É lugar comum nos livros de direito qualificar o judiciário como um poder contramajoritário.

Ser contramajoritário nem é bom nem é ruim. Está mais para uma circunstância que decorre da forma de investidura na magistratura, e da independência que é garantida aos julgadores. Nesse adjetivo cabem glória e constrangimento, que vão desde o reconhecimento do direito da menina ao próprio corpo, para decidir pelo aborto do feto gerado em estupro, à declaraçao da inocência de policiais que estupram por não ter a vítima resistido fisicamente à violência a que foi submetida. A qualidade contramajoritária não é um valor, mas por meio dela valores de todo tipo entram facilmente nas decisões judiciais.

Não que juízes e tribunais sejam absolutamente livres para fazer o que bem entenderem, julgando conforme seus entendimentos pessoais. São muitas as amarras e todas devem ser respeitadas, pois do contrário o entregam justiçamento, não justiça. Mas entre os controles e limites existentes não está sua sujeição ao controle da opinião pública pela via das eleições ou do voto. Daí, quando ignora o direito e abusa de sua posição, o julgador jamais será funcionalmente ameaçado pela pressão popular.

A impertinência da lógica político-representativa na atuação da magistratura é um contraponto incorporado pela institucionalidade democrática. Para evitar que um governo qualquer tenha poderes absolutos, conjugam-se dentro do Estado estruturas norteadas por orientações contraditórias que, ao fim e ao cabo, freiam por dentro a máquina pública. A tripartição dos poderes é apenas a face visível dos contrapesos imaginados pelos Federalistas, mas o que está por trás dela, e realmente sustenta a contenção da força do Estado, é a dificuldade de o tirar da inércia atendendo a um só tempo todos os interesses e diretrizes conflitantes nele aninhados.

O desenho institucional das democracias modernas é fascinante por vários motivos, mas também por não confiar no virtuosismo dos poderosos da vez. Aposta, sim, no conflito. Os que compõem um poder que não é guiado pela vontade popular costumam ser um transtorno para quem precisa responder aos eleitores sob pena de se verem substituídos na rodada eleitoral seguinte, e, assim, o não-valor contramajoritário acaba por ter um lugar especial na realização da ambição democrática que incorpora o dever de respeito aos vencidos no debate político, pois os juízes e tribunais servem para constranger os representantes da maioria a não esmagar a minoria.

E, diferentemente do que se passa em inúmeras situações nas quais a teoria não resiste aos meandros da prática, nesse aspecto particular, o papel desempenhado pelo judiciário é exatamente o demandado pelas lições de direito constitucional. Terminasse aqui a reflexão, tudo estaria bem. Mas essa é só a introdução.

Os conflitos e paradoxos preordenados para a contenção do poder também alcançam o judiciário, com alguns freios entregues ao Executivo e ao Legislativo. A carreira da magistratura conduz às portas dos tribunais, mas os juízes que neles pretendem ingressar devem necessariamente se expor a quem se submete ao voto popular, afinal são o chefe do Executivo e os parlamentares que, por vezes conjugando vontades, definem a composição dos colegiados. Não se trata de um problema, mas de uma característica do modelo, que permite à política evitar que o judiciário se constitua como indesejável casta impermeável e auto-referente.

Ainda que o grau de liberdade conferido à escolha dos integrantes dos tribunais pelo Executivo seja, por vezes, alarmante, como no caso do Supremo Tribunal Federal, a racionalidade que a orienta é sustentada na crença da completa libertação do juiz com o vitaliciamento no cargo. Ser vitalício significa dizer que é virtualmente impossível remover a pessoa do tribunal. Assim, com vitaliciamento desapareceria todo e qualquer meio de pressão sobre os integrantes do tribunal, e a política voltaria a perder importância para o exercício da jurisdição.

Contudo, a força do raciocínio só é plena em relação ao Supremo Tribunal Federal. Os juízes de quaisquer outros colegiados mantêm, ao menos potencialmente, a perspectiva de progredir politicamente dentro do judiciário, e nessa esperança eventualmente preservada, a política pode encontrar um campo fértil para interferir na jurisdição. Nesse ponto, o equilíbrio do modelo de freios e contrapesos já é bem mais delicado, e todo cuidado deve ser tomado para impedir a opção por uma estratégia equivocada pelos que almejam integrar colegiado mais elevado.

É inteiramente lícito ter ambição e pretender realizá-la por meio da realização de um bom trabalho. Um juiz de tribunal que preste jurisdição de forma exemplar tem todo o direito de valer-se desse histórico para pleitear uma vaga em colegiado mais elevado que aquele por ele integrado. Ninguém há de criticar esse plano. A coisa muda de figura se a tática envolve facilitar a realização judicial dos interesses mais imediatos de quem ocupa posição capaz de influenciar no preenchimento da vaga no tribunal. Aí o caso passa à alçada da corregedoria e da polícia.

Não há outra maneira de enfrentar o desvio senão pela perspectiva correicional e criminal. A mecânica político-jurídica para a contenção da força estatal nada pode fazer contra os encantos de uma conduta marginal. São a fiscalização e o direito penal os únicos instrumentos aptos a evitar o sequestro da judicatura para a realização de interesses próprios ao arrepio do direito. Surge então a necessidade de estabelecer linhas claras que não podem ser ultrapassadas pelos juízes de tribunais sem configurar subserviência ao poder político.

Em boa medida, a separação entre jurisdição e política é chave para a preservação da imparcialidade objetiva dos magistrados. Por ser elementar à razão de ser do judiciário, a dedicação exclusiva à realização do direito funciona como base para a avaliação do bom exercício da judicatura. A política importa aos juízes e aos tribunais apenas e tão somente na medida em que consegue transformar seus programas sociais e econômicos em lei. Fora desse contorno, a indispensável neutralidade judicial corre perigo.

Agora, como um exercício de imaginação, pense em uma lei que permita aos presidentes de tribunais suspender qualquer decisão que pareça inconveniente ao poder político, mas só ao poder político, não às pessoas ou empresas em geral. Imagine que possam fazer isso sozinhos, sem consultar os outros componentes do tribunal. Imagine, também, que os presidentes de tribunais possam tomar essa decisão a qualquer tempo, sem precisar nem mesmo ouvir os argumentos da parte contrária. Finalmente, imagine que a suspensão possa ser decidida considerando aspectos que nada ou muito pouco têm de jurídicos.

Pois bem, pare de imaginar. Essa lei de caráter extremamente injusto existe e está sendo intensamente aplicada, desequilibrando o processo, subvertendo a repartição constitucional da jurisdição e, tão grave quanto, borrando por completo os limites que permitem manter a presidência dos tribunais afastada da política, com ameaça à imparcialidade objetiva da judicatura.

A suspensão de liminar e de sentença é a versão atualizada e fortificada de um sem fim de regras que, por assim dizer, proíbem que a condenação da administração pública tenha efeitos imediatos, forçando a todas as pessoas e empresas prejudicadas por medidas administrativas a esperar pelo fim do processo para ver realizado o seu direito. Não importa que a ilegalidade praticada seja clara, nem que o direito corra risco de desaparecer se demorar demais a ser afirmado, a administração pública sempre poderá pedir a suspensão da decisão que, fazendo justiça para o caso, não a beneficia. Mas o contrário não é verdadeiro, pois se a administração pública ganhar uma liminar ou o processo, quem perdeu não tem o direito de pleitear que a decisão seja suspensa.

Há, portanto, um brutal desequilíbrio no tratamento das partes. Para não pagar, para não cumprir, para não ceder, o Estado pode quase tudo, e não há nada que a parte contrária possa fazer para se opor. Foi o que aconteceu, por exemplo, no caso da nomeação do Sr. Sérgio Camargo para a presidência da Fundação Cultural Palmares. Ao suspender a liminar, que impedia a posse de Camargo, concedida pela Justiça Federal no Ceará, a presidência do Superior Tribunal de Justiça negou em termos absolutos a possibilidade da ação popular ou da ação civil pública correlata alcançar a finalidade a que se propõem. E assim o é porque o tempo necessário para tocar o processo de começo ao fim será seguramente igual ou maior que a gestão de Camargo.

Sem que possa impor medidas cautelares que assegurem o respeito à lei que criou a Palmares, o juiz competente para julgar a questão, bem como o Tribunal Federal da 5ª região são convertidos em etapas meramente burocráticas para alcançar o Superior Tribunal de Justiça, transformado pela sua presidência, com a suspensão da liminar, no único foro com poderes para decidir de maneira efetiva. A suspensão da liminar estabeleceu um vácuo fiscalizatório por prazo idêntico à duração do processo nas instâncias esvaziadas, criando no país o único e curioso caso de foro privilegiado com obstáculos.

Outra situação inusitada foi a suspensão, também pela presidência do Superior Tribunal de Justiça, de direito de resposta deferido pelo Tribunal Federal da 3ª Região por conta da divulgação, pela Secretaria de Comunicação da Presidência da República, de twitter enaltecendo o envolvimento de Sebastião Curió Rodrigues de Mouro, mais conhecido como Major Curió, na repressão à Guerrilha do Araguaia.

O atual presidente do Superior Tribunal de Justiça enxergou "grave lesão à ordem público-administrativa" na resposta autorizada pelo tribunal regional, de que "o governo brasileiro, na atuação contra a guerrilha do Araguaia, violou os Direitos Humanos, praticou torturas e homicídios, sendo condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos por tais fatos. Um dos participantes destas violações foi o Major Curió e, portanto, nunca poderá ser chamado de herói. A SECOM retifica a divulgação ilegal que fez sobre o tema, em respeito ao direito à verdade e à memória".

A dúvida é, qual seria essa lesão tão grave? O presidente do Superior Tribunal diz que a publicação do direito de resposta esgotaria a providência requerida ao tribunal regional. Sim, é verdade. A decisão é exemplo do que se conhece no direito como liminar satisfativa. Mas esse tipo de liminar nunca foi considerado, por si só, como algo que resulte numa grave lesão à ordem pública-administrativa. Mesmo assim, nenhuma explicação adicional foi dada pela presidência do Superior Tribunal para sustentar a suspensão, de modo que o caráter satisfativo da liminar parece ter sido considerado suficiente para caracterizar o tal risco grave.

A argumentação do presidente do Superior Tribunal de Justiça passou ao largo da jurisprudência do próprio tribunal, que não admite que a suspensão de liminar seja fundada no mero inconformismo, substituindo os recursos previstos na legislação. Havia ainda um bom número de recursos que poderiam ser interpostos contra a decisão, de modo que é difícil entender o caráter satisfativo da liminar, uma circunstância absolutamente corriqueira, como o risco autorizador da suspensão. Aqui, como no exemplo da Palmares, é de apagamento das instâncias competentes que se trata. E apagamento sem qualquer fundamento jurídico, bastando uma análise do contexto político para sustentar sua concretização.

Um caso mais recente, ainda mais emblemático, foi a suspensão de duas decisões que impediam a remoção de famílias sustentadas por catadoras e catadores de material reciclável durante a pandemia. Conhecer o contexto é importante para entender o que se passou. Quando o surto de Covid-19 atingiu o Brasil, a Câmara Legislativa do Distrito Federal, contrariando o Executivo local, derrubou o veto a uma lei distrital que proíbe a destruição de moradias em ocupações que já existiam antes da pandemia ser declarada situação de emergência pública.

A Ocupação do CCBB já existe há décadas, portanto, está protegida pela lei distrital. Não fosse o suficiente, são muitas as decisões do Supremo Tribunal Federal reforçando a proibição de, por ação estatal, pessoas vulnerabilizadas acabarem desalojadas durante a maior crise sanitária que se tem lembrança na história. As razões que levaram os legisladores locais e os ministros do Supremo Tribunal a apontar para a mesma direção são muito claras: a vida e a saúde são mais bem preservadas quando se tem um teto sob o qual dormir à noite. Por mais precárias que sejam as moradias, o fato é que são moradias e, como tal, proporcionam o mínimo de segurança desejada e imposta pela Constituição.

O direito fundamental a ter um lugar onde se abrigar e se proteger é, também, instrumental no que toca o direito à saúde, diretamente ameaçado pela ocorrência da pandemia de Covid-19. É, portanto, surpreendente que a liminar que garantia a permanência dos moradores da Ocupação do CCBB tenha sido suspensa pelo presidente do Superior Tribunal de Justiça, para permitir que todos fossem jogados no olho da rua, em flagrante desrespeito à lei distrital e aos precedentes do Supremo Tribunal Federal.

Para justificar a suspensão, o presidente do Superior Tribunal de Justiça ignorou por completo não só as provas, reconhecidas pela Justiça do Distrito Federal, que davam conta do tempo de existência da Ocupação do CCBB, mas também o grave perigo que o desalojamento representava para seus moradores, perigo esse expressamente afirmado na liminar. E, dando um nó na realidade, afirmou que a remoção seria a medida adequada para impedir a disseminação do vírus. A construção é tortuosa, mas ilustrativa: para a presidência do Superior Tribunal de Justiça, as moradias seriam uma "aglomeração" que haveria de ser desfeita para que as famílias lá residentes fossem separadas e passassem a ser acolhidas em abrigos que todos em Brasília sabiam não dispor de vagas suficientes para todos. A suspensão foi deferida independentemente de qualquer garantia de efetivo abrigamento, aliás.

Sobrou na ocupação uma casa, resguardada por uma decisão anterior que, embora liminar, havia sido tomada de forma colegiada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Mas só por pouco tempo, pois essa liminar também foi suspensa e mais outra família, sustentada por uma mulher catadora de material reciclável, viu-se sem ter onde ficar.

A pergunta que fica é: em nome do que todas aquelas pessoas em situação dificílima viram suas casas arrasadas durante a pandemia de Covid-19? Para o presidente do Superior Tribunal de Justiça o ordenamento territorial é valor que se sobrepõe aos direitos fundamentais à moradia e à saúde daqueles atingidos pelas derrubadas. E porque o Governo do Distrito Federal tratou como prioridade destruir as casas das famílias sustentadas por catadoras e catadores, relegando para outro momento a retomada da ordem do Lago Paranoá, dos espaços públicos ocupados pelos puxadinhos das quadras comerciais do Plano Piloto ou nos luxuosos condomínios que surgem e crescem em velocidade igual ou superior que as ocupações por pessoas vulnerabilizadas?

Não nos é dada a saber a resposta, e nem a presidência do Superior Tribunal de Justiça a cobrou. O Governo do Distrito Federal simplesmente não explica sua ordem de prioridades. Tudo que se tem conhecimento é que a Ocupação do CCBB está em local marcado como endereço do futuro Parque Audiovisual de Brasília. Independentemente de ser essa ou outra a razão, o importante é notar o esvaecimento do caráter contramajoritário do judiciário quando a lei o autoriza a participar da política.

Salvaguardar a realização das metas propostas do governo sem precisar atentar para o direito, tal como definido pela lei que regula a suspensão de liminar e de sentença, mistura os papéis do judiciário, do legislativo e do executivo dando ensejo à confusão que pode resultar na absoluta falta de limites para a atuação estatal. Uma decisão judicial que não se pauta tão somente pelo direito é, em verdade, uma decisão executiva que não pode ser sindicada por faltar autoridade que exerça sobre ela o controle jurisdicional típico.

A forma como a suspensão de liminar foi configurada pela lei conduz, em última análise, à retirada pontual da qualidade própria do judiciário, que presta justamente para contrapor e frear as forças políticas. Consequência do desmonte da tripartição de poderes é, para o espanto de ninguém, o desamparo daqueles que são atropelados pelo governo, às vezes, como no exemplo da Ocupação do CCBB, em detrimento de garantias fundamentais inscritas na Constituição e em tratados internacionais de direitos humanos.

É urgente corrigir essa distorção devolvendo ao judiciário não só sua integridade institucional, tanto do ponto de vista do seu propósito no desenho democrático constitucional, quanto no que toca à repartição de competências entre juízes e tribunais, mas também as condições para a preservação da imparcialidade objetiva da magistratura. A suspensão de liminar deve deixar de existir, seja por revogação das leis 8.437/1992 e 12.016/2009 seja pela declaração de sua inconstitucionalidade e contrariedade a compromissos sobre direitos humanos assumidos pelo Brasil internacionalmente.