Tratar de forma técnica a vinculação entre o direito e a sexualidade, por vezes, me leva a algumas zonas desconfortáveis, nas quais a imposição da melhor hermenêutica e dos parâmetros basilares do Estado Democrático de Direito estabelecido em nossa Constituição Federal me conduz a soluções que nem sempre são as que mais me agradam.

No entanto, a incumbência por mim assumida na presente coluna não me permite o conforto de fazer as escolhas que mais me agradam. Há pontos que exigem uma apreciação juridicamente acurada, sobretudo em um tema permeado por tantas paixões, posições assertivas e certezas, que costumam prosperar quando o debate é travado de forma superficial.

Nessa seara, como já tive a oportunidade de me manifestar em outros momentos¹, a premente necessidade de especial proteção à mulher, em decorrência de sua vulnerabilidade e opressão histórica, é confrontada com direitos fundamentais inafastáveis. E é aqui que se impõe o esforço para estabelecer o delicado equilíbrio entre a valorização da palavra da vítima do gênero feminino e a presunção de inocência, que, por vezes, parecem figurar em posições antagônicas.

Conquistas civilizatórias tão caras ao estabelecimento de algum status de evolução social não deveriam, em hipótese alguma, ser percebidas, quando apreciadas sob prismas distintos, como se uma fosse capaz de anular a outra, obstando a consecução de direitos essenciais a determinada parcela da população. Mas, de fato, é o que acontece.

Se é urgente que se confira uma sólida resposta às agressões impostas às mulheres vítimas de violência sexual, é imprescindível que isso seja feito sem que se coloque em risco a presunção de inocência.

É notório que as mulheres foram, por séculos, silenciadas, com suas manifestações relativizadas e muitas vezes sendo obrigadas a enfrentar um sistema de justiça que perquire quanto à sua conduta, sua vestimenta, sua vida pregressa e sua "honestidade", transferindo-as, de forma recorrente, da condição de vítima à de ré. Contudo, a solução para essa situação não pode estar em suprimir a premissa basilar, caracterizadora de um Estado Democrático de Direito, que garante que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória.

Em sede de direito penal é de se asseverar, para evitar quaisquer dúvidas, que a condenação depende da comprovação da existência da conduta ilícita, bem como de sua autoria, o que é reforçado pelo princípio do in dubio pro reo.

Encontrar uma saída para esse impasse exige uma análise séria e juridicamente abalizada, esforço intelectual e linearidade lógica, o que faz com que a resposta a tal conflito aparente não seja simples.

É essencial atentar para a distinção entre a existência dos fatos e o ônus de prová-los. Por mais elementar que possa ser essa assertiva, nota-se que, muitas vezes, ela acaba sendo obscurecida por um intento finalista de se atender aos interesses de quem se manifesta ou a anseios sociais de certas parcelas da coletividade.

Tendo isso em mente, como aferir, nos crimes sexuais, se um alegado estupro ocorreu ou não?

Em se tratando de uma situação de natureza penal, é de se pontuar, inicialmente, que a resposta independe da capacidade que qualquer dos envolvidos tenha de demonstrar o ocorrido no processo judicial, vez que compete ao Estado a sua verificação por meio dos atos de investigação.

Importante que não se olvide, ainda que pareça óbvio, que o magistrado ou o processo não acessam os fatos diretamente, restringindo-se apenas às provas que deles restaram, e é justamente por isso que o ordenamento estabelece a quem incumbe o risco da dúvida, que, no processo penal, recai inteiramente sobre quem acusa (art. 5º, LVII, da Constituição Federal e art. 386, VII, do CPP).

A frase difícil, mas necessária, de ser dita por quem tem por propósito a proteção da mulher e do feminino é que a dificuldade de apresentação de provas inerente aos crimes sexuais não é causa suficiente a autorizar o afastamento dos direitos fundamentais do acusado e de preceitos jurídicos essenciais, tampouco a alteração normativa do grau de exigência probatória para esses tipos penais.

Reduzir a exigência de prova porque o fato é difícil de provar equivale a admitir que, nesses crimes, a dúvida deixará de favorecer o acusado, criando um novo parâmetro a ser considerado e que, em verdade, contraria o ordenamento jurídico posto.

Qualquer diretriz que venha a conferir à palavra da vítima a presunção de veracidade até prova em contrário teria o condão de exigir do réu a demonstração de um fato negativo, a clássica prova diabólica, de produção praticamente impossível. Com isso, a condenação passaria a ser certa, independentemente da produção de qualquer outro elemento probatório pelo acusador.

O que foi acima aduzido não significa que a palavra da vítima deva ter o mesmo peso em qualquer contexto, haja vista que o próprio ordenamento jurídico vigente já trabalha com exigências probatórias distintas conforme aquilo que está em jogo. O que se afirma é que ela, sem nenhum outro elemento, não pode ser considerada suficiente, o que faz com que a busca pelo equilíbrio entre a presunção de inocência e a palavra da vítima exija uma atuação tão qualificada.

Em certas circunstâncias, a acolhida da palavra da mulher como elemento único para a concessão de determinadas medidas é necessária e não atenta contra parâmetros nucleares do Estado Democrático de Direito, sendo, portanto, plenamente legítima. É o que se dá nas decisões que têm finalidade cautelar e protetiva, de natureza provisória e reversível, e quando a demora em proferi-la pode culminar em dano irreversível, sendo a vida, muitas vezes, o custo de não agir.

A corroborar tal concepção encontramos a lei 14.550/23, que, ao alterar a lei Maria da Penha, deixou expresso que as medidas protetivas de urgência podem ser concedidas a partir do relato da vítima, independentemente da tipificação penal, do ajuizamento de ação, da existência de inquérito ou do registro de boletim de ocorrência (art. 19, §§ 4º a 6º).

Já uma condenação penal reveste-se de um caráter diverso, sendo inadmissível que a palavra da vítima, isoladamente, seja suficiente. A imposição de pena, especialmente a privativa de liberdade, e o estigma que a acompanha exigem um grau de certeza robusto quanto aos fatos que a fundamentam.

Não se pode, então, se confundir uma decisão cautelar e protetiva com outra condenatória e exauriente. Negar proteção imediata à vítima exigindo maior repertório probatório ou condenar o acusado sem outros elementos senão a manifestação da vítima, misturando as premissas que lastreiam esses julgamentos, é desconhecer que cada uma dessas decisões se destina a um fim próprio em nosso sistema.

Nesse contexto emerge o Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero, editado pelo CNJ em 2021, dotado de inegável relevância por explicitar que os estereótipos que por décadas contaminaram a análise judicial dos crimes sexuais, como a figura da "vítima ideal", a exigência de resistência física, a desconfiança diante da demora na comunicação do fato e o escrutínio da vida sexual pregressa da mulher, não podem seguir vicejando.

Todo o estigma historicamente imposto às mulheres, fundado na ideia de que não seriam confiáveis e numa tendência geral a desconfiar delas sempre que não há ou não parece ter havido uso de violência física no crime², deve ser afastado da atividade judicante. A qualificação da versão dos fatos apresentada pela vítima como uma atitude raivosa, descompensada ou de “louca”, meramente fundada em um intento incriminador, segundo o qual “o réu é inocente, a vítima é que quer torná-lo um criminoso”³, não pode sustentar a decisão do juiz.

Ainda que tais premissas já devessem pautar a atuação do Poder Judiciário, vez que, enquanto conteúdo normativo, elas em nada inovam, por apenas estabelecerem critérios de atuação dos magistrados que já estão devidamente consignados na Constituição Federal, o Protocolo cumpre função pedagógica relevante que, lamentavelmente, era necessária, como ficou evidenciado, por exemplo, no episódio que resultou na chamada lei Mariana Ferrer (lei 14.245/21).

Em que pese sua relevância, é indispensável que o Protocolo seja apreciado dentro dos seus exatos limites.

Mesmo que o documento extrapole a mera afirmação de que há de se conferir especial relevância à palavra da vítima, sustentando a alta valorização das declarações da mulher vítima de violência de gênero, atribuindo-lhes um "peso probatório diferenciado", legitimado pela vulnerabilidade e hipossuficiência da ofendida na relação jurídica processual, isso não tem o condão de suprimir a presunção de inocência enquanto direito fundamental.

O que se deve extrair do texto do Protocolo é que se trata de um comando para que a palavra da vítima não seja depreciada por estereótipos de gênero e seja valorada em seu contexto, mas não como atribuição abstrata de força probatória superior capaz de reduzir o standard exigido para a condenação ou prevalecer, por si, sobre os demais elementos probatórios.

Admitir essa segunda leitura representaria regresso ao sistema de provas tarifadas⁴ e, portanto, um claro retrocesso quanto aos direitos fundamentais, o que é vedado em nosso ordenamento.

Compreender o "peso probatório diferenciado"⁵ estabelecido pelo Protocolo como se “a palavra da vítima bastasse” constitui um problema hermenêutico sério e que acaba por agravar ainda mais a questão como um todo, pois retira a discussão da mera hermenêutica, e a transfere à esfera da competência, pois o CNJ não legisla. Sua atribuição é de controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes (art. 103-B, § 4º, da Constituição Federal), não lhe competindo, mediante ato administrativo, alterar o regime processual de valoração probatória nem mitigar garantia constitucional, vez que legislar sobre direito processual é competência privativa da União.

Assim, admitir que um ato administrativo que estabeleça critério de valoração probatória se sobreponha ao CPP e que mitigue garantia expressamente assegurada pela Constituição Federal seria teratológico e inverteria por completo a hierarquia normativa, com um ato infralegal afastando o CPP e a Constituição Federal, sob o argumento de concretizar aquilo que eles prescrevem.

Há, porém, um aspecto que assume, no meu entender, contornos ainda mais incômodos: a própria existência do Protocolo é a prova de uma falha inadmissível. A Constituição de 1988 assegura a igualdade entre homens e mulheres (art. 5º, I), erige a dignidade da pessoa humana a fundamento da República e veda toda forma de discriminação, de sorte que o magistrado que julga a partir de estereótipos de gênero viola a Constituição e não apenas o Protocolo. E esse agir se mostra vedado desde muito antes do surgimento do Protocolo em 2021.

Que tenha sido necessário um ato do CNJ para dizer aos julgadores que não devem presumir o consentimento de uma mulher pela roupa que veste, portanto, revela que o texto constitucional não foi capaz de se fazer cumprir e que, enquanto sociedade, falhamos⁶. E falhamos muito, exatamente com as mulheres, que mereciam especial atenção em razão da vulnerabilidade que as atinge e de sua condição de minoria sexual⁷.

Como já aduzi em outros momentos, versando sobre as ações afirmativas, estamos diante de uma situação na qual a existência do regramento é simultaneamente necessária e denunciadora de que a igualdade prometida não se realizou por si. Se somos iguais, como preconiza a Constituição Federal, por que as mulheres precisam de tantos elementos protetivos específicos?⁸

Não se está aqui a tecer nenhum tipo de objeção às normas protetivas elaboradas com o escopo de suprir a insuficiência da proteção geral e que estabelecem tutela robusta a quem dela necessita. O ponto que merece um olhar atento é outro, aquele no qual a norma, ou a leitura dela, passa a ser compreendida de forma que a sua implementação, visando proteger um sujeito, restringe garantia fundamental de outro.

A oferta de um arcabouço mais sólido a quem dele necessita é a correção de uma falha sistêmica; já a interpretação que atenta contra direitos fundamentais, de quem quer que seja, não corrige nenhuma falha, apenas a desloca, fazendo com que a violação de um direito seja compensada pela violação de outro. O Protocolo, corretamente compreendido, insere-se na primeira hipótese, e goza de relevância prática, enquanto a leitura que o converte em critério de prova tarifada é uma simples transferência do problema para um novo locus.

Passando a uma apreciação direcionada ao que se constata nos crimes sexuais, a falha inicial do Estado reside, em grande parte, no momento em que a mulher o procura para relatar o que se sucedeu com ela, pois se depara com delegacias sem estrutura adequada, profissionais despreparados para a escuta, demora na realização de exames periciais, perda de vestígios e investigações que se limitam a registrar o relato. Na sequência, ainda se vê na contingência de enfrentar o Poder Judiciário munida de inquéritos pobres, que chegam ao juiz reduzidos à palavra de um contra a palavra do outro, impondo um embate entre valorização da palavra da vítima do gênero feminino e a presunção de inocência do alegado agressor.

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