terça-feira, 18 de janeiro de 2022

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Direitos Humanos importam

Artigos de defensores públicos federais ligados aos direitos humanos.

Antonio de Maia e Pádua
A indicação do então Advogado-Geral da União para compor o STF na vaga aberta com a aposentadoria do ministro Marco Aurélio evidencia um movimento político-institucional muito interessante. Aprovado pelo Senado, André Mendonça será mais um ex-chefe da representação e consultoria jurídica do Executivo Federal a ter assento na presente formação do mais elevado tribunal do país. Por outro lado, a última nomeação de um ex-Procurador-Geral remonta a 1989 e, mesmo assim, o nomeado, Sepúlveda Pertence, veio de um MPF bastante diferente do atualmente configurado pela atual Constituição, um que, ao lado da persecução criminal, abarcava parcela das atividades hoje atribuídas à Advocacia-Geral da União. Como os nomes dos cargos, dos órgãos que integram e as funções que exercem são parecidas e mudaram ao longo dos anos, é preciso um breve esclarecimento. O Advogado-Geral da União comanda a Advocacia-Geral da União, órgão que reúne os Advogados da União e os Procuradores Federais. Cabe à Advocacia-Geral defender e aconselhar o Executivo federal. Até outubro de 1988 as coisas eram diferentes. A Advocacia-Geral da União não existia e suas tarefas estavam confiadas ou ao MPF, que representava os interesses do Executivo federal em juízo, ou ao Consultor-Geral da República, a quem cabia o aconselhamento do chefe do governo. O Consultor-Geral tocava a Consultoria-Geral da República, mas um e outra deixaram de existir na nova ordem constitucional porque sua finalidade foi incorporada pela Advocacia-Geral da União. Já o MPF, como é sabido, segue sendo chefiado pelo Procurador-Geral da República, mas perdeu todas as funções relacionadas à defesa judicial dos interesses do Executivo federal, também absorvidas pela Advocacia da União. Esse é o quadro. Pois bem, na história da República vinte e seis pessoas ocuparam o cargo de Procurador-Geral e de ministro do STF. Os primeiros quatorze, aliás, foram escolhidos necessariamente entre os próprios ministros, de acordo com as regras da época. Portanto, foram doze os ex-Procuradores-Gerais nomeados ministros do Supremo. Desses doze, quatro sentaram na cadeira de Consultor-Geral da República antes de chefiar o MPF. Por sua vez, oito ex-Consultores-Gerais da República e dois ex-Advogados Gerais da União, que jamais ocuparam o gabinete do Procurador-Geral, foram nomeados para o Supremo Tribunal. Contados os quatro que depois chefiaram o MPF, esse número sobe para doze. Dependendo de como esses dados são abordados, a conclusão é de haver, ou um absoluto equilíbrio histórico entre as nomeações de ex-Procuradores-Gerais e as de ex-Consultores ou Advogados-Gerais, ou uma pequena vantagem para os ex-Procuradores-Gerais. Servisse esse quadro para medir o prestígio do cargo de origem dos Ministros do Supremo, o esperado seria a declaração de um empate, mas a distribuição das nomeações no tempo revela um nítido perdedor. Entre 1934 e 1988 predominaram os ex-Procuradores-Gerais da República, foram onze contra nove ex-Consultores-Gerais (ou cinco se contados apenas os que, depois, não chefiaram o MPF). Desde então a balança virou. Nos últimos pouco mais de trinta anos, passaram a integrar o Supremo Tribunal um ex-Consultor-Geral e dois ex-Advogados Gerais, mas apenas um ex-Procurador-Geral da República foi nomeado. Como em um jogo de soma zero o ganho de um é suportado pela perda de outro, na disputa de poder premiado com as vagas de ministro do Supremo Tribunal coube à Procuradoria-Geral da República ver o espaço que ocupava diminuir e, finalmente, desaparecer por completo depois de 1988. Qual o porquê disso? É razoável supor que os novos contornos institucionais impostos ao MPF pela Constituição levaram os Procuradores-Gerais da República a deixarem de ter chance na disputa pelo Supremo. O MPF hoje se ocupa exclusivamente de pedir a condenação de réus em ações penais e da defesa do interesse público, podendo esta última se traduzir na garantia dos direitos humanos, no combate à malversação de verbas públicas, na busca de punição por improbidade. Esses são apenas alguns exemplos, muitos outros poderiam ser acrescentados sem requerer qualquer esforço de imaginação, mas aí estão listadas as atividades a que o próprio MPF escolheu dar relevo ultimamente. Potencialmente, o MPF tem meios para influir de maneira decisiva em todas as vertentes da atuação estatal e privada no país e ninguém pode nem parece ter dúvida do acentuado poder que detém. Por óbvio, a importância e poder do órgão se comunicam a quem o chefia. Com base apenas nessa constatação, seria impossível estabelecer uma correlação entre os atuais contornos constitucionais da Procuradoria-Geral da República e o apagamento do prestígio do Procurador-Geral no que toca à nomeação para o Supremo Tribunal. É preciso ir um pouco além. Nenhuma das atribuições do MPF representa uma inovação completa em relação às de que estava encarregado antes de 1988. O inédito resume-se, como já adiantado, quase que tão somente à sua desvinculação da defesa dos interesses do Executivo federal. A Constituição, por assim dizer, fez diferença entre interesse público e interesse do governo, tirando do MPF o dever de advogar para a Presidência da República, seus ministérios, autarquias e tudo o mais que compõe o governo. E aqui está a chave para entender como o Procurador-Geral deixou de ser um candidato competitivo na corrida pelas vagas no Supremo.   Ao investir no Procurador-Geral da República a função de garante de um interesse público autonomizado do interesse do governo, a Constituição lhe assegura uma autonomia funcional que só encontra paralelo nos órgãos de soberania. Consequentemente, o Procurador-Geral, antes coadjuvante, reivindica e ganha o status de foco de poder, concorrendo com os previamente existentes. O desenho institucional do MPF empurra o seu chefe para disputas com o Judiciário e, principalmente, com o Congresso e a Presidência da República, transformando-o de parceiro em adversário. Ainda que siga podendo contribuir para a realização dos programas políticos do governo, respeitada sua finalidade constitucional tanto só ocorrerá acidentalmente, ao passo que o Advogado-Geral da União tem precisamente nessa atividade sua razão de ser. O rompimento das amarras com o Executivo Federal fortaleceu o MPF, mas também privou seu chefe da proximidade com os focos de poder com viés político, em especial a Presidência da República que, como todos sabem, nomeia os ministros do STF. Concretizada a nomeação de André Mendonça, mais de um terço das vagas do Supremo estará ocupada por antigos Advogados-Gerais, escolhidos, de certo, por conta do reconhecimento das qualidades especiais que tiveram oportunidade de demonstrar enquanto serviam aos Presidentes da República da ocasião. Em rápida pesquisa, pareceu que em nenhuma composição anterior tantos funcionaram como ministros concomitantemente. Parabéns a todos, pois a nomeação ao tribunal indica que cumpriram com excelência as tarefas de que então estavam encarregados. É paradoxal que o fortalecimento do órgão tenha conduzido ao enfraquecimento de sua chefia. O MPF jamais pôde tanto quanto pode hoje, mas isso custou ao Procurador-Geral da República sua via de acesso privilegiada à mais elevada corte do país. Paradoxal, mas não é o fim do mundo, afinal há vida além do Supremo Tribunal. E, tudo somado e diminuído, ficou até barato. Pena que nem todos consigam perceber isso.
As últimas semanas mostraram alguns casos estarrecedores de criminalização da pobreza. No primeiro, uma mãe com seus filhos famintos subtraiu alguns produtos como miojo e coca-cola, no valor de cerca de R$ 20, e só foi solta por decisão do STJ, após a primeira instância e o Tribunal de Justiça de São Paulo terem-na mantido presa porque era reincidente No segundo, uma mulher negra, pisoteada no pescoço por um policial militar, foi denunciada por infração de medida sanitária, desacato, resistência e lesão corporal, enquanto os PMs já eram réus na Justiça Militar por lesão corporal e abuso de autoridade. No terceiro, dois cidadãos que reviravam o lixo de um supermercado e que pegaram alimentos que haviam sido descartados por estarem vencidos, foram levados à delegacia, denunciados pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul, que recorreu da sentença que os absolveu sumariamente. No quarto, uma mulher negra, com uma criança pequena no colo, foi jogada ao chão por um policial militar em Itabira (MG), antes de ser pisoteada no pescoço e, aparentemente ser presa. Não se tem outras informações sobre o caso, se a mulher de fato foi e continua presa. Em relação à conduta policial, notas de repúdio e que informam que "será apurado" se houve excessos. Olhando desavisadamente, os casos podem parecer pitorescos, exceções no meio de um sólido sistema de justiça imparcial. Ledo engano. O projeto constitucional de prevalência da dignidade da pessoa humana, do acesso integral e universal à justiça e da promoção dos direitos e garantias fundamentais nunca se concretizou, especialmente para a população pobre e periférica e, por esses mesmos motivos, majoritariamente negra. Quem já trabalhou na justiça criminal brasileira sabe que casos como esses são frequentes. Para além da frequência, retratam como o Judiciário, e por arrasto o sistema de justiça, age, especialmente no âmbito criminal: a manutenção da ordem prevalece em relação à garantia de direitos fundamentais. A validação dos atos, ainda que arbitrários, do Estado-polícia justifica-se em nome da segurança pública e do combate à criminalidade, valores colocados acima da Constituição. O Estado-acusador, o Ministério Público, reverbera esse mesmo viés, adotando a mesma perspectiva. A postura da instituição frente aos abusos e arbitrariedades cometidas na Lava Jato e sua oposição ao juiz de garantias ilustram essa visão. A falta de uma justiça de transição, que permitiu, portanto, tratamento jurídico diferenciado para quem estava no poder, que não precisou responder pelos crimes cometidos, e a manutenção da mesma estrutura de sistema de justiça após a ditadura talvez expliquem por que Judiciário e Ministério Público continuaram na chave da manutenção da ordem, seletivamente criminalizando a população pobre, enquanto a Constituição clamava por direitos humanos. O pressuposto da manutenção da ordem é o que, mesmo diante da garantista Constituição de 1988, ainda não produziu uma nova legislação penal e processual penal. Não nos esqueçamos que o Código Penal, o Código de Processo Penal e a Lei de Contravenções Penais são da época do Estado Novo, e a mais significativa reforma do Código Penal é do final do regime militar. Não surpreende, portanto, que a contravenção de vadiagem ("Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita), a síntese da criminalização da pobreza, ainda esteja em vigor. E, se a ideia subjacente é a manutenção da ordem, nada mais natural do que as reproduções das discriminações que mantém como cidadãos de segunda classe as pessoas pobres e negras. Dois exemplos demonstram essa diferença de tratamento. A mudança da Lei de Drogas, em 2006, na prática descriminalizou o porte para consumo próprio, antes criminalizado. A prática mostrou que a tentativa legislativa levou ao recrudescimento da interpretação pelo Judiciário: para filhos de ricos, a pequena quantidade de entorpecente sequer justificava a prisão; para pobres e negros, nas mesmas condições, que antes eram processados por porte, passaram a ser condenados por tráfico, o que explica em parte a explosão de prisões por esse crime nos últimos quinze anos. Outro exemplo interessante, em comparação às acusações de furtos de valor de R$ 20 ou menos, para os crimes tributários, evidentemente cometidos por pessoas que não são pobres, não se processa as sonegações de menos de R$ 10 mil. O garantismo seletivo, que permite todas as benesses penais para quem sonega milhões mas não enxerga aquele que subtraiu comida, porque faminto, é a face mais perversa do racismo estrutural que fomenta a atuação do sistema de justiça. Nessa desequilibrada balança, o papel da Defensoria Pública é ainda mais essencial. A falta de defensores públicos em inúmeras comarcas do interior, contudo, certamente é um obstáculo. Mais de 71% das cidades com Varas Federais, por exemplo, não contam com Defensores Públicos e não parece que um governo que acabou com o Bolsa Família esteja preocupado com esse problema. O pressuposto da manutenção da ordem, especialmente na justiça criminal, em clara ofensa às expectativas de que o sistema de justiça servisse antes como um garantidor de direitos fundamentais, claro plano de uma constituição já em vigor há mais de 33 anos, não é apenas a continuidade de um pensamento conservador. É a juridicização do controle social sobre corpos pobres e principalmente negros. E se toda a estrutura do sistema de justiça tem servido a esse propósito, se temos que comemorar cada tímido avanço, cada excepcional habeas corpus concedido, significa que a estrutura permanece a mesma e está intacta. O nome é racismo estrutural, e está entranhado no sistema de justiça. Basta!
Em 1999 começou a ser formado o lago da Usina de Manso, no Mato Grosso. A elevação do nível da água forçou o deslocamento de quem habitava a região, mas apenas algumas dessas pessoas receberam indenização pelo prejuízo que suportaram. Todo o grupo classificado como sendo de posseiros, por exemplo, não recebeu qualquer compensação. E mesmo quem teve validado, por Furnas, um título qualquer a ensejar reparação, acabou recebendo valores ou foi reassentado de maneiras que não atendiam a critérios mínimos de justiça. O persistente desrespeito aos atingidos pela barragem, levado à cabo pela empresa estatal, resultou em violência cerca de alguns anos após o fechamento das comportas da usina. Em 2002, um vigilante contratado por Furnas morreu durante protesto motivado pela recusa de indenização pelo deslocamento imposto às famílias, que moravam na área antes do alagamento, excluídas da primeira rodada de indenizações. Um acordo foi fechado em 2006 entre Furnas, e alguns atingidos previamente ignorados pela empresa foram abarcados pela promessa de indenizações futuras, mas outros tantos continuaram privados de qualquer expectativa de ressarcimento. Os protestos não cessaram, forçando um novo acordo, homologado em 2012, para ampliar um pouco mais o grupo dos que seriam compensados. Ainda assim, muitos seguiram excluídos, sem qualquer perspectiva de recomposição de suas vidas pelos danos que lhes foram impostos pela formação do lago. Parte desse grupo remanescente ajuizou pedidos individuais de indenização, mas todos foram julgados prescritos. Dois desses processos chegaram ao Superior Tribunal de Justiça que, reconhecendo a multiplicidade de demandas idênticas, afetou-os como recursos repetitivos. Apesar dos pleitos terem por fundamento o deslocamento forçado de pessoas -  muitas integrantes de grupos tradicionais - para a realização de um grande projeto estatal de infraestrutura, do envolvimento de movimentos da sociedade civil e do violento conflito social, o viés de questão relacionada à proteção dos direitos humanos não apareceu, e os repetitivos foram classificados como matéria de direito civil, ou como anota mais especificamente a burocracia do tribunal: "(899) DIREITO CIVIL, (10431) Responsabilidade Civil, (10439) Indenização por Dano Material, (5632) Prescrição e Decadência". Ao enunciar a controvérsia do tema repetitivo 978, o Superior Tribunal de Justiça não faz qualquer alusão a direitos humanos. As agressões ao meio ambiente, aos pequenos e pobres agricultores e ao modo de vida dos ribeirinhos passaram em branco, propondo-se o tribunal apenas em "definir o termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento de ação indenizatória por terceiros que se alegam prejudicados em decorrência da construção de Usina Hidrelétrica no Rio Manso; se é da data da construção da Usina ou da negativa de pagamento ao recorrente, diante da não inclusão de seu nome no acordo entabulado perante a Justiça Federal". A Defensoria Pública da União, pedindo ingresso como amicus curiae, chamou atenção para a omissão, frisando a necessidade de enfrentar o tema em bases que reconheçam a relevância das normas de direitos humanos para a uniformização da jurisprudência. Contudo, até o momento, a única mudança perceptível na abordagem do Superior Tribunal foi um apontamento marginal na questão de ordem que deslocou o julgamento do recurso da sessão para a corte especial. Nada mais. Esse relato serve para evidenciar a dificuldade do Superior Tribunal de Justiça em reconhecer contextos que exigem a análise dos casos sob a luz própria dos direitos humanos. A insensibilidade do tribunal encontra expressão nas bases de dados que produz. Pesquisa de precedentes qualificados, grupo que compreende os temas repetitivos, não tem os direitos humanos como ramo do direito que sirva à indexação realizada pelo tribunal. Tampouco se pode encontrar os direitos humanos entre os assuntos que servem para classificar com mais detalhamento as matérias de que tratam os temas. Desde a afetação do primeiro recurso especial ao rito dos repetitivos em outubro de 2008, nenhum, absolutamente nenhum dos mil cento e nove temas, trezentos e quarenta e três controvérsias, doze incidentes de assunção de controvérsia, dez suspensões de incidentes de resolução de controvérsia e vinte e sete pedidos de uniformização de interpretação de lei recebeu etiqueta que os identificasse como matéria de direitos humanos. A situação não melhora quando se aprofunda a pesquisa. Em apenas onze acórdãos de uniformização da jurisprudência o tribunal empregou a expressão "direitos humanos". Destes: a)  três se referem ao tema 1.031 e dois ao 982, ambos previdenciários, respectivamente aposentadoria especial de vigilantes e extensão do auxílio-acompanhante a todos os aposentados que necessitem de cuidados; b) aos temas 931, 446 e 447, e 177, todos de natureza penal, tratando respectivamente da irrelevância do inadimplemento da pena de multa para a extinção de punibilidade (tese já superada), devido processo para a prova da embriaguez e vedação à autoincriminação, e possibilidade de retratação da representação pela mulher vítima de violência (tese também superada); c) finalmente, aos temas 708, que mitigou a proteção ao bem de família; 220, a conhecida proibição de prisão do depositário infiel; e 777, sobre a possibilidade de protesto de certidão da dívida ativa pela fazenda pública (que sequer tangencia verdadeiramente qualquer questão de direitos humanos). É espantoso que em mais de mil e quinhentas oportunidades diferentes ao longo de treze anos - e aqui se está a falar apenas das teses, pois o número de processos afetados é muito maior - o Superior Tribunal de Justiça não tenha sido capaz de qualificar nenhuma uniformização como matéria propriamente de direitos humanos. Nem se diga que seria impossível que o fizesse porque, entre as duas mil e dez linhas da classificação de assuntos padronizada pelo Conselho Nacional de Justiça para o tribunal, há apenas uma única menção à matéria na entrada "proteção internacional de direitos humanos", colocada sob o título mais genérico do "direito internacional". Como visto, à exceção do tema tributário, poderia ter etiquetado todos os demais acabados de mencionar, afinal têm nítida relação com disposições da Convenção Americana de Direitos Humanos. Mesmo assim, nas dez ocasiões que referiu livremente o julgado aos direitos humanos, inclusive na que cita expressamente a Convenção Americana (tema 220, depositário infiel), passou ao largo da classificação, preferindo não registrar o vínculo. O Superior Tribunal de Justiça não demonstra estar aberto à necessidade de afirmar os direitos humanos ao uniformizar a jurisprudência, o que resulta na sua incapacidade em aplicar a lei federal conforme os parâmetros interamericanos. Trabalha o direito à moradia, ao devido processo, à liberdade, à previdência social ou à educação como se nenhuma influência tivesse para sua compreensão o que dizem a Convenção Americana e a jurisprudência da Comissão e da Corte Interamericanas, perpetuando o aflitivo isolamento do tribunal em face do contexto continental. A crítica alcança também o Supremo Tribunal Federal. Nas dezessete vezes que o tribunal afirmou na ementa dos julgados em repercussão geral estar tratando de matéria de direitos humanos, só uma vez foi capaz de anotar o assunto e, ainda assim, porque estava a tratar da imunidade de jurisdição de Estados estrangeiros e organizações internacionais (temas 944 e 947). O fechamento dos tribunais de sobreposição encontrará antídoto na pressão que a base do judiciário sobre eles pode exercer, forçando, desde a origem, a classificação das demandas de direitos humanos não apenas como questões de "direito à moradia", "direito à educação", e assim por diante, mas também como de "proteção internacional de direitos humanos" pela simples razão de sobre elas incidir, sempre, a regulação convencional e os parâmetros interamericanos. Há que se aproveitar a burocracia de maneira inteligente. Como o papel do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal na distribuição de etiquetas aos processos é ínfima, por já receberem os recursos com o enquadramento que lhes é dado pelas instâncias ordinárias, fica evidente que estas detêm o meio para contribuir efetivamente para a superação da resistência da cúpula ao tratamento estatístico da aplicação judicial dos direitos humanos no país. Indo um pouco mais além, ainda na linha de tirar melhor partido da burocracia, sabendo que a tarefa cadastrar as iniciais e recursos foi repassada às partes, sua representação processual poderá sempre os pré-classificar no assunto "proteção internacional de direitos humanos". É bem provável que contra a proposta há pouco enunciada se levante alguma objeção técnico-burocrática ou mesmo de epistemologia. Desde já se reconhece a provável procedência de cada uma delas. Contudo, se a sugestão, ainda que imperfeita, vier a ser eventualmente implementada, talvez a padronização de assuntos pelo Conselho Nacional de Justiça acabe revista para receber, de alguma maneira, marcações que permitam produzir estatísticas reveladoras do quanto o judiciário brasileiro se dedica a prevenir e remediar as violações aos direitos humanos.
segunda-feira, 25 de outubro de 2021

Crime contra a humanidade ou genocídio?

Ao deixar de investigar o que ocorreu com os povos indígenas, a CPI da Pandemia no Senado Federal omitiu-se em apurar o crime de genocídio. Como grave consequência, evitou atribuir ao presidente Bolsonaro o crime de genocídio tendo, entretanto, indicado que ele teria cometido crime contra a humanidade, e disso se fez muito barulho, como se houvesse uma verdadeira celeuma ou diminuísse a gravidade do que foi apurado e do que lhe é imputado. Para a configuração do crime de genocídio, seria indispensável a comprovação de que se agiu por ações ou omissões com intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, sendo uma das hipóteses de como pode ser praticado a submissão intencional do grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial. É o tipo penal tanto da L. 2.889/56 quanto do Estatuto de Roma, muito semelhantes nesse ponto. Esse trabalho, contudo, não foi feito pela CPI, e talvez tenha sido essa a grande falha na apuração, justamente porque em nenhum momento efetivamente investigou o modo como o governo federal, o presidente da República, o presidente da Funai, o Ministro do Meio Ambiente e os servidores dos órgãos indigenistas e ambientais alinhados ao bolsonarismo atuaram para deliberadamente permitir a invasão de terras indígenas, estimular o conflito de garimpeiros, madeireiros, grileiros contra comunidades indígenas, desmontar os órgãos que atuam contra o desmatamento, facilitar o garimpo e a agropecuária em áreas indígenas, fomentar o contato de missionários religiosos com povos isolados e de omitir-se na adoção de mecanismos de prevenção contra a disseminação do coronavírus em terras indígenas. Nenhuma pessoa indígena foi ouvida pela CPI tampouco qualquer das autoridades e servidores envolvidos com a questão indígena. Nenhuma das testemunhas ouvidas tratou diretamente sobre o tema indígena na CPI. Do ponto de vista, portanto, do reconhecimento de um crime de genocídio, ou seja, aquele praticado contra um grupo, um povo (ou povos) específico, não houve elementos apurados pela CPI que levassem à conclusão de sua existência, em razão, evidentemente, de não terem sido tais fatos por ela investigados. Isso não significa, todavia, que não houve crime de genocídio perpetrado por diversas autoridades públicas federais contra povos indígenas. Os potenciais atos que configuram crime de genocídio precedem a pandemia e já haviam sido objeto de uma denúncia ao TPI em novembro de 2019 pela Comissão Arns e pelo Coletivo de Advogados em Direitos Humanos (CADHu). Os fatos que envolvem o genocídio indígena ao longo da pandemia foram também comunicados ao TPI pela Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (Apib) em agosto de 2021. O relatório da CPI não isenta Bolsonaro e seus auxiliares de genocídio indígena, pelo simples motivo de que esse crime não foi por ela apurado. De todo modo, a CPI concluiu que houve crime contra humanidade. Nos termos do Estatuto de Roma, em seus artigos 7.1.k e 7.2.b, entende-se por crime contra a humanidade atos desumanos que causem intencionalmente grande sofrimento ou afetem gravemente a integridade física ou a saúde física ou mental, cometido no quadro de um ataque generalizado ou sistemático contra qualquer população civil sendo que o extermínio compreende a sujeição intencional a condições de vida tais como a privação do acesso a alimentos ou medicamentos com vista a causar a destruição da população. Foi nesse tipo penal que o relatório final da CPI amoldou a conduta dos responsáveis pelo gerenciamento do enfrentamento federal a pandemia, no âmbito do direito penal internacional, além de dezenas de outros crimes descritos no Código Penal Brasileiro. A grave e generalizada violação de direitos na pandemia, como discutimos em nossa última coluna, indicam o caminho para a investigação sobre o potencial cometimento de crime contra a humanidade nos termos do Estatuto de Roma. Do ponto de vista do direito penal internacional e do Tribunal Penal Internacional, pouco importa a tipificação da conduta por quem eventualmente provoca aquela corte. Princípio basilar do sistema acusatório, cabe à acusação indicar, após a prévia investigação, qual crime os acusados teriam cometido. Ou seja, a tipificação própria no âmbito do TPI acerca das condutas das altas autoridades federais à frente do enfrentamento à pandemia, se cometeram genocídio, crime contra a humanidade ou crime nenhum, caberá no momento da instauração da ação penal, à procuradoria do TPI e, no momento da decisão, ao órgão julgador. Assim, muito mais importante nesse momento é a comunicação em si: levar ao conhecimento do Tribunal e de sua Procuradoria os graves fatos vivenciados no Brasil. Nesse ponto, é louvável o grande trabalho de sistematização das muitas atrocidades que foram cometidas durante a pandemia e que constam do relatório final da CPI. Caso seja instaurado uma investigação formal junto ao TPI, o mais provável é que todas as diversas comunicações de crimes de genocídio e contra a humanidade imputados a Jair Bolsonaro e seus mais próximos auxiliares sejam reunidas nesse mesmo inquérito. A discussão, portanto, sobre eventual recuo da CPI no reconhecimento do genocídio pode ter algum impacto político, mas não traz nenhum elemento jurídico que inviabilize o reconhecimento desse delito, seja no âmbito do TPI, seja no âmbito interno. Do ponto de vista jurídico, a CPI errou ao não ter investigado o genocídio dos povos originários durante a pandemia, mas não eximiu ninguém de tê-lo cometido. O relatório também traz duas grandes consequências jurídicas na proteção contra as violações de direitos humanos. A primeira delas é a de que, ao não ter investigado o genocídio dos povos indígenas podendo fazê-lo, e no âmbito de uma robusta e densa investigação que atribui uma série de crimes a altas autoridades federais e particulares, tudo no bojo da atuação dessas pessoas na pandemia, o relatório da CPI reforça o argumento central, do ponto de vista processual, para que se leve o caso à jurisdição internacional, que é a impossibilidade de que o crime venha a ser processado e julgado internamente ou a incapacidade do sistema de justiça nacional em fazê-lo. A outra grande consequência é tornar-se uma notícia-crime a ser encaminhada ao Procurador-Geral da República que, como titular da ação penal pública contra o presidente da República, não poderá deixar de requerer a instauração do devido inquérito para apuração dos delitos descritos no relatório, posto que não detém discricionariedade sobre a investigação ou não de fatos que, em tese, constituem crimes e que estão devidamente demonstrados e fundamentados num amplo trabalho do Senado Federal. A opção para o PGR, que já se mostrou indisposto a tomar qualquer providência contra o presidente da República, seria arquivar sumariamente a notícia diante da flagrante inexistência de crime, o que está bem longe da realidade descrita no relatório. Aliás, diante da já conhecida postura do PGR e dos últimos posicionamentos do STF não seria improvável que o tribunal viesse a determinar a instauração do inquérito a pedido de vítimas ou do próprio Senado ou dos senadores da CPI, posição defendida por Eloísa Machado em artigo na Folha de S. Paulo em 22/10/21. Nada mais natural diante do óbice criado pelo presidente da Câmara dos Deputados em relação à apreciação dos pedidos de impeachment e do Procurador-Geral da República em investigar os crimes cometidos pelo presidente da República. O que está em jogo é a própria manutenção do nosso regime democrático, que tem sido diuturnamente atacado e erodido pelo presidente e seus aliados, que ajudaram a causar centenas de milhares de mortes por covid, que jogaram milhões de brasileiros novamente para a pobreza, e transformaram o país no lugar onde cerca de 20 milhões de pessoas não tem o que comer e praticamente metade da população vive em insegurança alimentar. Se de fato o sistema de justiça e o sistema político brasileiros não encontrarem ferramentas e caminhos para a responsabilização criminal pela condução do enfrentamento à pandemia do presidente da República e de quem o auxiliou, ao menos tem-se a esperança de que venha a responder perante o Tribunal Penal Internacional pelas graves violações aos direitos humanos por eles cometidas, sejam elas qualificadas como crime contra a humanidade, seja como genocídio.
Nos últimos anos, livros, professores e concursos têm discutido bastante o controle de convencionalidade. Em boa medida, o debate tem se prestado a introduzir a noção de um novo fundamento positivo da validade do ordenamento em matéria de direitos humanos, fundamento esse radicado, ou exclusivamente em normas de direito internacional, a Convenção Americana de Direitos Humanos, ou em uma mescla de direito nacional - a Constituição - e internacional - a Convenção. Partindo da ideia da transposição das normas fundamentais de direitos humanos para o ordenamento internacional, a dogmática jurídica passou a buscar respostas sobre a melhor maneira de lidar com o alargamento do controle judicial dos atos estatais. Assim, a doutrina está a tratar de uma releitura daquele controle, tanto no que diz respeito ao padrão contra o qual será aferida a validade destes últimos, quanto no que concerne à autoridade investida da competência para o exercer. Na sua versão mais radical, aquela em que a Convenção Americana substitui a Constituição como norma positiva de maior hierarquia, por força da própria Convenção a Corte Interamericana tomaria o lugar do Supremo Tribunal Federal para funcionar como maior autoridade judiciária. O cenário não é substancialmente alterado quando se admite a concorrência das jurisdições interamericana e brasileira, com a prevalência da Convenção como norma básica positiva de direitos humanos. Preservar a autonomia do ordenamento jurídico nacional não faz desaparecer, nem o dever de conformação deste à regra maior, nem a sobreposição da Corte ao Supremo. A discussão se revela, portanto, limitada por pressupostos normativistas, definindo problemas e propondo soluções de acordo com a lógica que toma o direito como a atribuição da autoridade para resolver sobre o significado abstrato das normas jurídicas. Aliás, a própria escolha do nome "controle de convencionalidade" é evidência dessa inclinação em direção a Kelsen, pois é remissão óbvia ao controle de constitucionalidade, calcado na validação hierarquizada da normatividade. Essa aproximação é confortável, pois permite escapar de reflexões complicadas, próprias da filosofia do direito, e, melhor, já traz consigo o roteiro de solução reciclado da teoria da jurisdição constitucional. O que restaria discutir é puramente dogmático: adequações processuais e reformas de rito para facilitar o arranjo que, a depender da linha de pensamento, faz do judiciário brasileiro, ou submetido, ou integrado à jurisdição interamericana exercida pela Corte. Contudo, a facilidade de compreensão proporcionada pelo emprego de conceitos com os quais todos já estão razoavelmente familiarizados cobra um preço que acredito ser alto demais. A escolha, ainda que irrefletida, dos pressupostos que servem como ponto de partida para a discussão repercute no resultado. Assim, abordar a maneira acertada de entender a normatividade dos direitos humanos no Brasil pela perspectiva normativista, acaba por restringir o alcance do debate ao poder para dizer o conteúdo das normas-quadro (conceito que priva todas normas de qualquer conteúdo), o que não é, de modo algum, desejável. Mesmo que se escape desses termos, ou seja, ainda que a identidade entre controle de constitucionalidade e controle de convencionalidade pudesse - e não pode - passar ao largo da compreensão das normas como meras molduras, há fortes razões para recusá-la. Ninguém ignora que o judiciário, especialmente o Supremo Tribunal e os tribunais superiores, enfrenta enorme dificuldade para entender e aplicar as disposições da Convenção Americana. A bem da verdade, a dificuldade é muito mais ampla, alcançando a compreensão dos direitos humanos como um todo. São muitas as críticas a decisões pontuais e à jurisprudência consolidada sobre garantias dispostas para a proteção dos aspectos mais fundamentais da existência humana. Quando tais garantias são dispostas pela Convenção Americana, a dificuldade do Supremo parece aumentar exponencialmente, o que explica a maior acidez dos comentários doutrinários. Dada essa impressão, que de forma alguma me parece equivocada, oferecer uma maneira de diminuir a força do Supremo Tribunal na construção dogmática dos direitos humanos soa como algo bastante positivo. Mais do que entregar à Corte Interamericana o poder de se sobrepor ao Supremo, a principal vantagem estaria na vinculação formal deste à jurisprudência interamericana. Dificilmente, porém, disso decorreriam benefícios reais. No que toca à submissão das decisões do Supremo Tribunal à jurisdição interamericana, apesar de não haver dúvida alguma quanto à sua admissibilidade quando satisfeitas as condições estabelecidas na Convenção, entre as quais o esgotamento dos recursos internos, nem por isso a Corte se tornaria instância superior à que se integra ou concatena o judiciário brasileiro. A exigência do esgotamento não significa que a Corte estará limitada ao exame da decisão que resolveu o último recurso interno. Via de regra, porque há exceções, o esgotamento condiciona a inauguração da jurisdição interamericana que, inaugurada, permite a análise ampla sobre o desrespeito das disposições da Convenção pelo Estado e pelo ordenamento jurídico brasileiro. O julgamento pela Corte não consistirá na reforma da decisão que esgotou os recursos internos - tanto que será perfeitamente possível que o resolvido sequer tangencie o decidido pelo Supremo. O acesso à jurisdição interamericana não tem as feições de um recurso, e eventual condenação consistirá no reconhecimento de violação da Convenção pelo Estado, e não de um erro procedimental ou de má interpretação do texto normativo pelo Supremo. E, ainda que se pudesse concatenar a Corte ao circuito judiciário brasileiro, faltaria combinar com a própria Corte que, dificilmente, se deixaria levar por aí. Quanto à pretensão de vincular formalmente o Supremo à jurisprudência interamericana, não é a melhor meta a ser perseguida. Tal vinculação, que repete a intenção de reduzir o peso e a importância do Supremo para a afirmação dos direitos humanos, não enfrenta o verdadeiro problema da aplicação da Convenção no Brasil. Isso porque o Supremo e os tribunais superiores seriam interpostos entre a interpretação da Corte e a que se imporia como vinculante às instâncias ordinárias nacionais e, funcionando um e outros na posição de intermediários, certamente perpetuariam o status quo. A tentativa de corrigir o desconhecimento ou a má interpretação da Convenção fazendo uso do instrumental que tem servido para perpetuar ambos os defeitos, é claramente uma ideia ruim. Melhor será que não se imponha o filtro vinculante do Supremo e dos tribunais superiores à aplicação e ao conhecimento dos parâmetros interamericanos por todos os juízes do Brasil. Além disso, não há dúvida que o Supremo e os tribunais superiores merecem a reprovação que a doutrina lhes dirige, mas não são, de maneira alguma, os únicos responsáveis pelo persistente desrespeito aos direitos humanos no país. O judiciário - o Estado brasileiro por inteiro, aliás - é vacilante e omisso no enfrentamento das violações que são levadas ao seu conhecimento. A incorporação da jurisprudência interamericana como parâmetro para a aferição do acerto das decisões sobre direitos humanos deve alcançar o judiciário diretamente em sua base. Apenas assim uma cultura de aplicação da Convenção, livremente desenvolvida, poderá influenciar positivamente a uniformização da jurisprudência pelos tribunais superiores e pelo Supremo. A solução, portanto, não é forçar a aplicação dos parâmetros interamericanos pelo topo do judiciário fazendo usando das súmulas ou da repercussão geral, mas sim estimular que as instâncias ordinárias construam a dogmática judicial sobre direitos humanos levando em conta a jurisprudência da Comissão e da Corte Interamericana. A consolidação deve vir de baixo para cima. O caminho é longo e não há atalho, mas o acerto do resultado depende que se percorra todo o trajeto.
"As maiores catástrofes frequentemente se anunciam passo a passo."(Éric Vuillard, "A ordem do dia") Assistimos a uma verdadeira arquitetura da destruição, típica do bolsonarismo, mas não dele exclusiva. O presidente da República, seus ministros, o Conselho Federal de Medicina, muitos médicos e, agora se sabe, a partir das denúncias contra a Prevent Senior, que até redes hospitalares e planos de saúde podem estar envolvidos em um verdadeiro projeto de necropolítica. Contra todas as informações e conhecimentos disponíveis e fugindo de todos os protocolos científicos, brasileiras e brasileiros, aos milhares, foram tratados como cobaias. A desumanização da pessoa humana é características elementar nas graves e generalizadas violações de direitos humanos, e ao transformar o paciente em cobaia, na busca por "algo maior", o que se faz é retirar da pessoa sua dignidade, objetificá-la, transformá-la em um número, que sequer entra nas estatísticas porque os dados em relação a ela são fraudados. Pacientes, antes de tudo, são pessoas em vulnerabilidade, tanto física, em razão dos sintomas das doenças que lhe acometem, quanto psíquica, pois expostos aos abalos que os prognósticos podem trazer. No caso da pandemia, essa vulnerabilidade psíquica foi e é ainda mais acentuada, em razão das incertezas quanto aos prognósticos, que pode ser quase nenhum sintoma ou a morte, e por toda a pressão psicológica gerada pelos novos modos de vida que foram inventados e que envolveram restrições inúmeras quanto ao que antes se fazia. A vulnerabilidade é a marca que qualifica as diferentes formas de proteção de direitos humanos, e não podia ser diferente com os direitos dos pacientes. Assim, tanto no Brasil como internacionalmente, diversos instrumentos jurídicos e regulamentos de ética médica orientam o tratamento do direito dos pacientes, o que Aline Albuquerque, dentre outros, chama de direitos humanos dos pacientes. Pincelando-os rapidamente, pode-se falar no princípio do cuidado centrado no paciente, baseado na centralidade do paciente como sujeito de atenção e de direitos; no princípio da dignidade da pessoa humana; no princípio da autonomia relacional; no direito à informação clara e adequada quanto às possibilidades e riscos de tratamento; e nos essenciais princípios da não-maleficência e da beneficência, que implicam tratamentos que não gerem danos deliberados e que maximizem o benefício e minimizem os prejuízos. Como em outras áreas nas quais o atual governo também gabaritou a lista de violações a direitos, também na esfera de proteção sanitária da população brasileira durante a pandemia, especialmente daqueles já acometidos por covid-19, parece ter violado todos os direitos e princípios arrolados acima. E, muito pior, como antes mencionamos, para que a tragédia chegasse no resultado que chegou, muitos atores e causas precisaram convergir. A começar pela presidência da República e pelos demais agentes do governo federal, o que se viu foi não só o negacionismo inicial sobre a gravidade da pandemia, compartilhado por outros líderes mundiais, mas um negacionismo que permanece até hoje e que se transmutou em um diversionismo acientífico que buscou, contra todas as recomendações e orientações que se foram construindo, contra todo o acúmulo de conhecimentos que se foi adquirindo, a famigerada imunidade de rebanho, direcionando todas as medidas para evitar que as medidas de restrição de circulação fossem de fato obedecidas, inclusive retardando e dificultando pagamentos de auxílios para os mais vulneráveis. A ideia, desde o início, parece ter sido voltada para a mais ampla disseminação da doença entre a população, para que o mais rapidamente possível se atingisse uma imunidade coletiva, independentemente do custo em vidas humanas que tal medida pudesse representar. Junto a isso, a outra frente "estratégica" do governo federal, novamente reiterada no abjeto discurso que Bolsonaro proferiu na abertura da assembleia geral da ONU, foi o "tratamento precoce", baseado na utilização de cloroquina, hidroxicloroquina e azitromicina, que embora estudado, em nenhum momento foi considerado efetivamente promissor para tratar a doença, quanto mais para "preveni-la", e que rapidamente foi colocado em xeque e abandonado como tratamento viável na absoluta maioria dos países. Somou-se a isso a campanha difamatória contra a eficácia de vacinas que, eureca!, mostraram-se a principal ferramenta para o controle da epidemia e para a prevenção da doença. O presidente, que deve ser responsabilizado pela sua nefasta condução da pandemia, não esteve sozinho nessa empreitada, contudo. E por pior que tenha sido sua atuação, e não se imagina uma pior do que a que assistimos, ainda assim não teria sido suficiente para tamanha degradação e mortes. Isso se prova pelos dados de vacinação no Brasil. Mesmo diante da panfletagem anti-vacina do presidente, a quase totalidade da população adulta pretende tomar ou já tomou ao menos uma dose da vacina, ou seja, sequer entre seus fiéis sectários o discurso colou. O lustre científico foi proporcionado pelo Conselho Federal de Medicina, que até o momento não revogou a orientação que permite o uso de cloroquina no tratamento de covid-19, mesmo diante da consolidação das evidências científicas não só em sentido contrário, mas indicando que ainda causa malefícios, ou seja, ofendendo de uma só vez os princípios da não-maleficência e da beneficência. Fiel apoiador do governo atual, o CFM adotou a novilíngua bolsonarista sobre liberdade para transformar a autonomia médica em um salvo conduto que permite aos profissionais orientarem e adotarem tratamentos que reconhecidamente não trazem benefício e que comprovadamente causam malefícios sem que por isso possam ser punidos, o que em qualquer outra entidade de classe séria seria considerado um erro crasso, porque contrário ao conhecimento científico hoje disponível. O apoio na implementação das estratégias de imunidade de rebanho e de tratamento precoce parece ter vindo de uma das maiores redes de hospitais e planos de saúde do Brasil, voltada principalmente para pessoas idosas, a Prevent Senior. Segundo as denúncias que chegaram à CPI da Covid, teria sido realizado um estudo com cloroquina entre pacientes da rede, sem autorização prévia do Conselho Nacional de Ética em Pesquisa, sem que pacientes e seus parentes soubessem que a droga estava sendo ministrada, com alteração do registro CID da doença após 14 dias de tratamento e dos dados constantes dos registros de óbitos, além de disponibilização aos pacientes do "kit covid" padronizado, sem atenção às peculiaridades de cada um deles. Pior, a rede teria inclusive participado da elaboração dos protocolos de uso do tratamento precoce efusivamente estimulados pelo Ministério da Saúde, que chegou a ter um aplicativo para esse fim. Tudo merece ser devidamente apurado. Não seria surpresa se outras redes de saúde privada também tenham adotado algumas dessas práticas. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), que tem justamente o papel de regular e fiscalizar a atuação do setor, ao que se sabe, até o momento não tomou qualquer providência efetiva em relação a Prevent Senior e quanto a potenciais outros casos. Muitos médicos lucraram com essa situação, propagandeando às pessoas que "quisessem" que receitariam cloroquina, inclusive pelas redes sociais. O "quisessem" vem entre aspas justamente em razão do vício de consentimento no qual muitas pessoas foram induzidas com as posturas do Presidente da República, seus ministros, CFM, médicos, dentre outros. Falta avaliar também o papel que as fabricantes dos medicamentos do tratamento precoce tiveram nesse morticínio à base de cloroquina. Que lucraram enormemente, já se sabe. Contribuíram, estimularam ou incentivaram a adoção desses tratamentos? A ver. O apoio de parte considerável do empresariado às medidas vindas do governo federal, sob o mote da "proteção à economia", ajudou também a influenciar o relaxamento das medidas sanitárias de proteção. Tudo isso somado, as inúmeras causas para grandes tragédias, contribui para a maior tragédia de nossa história, que ficará indelevelmente registrada por muitas gerações. Não seria indevido relacionar essas condutas, da maneira como executadas e com a intenção que buscavam, como um regime de terror, onde a morte poderia estar na esquina, por um vírus que seria evitável com adoção de medidas de distanciamento, testagem em massa, rastreamento de infectados e vacinação rápida, mas que foi tratado com um remédio que, além de ineficaz, ainda piorava o quadro da doença, quando todo o mundo civilizado adotava medidas copernicamente diferentes. "E daí?" Entre o risco da doença e da morte e a certeza da fome, sua e de seus filhos, milhões foram obrigados a optar pela primeira opção. Não há como qualificar isso de outro modo senão de terror. Diante da tragédia posta, o que fazer agora? Primeiro, a pandemia não findou, e resta fortalecer o SUS, a vacinação e garantir que se continue a estimular medidas de prevenção. Os efeitos no sistema de saúde ainda são incertos, pois não se sabe com qual frequência as pessoas precisarão ser novamente vacinadas, tampouco os tratamentos que terão que ser disponibilizados para aqueles que padecem de sequelas da covid. No âmbito jurídico, é evidente que houve uma grave e generalizada violação de direitos humanos no trato da pandemia, por diferentes atores. As responsabilidades devem ser apuradas, civil, administrativa e criminalmente, em relação a todos os órgãos, empresas e pessoas que concorrem para esse resultado, mas com especial atenção às vítimas, tanto aqueles que ficaram com sequelas ou que quase morreram, quanto às famílias que foram privadas de seus entes queridos. Sob o aspecto penal, ante o congelamento do sistema de justiça brasileiro, talvez seja o caso de engrossar as denúncias no Tribunal Penal Internacional para que se inclua outras figuras como partícipes de Bolsonaro. "É curioso como, até o final, os tiranos mais convencidos respeitam vagamente as formas, como se quisessem dar a impressão de que não se esquivam dos trâmites administrativos enquanto transitam abertamente por cima de todas as normas. Dir-se-ia que o poder não lhes basta, e que experimentam um prazer suplementar obrigando seus inimigos a cumprir, pela última vez, os rituais do poder que eles mesmo estão dinamitando", escreveu Éric Vuillard, em seu fabuloso "A ordem do dia", sobre o apoio do empresariado alemão a Hitler.
"Será que vão dar uma sentença? Fazer uma busca e apreensão no Alvorada? Como fazem com o povo comum. Será que vão fazer isso? Vão mandar quem aqui? A PF ou as Forças Armadas?" Assim o atual ocupante da presidência da República repetiu, como farsa, a ameaça de Floriano Peixoto contra os ministros do Supremo Tribunal Federal. O ditador do final do século XIX, desdenhando do tribunal, sugeriu que, se contrariado fosse, os próprios ministros precisariam de quem lhes garantisse a liberdade; o arremedo do começo do século XXI, por sua vez, insinua que o Supremo não tem poder nem meios para forçar o cumprimento das suas decisões. A semelhança entre os dois episódios, contudo, não passa de um embuste. Há, na atual composição do Supremo Tribunal, quem manifeste evidente resistência à pretensão de submeter o colegiado aos caprichos da chefia do Executivo. É certo que a docilidade que marca indelevelmente toda a trajetória do tribunal ainda ecoa com força entre alguns dos seus integrantes, mas o Supremo, hoje, ainda que dividido, é importante freio para parcela considerável dos absurdos anunciados e praticados dentro do Palácio do Planalto e dos edifícios que ladeiam a Esplanada dos Ministérios. E, se de um lado é bom ver o tribunal ensaiando um papel novo, distinto daquele em que representa a linha auxiliar do governo de ocasião, papel que tão constantemente desempenhou até agora, preocupa muito a estratégia empregada para a tão esperada virada. O colegiado se vale de arma antiga, nada democrática e, como tal, superada pela atual Constituição. Dirigindo dois inquéritos policiais, formou barricada contra os incessantes ataques à sua existência e à sua autoridade, além das inúmeras ameaças de golpe vindas do presidente, e dos que estão no entorno deste. A turbulência política experimentada pelo país acabou por legitimar, para a grande mídia e boa parte da opinião pública, a primeira das investigações. O inquérito das fake news abriu o caminho, e a investigação seguinte, o inquérito das milícias digitais, quase não sofreu contestação fora dos estudiosos e interessados no Direito e, claro, por motivo bastante diferente, do bolsonarismo. Mas não há como fingir que, dadas as circunstâncias, está tudo bem, esperando o restabelecimento da opção constitucional pela persecução penal acusatória quando a sanidade voltar orientar a disputa pelo poder. O risco às garantias fundamentais é inaceitável, ainda mais quando se tem em conta a notória dificuldade do judiciário, da acusação e da polícia em entenderem suas funções no quadro já contaminado por acirradas disputas de espaço institucional. A larga tradição inquisitorial construída no país, a dificuldade de concretizar o controle externo da atividade policial, a incompreensão sobre lugar do Ministério Público como parte do processo penal e a já bem documentada proximidade perniciosa entre julgador e acusação, tudo isso pontuado por uma indisfarçável inclinação autoritária, eram já problemas muito graves a demandar enfrentamento. A ressurreição da dobradinha entre polícia e juiz na investigação criminal, fora de moda e à margem do direito, tumultua ainda mais a prática e, principalmente, porque oportuna da perspectiva política, complica muito a abordagem propriamente jurídica ao tema. O esforço argumentativo do Supremo Tribunal para afirmar a validade do inquérito das fake news bem o demonstra. O acórdão na arguição de descumprimento 572 reafirma que a acusação cabe exclusivamente à promotoria, mas que o mesmo não se passa em relação à direção da investigação que serve para a coleta dos elementos que embasam a denúncia. A atividade investigativa, diz o acórdão, escapa à exclusividade da acusação. Entregue que é a autoridades policiais e administrativas diversas do Ministério Público, no entender da maioria dos ministros, a direção do inquérito poderia ser igual e perfeitamente confiada ao próprio tribunal nas situações excepcionais postas no seu regimento interno. Em outras palavras, o Supremo Tribunal acredita ser possível sustentar, na distinção entre investigação e acusação, a constitucionalidade da interpretação que consolida a inovação, trazida pela resolução 564/2015, que transformou o contempt of court (poder de polícia na condução da sessão) em atribuição investigativa (polícia judiciária). A volta argumentativa dada pelo acórdão tem o óbvio propósito de levar o problema da direção do inquérito para tão longe do princípio acusatório quanto possível, até que este imperativo constitucional sumisse no horizonte, deixando de fazer sombra à leitura das disposições regimentais levada a efeito. Mas, por maior que fosse a distância percorrida pelo tribunal, a ideia de investigação criminal sempre arrasta consigo a de acusação, posto que uma está amarrada à outra. O juízo livre e independente é aquele que não tem compromisso com a validade de qualquer providência probatória, o que só tem como ser garantido quando nenhuma ligação  possa ser identificada entre o julgador e o ato que produz evidência. Isso porque é razoável presumir que ninguém determinaria medida instrutória que antevisse como contrária ao ordenamento jurídico. O julgador que traz prova aos autos para fundar sua decisão assume, por natural, a admissibilidade da prova, e arrisca sua imparcialidade. O processo penal acusatório elimina esse risco ao estabelecer a absoluta separação entre as partes, notadamente a acusação, mas também a defesa, e quem, ao fim e ao cabo, decide. Incumbidas as partes da produção probatória, mais facilmente o julgador perceberá a eventual desconformidade de algum dos elementos de convicção sobre os quais deverá se debruçar para resolver a controvérsia. E, se está claro que a participação do juízo no processo - em que há contraditório - fragiliza o postulado da imparcialidade, permitir que julgador dirija a investigação e, como tal, a formação inquisitorial do lastro probatório que servirá de justa causa para a acusação, é ferir de morte o distanciamento sem o qual sequer se pode cogitar do devido processo. O princípio acusatório exige que as partes convençam o juiz obedecendo as regras do Direito, e que o juiz seja convencido pelas partes que se portaram conforme a lei. Quando o juiz convence a si mesmo ou dirige o seu próprio convencimento, confunde-se com parte, e o processo em que funciona poderá ser nomeado de qualquer outra coisa, menos de acusatório. Ao dizer que nada há de errado no judiciário dirigir a apuração que justificará persecução penal, cuja legalidade deve controlar, o Supremo Tribunal ajudou a apagar linhas já borradas pela prática errática, originada, como dito, na dificuldade de posicionar julgador, acusador e investigador no cenário acusatório imposto pelo texto constitucional. Até aqui a crítica não é inovadora. Mas é preciso ir além, afinal, o papel interpretado pelo Supremo Tribunal agrada boa parte do público que acompanha a trama política. É imperioso entender que o tribunal prestou um desserviço sem tamanho à dogmática processual penal brasileira, pois suas razões, por mais nobres que se mostrem diante da desgraça sem fim que o país está experimentando, não têm grandeza suficiente para justificar o desvirtuamento da função jurisdicional, quanto mais o juízo encarregado do derradeiro controle de constitucionalidade. Uma boa forma para compreender o sentimento preenchido pelo Supremo Tribunal é rememorar as reações aos inquéritos das fake news e das milícias digitais. Enquanto o primeiro encontrou um público hostil, mesmo entre os que se contrapõem ao bolsonarismo, o segundo foi recebido com maior docilidade. O inquérito das milícias digitais apareceu no momento em que a mídia e o público estavam mais receptivos, porque cansados das barbaridades ditas e cometidas pelo ocupante do Alvorada. As investigações dirigidas pelo Supremo Tribunal parecem remediar a paralisia institucional que permite a Bolsonaro seguir destruindo "tudo isso que está aí", justamente porque contornam a inércia da Procuradoria Geral da República. Com os inquéritos, o tribunal ocupou o vazio deixado por uma acusação que as notícias retratam e parcela da sociedade percebe como omissa e, pior, cooptada pelo poder. Há uma inegável aspiração social que põe o Supremo Tribunal como a última instituição funcionando e, por isso mesmo, a última barreira contra o golpismo. Portanto, a censura à postura do Supremo Tribunal - que vem ao custo da demolição do princípio acusatório no processo penal - há de ser complementada pela crítica à inutilização, pelo procurador-Geral da República, da persecução penal como salvaguarda constitucional disposta para reprimir e punir um golpismo materializado em crimes comuns. Em regra, a inércia do Ministério Público pode ser suprida com o exercício da acusação por algum legitimado para a ação penal privada subsidiária da pública. A dificuldade surge quando falta quem possa substituir a promotoria. Dada a distribuição das atribuições entre os Ministérios Públicos Federal e Estaduais e entre os órgãos do Ministério Público Federal, é exatamente o que se passa no caso de condutas típicas que se traduzem como ataques à democracia. Apesar de todo o país sofrer as consequências das constantes ameaças de golpe pelo presidente da República, e das recorrentes sugestões de que impedirá a realização das próximas eleições, a ninguém, além do procurador-Geral, foram dados meios para pôr freio às repetidas investidas autoritárias e antidemocráticas de Bolsonaro, tipificadas como crimes comuns pela legislação. Quando se trata de proteger o império do direito e a ordem jurídica pelo exercício da repressão penal, assegurando reflexamente as instituições político-constitucionais e a soberania popular com respeito às minorias contra condutas do chefe do Executivo federal, a tarefa cabe exclusivamente ao Procurador-Geral da República, pois só a ele foi atribuído a possibilidade de denunciar ao Supremo Tribunal os crimes cometidos pelo presidente. A falha, a omissão ou seja lá o motivo do procurador-Geral que deixa de enquadrar penalmente o golpista, expõe sério defeito na arquitetura constitucional, que não estabelece nenhuma forma alternativa de repor o direito e, com ele, a ordem democrática e institucional. Falta algum tipo de atribuição subsidiária ou mesmo um alargamento de atribuição para denunciar o presidente da República ao Supremo Tribunal, o que devolveria à corte a possibilidade de permanecer inerte e, como tal, imune à inclinação de defender suas próprias decisões no controle da legalidade durante as investigações. Sugestões que serviriam para corrigir o problema identificado existem aos montes. Há vários artigos que abordam a ideia de ações penais públicas subsidiárias para outros temas, e tantas outras soluções legislativas já em vigor que poderiam inspirar o Congresso Nacional. Não é minha intenção nem subscrever qualquer delas, nem propor eu mesmo uma solução. Aqui quero apenas sublinhar a gravidade do tema. No mais, encerro lembrando que no passado, antes de 1988, quando o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade foi emperrado por obra do - adivinhe - Procurador-Geral da República, a frustração experimentada serviu para a Assembleia Constituinte ampliar a legitimidade para a proposição de ações diretas. Para o Ministério Público Federal, ficou o gosto amargo de perder o papel solo por conta da pequenez de um dos seus chefes, incapaz de compreender a grandeza que se exige dos protagonistas. Nunca recuperou o centro do palco, ofuscado pelo dinamismo dos partidos políticos e pelo viés corporativo que muitas vezes imprime aos seus pedidos de aferição da constitucionalidade de normas. É muito triste ver que hoje, como ontem, repete o erro no que toca à persecução penal, correndo o risco de se apequenar, mais uma vez, por não ter aprendido nada com a chamada que tomou no texto da Constituição.
Ganharam destaque nos últimos dias algumas falas do ministro da Educação Milton Ribeiro. Primeiro, defendeu que "universidade deveria, na verdade, ser para poucos". Depois de também dizer que crianças com deficiência "atrapalhavam" o aprendizado dos outros alunos, justificou-se dizendo que parte dessas crianças "têm um grau de deficiência que é impossível a convivência". Em qualquer democracia, o ministro não teria tido o tempo que teve para justificar-se como fez ainda investido nas funções, tamanhas as ofensas discriminatórias e o desconhecimento dos temas afetos à sua pasta. Aqui, esses discursos discriminatórios são vocalizações do constante esgarçamento das instituições democráticas que muitas das altas autoridades do governo Bolsonaro, lideradas pelo presidente, rotineiramente cometem. E apenas para que não se diga que foi um ato falho ou um caso isolado, mesmo tendo sido dois em poucos dias, Milton Ribeiro foi condenado, em maio desse ano, pela primeira instância da Justiça Federal de São Paulo, a pagar indenização de R$ 200 mil por danos morais coletivos por causa de falas homofóbicas, já no exercício do cargo. A atuação de Milton Ribeiro bem sintetiza a lógica de governar do bolsonarismo. A retórica de insuflamento de suas bases, em permanente movimento de ataque contra as pessoas e ideias que naquele determinado momento representam os inimigos da vez é apenas uma cortina de fumaça - expressão usada aqui em sentido figurado e sem nenhuma ligação com o patético cortejo de tanques em Brasília que supostamente constrangeria o Legislativo e o Judiciário - que esconde a realpolitik bolsonarista: desconstruir políticas públicas, fundamentalmente aquelas que promovem ou protegem direitos humanos. Nesse caminho, embora menos verborrágico que seu esquecível antecessor, o atual ministro da Educação tem sido muito mais efetivo. Poderíamos falar sobre as nomeações das reitoras e reitores das universidades federais, do orçamento dessas instituições, dos programas de incentivo à pesquisa, da privatização das creches, do nenhum apoio federal à educação fundamental e média durante a pandemia, dentre outros temas, para ilustrar o que falamos. Mas fiquemos com o ENEM. O Exame Nacional do Ensino Médio é uma importante política pública educacional por dois aspectos. De um lado, sendo um exame nacional, permite que se avalie a qualidade do ensino médio em todo o país e em cada escola, ou seja, um imprescindível diagnóstico a orientar as estratégias a serem adotadas para a melhoria do ensino. De outro, para os estudantes, a participação no Exame é requisito para posterior inscrição no Sistema de Seleção Unificada - SISU, programa responsável pelo ingresso em universidades públicas federais, bem como para o Programa Universidade para Todos - Prouni, que concede bolsas de estudo nas instituições privadas de ensino superior e para o Fundo de Financiamento Estudantil - FIES, programa destinado a financiar a graduação de estudantes que não possuem condições de arcar com os custos de sua formação. Ou seja, a participação no ENEM é a principal, e muitas vezes única, porta de acesso ao ensino superior para os estudantes pobres, e, por isso, possui imensurável importância para a diminuição das desigualdades e erradicação da pobreza (art. 3º, III da CF), bem como para a garantia do direito à educação (art. 205 da CF). Todos os ENEM realizados durante este governo apresentaram problemas e foram judicialmente contestados, minando reiteradamente sua credibilidade e enfraquecendo a visão pública de sua importância. No de 2019, falhas nas correções e na divulgação das notas. No de 2020, a completa dissociação com a realidade pandêmica de falta de acesso dos estudantes à escola e ao conteúdo escolar. Prova adiada e, quando realizada, no auge da pandemia até então, o mais alto número histórico de abstenções, e mesmo assim com muitas salas lotadas e muitos estudantes impedidos de realizar a prova. Neste ano, aqueles estudantes que faltaram à prova anterior, mesmo em razão do fundado temor de contaminarem-se com o coronavírus e de o levá-lo para casa, contaminando também seus familiares, e que gozaram, por serem pobres, de isenção na taxa de inscrição, foram impedidos de pleitear novamente o mesmo benefício, o que vem sendo questionado por uma ação judicial da Defensoria Pública da União na Justiça Federal de São Paulo e pela ADPF 874 no STF. Resultado: cerca de 3 milhões de inscritos na prova deste ano, o menor número desde 2005, quando a nota da prova ainda não era utilizada no ingresso no ensino superior, e quase metade dos cerca de 5,5 milhões de inscritos de anos anteriores. Com menos estudantes pobres inscritos na prova, não só se realiza um exame mais barato, uma das metas do governo, como também se fecha a porta do ensino superior para toda uma geração, cristalizando o desejo do ministro Milton Ribeiro de que a universidade seja para poucos. Essa desconstrução de políticas públicas não é isolada e se verifica em diversas outras áreas, sempre em prejuízo e com retrocesso em relação a promoção e proteção de direitos fundamentais: demarcação de terras indígenas, reforma agrária, preservação ambiental, promoção da cultura negra, acesso a aborto legal, violência contra a mulher, precarização das relações de emprego, políticas econômicas de redução de desigualdades, programa de imunização, acesso à informação, dentre muitos outros itens de uma gigantesca lista. Não se trata apenas de uma mudança de rota nas políticas públicas que já vinham sendo implementadas e executadas, como parte de uma suposta discricionariedade que caberia ao Presidente da República. O que se vê é a completa desconstrução das políticas públicas e o desmonte do Estado brasileiro, sem deixar nada em seu lugar. E, para isso, tem se escolhido para comandar órgãos públicos essenciais, personagens notoriamente contrários aos direitos que caberiam ao órgão promover. O princípio da vedação ao retrocesso social, inscrito na Convenção Americana de Direitos Humanos, é um norte sobre a atuação estatal, ainda mais num contexto como o brasileiro, de uma constituição dirigente e que estabelece objetivos claros para a República, como a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. E embora não seja um conceito de fácil apreensão, claro está que a completa desconstrução de políticas públicas, sem nada em seu lugar, significa evidente retrocesso social e, portanto, inconstitucional e inconvencional. No caso do ENEM e em muitos outros casos, o Judiciário tem sido provocado a colocar freios nessa arquitetura da destruição. E mesmo diante do retrocesso social e da ofensa aos direitos humanos constitucional ou convencionalmente assegurados, a tese da discricionariedade administrativa, aplicada de maneira estéril, como um dogma solucionador das demandas que atacam os pontos sensíveis do governo da vez, tem orientado grande parte das decisões, trazendo prejuízos que transcendem os casos concretos, pois acabam por legitimar as atuações completamente dissociadas do texto constitucional, fermentando a crise democrática pela qual passamos. As últimas manifestações do ministro da Educação, para além da gravidade que já comportam em razão de seus conteúdos discriminatórios, mostram o tamanho do fosso onde nosso país está inserido, nunca sem a conivência de quem, tendo poder para indicar os limites, não o faz. Esse texto pretende ser o primeiro de uma série a discutir a desconstrução de outras políticas públicas de direitos humanos, que pretendemos abordar nesta coluna. *João Paulo Dorini é defensor público Federal. Defensor Regional de Direitos Humanos em São Paulo. Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC/SP e doutorando em Direitos Humanos pela USP.
É lugar comum nos livros de direito qualificar o judiciário como um poder contramajoritário. Ser contramajoritário nem é bom nem é ruim. Está mais para uma circunstância que decorre da forma de investidura na magistratura, e da independência que é garantida aos julgadores. Nesse adjetivo cabem glória e constrangimento, que vão desde o reconhecimento do direito da menina ao próprio corpo, para decidir pelo aborto do feto gerado em estupro, à declaraçao da inocência de policiais que estupram por não ter a vítima resistido fisicamente à violência a que foi submetida. A qualidade contramajoritária não é um valor, mas por meio dela valores de todo tipo entram facilmente nas decisões judiciais. Não que juízes e tribunais sejam absolutamente livres para fazer o que bem entenderem, julgando conforme seus entendimentos pessoais. São muitas as amarras e todas devem ser respeitadas, pois do contrário o entregam justiçamento, não justiça. Mas entre os controles e limites existentes não está sua sujeição ao controle da opinião pública pela via das eleições ou do voto. Daí, quando ignora o direito e abusa de sua posição, o julgador jamais será funcionalmente ameaçado pela pressão popular. A impertinência da lógica político-representativa na atuação da magistratura é um contraponto incorporado pela institucionalidade democrática. Para evitar que um governo qualquer tenha poderes absolutos, conjugam-se dentro do Estado estruturas norteadas por orientações contraditórias que, ao fim e ao cabo, freiam por dentro a máquina pública. A tripartição dos poderes é apenas a face visível dos contrapesos imaginados pelos Federalistas, mas o que está por trás dela, e realmente sustenta a contenção da força do Estado, é a dificuldade de o tirar da inércia atendendo a um só tempo todos os interesses e diretrizes conflitantes nele aninhados. O desenho institucional das democracias modernas é fascinante por vários motivos, mas também por não confiar no virtuosismo dos poderosos da vez. Aposta, sim, no conflito. Os que compõem um poder que não é guiado pela vontade popular costumam ser um transtorno para quem precisa responder aos eleitores sob pena de se verem substituídos na rodada eleitoral seguinte, e, assim, o não-valor contramajoritário acaba por ter um lugar especial na realização da ambição democrática que incorpora o dever de respeito aos vencidos no debate político, pois os juízes e tribunais servem para constranger os representantes da maioria a não esmagar a minoria. E, diferentemente do que se passa em inúmeras situações nas quais a teoria não resiste aos meandros da prática, nesse aspecto particular, o papel desempenhado pelo judiciário é exatamente o demandado pelas lições de direito constitucional. Terminasse aqui a reflexão, tudo estaria bem. Mas essa é só a introdução. Os conflitos e paradoxos preordenados para a contenção do poder também alcançam o judiciário, com alguns freios entregues ao Executivo e ao Legislativo. A carreira da magistratura conduz às portas dos tribunais, mas os juízes que neles pretendem ingressar devem necessariamente se expor a quem se submete ao voto popular, afinal são o chefe do Executivo e os parlamentares que, por vezes conjugando vontades, definem a composição dos colegiados. Não se trata de um problema, mas de uma característica do modelo, que permite à política evitar que o judiciário se constitua como indesejável casta impermeável e auto-referente. Ainda que o grau de liberdade conferido à escolha dos integrantes dos tribunais pelo Executivo seja, por vezes, alarmante, como no caso do Supremo Tribunal Federal, a racionalidade que a orienta é sustentada na crença da completa libertação do juiz com o vitaliciamento no cargo. Ser vitalício significa dizer que é virtualmente impossível remover a pessoa do tribunal. Assim, com vitaliciamento desapareceria todo e qualquer meio de pressão sobre os integrantes do tribunal, e a política voltaria a perder importância para o exercício da jurisdição. Contudo, a força do raciocínio só é plena em relação ao Supremo Tribunal Federal. Os juízes de quaisquer outros colegiados mantêm, ao menos potencialmente, a perspectiva de progredir politicamente dentro do judiciário, e nessa esperança eventualmente preservada, a política pode encontrar um campo fértil para interferir na jurisdição. Nesse ponto, o equilíbrio do modelo de freios e contrapesos já é bem mais delicado, e todo cuidado deve ser tomado para impedir a opção por uma estratégia equivocada pelos que almejam integrar colegiado mais elevado. É inteiramente lícito ter ambição e pretender realizá-la por meio da realização de um bom trabalho. Um juiz de tribunal que preste jurisdição de forma exemplar tem todo o direito de valer-se desse histórico para pleitear uma vaga em colegiado mais elevado que aquele por ele integrado. Ninguém há de criticar esse plano. A coisa muda de figura se a tática envolve facilitar a realização judicial dos interesses mais imediatos de quem ocupa posição capaz de influenciar no preenchimento da vaga no tribunal. Aí o caso passa à alçada da corregedoria e da polícia. Não há outra maneira de enfrentar o desvio senão pela perspectiva correicional e criminal. A mecânica político-jurídica para a contenção da força estatal nada pode fazer contra os encantos de uma conduta marginal. São a fiscalização e o direito penal os únicos instrumentos aptos a evitar o sequestro da judicatura para a realização de interesses próprios ao arrepio do direito. Surge então a necessidade de estabelecer linhas claras que não podem ser ultrapassadas pelos juízes de tribunais sem configurar subserviência ao poder político. Em boa medida, a separação entre jurisdição e política é chave para a preservação da imparcialidade objetiva dos magistrados. Por ser elementar à razão de ser do judiciário, a dedicação exclusiva à realização do direito funciona como base para a avaliação do bom exercício da judicatura. A política importa aos juízes e aos tribunais apenas e tão somente na medida em que consegue transformar seus programas sociais e econômicos em lei. Fora desse contorno, a indispensável neutralidade judicial corre perigo. Agora, como um exercício de imaginação, pense em uma lei que permita aos presidentes de tribunais suspender qualquer decisão que pareça inconveniente ao poder político, mas só ao poder político, não às pessoas ou empresas em geral. Imagine que possam fazer isso sozinhos, sem consultar os outros componentes do tribunal. Imagine, também, que os presidentes de tribunais possam tomar essa decisão a qualquer tempo, sem precisar nem mesmo ouvir os argumentos da parte contrária. Finalmente, imagine que a suspensão possa ser decidida considerando aspectos que nada ou muito pouco têm de jurídicos. Pois bem, pare de imaginar. Essa lei de caráter extremamente injusto existe e está sendo intensamente aplicada, desequilibrando o processo, subvertendo a repartição constitucional da jurisdição e, tão grave quanto, borrando por completo os limites que permitem manter a presidência dos tribunais afastada da política, com ameaça à imparcialidade objetiva da judicatura. A suspensão de liminar e de sentença é a versão atualizada e fortificada de um sem fim de regras que, por assim dizer, proíbem que a condenação da administração pública tenha efeitos imediatos, forçando a todas as pessoas e empresas prejudicadas por medidas administrativas a esperar pelo fim do processo para ver realizado o seu direito. Não importa que a ilegalidade praticada seja clara, nem que o direito corra risco de desaparecer se demorar demais a ser afirmado, a administração pública sempre poderá pedir a suspensão da decisão que, fazendo justiça para o caso, não a beneficia. Mas o contrário não é verdadeiro, pois se a administração pública ganhar uma liminar ou o processo, quem perdeu não tem o direito de pleitear que a decisão seja suspensa. Há, portanto, um brutal desequilíbrio no tratamento das partes. Para não pagar, para não cumprir, para não ceder, o Estado pode quase tudo, e não há nada que a parte contrária possa fazer para se opor. Foi o que aconteceu, por exemplo, no caso da nomeação do Sr. Sérgio Camargo para a presidência da Fundação Cultural Palmares. Ao suspender a liminar, que impedia a posse de Camargo, concedida pela Justiça Federal no Ceará, a presidência do Superior Tribunal de Justiça negou em termos absolutos a possibilidade da ação popular ou da ação civil pública correlata alcançar a finalidade a que se propõem. E assim o é porque o tempo necessário para tocar o processo de começo ao fim será seguramente igual ou maior que a gestão de Camargo. Sem que possa impor medidas cautelares que assegurem o respeito à lei que criou a Palmares, o juiz competente para julgar a questão, bem como o Tribunal Federal da 5ª região são convertidos em etapas meramente burocráticas para alcançar o Superior Tribunal de Justiça, transformado pela sua presidência, com a suspensão da liminar, no único foro com poderes para decidir de maneira efetiva. A suspensão da liminar estabeleceu um vácuo fiscalizatório por prazo idêntico à duração do processo nas instâncias esvaziadas, criando no país o único e curioso caso de foro privilegiado com obstáculos. Outra situação inusitada foi a suspensão, também pela presidência do Superior Tribunal de Justiça, de direito de resposta deferido pelo Tribunal Federal da 3ª Região por conta da divulgação, pela Secretaria de Comunicação da Presidência da República, de twitter enaltecendo o envolvimento de Sebastião Curió Rodrigues de Mouro, mais conhecido como Major Curió, na repressão à Guerrilha do Araguaia. O atual presidente do Superior Tribunal de Justiça enxergou "grave lesão à ordem público-administrativa" na resposta autorizada pelo tribunal regional, de que "o governo brasileiro, na atuação contra a guerrilha do Araguaia, violou os Direitos Humanos, praticou torturas e homicídios, sendo condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos por tais fatos. Um dos participantes destas violações foi o Major Curió e, portanto, nunca poderá ser chamado de herói. A SECOM retifica a divulgação ilegal que fez sobre o tema, em respeito ao direito à verdade e à memória". A dúvida é, qual seria essa lesão tão grave? O presidente do Superior Tribunal diz que a publicação do direito de resposta esgotaria a providência requerida ao tribunal regional. Sim, é verdade. A decisão é exemplo do que se conhece no direito como liminar satisfativa. Mas esse tipo de liminar nunca foi considerado, por si só, como algo que resulte numa grave lesão à ordem pública-administrativa. Mesmo assim, nenhuma explicação adicional foi dada pela presidência do Superior Tribunal para sustentar a suspensão, de modo que o caráter satisfativo da liminar parece ter sido considerado suficiente para caracterizar o tal risco grave. A argumentação do presidente do Superior Tribunal de Justiça passou ao largo da jurisprudência do próprio tribunal, que não admite que a suspensão de liminar seja fundada no mero inconformismo, substituindo os recursos previstos na legislação. Havia ainda um bom número de recursos que poderiam ser interpostos contra a decisão, de modo que é difícil entender o caráter satisfativo da liminar, uma circunstância absolutamente corriqueira, como o risco autorizador da suspensão. Aqui, como no exemplo da Palmares, é de apagamento das instâncias competentes que se trata. E apagamento sem qualquer fundamento jurídico, bastando uma análise do contexto político para sustentar sua concretização. Um caso mais recente, ainda mais emblemático, foi a suspensão de duas decisões que impediam a remoção de famílias sustentadas por catadoras e catadores de material reciclável durante a pandemia. Conhecer o contexto é importante para entender o que se passou. Quando o surto de Covid-19 atingiu o Brasil, a Câmara Legislativa do Distrito Federal, contrariando o Executivo local, derrubou o veto a uma lei distrital que proíbe a destruição de moradias em ocupações que já existiam antes da pandemia ser declarada situação de emergência pública. A Ocupação do CCBB já existe há décadas, portanto, está protegida pela lei distrital. Não fosse o suficiente, são muitas as decisões do Supremo Tribunal Federal reforçando a proibição de, por ação estatal, pessoas vulnerabilizadas acabarem desalojadas durante a maior crise sanitária que se tem lembrança na história. As razões que levaram os legisladores locais e os ministros do Supremo Tribunal a apontar para a mesma direção são muito claras: a vida e a saúde são mais bem preservadas quando se tem um teto sob o qual dormir à noite. Por mais precárias que sejam as moradias, o fato é que são moradias e, como tal, proporcionam o mínimo de segurança desejada e imposta pela Constituição. O direito fundamental a ter um lugar onde se abrigar e se proteger é, também, instrumental no que toca o direito à saúde, diretamente ameaçado pela ocorrência da pandemia de Covid-19. É, portanto, surpreendente que a liminar que garantia a permanência dos moradores da Ocupação do CCBB tenha sido suspensa pelo presidente do Superior Tribunal de Justiça, para permitir que todos fossem jogados no olho da rua, em flagrante desrespeito à lei distrital e aos precedentes do Supremo Tribunal Federal. Para justificar a suspensão, o presidente do Superior Tribunal de Justiça ignorou por completo não só as provas, reconhecidas pela Justiça do Distrito Federal, que davam conta do tempo de existência da Ocupação do CCBB, mas também o grave perigo que o desalojamento representava para seus moradores, perigo esse expressamente afirmado na liminar. E, dando um nó na realidade, afirmou que a remoção seria a medida adequada para impedir a disseminação do vírus. A construção é tortuosa, mas ilustrativa: para a presidência do Superior Tribunal de Justiça, as moradias seriam uma "aglomeração" que haveria de ser desfeita para que as famílias lá residentes fossem separadas e passassem a ser acolhidas em abrigos que todos em Brasília sabiam não dispor de vagas suficientes para todos. A suspensão foi deferida independentemente de qualquer garantia de efetivo abrigamento, aliás. Sobrou na ocupação uma casa, resguardada por uma decisão anterior que, embora liminar, havia sido tomada de forma colegiada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Mas só por pouco tempo, pois essa liminar também foi suspensa e mais outra família, sustentada por uma mulher catadora de material reciclável, viu-se sem ter onde ficar. A pergunta que fica é: em nome do que todas aquelas pessoas em situação dificílima viram suas casas arrasadas durante a pandemia de Covid-19? Para o presidente do Superior Tribunal de Justiça o ordenamento territorial é valor que se sobrepõe aos direitos fundamentais à moradia e à saúde daqueles atingidos pelas derrubadas. E porque o Governo do Distrito Federal tratou como prioridade destruir as casas das famílias sustentadas por catadoras e catadores, relegando para outro momento a retomada da ordem do Lago Paranoá, dos espaços públicos ocupados pelos puxadinhos das quadras comerciais do Plano Piloto ou nos luxuosos condomínios que surgem e crescem em velocidade igual ou superior que as ocupações por pessoas vulnerabilizadas? Não nos é dada a saber a resposta, e nem a presidência do Superior Tribunal de Justiça a cobrou. O Governo do Distrito Federal simplesmente não explica sua ordem de prioridades. Tudo que se tem conhecimento é que a Ocupação do CCBB está em local marcado como endereço do futuro Parque Audiovisual de Brasília. Independentemente de ser essa ou outra a razão, o importante é notar o esvaecimento do caráter contramajoritário do judiciário quando a lei o autoriza a participar da política. Salvaguardar a realização das metas propostas do governo sem precisar atentar para o direito, tal como definido pela lei que regula a suspensão de liminar e de sentença, mistura os papéis do judiciário, do legislativo e do executivo dando ensejo à confusão que pode resultar na absoluta falta de limites para a atuação estatal. Uma decisão judicial que não se pauta tão somente pelo direito é, em verdade, uma decisão executiva que não pode ser sindicada por faltar autoridade que exerça sobre ela o controle jurisdicional típico. A forma como a suspensão de liminar foi configurada pela lei conduz, em última análise, à retirada pontual da qualidade própria do judiciário, que presta justamente para contrapor e frear as forças políticas. Consequência do desmonte da tripartição de poderes é, para o espanto de ninguém, o desamparo daqueles que são atropelados pelo governo, às vezes, como no exemplo da Ocupação do CCBB, em detrimento de garantias fundamentais inscritas na Constituição e em tratados internacionais de direitos humanos. É urgente corrigir essa distorção devolvendo ao judiciário não só sua integridade institucional, tanto do ponto de vista do seu propósito no desenho democrático constitucional, quanto no que toca à repartição de competências entre juízes e tribunais, mas também as condições para a preservação da imparcialidade objetiva da magistratura. A suspensão de liminar deve deixar de existir, seja por revogação das leis 8.437/1992 e 12.016/2009 seja pela declaração de sua inconstitucionalidade e contrariedade a compromissos sobre direitos humanos assumidos pelo Brasil internacionalmente.