos termos como foi estabelecido, inegável que se faz pertinente, para os intentos de proteção das mulheres e do feminino, estabelecer o feminicídio como um tipo específico, não mais como uma qualificadora do crime de homicídio. Contudo, a falta de adequação do restante da legislação a essa nova tipificação pode ter impactos capazes de gerar um benefício ao agressor, como em sede de direito sucessório, quando se pensa na figura da exclusão dos herdeiros por indignidade, já que a perda de tais direitos decorre apenas, nos termos da lei, da prática do crime de homicídio².

Feito esse intróito, passo ao mote de presente texto, que se coloca na intersecção entre a proteção a crianças e adolescentes, a existência de um relacionamento de afetivo/amoroso (namoro, casamento ou união estável), e a vulnerabilidade presumida.

O ponto de partida básico que pode ser extraído do ordenamento jurídico vigente é que inexiste qualquer sorte de regramento acerca do momento em que as pessoas podem começar a ter envolvimentos afetivos/amorosos.

Se ampliarmos a discussão, passando às modalidades desses relacionamentos previstos em nosso sistema, é de se afirmar que o legislador apenas se atém a discutir critérios etários vinculados à constituição formal de família por meio do matrimônio.

A atual redação do art. 1520 do CC, decorrente da lei 13.811/19, veda o casamento de menores de 16 anos. Anteriormente, havia a possibilidade do suprimento de idade, mediante autorização judicial, para o casamento de quem não tivesse atingido a idade núbil em duas hipóteses: se houvesse a gravidez de um dos interessados em se casar, e; se o matrimônio pudesse por fim à persecução penal, nas situações expressamente descritas, o que prevaleceu até 2005, com a lei 11.106/05.

Se considerarmos a união estável, enquanto situação de fato que não decorre de um ato formal, assevero que esta não se mostra proscrita, já que o texto positivado não menciona expressamente essa modalidade de entidade familiar³.

Apesar da existência de todas essas restrições legais, de fundo etário, ao estabelecimento de entidades familiares, a realidade dos fatos se impõe e se revela estarrecedora, solapando as normas frias e descoladas daquilo que é vivenciado cotidianamente por uma parcela da população. Segundo dados constatados pelo IBGE em 2022, mais de 34 mil pessoas entre 10 e 14 anos se autodeclararam vivendo como cônjuges ou companheiros de alguém, dos quais mais de 77% são meninas⁴, o que evidencia o recorte de gênero que permeia o presente texto.

É possível se tecer uma série de considerandos com relação a qual seria a idade adequada para que uma criança possa começar a ter relacionamentos afetivos/amorosos, com qual idade seria admissível que passasse a ter relações sexuais, os riscos de uma adultização ou mesmo a possibilidade de responsabilização dos pais ante a constatação de um não exercício apropriado do poder familiar que venha a culminar em danos⁵, mas não há como refutar o fato de que existe um considerável contingente de pessoas que se encontra abaixo da idade legalmente permitida que está em um relacionamento.

Trata-se de um fato social que nenhuma lei pode ocultar ou ignorar. Não há como dizer que essas pessoas não existem ou que não vivam a realidade por essas indicada. E, é de se imaginar, que a manutenção de relações sexuais é algo presente nesses relacionamentos.

Apesar de uma situação recorrente a legislação não exerce qualquer controle sobre o tema. Em nenhum momento nosso ordenamento afirma que duas pessoas com menos de 16 anos não possam se relacionar, nem mesmo que não possam constituir uma família, sendo que a vedação posta recai exclusivamente com relação à realização do casamento, que há de ser entendido aqui como o ato solene por meio do qual o matrimônio é constituído⁶.

Assim é imprescindível que seja consignado de maneira peremptória que um relacionamento afetivo/amoroso que tenha como parte alguém com menos de 16 anos não pode ser oficializado como um casamento, mas nada na legislação impede que ele exista ou mesmo que venha a ser reconhecido como uma outra modalidade de entidade familiar.

Com isso dois dos pilares de sustentação do presente texto estão firmados: crianças e a adolescentes são destinatários de especial e prioritária proteção (i), e que, de fato, menores de 16 anos relacionam-se e até mesmo podem constituir família, desde que não seja por meio da figura do casamento (ii).

Na sequência, passo ao ponto mais nevrálgico que me motiva aqui: em que tais considerações impactam na perspectiva da presunção de vulnerabilidade nos crimes sexuais contra vulnerável?

O CP prevê o estupro de vulnerável (art. 217-A), a corrupção de menores (art. 218), a satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A), o favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B) e a divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia (art. 218-C), como crimes sexuais contra vulnerável.

Pensando especificamente na figura do estupro de vulnerável a lei 15.353/26 criou os § 4º-A⁷ e § 5º⁸ no art. 217-A do CP, em resposta ao caso mencionado da absolvição do sujeito de 35 anos que se relacionava com a menina de 12 anos, decisão esta que posteriormente foi reformada por meios processuais absolutamente questionáveis⁹.

A absolvição teve como fator que ganhou larga atenção o fato de ter afastado a incidência do Tema repetitivo 918 do STJ, ante a aplicação de distinguishing. Basicamente, tal técnica preconiza a necessidade de se examinar a ratio decidendi do precedente, ou seja, os fundamentos determinantes que lhe deram suporte, para se aferir se ela se adequa ao caso concreto em análise e, não havendo identidade substancial entre as situações fáticas ou jurídicas cotejadas, o precedente pode ser ignorado.

Assim, a obrigatoriedade de se lastrear a decisão a se proferir em um tema repetitivo se impõe, salvo se forem demonstradas de forma inconteste que existem particularidades fático-jurídicas no precedente que são distintas daquelas que se verifica no caso¹⁰.

Apesar da idade manifestamente inferior ao limite legal, a decisão do TJ/MG fundava-se na afirmação da existência de “vinculo afetivo” do réu com a menina, ao que se associava a concordância de sua mãe e o intento da jovem de manter o relacionamento ao completar 14 anos. Esses elementos, no entender da maioria do tribunal, bastariam para afastar a incidência do disposto no Tema repetitivo 918 do STJ¹¹, por entender que o precedente não se aplicaria ao caso concreto por tratar de uma situação fática distinta daquela que deu azo ao tema.

Em linhas panorâmicas a absolvição se deu com base no reconhecimento da validade do consentimento da vítima menor de 14 anos, pois já estava em um relacionamento afetivo com o réu. Pelo que foi veiculado, a decisão não chegou a afirmar que viviam em união estável (não há menção aos requisitos legais pertinentes), tendo bastado que não tenha sido uma única relação sexual.

Ressalta-se, porém, que a vulnerabilidade da pessoa com menos de 14 anos não está associada à existência de um relacionamento afetivo/amoroso com quem manteve relações sexuais, ou que possa se verificar a constituição de uma entidade familiar entre aquelas pessoas.

Diversamente do que muitos possam crer, e até mesmo do entendimento que a decisão do TJ/MG pode induzir, a existência de um relacionando afetivo/amoroso ou de uma entidade familiar não tem o poder de afastar a tipicidade de qualquer conduta apenas por ela ter ocorrido no seio familiar.

Essa vinculação direta de exclusão da ilicitude de uma dada conduta apenas por ter ela sido praticada no âmbito do lar além de vetusta e ultrapassada é a tentativa de fazer com que volte a vicejar um machismo estrutural que dá suporte à ideia de que existe um débito conjugal a ser satisfeito pelas mulheres, que permitiria ao homem, em relacionamento baseados na heterossexualidade, a prerrogativa de manter relações sexuais com sua cônjuge ou companheira, ainda que contra a vontade dela ou a força, como se não existisse a figura do estupro marital.

Já tem 20 anos que o casamento deixou de ser um remédio a afastar a punibilidade de uma conduta atentatória à sexualidade alheia. E, segundo o viés do direito de família, não se pode olvidar que mesmo naquela época era recorrente que, dependendo da idade e circunstâncias, fosse concedido o suprimento de idade, permitindo a realização do casamento, mas se determinava que os cônjuges não pudessem viver juntos.

Além do mais, é imperioso se afirmar que a manutenção ou não de relações sexuais entre as pessoas não figura entre os requisitos legais para a constituição ou manutenção de uma entidade familiar.

Ante essas manifestações é necessário que se retorne à discussão sobre a aplicação do distinguishing que, com a nova redação do art. 217-A não pode mais ser exercido pelo magistrado. Evidente que enquadrando-se a situação fática no disposto no Tema repetitivo 918 do STJ há de se aplicar o que nele está disposto, contudo é primordial que se afira a exata adequação do caso concreto com o precedente.

Ainda que a lei 15.353/26 tenha estatuído o banimento do distinguishing nos casos de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) não se pode conceber que a utilização falha da discricionariedade do TJ/MG tenha essa consequência¹². Nos termos postos estaria afastada a possibilidade de que seja considerado o contexto ou as nuances que acompanham o caso concreto para se aferir se, efetivamente, houve ou não a conduta tipificada como estupro de vulnerável (art. 217-A do CP).

A culpada da teratológica decisão do TJ/MG não foi a utilização do distinguishing, mas sim o seu manejo de forma inadequada. Se o marceneiro martelou o prego com o cabo do martelo, a culpa é dele e não da ferramenta.

O que se tem como resultado prático da inclusão dos § 4º-A¹³ e § 5º¹⁴ no art. 217-A do CP, é que agora o magistrado não teria mais a discricionariedade de analisar de forma distinta uma relação sexual entre uma garota de 12 anos com um homem de 35 e aquela estabelecida entre uma garota com a mesma idade e um garoto de 16 anos. Ou mesmo quando uma das partes esteja a um dia de completar 14 anos.

É importante se ter inconteste que a proteção da criança e do adolescente há de ser absoluta, como preconiza o texto constitucional, mas o cumprimento dessa diretriz não se efetivará ante a retirada da discricionariedade do magistrado de analisar o caso concreto e aplicar a ele a lei.

Assim, a solução para a questão social da existência de relações sexuais com pessoas com menos de 14 anos não está associada à figura da vulnerabilidade absoluta ou à proibição do distinguishing. Menores de 14 anos são vulneráveis e precisam de proteção, contudo essa deve se dar por meio dos instrumentos adequados e não ante a criação de um dispositivo legal que afasta do magistrado a possibilidade do efetivo exercício do seu poder jurisdicional.

Se a atividade hermenêutica for exercida de forma indevida, que aquele que não agiu com o esmero que deveria, seja responsabilizado. Abolir o distinguishing não fará que crianças e adolescentes estejam mais protegidos do estupro de vulnerável, tampouco será uma maior garantia de justiça.

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1 GOMES, Orlando. Direito e desenvolvimento. 2 ed., ver. e atual. por Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: GZ, 2022, p. 36-37.

2 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Sexo e gênero no pacote antifeminicídio (lei 14.994/24). Migalhas, coluna Direito e Sexualidade, 21 nov. 2024. Disponível aqui. Acesso em: 23 mar. 2026.

3 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Reconhecimento da união estável de menores de 16 anos. Migalhas, coluna Direito e Sexualidade, 21 set. 2023. Disponível aqui. Acesso em: 24 mar. 2026.

4 IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Censo Demográfico 2022: nupcialidade e família – resultados da amostra. Rio de Janeiro: IBGE, 2025.

5 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Adultização, sexualidade e a responsabilidade dos pais pelos filhos. Migalhas, coluna Direito e Sexualidade, 21 ago. 2025. Disponível aqui. Acesso em: 23 mar. 2026.

6 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Reconhecimento da união estável de menores de 16 anos. Migalhas, coluna Direito e Sexualidade, 21 set. 2023. Disponível aqui. Acesso em: 24 mar. 2026.

7 § 4º-A. É absoluta a presunção de vulnerabilidade da vítima e inadmissível sua relativização. (Incluído pela Lei nº 15.353, de 2026)

8 § 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima, de sua experiência sexual, do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime ou da ocorrência de gravidez resultante da prática do crime. (Redação dada pela Lei nº 15.353, de 2026)

9 Disponível aqui.

10 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; ARENHART, Sérgio Cruz. Novo Curso de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, v. 2, p. 609.

11 Tema 918 (Irrelevância do Consentimento): O consentimento da vítima menor de 14 anos, sua experiência sexual prévia ou namoro não afastam o crime.

12 STRECK, Lenio Luiz; LEMOS, Marcelo Augusto Rodrigues de. Brasil sempre dando “lições”: agora proíbe o distinguishing. Consultor Jurídico, 12 mar. 2026. Disponível aqui. Acesso em: 17 mar. 2026.

13 § 4º-A. É absoluta a presunção de vulnerabilidade da vítima e inadmissível sua relativização. (Incluído pela Lei nº 15.353, de 2026)

14 § 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima, de sua experiência sexual, do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime ou da ocorrência de gravidez resultante da prática do crime. (Redação dada pela Lei nº 15.353, de 2026)