sábado, 25 de setembro de 2021

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Entendendo direito

Doutrina que nasce em sala de aula.

Luiz Rodrigues Wambier
Como conciliar os atos de comunicação processual com as demais faculdades das partes após a decisão concessiva de tutela provisória antecipada antecedente? Nesse caso, o aditamento da petição inicial seria obrigatório? Leonardo Silva Nunes Eduardo Pereira Nobre Samuel Paiva Cota Em reunião do grupo de estudos Observatório de Processo, dirigido pelo Prof. Leonardo Silva Nunes no âmbito do Curso de Direito da Universidade Federal de Ouro Preto, desenvolvíamos discussão acerca de um dos temas mais instigantes do novo CPC (lei 13.105/15), a Tutela Provisória, com especial enfoque no pedido de tutela antecipada (rectius, satisfativa), promovido em caráter antecedente (art. 303, CPC). Utilizávamos como texto-base o artigo "Os contornos da estabilização da tutela provisória de urgência antecipatória no novo CPC e o 'mistério' da ausência de formação da coisa julgada", de Érico Andrade e Dierle Nunes.1 Nessa oportunidade, a par da questão da estabilidade da decisão concessiva da tutela provisória, formou-se intenso debate acerca da maneira adequada de conciliar os atos de comunicação processual com as demais faculdades atribuídas por lei às partes, em face da decisão concessiva da tutela provisória antecipada antecedente (rectius, tutela satisfativa). Ocorre que, da análise dos arts. 303 e 304, CPC, percebeu-se grande dificuldade interpretativa2, criada pelas próprias disposições normativas, no que tange aos prazos para o aditamento da petição inicial (art. 303, §1º, I), para a citação e intimação do réu para a audiência de conciliação ou de mediação (art. 303, §1º, II), e para a interposição do recurso (art. 304, caput), o que poderia, segundo alguns alunos, ocasionar um engessamento do sistema e a desnaturação da própria tutela satisfativa proferida em caráter antecedente. Nesse cenário, levantaram-se os seguintes problemas: de um lado, não se poderia aguardar o aditamento da petição inicial pelo autor para, só então, determinar-se a citação e intimação do réu, contendo o comando para o cumprimento da decisão provisória; de outro, determinar-se a intimação do réu, com base em petição inicial simplificada (ou incompleta), com o objetivo exclusivo de determinar-lhe o cumprimento da decisão concessiva da tutela provisória para, depois, providenciar a sua citação pareceu "curioso" para os alunos. Nossa meta cingiu-se, inicialmente, na conciliação dessas providências. Contudo, à medida que o raciocínio avançava, surgiu, finalmente, dúvida quanto a obrigatoriedade do aditamento da petição inicial, como condição para o pedido inicial "simplificado", a que alude o caput do art. 303, CPC. Como é sabido, o CPC engendrou um sistema que culminou na reconfiguração das tutelas provisórias, acomodando seu regramento na parte geral, distinguindo-as em duas rubricas, urgência e evidência, e agrupando na primeira as espécies antecipada (rectius, satisfativa) e cautelar. Apesar da reconhecida aproximação das espécies, o código não aboliu totalmente a distinção procedimental entre as tutelas de urgência3, mas admitiu a sua concessão em caráter antecedente ou incidental; a tutela da evidência poderá ser concedida exclusivamente na via incidental. Anote-se, ainda, que o novo regime estabelecido para as tutelas provisórias está fortemente influenciado pelas normas fundamentais do processo civil, especialmente aquelas que versam sobre a observância da boa-fé, a garantia da igualdade e do respeito ao efetivo contraditório, a vedação (como regra) de decisões contra a parte sem que esta seja previamente ouvida, ou proferidas com base em fundamento sobre o qual as partes não tiveram oportunidade de se manifestar e, especialmente, a que estabelece o modelo cooperativo de processo.4 Traçado em linhas gerais o panorama das tutelas provisórias em vigor, passamos, então, a nos concentrar no requerimento de tutela antecipada antecedente. Avançando no exame da questão posta, nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a lei autoriza que a parte requeira inicialmente apenas a tutela provisória, com indicação sumária da lide, do direito que busca realizar e do perigo da demora (art. 303, caput). Uma vez concedida a tutela antecipada antecedente, temos que: a) o autor, beneficiário da medida, deverá aditar a petição inicial "em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar" (art. 303, §1º, I); b) o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação (art. 304); e, c) poderá o réu optar por insurgir-se contra a decisão, o que se dá pela interposição do recurso de agravo de instrumento, cujo prazo também é de 15 dias (arts. 304, caput, c/c 1.003, §5º e 1.015, I). Outrossim, a lei determina que o processo seja extinto sem resolução de mérito, caso não realizado o aditamento pelo autor (art. 303, §2º). De igual modo será extinto o processo se, concedida a tutela antecipada antecedente, permanecer o réu inerte, deixando de interpor o recurso cabível, culminando na estabilidade dos efeitos da decisão (art. 304, caput e §1º) - a depender como se verá adiante, de indicação prévia do autor nesse sentido. É muito importante observar, de início, que a situação de urgência é o fato que justifica o benefício dado ao autor de formular o pedido inicial incompleto (art. 303, caput). Ao lado desse, outro benefício é oferecido ao autor pelo caput do art. 304. Trata-se da possibilidade de estabilização dos efeitos da decisão que lhe concede a tutela provisória satisfativa em caráter antecedente. A estabilização está condicionada à formulação do pedido pelo autor nos moldes do art. 303, bem como à não interposição de recurso pelo réu. Mas a possibilidade de formular o pedido simplificado não está atrelada, necessariamente, à intenção pela estabilização, mas à situação de urgência atual, "contemporânea à propositura da ação"; ademais, pode o autor pretender a confirmação de eventual decisão concessiva de tutela provisória pela via da cognição exauriente, o que deve sinalizar na própria petição inicial. Em síntese, sendo benefícios, torna-se imprescindível que o autor manifeste seu interesse em usufruir de cada um deles.5 O problema que se apresenta diz respeito à necessária conciliação dos atos de comunicação processual e a identificação dos termos a quo da fluência dos prazos para a prática de faculdades processuais das partes. Para qualificada doutrina, "o procedimento dos arts. 303 e 304 é destinado especificamente a proporcionar oportunidade à estabilização da medida provisória satisfativa".6 Tal faria com que ambos dispositivos tivessem de ser interpretados de maneira sistemática, a fim de se obter orientação adequada de suas normas. Com base nesse raciocínio, diversos autores acabam por defender uma relação de condição ou prejudicialidade entre a não interposição de recurso pelo réu, e o aditamento da petição inicial pelo autor,7 tornando este aditamento providência desnecessária ou meramente facultativa.8 Apesar da opinião comum, a doutrina apresenta soluções ligeiramente diversas para a conciliação dos atos processuais que devem ser praticados após a concessão da tutela provisória na espécie.Humberto Theodoro Jr. lembra que, uma vez intimado da liminar, se o réu não interpuser o recurso, o provimento provisório já terá se estabilizado (art. 304, caput). Nesse caso, defende que "não se poderá cogitar de aditamento da inicial, já que a sua função seria dar sequência ao processo no tocante à busca da solução final da pretensão de mérito".9 Logo, para este autor, não há fluência do prazo para aditamento da petição inicial enquanto não se findar o prazo para recurso do réu. Os dois prazos só podem ser aplicados sucessivamente e nunca simultaneamente.Fernando Gajardoni reconhece a imposição normativa do aditamento da petição inicial pelo autor e da citação e intimação do réu para participar do processo e cumprir o provimento judicial (art. 303, §1º, I e II). No entanto, pondera que, como o prazo de aditamento e recurso é abstratamente o mesmo, pode acontecer de o autor não ter a opção de decidir entre a estabilização da tutela antecipada e o processamento da ação de modo tradicional (com citação do réu, eventual instrução e sentença de cognição exauriente). Teria que aditar a inicial antes de saber se os efeitos da tutela antecipada se estabilizaram, sob pena de extinção do processo e cessação dos efeitos da tutela provisória (art. 303, §2º). Nesse sentido, propõe como possível solução a ampliação, pelo juiz, do prazo para o aditamento da inicial, inclusive podendo fazê-lo mais de uma vez, na forma dos arts. 303, §1º, I e 139, VI, CPC. Desse modo, ciente da não oposição de recurso pelo réu, teria o autor tempo suficiente para decidir-se entre a estabilização ou a decisão definitiva, apenas neste último caso sendo necessário o aditamento da inicial.10 Diferentemente, para Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, a concessão da tutela provisória impõe ao juiz a adoção de duas outras providências: a primeira, determinar a intimação do autor para que promova o aditamento da petição inicial, no prazo de quinze dias ou em outro prazo maior que fixar, sob pena de indeferimento e extinção do processo sem resolução do mérito; a segunda, determinar a citação e intimação do réu para que cumpra a providência deferida a título de tutela antecipada e para que compareça à audiência de conciliação ou de mediação. Com isso, seria comum e imediata a fluência dos prazos para aditamento e recurso, sendo necessário, contudo, intimar-se novamente o réu do aditamento promovido pelo autor.11 Mais adiante, porém, registram que, se o autor não aditar a inicial, nem o réu interpuser o recurso, "deve prevalecer a estabilização da tutela antecipada - e isso em razão da abertura conferida às partes para rever, invalidar ou reformar por meio da ação prevista no §2º do art. 304, CPC".12 Como se vê, o tema é controverso, podendo causar perplexidade na primeira leitura. Inobstante as opiniões dos autores aqui referenciados, e por quem nutrimos a maior admiração, ousamos ir um pouco além, para sugerir, numa segunda leitura, outra possibilidade de conciliação dos atos de comunicação com as demais faculdades atribuídas por lei às partes. Para tanto, partimos da premissa de que o capítulo que versa sobre o procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente permite ao autor, claramente, dois objetivos: I) a tutela definitiva (final) que confirma a decisão liminar, cujo procedimento será regido exclusivamente pelo art. 303, CPC; ou II) a estabilização dos efeitos da decisão concessiva, quando o procedimento será ditado pela conjugação dos arts. 303 e 304, CPC. Sublinhe-se, porém, que, ainda quando pretenda a estabilização, os atos processuais previstos no art. 303 deverão ser observados, por disposição expressa do caput do art. 304, CPC. Nesse quadro, é possível propor a seguinte conformação dos atos de comunicação e faculdades processuais das partes: 1) Da publicação da decisão concessiva da tutela antecipada será o autor intimado, por meio de seu advogado, quando tomará conhecimento da concessão da medida, devendo promover o aditamento da petição inicial no prazo de 15 dias - a lei lhe atribui este dever, gerando, a sua inobservância, a extinção do processo sem resolução do mérito (art. 303, §1º, I e §2º); 2) Do mesmo ato (decisão judicial) partirá o comando para a intimação do réu, por mandado, já que ainda não compõe a relação processual e por se tratar de providência que deva ser praticada pessoalmente, a fim de que lhe seja dada ciência da decisão cujos efeitos estará sujeito. A partir da juntada do mandado, terá o réu a faculdade de interpor o recurso cabível, no prazo de 15 dias (art. 1.003, §§ 2º e 5º c/c 1.015, I).13 3) Verificada a realização do aditamento à inicial - ônus atribuído ao autor, frise-se - providenciará a secretaria do juízo a citação do réu, instrumentalizada com a petição inicial já aditada, com a complementação da argumentação e eventuais documentos, bem como, no mesmo ato, a sua intimação para o comparecimento à audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, CPC. Observe que, pela dinâmica como devem se desenrolar os atos descritos no art. 303, CPC, será bem provável que o aditamento da petição inicial pelo autor será concluído antes mesmo da intimação do réu, ou, no mínimo, antes do termo final para a interposição do recurso contra a decisão que favorece o autor. O que, na verdade, é salutar, pois permitirá ao réu conhecer o completo teor da demanda, viabilizando melhor análise quanto à oportunidade de exercer, ou não, o direito de recorrer.14 Ressalte-se que o que autoriza a formulação simplificada da petição inicial, na forma do art. 303, CPC, é a urgência atual, contemporânea ao requerimento de antecipação de tutela que, por isso, é feita em caráter antecedente, e não o desejo de estabilização dos efeitos da eventual decisão liminar. Por isso, o aditamento é sempre necessário, revelando-se condição de eficácia da tutela antecipada antecedente, seja quando pretenda o autor a estabilização de seus efeitos, seja quando pretender tutela final que a confirme. Um detalhe final: quando o autor pretender a estabilização, o que deverá ser expressamente indicado na petição inicial, e cumprido o requisito descrito no caput do art. 304, CPC, a etapa 3 (acima) ficará suprimida, já que desnecessária a citação do réu bem como a realização de audiência como parte do procedimento comum estabelecido pelo código. Com isso, o processo será extinto, sem resolução do mérito (art. 304, §1°), com a situação litigiosa dimensionada pela decisão provisória, conforme interesse das partes. Mesmo nesta hipótese, porém, terá subsistido o ônus do autor de aditar a peça inicial, por força do disposto no art. 304, caput e §§2° a 5º, CPC, cujas normas parecem, na verdade, instrumentalizar o princípio da cooperação, ao possibilitar à parte interessada conhecer a demanda in totum formulada. Este exame lhe permitirá avaliar a conveniência de reabrir, dentro do prazo de dois anos, a discussão com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada. ____________________1 Texto disponível em aqui. Acessado em 16 dez. 2016. 2 Em tom profético, Fernando Gajardoni já prenunciava que "o regramento dos artigos 303 (tutela antecipada antecedente) e 304 (estabilização da tutela antecipada) do CPC/2015, especialmente no que toca às interações entre eles, é sem dúvida o trecho mais confuso e complexo do Novo CPC". O autor já advertia para a urgência de que, ainda no período de vacatio legis do CPC/2015, houvesse intervenção legislativa de molde a evitar o caos interpretativo e jurisprudencial (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria Geral do Processo - comentários ao CPC de 2015: parte geral. São Paulo: Forense, p. 894). 3 São distintos os procedimentos para requerimento da tutela provisória em caráter antecedente, tendo em vista o seu objetivo, acautelamento ou satisfatividade. 4 Sobre as normas fundamentais do processo civil no novo CPC, cf. singelo artigo de opinião de um dos autores em: NUNES, Leonardo Silva. Código de Processo Civil Democrático do Brasil: normas fundamentais. Global to Local Law News. 2015-11-n.1, disponível aqui. Acessado em: 19 dez. 2016. 5 Como bem pontuado por Heitor Sica, acompanhando lição de Ada Pellegrini Grinover, "as técnicas previstas nos arts. 303 e 304 constituem 'benefícios' ao autor (como deixa claro o §5º do art. 303) e jamais poderiam ser a ele aplicados contra a sua vontade" (SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze Problemas e Onze Soluções Quanto à Chamada "Estabilização da Tutela Antecipada". Novo CPC Doutrina Selecionada. Vol. 4: procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. DIDIER JR, Fredie (Coord. Geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (organizadores). Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 182). Na falta da indicação de que pretende se valer do benefício previsto no caput do art. 303, deverá o juiz franquear ao autor a emenda da petição inicial antes de extinguir o processo; a ausência de manifestação de que pretende a estabilização dos efeitos de decisão eventualmente não impugnada pelo réu deve significar, para todos os efeitos, o desejo do autor de obter, ao final, tutela definitiva, fundada em cognição exauriente. 6 THEODORO JR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. Vol.1. 57ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 671. Chega-se a afirmar que "os arts. 303 e 304 formam um amálgama. Desse modo, ao manifestar a sua opção pela tutela antecipada antecedente (art. 303, §5º, CPC), o autor manifesta, por consequência, a sua intenção de vê-la estabilizada, se preenchido o suporte fático do art. 304" (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. Vol.2. 11ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 619). Em sentido contrário, Antônio de Moura Cavalcanti Neto defende a autonomia entre os dispositivos ao explicitar que "o art. 303 existiria mesmo sem o seu subsequente, que abriu a possibilidade de estabilização" (CAVALCANTI NETO, Antônio de Moura. Estabilização da tutela antecipada antecedente: tentativa de sistematização. Academia.edu, disponível aqui. Acessado em 20 dez. 2016. 7 THEODORO JR., Humberto. Curso..., p. 674; GAJARDONI, Fernando da Fonseca et al., Teoria Geral... p. 893 e 900. 8 MEDINA, José Miguel Garcia. Direito Processual Civil Moderno. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 519. 9 THEODORO JR., Humberto. Curso..., p. 674. No mesmo sentido, Heitor Sica defende que, "de fato, não faria sentido exigir do autor que pediu logo na peça inicial para que fosse observado o regime dos arts. 303 e 304 que desde logo formulasse o pedido de tutela final. Tal pedido restará prejudicado caso o réu não interponha recurso contra a decisão concessiva da tutela antecipada e ela se estabilize. Aliás, sob essa mesma ótica, não há muito sentido em se exigir do autor que, antes mesmo da confirmação ou não da estabilização da tutela antecipada, adite a peça inicial para 'complementação de sua argumentação, juntada de novos documentos e confirmação do pedido de tutela final' no prazo de 15 dias ou outro assinado pelo juiz. O certo seria que a complementação houvesse apenas se o réu interpôs recurso contra a decisão concessiva de tutela e, portanto, evitou sua estabilização, afastando, a partir de então, o disposto no art. 304" (Doze Problemas e Onze Soluções... p. 183, nota 14). 10 GAJARDONI, Fernando da Fonseca et al., Teoria Geral..., p. 893-894. Exatamente por reconhecer a necessidade do aditamento, o autor sustenta a possibilidade de o ato ser praticado ad cautelam, "quando o autor ainda não tinha ciência da estabilização pela não oposição de recurso pelo demandado, [quando, então] deverá lhe ser facultado desistir do aditamento, caso em que haverá a estabilização da tutela antecipada" (Op. cit., p. 901). De modo semelhante, antevendo que o prazo de 15 dias para aditamento tende a fruir antes de citado o réu, José Miguel Garcia Medina sugere a fixação, pelo juiz, de outro prazo, maior, ou outro termo inicial, como, p.ex., 10 dias contados da comunicação de que o réu recorreu contra a liminar (Direito Processual..., p. 519). 11 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso..., p. 616. No mesmo sentido: CIANCI, Mirna. A estabilização da tutela antecipada como forma de desaceleração do processo (uma análise crítica). Revista de Processo. Vol. 247/2015, p. 249-261, set.2015. 12 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso..., p. 623. Nessa mesma situação, Marco Félix Jobim e Fabrício Costa Pozatti entendem que hão de prevalecer os efeitos da decisão baseada na probabilidade do direito, embora ressalvem que "o texto legal não é minimamente claro neste sentido ou em sentido contrário" (Aspectos procedimentais da tutela de urgência satisfativa requerida em caráter antecedente. Revista Eletrônica de Direito Processual - REDP. Vol. 16. Julho a dezembro de 2015, p. 411). 13 Neste momento o réu não será citado, pois, afinal, o autor ainda não formulou o pedido completo, visando tutela definitiva fundada em cognição exauriente; pelo mesmo motivo, não se deve ocupar a secretaria do juízo na designação de dia para a realização da audiência de conciliação ou de mediação, por ora considerada eventual. 14 É que, ao dar ao réu ciência integral da extensão do pedido e seus fundamentos, o que somente é possível com o aditamento à inicial, tal confere àquele a possibilidade de sopesar o seu próprio interesse de agir. ____________________ *Leonardo Silva Nunes é Doutor e Mestre em Direito pela UFMG. Professor Adjunto de Direito Processual Civil e Coletivo do Departamento de Direito da Universidade Federal de Ouro Preto. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), do Instituto dos Advogados de MG (IAMG) e do Instituto de Direito Processual (IDPro). Coordenador do grupo de estudos Observatório de Processo. Advogado. *Eduardo Pereira Nobre é graduando em Direito pela Universidade Federal de Ouro Preto. *Samuel Paiva Cota é graduando em Direito pela Universidade Federal de Ouro Preto.
Renê Francisco Hellman1 A dúvida do título surgiu na aula da disciplina de Processo Civil IV, no 6º período do curso de Direito da FATEB - Faculdade de Telêmaco Borba e foi formulada pela brilhante acadêmica Natália Mendes Pesch. Na aula estávamos abordando os principais aspectos relativos às tutelas provisórias e, quando da explicação a respeito das consequências da não interposição, pelo réu, do recurso de agravo de instrumento diante de uma decisão que tenha concedido a tutela antecipada formulada em caráter antecedente, a acadêmica questionou se isso resultaria, de certa maneira, na confissão ficta que pudesse levar a eventual responsabilização do réu. Abordávamos um exemplo bastante básico de tutela antecipada requerida em caráter antecedente: o autor formula o pedido em face de uma empresa de plano de saúde, a fim de que ela fosse obrigada a autorizar a realização de um determinado procedimento cirúrgico do qual dependia a vida do autor. No exemplo, o juiz deferiu o pedido e determinou a realização da cirurgia. O plano de saúde, diante disso, cumpriu a decisão e não interpôs recurso. A partir disso, como é sabido, por força do artigo 304 do Código de Processo Civil, a tutela torna-se estável, do que decorre a extinção do processo, nos termos do §1º. No entanto, com base no §2º do referido artigo, qualquer das partes pode demandar contra a outra para rediscutir sobre a tutela que foi deferida, no prazo de 2 anos. Passado esse prazo, decai o direito das partes de discutirem sobre a tutela antecipada que foi deferida em caráter antecedente e disso decorre o que Roberto Campos Gouvêa, Eduardo José da Fonseca Costa e Ravi Peixoto denominaram de "imutabilidade das eficácias antecipadas"2. Não obstante a decadência do direito de discutir a questão objetiva relativa à tutela antecipada que foi deferida em caráter antecedente e cujas eficácias tornaram-se imutáveis, sabe-se que é possível a propositura de ação que discuta outras questões relativas àquela situação. No exemplo trabalhado em sala de aula, mencionou-se a possibilidade de a parte autora propor nova demanda para obter a condenação do plano de saúde ao pagamento de indenização por danos morais, em decorrência da demora na liberação da cirurgia, o que só ocorreu por conta da tutela antecipada concedida em caráter antecedente pelo juiz. E aí surgiram as questões: o fato de o plano de saúde não ter interposto o recurso de agravo de instrumento contra a decisão que concedeu a tutela antecipada antecedente teria algum valor probatório para levar o magistrado, na ação indenizatória, a concluir pela sua responsabilidade civil? A não interposição do recurso de agravo de instrumento poderia ser considerada uma admissão ficta de que os fatos narrados pela parte contrária são verdadeiros? A confissão, de acordo com o artigo 389/CPC, ocorre "quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário". Além disso, a doutrina esclarece que a confissão é resultado probatório, ou seja, "é o que se extrai do emprego de um meio de prova (normalmente, o depoimento pessoal; mas pode ser também o interrogatório do art. 139, VIII, do CPC/2015, ou um documento na confissão extrajudicial etc.)"3. A partir do contexto legal e doutrinário em que se insere a confissão, verifica-se que não é possível que se diga da sua ocorrência na hipótese de ter havido a estabilização - e depois a imutabilização - das eficácias antecipadas, uma vez que o réu não admitiu a veracidade dos fatos, mas apenas - e por algum motivo - deixou de recorrer da decisão. É tentador que se faça uma relação entre a não interposição do agravo de instrumento na hipótese de concessão de uma tutela antecipada antecedente com a não apresentação da contestação em um procedimento "normal". A consequência desse último seria a revelia e uma das consequências da revelia poderia ser a confissão ficta, a depender da análise do caso concreto. Entretanto, parece excessivamente perigosa essa associação, principalmente porque se está a tratar de uma situação diferente, na tutela antecipada antecedente, que, sendo uma das modalidades de tutela provisória, é decorrência de cognição sumária. Nessa fase do procedimento, como se sabe, não se exige que as partes discutam e nem que o juiz forme convicção exauriente a respeito do assunto que está sendo debatido para a concessão da tutela de urgência. Desse modo, estando o réu diante de uma situação assim, deve ter ele a segurança de que os efeitos dos seus atos ou não-atos processuais terão alcance apenas sobre aquela específica questão que é objeto do pedido de tutela de urgência, não alcançando questões que a circundam. Resgatando o exemplo, então, se o plano de saúde deixa de recorrer de uma decisão interlocutória proferida em procedimento de tutela antecipada antecedente que determina a realização de uma cirurgia, o que está em jogo é apenas uma probabilidade do direito da parte autora de gozar daquele serviço e a urgência em que o serviço seja prestado. Se o que se discute é a probabilidade e a urgência, ainda que não haja recurso, não se pode falar em juízo exauriente de responsabilidade civil. Desse modo, numa eventual futura ação em que se deseje a condenação do plano de saúde ao pagamento de indenização por danos morais em decorrência da demora na liberação do procedimento cirúrgico, não se poderia dizer que a não interposição do recurso contra a decisão que concedeu a tutela de urgência tenha implicado em confissão ficta. Pode ter sido apenas uma estratégia processual. Assim como pode ter sido apenas uma opção do réu em cooperar no processo. Afastada a ideia de que possa ser confissão, há que se enfrentar uma questão mais tormentosa e bem menos objetiva: a influência subjetiva da não interposição do recurso. Diz-se influência subjetiva porque a parte interessada e mesmo o julgador poderão construir argumentação baseada na premissa de que a inércia do réu significa, em algum sentido, admissão de sua responsabilidade e esse parece ser o maior risco e pode ser um poderoso argumento retórico, do tipo que é bastante comum em peças forenses e, por vezes, ganha maior corpo do que aqueles argumentos objetivos baseados em provas efetivamente produzidas. Esse risco advém da autorização legal do artigo 375/CPC para que o juiz possa aplicar "regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece". A abertura interpretativa conferida pelo texto legal representa um perigo justamente porque permite a construção de conclusões baseadas em premissas fracas, sem suporte fático ou normativo, mas que podem ser taxadas como "máximas de experiência" que são de todo subjetivas. E nesse sentido, invocam-se as lições de Lenio Luiz Streck4, para quem a manutenção, no novo CPC, de texto permitindo a utilização das regras de experiência é fator de enfraquecimento do papel da doutrina. E o é porque privilegia sobremaneira o papel do aplicador da lei, conferindo a ele poderes discricionários, já que, ainda que se diga ser possível aferir as regras de experiência objetivamente, por ser essa (regras de experiência) uma expressão "vazia de conteúdo", o que se tem é uma abertura para que os subjetivismos do julgador ganhem corpo e possam direcionar a decisão judicial até mesmo em oposição àquilo que objetivamente possa ter sido construído na instrução processual. Enfim, o espaço é pequeno para que se faça uma análise mais aprofundada a respeito do tema, mas, de qualquer modo, percebe-se que é necessário fincar como marco limítrofe que a estabilização - e depois a imutabilização - das eficácias antecipadas não podem ser consideradas como formas de admissão, pelo réu, de que o autor tenha razão no seu pleito em eventual processo com cognição exauriente. __________ 1 Mestre em Ciência Jurídica pela UENP. Professor de Processo Civil e Diretor Pedagógico da FATEB - Faculdade de Telêmaco Borba. Advogado. 2 GOUVEA, Roberto Campos e outros. A estabilização e a imutabilidade das Eficácias Antecipadas. Acesso em 22/11/2016. 3 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil, vol. 2. 16ª ed. São Paulo: RT, 2016, p. 281. 4 STRECK, Lenio Luiz. O NCPC e as esdrúxulas "regras de experiência": verdades ontológicas?
Gisele Mazzoni Welsch1 Preliminarmente O presente ensaio nasce a partir de dúvidas e ponderações nascidas nas salas de aula ao tratar do instituto da audiência de mediação e conciliação, previsto no art. 334 do CPC/15. Por se tratar de uma técnica nova, e ainda em fase de experimentação, muitas são as dúvidas e controvérsias quanto à instrumentalização prática do referido instituto. Questões como o prolongamento do prazo para a apresentação da contestação e o problema da quebra da paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, a possibilidade de transação nas demandas que versam sobre o interesse público e o papel da colaboração processual e a efetiva necessidade da presença de advogado para a realização da audiência, consistem em dúvidas suscitadas nos bancos acadêmicos e que merecem uma análise crítica mais detalhada. Ainda é preciso destacar a importância e pertinência desta coluna, que entende a produção do conhecimento como fruto de questionamentos e ponderações e não de afirmações peremptórias, haja vista ser o Direito uma ciência social e que, nessa condição, deve estar sempre sendo questionado, revisitado e recriado, a partir da realidade e na busca da consecução da Justiça. 1. Noções gerais e previsão legal A audiência de conciliação ou de mediação tem previsão no artigo 334 do CPC/15 (lei 13.105/15) e representa instituto a instrumentalizar a disposição da norma fundamental prevista no art. 3º, §§ 2º e 3º do novo diploma processual2, que determina o comprometimento do Estado em promover, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. Um dos princípios norteadores da aplicação do novo processo civil corresponde justamente ao dever de incentivo para as práticas de conciliação e mediação por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. Isso significa que todos os sujeitos do processo devem estar atentos e empenhados em buscar meios e viabilizar condições para a solução consensual de conflitos, visando à pacificação do conflito, bem como ao descongestionamento do Poder Judiciário de demandas judiciais, justamente visando à efetividade e celeridade do processo. O Novo Código de Processo Civil (lei 13.105/2015) consagra o movimento da constitucionalização do processo, pois em seus dispositivos inaugurais (art. 1º ao 12º) estão dispostas as normas fundamentais, nas quais se percebe claramente a preocupação com a sintonia do processo com as regras e princípios constitucionais3. Tal norma fundamental está intrinsecamente ligada à ideia de cooperação no processo, que configura outra importante diretriz normativa da nova lei processual civil, estampada no art. 6º4. Com relação ao princípio da colaboração no processo civil, observam Daniel Mitidiero, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart: A adequada construção do modelo cooperativo de processo e do princípio da colaboração, que é a ele inerente, serve como linha central para a organização de um processo civil que reflita de forma efetiva os pressupostos culturais do Estado Constitucional. A colocação da colaboração nesses dois patamares visa a destacar, portanto, a necessidade de entendê-la como eixo sistemático a partir do qual se pode estruturar um processo justo do ponto de vista da divisão do trabalho entre o juiz e as partes no processo civil5. Portanto, o mecanismo da audiência de conciliação ou de mediação consiste em previsão que visa a estimular a solução consensual dos litígios, concedendo à autonomia privada um espaço de maior destaque no procedimento, além de representar uma tendência mundial de abrir o procedimento comum para os meios alternativos de solução de disputas, tornando a solução judicial hipótese secundária de composição de litígios6. 2. Forma e procedimento Quanto ao procedimento, determina a legislação processual civil em seu artigo 334 que se a petição inicial atender a todos os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido (art. 332), o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação (conforme matéria envolvida na lide apresentada), com antecedência mínima de trinta dias, devendo ser citado o réu com pelo menos vinte dias de antecedência. A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado. Tal previsão, embora estipule um prazo mínimo para a designação da data, não prevê prazo máximo, o que poderá acarretar a demora na realização da audiência e o prolongamento do prazo para a apresentação da contestação, o que pode ferir a norma fundamental estatuída no art. 7º7 quanto à paridade no tratamento das partes no processo8. Assim, percebe-se que a realização da audiência de conciliação ou de mediação é a regra, também de acordo com o art. 27 da lei 13.140/20159. O conciliador ou mediador (art. 165 e seguintes10) atuará necessariamente onde houver, considerando a existência do centro judiciário de solução consensual de conflitos, observado o disposto no art. 165, §§2º e 3º e as disposições da lei de organização judiciária. Os princípios informadores são o da independência, imparcialidade, autonomia da vontade, confidencialidade, oralidade, informalidade, decisão informada. A confidencialidade abrange todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto expressamente pelas partes. Tal fato origina-se do dever de sigilo do conciliador e mediador, que se estende aos membros de suas equipes. São admitidas a aplicação de técnicas de negociação, com o escopo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição. Porém é a livre autonomia dos interessados que deve reger o ato, inclusive quanto à definição das regras procedimentais (art. 166, § 4º11). Considerando que a realização da audiência está no âmbito da disposição conjunta das partes, elas podem celebrar negócio jurídico, no curso do processo ou antes dele, excluindo de antemão a realização de tal ato (art. 190)12. A não ocorrência da audiência deve ser exceção, nas hipóteses do § 4º do artigo 33413, o qual deve ser interpretado em conjunto com o art. 166, caput do CPC/2015, no que diz respeito, sobretudo, à autonomia da vontade das partes14. Dessa forma, está configurado o dever do autor indicar, na petição inicial (art. 319, VII15), seu desinteresse na autocomposição, e o réu, por petição, apresentada com dez dias de antecedência, contados da data da audiência16. Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização do ato deve ser manifestado por todos os litisconsortes. O legislador deixa clara a opção favorável à autocomposição, uma vez que refere que ambas as partes devem expressamente manifestar o desinteresse na composição consensual. Assim, apenas uma parte manifestando-se contra a realização da audiência, o legislador prefere apostar na possibilidade de a conciliação ou de a mediação vencer a resistência ao acordo em audiência, ainda que tal fato gere uma delonga maior no processo (caso a conciliação ou mediação não restem exitosas) e acabe ofertando à parte ré possibilidade de tempo alargado para preparação de sua defesa, uma vez que o prazo inicial para a contestação apenas começa a correr da data da audiência (ou da última sessão) quando não for possível a autocomposição (hipótese do art. 335, I17). No caso de litisconsórcio, apenas não haverá a realização da audiência se todos, no polo ativo ou passivo, se opuserem à sua realização (art. 334, § 6º18) e o prazo de defesa tem termo inicial autônomo para cada um deles (art. 335, § 1º). A solenidade pode realizar-se por meios eletrônicos, nos termos da lei, e seguindo a lógica do novo diploma processual civil de priorizar atos eletrônicos quando possível, em razão da celeridade. (art. 334, § 7º). Se não houver comparecimento nem justificativa plausível do autor e do réu na audiência, é configurado ato atentatório à dignidade da justiça e haverá sanção com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado, considerando que a natureza dessa multa é punitiva, apesar de ter caráter pedagógico preventivo, no sentido de evitar o descomprometimento das partes com a tentativa de solução consensual do conflito. Não há que se falar em revelia, caso o réu não compareça à audiência. A revelia decorre da não apresentação de contestação (art. 344 CPC/15). As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos, segundo § 9º do art. 334, porém a interpretação do referido dispositivo deve ser no sentido de que a ausência do advogado impede o ato? Há doutrina no sentido contrário19. Segundo autorizada doutrina, não há incompatibilidade alguma entre a causa exigir a participação do Ministério Público e ainda assim comportar audiência de conciliação ou mediação20. Poderá haver constituição de representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir (art. 334, § 10º). É importante referir que não se admite a utilização da procuração genérica com poderes para negociar: o documento deverá fazer referência expressa ao processo em que poderá ser realizada a negociação21. Havendo autocomposição, será reduzida a termo e homologada por sentença (art. 334, § 11º), constituindo título executivo judicial (art. 515, II) e podendo ser cobrada em procedimento executivo (cumprimento de sentença). A pauta das audiências de conciliação ou de mediação deverá ser organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de vinte minutos entre o início de uma e o início da seguinte (art. 334, § 12º). Trata-se de previsão que tem por escopo a reserva de tempo mínimo para tentativa de conciliação ou de mediação no procedimento, devendo haver remarcação de uma segunda sessão, somente se o conciliador ou mediador julgar necessário, evitando procrastinações e custos infrutíferos. 3. Cabimento e matérias passíveis de autocomposição Antes de se adentrar na questão específica e relativa às matérias e direitos passíveis de autocomposição e que podem se submeter à transação, é importante destacar a diferença entre a prática da conciliação e da mediação, conforme dispõe o art. 165, § § 2º e 3º já referidos. O conciliador poderá sugerir soluções ao conflito, desde que não gere qualquer tipo de constrangimento ou intimidação. Atuará, preferencialmente, nos casos em que não houver prévio vínculo entre as partes (§ 2º do art. 165). Já o mediador tem a função de instruir as partes, de modo que possam chegar à solução consensual, por si próprias (§ 3º do art. 165), atuando em hipóteses em que há histórico de conflito entre as partes e em que existe entre elas um liame que deve subsistir ao conflito, como por exemplo, no Direito de Família22. Destarte, visualiza-se que na mediação de conflitos, um terceiro, um mediador, atua como facilitador da resolução do problema, contribuindo para o restabelecimento ou manutenção da comunicação entre as partes para que possam chegar à solução da controvérsia que gerou o conflito. Por sua vez, na conciliação existe um terceiro, conciliador, que conduz e orienta as partes na elaboração do acordo, opinando e propondo soluções. Ainda, na mediação o assistido conta com uma equipe de profissionais multidisciplinar para também ajudar na resolução do conflito relacional com a outra parte, como por exemplo, nas ações de família, conforme preceitua o procedimento especial previsto no art. 694, § único do CPC/1523. Quanto à hipótese de cumulação de pedidos, quando alguns deles expressarem pretensões que comportam autocomposição, e outros, não, será cabível a audiência relativamente àquela parcela do objeto do processo que admite autocomposição24. Nas ações em que uma das partes for pessoa jurídica de direito público, tradicionalmente, não se admitiria transação. No entanto, o novo CPC traz previsão no art. 17425 da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração. Ainda é preciso referir que no âmbito administrativo, por exemplo, há vários casos de transações autorizadas por lei, como, os acordos em contratos administrativos (artigo 65 e 79, da lei 8.666/1993), os acordos nos procedimentos sancionatórios do Cade (artigo 86, da Lei 12.529/2011). Outras hipóteses de direitos indisponíveis também admitem transação, a exemplo do acordo quanto ao valor e à forma de pagamento em ação de alimentos e o cabimento do compromisso de ajustamento de conduta em processos coletivos, hipótese em que o direito é indisponível (artigo 5º, parágrafo 6º, da lei 7.347/1985)26. Segundo Ravi Peixoto, em artigo pontual sobre o tema, o que parece ser o grande desafio não é a verificação da aptidão ou não dos entes públicos de fazer acordos, mas sim quais seriam as suas condições. Entende-se que a margem de liberdade para a realização de acordos pelo poder público é menor do que a existente para o setor privado. Acontece que, quando a situação envolve o poder público, tem-se a prévia exigência de autorização normativa para que membro da advocacia pública possa transigir em juízo. Algumas leis possuem autorizações genéricas, tais como o parágrafo único do artigo 10, parágrafo único, da lei 10.259/2001 e o artigo 8º da lei 12.153/2009. Portanto, inexistindo autorização no referido ente para a autocomposição, a audiência de conciliação ou de mediação não será marcada, não pelo desinteresse das partes, mas pela inadmissão da autocomposição (artigo 334, parágrafo 4º, II, CPC/2015), do contrário, seriam marcadas um sem número de audiência que não teriam qualquer utilidade, eis que o procurador não teria autorização para fazer qualquer proposta de acordo. Eis que surge o problema: como identificar os casos em que há ou não essa autorização, que pode ter sido feita por meio de ato não facilmente disponível ao público, em especial, ao Poder Judiciário? Ravi Peixoto apresenta a seguinte solução, no espírito de seguir a lógica e proposta do novo CPC de viabilizar a ocorrência da audiência de conciliação: A melhor solução, no entanto, é a realização, entre os entes públicos e o Poder Judiciário, de protocolos institucionais. Por meio deles, de forma prévia a instauração dos conflitos, o próprio ente público já poderia informar ao Poder Judiciário em quais casos é ou não possível a autocomposição. Dessa forma, já na instauração do processo, não haveria necessidade de qualquer discussão sobre o cabimento ou não da audiência, ao menos do ponto de vista do artigo 334, parágrafo 4º, II, pois já se teria conhecimento dos casos em que o direito do ente público poderia ser alvo de autocomposição. Mesmo que não haja nenhum protocolo institucional, parece possível utilizar-se do conceito de fato notório judicial, que seria o fato que, embora desconhecido na vida social, é conhecido pelos magistrados, em geral, em razão do seu ofício, a exemplo de processos anteriores para que o juiz, mesmo quando o ente público seja réu, já faça o despacho da petição inicial com a indicação da citação para contestar e não para comparecer à audiência27. Tal proposta parece bem consentânea com as diretrizes e normas fundamentais do CPC/15 de incentivo às práticas de conciliação, bem como de cooperação das partes no processo. Referências Bibliográficas CARNEIRO, Athos Gusmão. Audiência de instrução e julgamento e audiências preliminares. 15ª edição. Brasília: Gazeta Jurídica, 2014. FUX, Luiz e NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil: comparado - Lei 13.105/2015. Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2015. MARINONI, Luiz Guilherme. O novo processo civil/Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. MEDINA, José Miguel Garcia. Guia prático do novo processo civil brasileiro/ José Miguel Garcia Medina e Janaina Marchi Medina. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo CPC Código de Processo Civil. Inovações, Alterações e Supressões comentadas. São Paulo: Editora Método, 2015. Novo Código de Processo Civil Anotado, Organizado pela ESA- OAB/RS - Dowloand gratuito no site da OAB/RS. PEIXOTO, RAVI. A Fazenda Pública e a audiência de conciliação no novo CPC. RIBEIRO, Darci Guimarães e JOBIM, Marco Félix (organizadores). Desvendando o novo CPC. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015. WAMBIER, Luiz Rodrigues e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. 16ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coordenação). Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Artigo por artigo. Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 2015. WELSCH, Gisele Mazzoni. Legitimação Democrática do Poder Judiciário no Novo CPC (Coleção Liebman). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. __________ 1 Doutora e mestre em Teoria da Jurisdição e Processo pela PUC/RS. Especialista em Direito Público pela PUC/RS. Professora de Direito Processual Civil do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista do IPA - Porto Alegre - RS e de cursos de pós-graduação "lato sensu" em Processo Civil. Autora de diversas publicações, dentre elas, o livro "Legitimação Democrática do Poder Judiciário no Novo CPC" pela editora Revista dos Tribunais e o livro "O Reexame Necessário e a Efetividade da Tutela Jurisdicional" pela editora Livraria do Advogado, bem como capítulos de livros e artigos jurídicos em periódicos de circulação nacional. Advogada. 2 Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei.§ 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.§ 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. 3 WELSCH, Gisele Mazzoni. Legitimação Democrática do Poder Judiciário no Novo CPC (Coleção Liebman). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. P. 95. 4 Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. 5 MARINONI, Luiz Guilherme. O novo processo civil/Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 174. 6 MARINONI, Luiz Guilherme. O novo processo civil/Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 216. 7 Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. 8 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coordenação). Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Artigo por artigo. Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 2015. p. 569. 9 MEDINA, José Miguel Garcia. Guia prático do novo processo civil brasileiro/ José Miguel Garcia Medina e Janaina Marchi Medina. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 89. 10 Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. § 1o A composição e a organização dos centros serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça. § 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. § 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. 11 Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. § 1o A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes. § 2o Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação. § 3o Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição. § 4o A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais. 12 WAMBIER, Luiz Rodrigues e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. 16ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 129. 13 § 4o A audiência não será realizada: I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; II - quando não se admitir a autocomposição. 14 MEDINA, José Miguel Garcia. Guia prático do novo processo civil brasileiro/ José Miguel Garcia Medina e Janaina Marchi Medina. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.p. 89. 15 Art. 319. A petição inicial indicará: (...) VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. 16 Refere-se julgado do TJRS nesse sentido: Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. Trata-se de despacho de mero expediente, a determinação de intimação da parte adversa, para que se manifeste sobre o interesse na realização de audiência de conciliação ou mediação (art. 334 do NCPC), sendo que, inclusive, havendo a manifestação expressa sobre o desinteresse em conciliar, a audiência sequer se realizará. Descabe mandado de segurança contra despacho de mero expediente. PRECEDENTES DO TJRS E DO STJ. Petição inicial indeferida, com base no arts. 1º e 10, da lei 12.016/2009. MANDADO DE SEGURANÇA JULGADO EXTINTO. (Mandado de Segurança 70069140218, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Catarina Rita Krieger Martins, Julgado em 19/4/2016) 17 Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data: I - da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição; II - do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4o, inciso I; III - prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos. § 1o No caso de litisconsórcio passivo, ocorrendo a hipótese do art. 334, § 6o, o termo inicial previsto no inciso II será, para cada um dos réus, a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência. § 2o Quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4o, inciso II, havendo litisconsórcio passivo e o autor desistir da ação em relação a réu ainda não citado, o prazo para resposta correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência. 18 Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. (...) § 6o Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes. 19 Nesse sentido: Athos Gusmão Carneiro. Audiência de instrução e julgamento e audiências preliminares. 15ª edição. Brasília: Gazeta Jurídica, 2014. p. 70. 20 WAMBIER, Luiz Rodrigues e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. 16ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 129. 21 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coordenação). Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Artigo por artigo. Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 2015. p. 572. 22 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coordenação). Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Artigo por artigo. Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 2015. p. 569. 23 Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação. Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar. 24 WAMBIER, Luiz Rodrigues e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. 16ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 130. 25 Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como: I - dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública; II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública; III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta. 26 PEIXOTO, RAVI. A Fazenda Pública e a audiência de conciliação no novo CPC. 27 PEIXOTO, RAVI. A Fazenda Pública e a audiência de conciliação no novo CPC.
Rosalina Freitas Martins de Sousa1 1. Introdução: delimitando a pergunta formulada em sala de aula Conforme sustentado em outro texto já publicado nesta coluna, nada melhor do que valorizar as perguntas formuladas pelo aluno. Na verdade, o que o professor deveria fazer, antes de tudo, seria ensinar a perguntar, sobretudo porque o início do conhecimento se dá pela pergunta2. A subscritora do presente texto e a professora Renata Cortez ministravam aula no curso "Dialogando sobre o novo CPC", promovido pelo Instituto George Browne - IGB, em Recife, quando a advogada, Dra. Jéssica Mendonça de Lima Melo, então matriculada no dito curso de atualização, formulou os seguintes questionamentos, que ora originam o presente texto. Proferida determinada decisão judicial e pendente embargos de declaração, seria possível deflagrar a execução provisória? A decisão impugnada pelos embargos de declaração deveria ser cumprida imediatamente ou teria suspensa sua eficácia? Os embargos de declaração, enfim, são dotados do efeito suspensivo automático? Como é o tratamento dado pelo CPC/2015 ao tema? 2. O efeito suspensivo do recurso e os critérios ope legis e ope judicis A interposição de um recurso é um ato processual com a capacidade de causar certos efeitos jurídicos3. O efeito suspensivo - como assim é denominado e estudado - é um dos efeitos que pode ser gerado com o manejo de um dado recurso. O efeito suspensivo "é aquele que provoca o impedimento da produção imediata dos efeitos da decisão que se quer impugnar"4. Em outras palavras: a decisão impugnada por um recurso dotado de efeito suspensivo não é capaz de produzir efeitos imediatos, sejam eles executivos, declaratórios ou constitutivos. Na verdade, não é correto dizer que só com a interposição do recurso é que é gerado o efeito suspensivo. A simples possibilidade de ataque por um recurso dotado do efeito suspensivo já torna a decisão ineficaz. A interposição do recurso apenas prolonga a ineficácia que a decisão já possuía. O efeito suspensivo, portanto, não decorre da interposição do recurso, mas da mera possibilidade de se recorrer do ato5. Aliás, a expressão "efeito suspensivo" é, de certo modo, equívoca, porque se presta a fazer supor que só com a interposição do recurso passem a ficar tolhidos os efeitos da decisão, como se até esse momento estivessem eles a manifestar-se normalmente. Na realidade, o contrário é que se verifica: mesmo antes de interposto o recurso, a decisão pelo simples fato de estar-lhe sujeita, é ato ainda ineficaz, e a interposição apenas prolonga semelhante ineficácia, que cessaria se não interpusesse o recurso6. No CPC/1973, embora a regra fosse o efeito suspensivo dos recursos, nem todas as espécies recursais eram capazes de provocar esse efeito. Era o que ocorria, por exemplo, com o recurso extraordinário, com o recurso especial e com o agravo de instrumento, todos desprovidos do efeito suspensivo, nos termos do art. 497 do CPC/19737. O CPC/1973 também estipulava que o recurso de apelação, via de regra, era dotado do efeito suspensivo, nos termos do caput do seu art. 520. Os incisos do referido dispositivo legal traziam as hipóteses em que o apelo não seria dotado do efeito suspensivo, ocasião em que a sentença proferida poderia ser executada, já que era capaz de produzir efeitos no mundo fenomênico. Justamente pelo fato de os embargos de declaração não estarem contemplados no rol do art. 497 do CPC/1973, e, mais, por não haver, no bojo do diploma processual, qualquer outro dispositivo específico com esse conteúdo, que predominava o entendimento no sentido de serem os embargos de declaração dotados do efeito suspensivo. À mingua de disposição legal que lhe retirasse esse efeito, seguiriam eles, portanto, a regra geral do CPC/1973. É preciso registrar, porém, que o fato de um recurso ser desprovido do efeito suspensivo não impede que o órgão judicial a ele atribua esse efeito. O efeito suspensivo, portanto, pode operar-se ope legis ou ope judicis. O efeito suspensivo ope legis decorre automaticamente do texto normativo. Não há necessidade de o órgão judicial analisar algum pressuposto para sua concessão. É o que ocorre com a apelação, por exemplo. O próprio texto normativo (art. 1.012, §1º do CPC/2015, que corresponde ao art. 520 do CPC/1973) estabelece os casos em que a sentença proferida, eventualmente atacada por recurso de apelação, não será capaz de surtir efeitos. [...] a própria lei se encarrega de estipular, rigidamente, quais recursos têm ou não o efeito suspensivo, e nesta contingência, só cabe ao órgão do judiciário competente (para a realização do exame de admissibilidade do recurso) aplicar a disposição concernente ao recurso interposto, realizando a operação "imediata e automática"8. Já o efeito suspensivo ope judicis é aquele que não decorre automaticamente do texto normativo, dependendo de análise e concessão judicial. De acordo com esse critério, o requerente deve preencher alguns pressupostos para que a eficácia da decisão judicial seja paralisada. A interposição do recurso (rectius: a mera possibilidade de recorrer) não acarreta a suspensão dos efeitos da decisão, cabendo ao juiz, preenchidos os correlatos requisitos, avaliar se deve - ou não - suspender os seus efeitos. Um bom exemplo é o agravo de instrumento. Proferida uma decisão interlocutória atacável por agravo de instrumento (CPC/2015, art. 1.015), já é capaz de surtir efeitos, já que o agravo - que venha a ser eventualmente interposto - não tem o condão de gerar, automaticamente, a suspensão dos efeitos da decisão. Nesse caso, é o relator que, à luz do caso concreto, poderá conceder o efeito suspensivo, desde que haja pedido da parte recorrente e estejam preenchidos os pressupostos autorizadores da medida (CPC/2015, art. 1.019, I). O CPC/2015 implementou significativa alteração em relação ao CPC/1973, ao estabelecer, como regra, a ausência de efeito suspensivo ope legis dos recursos, nos termos do seu art. 995: CPC/2015. art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Frise-se: diferentemente do que ocorria com o CPC/1973, cuja regra geral era o efeito suspensivo dos recursos (art. 497), o novo diploma inova, estabelecendo que a interposição do recurso não tem o condão de impedir que a decisão impugnada surta efeitos imediatos, nos termos do art. 995 do CPC/2015. Porém, poderá o órgão judicial suspender a eficácia da decisão recorrida desde que o recorrente demonstre a probabilidade de provimento do recurso e do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, nos termos do parágrafo único do art. 995 do CPC/2015. O diploma processual em vigor, portanto, "prestigia a decisão recorrida e permite que os atos executórios possam ser deflagrados desde já, imprimindo maior celeridade ao procedimento"9. O parâmetro, portanto, se modifica. A regra, que prevalecia no CPC1973, no sentido de que os recursos geravam o chamado efeito suspensivo, passou, com o CPC/2015, a ser exceção. 3. Três correntes doutrinárias formadas sob a égide do CPC/1973 acerca da existência do efeito suspensivo nos embargos de declaração Sob a égide do CPC/1973, a doutrina sempre controverteu sobre o efeito suspensivo automático dos embargos de declaração, ou seja, se sua interposição seria capaz de gerar - ou não - efeitos imediatos, permitindo a execução da decisão embargada. Três correntes surgiram acerca do assunto. Doutrina majoritária defendia que os embargos de declaração seriam dotados do efeito suspensivo, ou seja, a sua interposição impedia que a decisão produzisse efeitos imediatos10. Essa corrente se apoiava em dois argumentos principais. O primeiro, na literalidade do texto normativo: não tendo os embargos de declaração sido excepcionados no art. 497 do CPC/1973, haveria de se seguir a regra geral, de que são dotados do efeito suspensivo. O segundo argumento se baseava na própria função dos embargos de declaração de sanar omissão, contradição, obscuridade e/ou erro material: qualquer pronunciamento que apresentasse esses vícios, por trazer prejuízo às partes no momento da execução da decisão, não poderia ser capaz de produzir efeitos imediatos. Embora aceito amplamente, esse entendimento foi contrastado por outras vozes de nomeada, que sustentavam que o efeito não nascia através dos embargos de declaração, mas dependia, em verdade, do recurso principal, que seria cabível contra a decisão que se pretendia impugnar11. De acordo com essa corrente, portanto, o efeito suspensivo não seria dos embargos de declaração, mas, sim, do recurso principal, aquele que seria interposto depois do julgamento dos embargos. Assim, por exemplo, se contra a sentença seria cabível apelação com efeito suspensivo, os embargos de declaração eventualmente interpostos em face da sentença, atrairiam o efeito suspensivo próprio do apelo. Do mesmo modo, se os embargos fossem opostos contra decisão interlocutória - que desafiava imediatamente o agravo de instrumento, não dotado, por lei, do efeito suspensivo -, os embargos de declaração também não teriam o condão de impedir a produção de efeitos da decisão. Era o chamado "efeito suspensivo alheio", nos precisos dizeres de Eduardo Talamini, que arremata sustentando que: A rigor, aquilo que por vezes parece constituir efeito suspensivo dos embargos declaratórios é em verdade decorrência da eficácia suspensiva de outro recurso cabível contra a decisão embargada. Assim, a ausência de eficácia de sentença enquadrável na regra geral do art. 520 do Código não deriva jamais da circunstância de contra ela poderem ser ou haverem sido interpostos embargos de declaração. Deve-se tão somente ao cabimento futuro de apelação, essa sim revestida de duplo efeito. A única repercussão que os embargos têm sobre a eficácia da decisão, nessa hipótese, é indireta: sua interposição, ao interromper o prazo para apelar, amplia eventualmente o tempo que durará o efeito suspensivo da apelação12. A terceira corrente sustentava que os embargos de declaração não eram dotados do efeito suspensivo nem de imediato, nem em decorrência do recurso principal, mas adviria de pedido formulado pela parte interessada, a ser apreciado pelo órgão judicial. Segundo nosso entendimento, o efeito suspensivo dos embargos de declaração deve decorrer de pedido formulado pela parte, fundado na impossibilidade real de que a decisão seja cumprida ou na possibilidade de integral alteração da decisão em virtude do acolhimento dos embargos13. A preocupação da referida doutrina era com as situações em que a oposição dos embargos de declaração seria capaz de suspender, pelo só fato de sua interposição, uma decisão por meio da qual se concedeu uma tutela antecipada, por exemplo, quando nem mesmo o agravo que poderia ser interposto em situações tais teria aptidão para suspender a sua execução. Essas três correntes se formaram sob a égide do CPC/1973, diploma que, como visto, apregoava como regra geral o efeito suspensivo dos recursos (art. 497) e, mais, não contemplava nenhuma regra específica a respeito do efeito suspensivo dos embargos de declaração. Foi justamente em razão desse silêncio legislativo que surgiu a polêmica no sentido de os embargos serem - ou não - dotados do efeito suspensivo. 4. Os efeitos dos embargos de declaração no CPC/2015 e o enunciado 218 do Fórum Permanente de Processualistas Civis - FPPC O CPC/2015, no caput do seu art. 1.026, além de tratar do efeito interruptivo dos embargos de declaração, como previa o art. 538 do CPC/1973, passou também a dispor a respeito do efeito suspensivo, nos seguintes termos: "Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso". O CPC/2015, portanto, tratou de corrigir o vácuo legislativo deixado pelo CPC/1973 com relação ao efeito suspensivo dos embargos, deixando expresso que os embargos de declaração seguem a regra geral prevista no art. 995 do CPC/2015, segundo a qual os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Ressalvada a apelação, que, em regra, é dotada do efeito suspensivo (CPC/2015, art. 1.012), os demais recursos, inclusive os embargos de declaração, não desfrutam dessa eficácia automática. Sucede que os embargos de declaração são cabíveis contra todo e qualquer pronunciamento judicial, podendo ser opostos em face de sentença, decisão intelocutória, decisão solitária do relator14 e até despacho. Conforme mencionado, o efeito suspensivo automático advém da mera recorribilidade do ato, não decorrendo da interposição do recurso nem de sua aceitação ou de seu recebimento pelo órgão judicial. A apelação, em regra, é dotada do efeito suspensivo (CPC/2015, art. 1.012), mas há casos em que não tem (CPC/2015, art. 1.012, §1º). Nessas hipóteses em que a apelação não tem efeito suspensivo automático, parece ser natural admitir que eventuais embargos de declaração opostos da sentença, também não o tenham. Nesses casos, está aberto o caminho para a deflagração da execução provisória (CPC/2015, art. 520). Por outro lado, se a apelação for dotada do efeito suspensivo, parece não fazer sentido admitir que a sentença surta efeitos. A simples oposição dos aclaratórios não teria o condão de afastar o efeito suspensivo estabelecido por lei. Nesse sentido, aliás, é o enunciado 218 do Fórum Permanente de Processualistas Civis - FPPC, segundo o qual "A inexistência de efeito suspensivo dos embargos de declaração não autoriza o cumprimento provisório da sentença nos casos em que a apelação tenha efeito suspensivo". 5. CPC/2015 e a adoção do critério ope judicis para a concessão do efeito suspensivo aos embargos de declaração Ficou a cargo do parágrafo primeiro do dispositivo legal supracitado, trazer hipótese em que se faz possível atribuir o efeito suspensivo aos embargos de declaração. É a concessão ope judicis do efeito suspensivo: CPC/2015, art. 1.026. § 1º A eficácia da decisão monocrática ou colegiada poderá ser suspensa pelo respectivo juiz ou relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação. O CPC/2015, portanto, acolheu a ideia de que a suspensão da eficácia da decisão embargada deve decorrer de pedido da parte e de concessão pelo órgão jurisdicional, e não por força de lei, sempre e em todo o caso. Essa nova regra, certamente, repercutirá na forma de elaboração das petições de embargos de declaração. Cônscias de que os embargos de declaração não terão o condão de suspender a eficácia da decisão embargada - e a qualquer tempo pode ser deflagrada a execução provisória - as partes devem demonstrar a presença dos pressupostos para a concessão ope judicis do efeito suspensivo, a saber: 1) a probabilidade de provimento do recurso ou, 2) fundamentação relevante e risco de dano grave ou de difícil reparação, formulando, ao final, o pedido de atribuição de efeito suspensivo aos aclaratórios apresentados. O CPC/2015, portanto, encerra definitivamente as divergências existentes, e, mais, positiva um entendimento que já vinha, corretamente, sendo defendido por boa parte da doutrina. Merece, pois, ser elogiado. __________ 1 Doutoranda em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco - UFPE. Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade Católica de Pernambuco - UNICAP. Especialista em Direito Privado pela Escola Superior da Magistratura de Pernambuco - ESMAPE. Assessora Técnica Judiciária de Desembargador de Tribunal de Justiça de Pernambuco. Professora de Direito Processual Civil em cursos de graduação e pós graduação. Membro efetivo da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo - ANNEP e da Associação Brasileira de Direito Processual - ABDPRO. 2 FREIRE, Paulo; FAUNDEZ, Antonio. Por uma pedagogia da pergunta. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1985, p. 46. 3 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. vol. 05, p. 257. 4 CUNHA, Leonardo José Carneiro da; DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 13 ed. Bahia: JusPodivm, 2016, p. 141. 5 NERY JR., Nelson. Princípios fundamentais - teoria geral dos recursos. 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 375. 6 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. vol. 05, p. 258. 7 CPC/1973, art. 497. O recurso extraordinário e o recurso especial não impedem a execução da sentença; a interposição do agravo de instrumento não obsta o andamento do processo, ressalvado o disposto no art. 558 desta Lei. 8 ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 262. 9 HILL, Flávia Pereira. Breves comentários às principais inovações quanto aos meios de impugnação das decisões judiciais no Novo CPC. In: MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (orgs.). Processo nos Tribunais e Meios de Impugnação às Decisões Judiciais. vol. 6, Bahia: JusPodivm, 2015, p. 363. 10 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 562; FERNANDES, Luís Eduardo Simardi. Embargos de Declaração: Efeitos Infringentes, prequestionamento e outros aspectos polêmicos. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 75-76; FILHO, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro: Atos Processuais a Recursos e Processos nos Tribunais. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 343; NERY JR., Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 429. 11 JORGE, Flávio Cheim. Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 361; DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: Meio de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 181. 12 TALAMINI, Eduardo. Embargos de declaração: efeitos. Disponível em: Acesso em: 15 out. 2014, p. 654. 13 MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e Ações Autônomas de Impugnação. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 216. 14 Sobre a polêmica que existia acerca do cabimento de embargos de declaração em face de decisão solitária do relator e a conversão dos aclaratórios em agravo interno, já de acordo com o CPC/2015, conferir: SOUSA, Rosalina Freitas Martins de Sousa. O CPC/2015 e o tratamento dispensado aos embargos de declaração opostos em face de decisão exarada pelo relator e a hipótese de sua conversão em agravo interno. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo, n. 150, set. 2015.
sexta-feira, 26 de agosto de 2016

Ação rescisória e falsidade da prova

Renê Francisco Hellman1 Este texto serve para pensar um pouco mais a respeito de uma das hipóteses de cabimento da ação rescisória, aquela prevista no inciso VI do artigo 966 do novo CPC, que trata do pedido de rescisão fundado em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória. A dúvida sobre o tema surgiu em uma aula de Processo Civil com a turma do 6º período do curso de Direito da FATEB - Faculdade de Telêmaco Borba. O primeiro questionamento lançado foi se, para além das hipóteses de local para a comprovação da falsidade da prova do inciso VI, poderia a rescisória ser baseada em alegação de falsidade de prova apurada em uma ação cível específica (art. 19, II/CPC), cuja finalidade primordial tenha sido a declaração de falsidade daquela prova. Pela leitura do dispositivo, vê-se, num primeiro momento, que é cabível ação rescisória baseada em prova cuja falsidade seja demonstrada na própria rescisória ou então em processo criminal. Não há menção no dispositivo ao caso de falsidade de prova declarada como questão principal em outra ação cível. Apesar de a literalidade do dispositivo não indicar o cabimento, há que se pensar no alcance das hipóteses que ele prevê, a fim de que se possa responder ao questionamento colocado. Segundo o inciso VI, é possível demonstrar a falsidade da prova na própria rescisória, o que, vale dizer, significaria não haver certeza jurídica da falsidade no momento da propositura da ação, por ausência de decisão judicial transitada em julgado nesse sentido. A ação rescisória é de natureza cível. Seu objetivo principal é a desconstituição de uma decisão já transitada em julgado e, nesse caso, a decisão sobre a falsidade ou veracidade da prova, é prévia à decisão (des) constitutiva, que é própria da rescisória. Disso se conclui que, na rescisória, a questão da falsidade é prejudicial. Por outro lado, em uma ação cível declaratória de falsidade de prova esta questão seria enfrentada como principal e não como prejudicial, do que se presume até mesmo que a discussão a respeito disso poderia ser muito mais aprofundada, resultando em uma certeza ainda maior sobre o quanto discutido. Nesse ponto, percebe-se que não haveria qualquer óbice de se ampliar a interpretação do inciso VI, admitindo-se como hábil a motivar a hipótese de cabimento que a falsidade tenha sido apurada em ação cível específica para a sua declaração, dispensando, na rescisória, instrução processual para demonstração da falsidade, já que essa prova estaria pré-constituída. Esta decisão na ação cível específica estaria acobertada pela coisa julgada material e seria ilógico que não se admitisse a sua conclusão como hábil a motivar a propositura da rescisória. E isso poderia gerar, inclusive, um problema de segurança jurídica. Imagine-se que tenha havido uma ação cível específica em que se tenha declarado a falsidade de uma determinada prova, que fora utilizada como base para a sentença proferida em outra ação, de natureza condenatória. Ambas transitaram em julgado. Ambas contando com as mesmas partes. A parte sucumbente na ação condenatória, após o resultado da ação declaratória de falsidade, propõe a rescisória com base no inciso VI do art. 966 e, interpretando literalmente o dispositivo, não o faz com base na já transitada em julgado declaração de falsidade da prova. A parte autora da rescisória o faz alegando a falsidade e objetivando prová-la novamente na própria rescisória, sem usar a decisão declaratória como prova pré-constituída. Disso pode-se ter dois desfechos: 1) o tribunal, no julgamento da rescisória, depois da instrução processual, chegar à mesma conclusão a que se chegou na ação declaratória específica e entender que a prova é falsa, julgando procedente a rescisória; ou 2) entender que não houve demonstração da falsidade e julgar improcedente a rescisória. No primeiro desfecho há um problema: a instrução processual foi em vão, pois bastaria que se considerasse a conclusão da ação cível específica de declaração da falsidade. No segundo desfecho o problema é ainda maior, já que afeta a própria segurança jurídica. Estaríamos diante de uma ação rescisória cuja decisão teria ofendido a coisa julgada que recai sobre a decisão que declarou a falsidade na ação cível específica. Desse modo, parece que a interpretação extensiva da hipótese de cabimento da rescisória com base no inciso VI do artigo 966 é o melhor caminho se o que se objetiva é a coerência entre os julgados. A ação cível específica para declaração da falsidade não pode ser inferiorizada frente à comprovação que se faria na própria rescisória ou mesmo em processo criminal. Mas os questionamentos foram além. Aventou-se a possibilidade de que não houvesse uma ação cível específica para declaração da falsidade da prova e, sim, que essa questão tivesse sido levada incidentalmente e, então, tivesse havido decisão declarando a falsidade da prova. E aí também abrem-se dois cenários: 1) alegação de falsidade de documento apenas como fundamento de defesa; ou 2) alegação de falsidade de documento como fundamento de ação declaratória incidental, nos termos do art. 430, parágrafo único/CPC. No primeiro cenário, tendo havido a declaração de falsidade do documento em outra ação, mas sem o requerimento para que isso tivesse sido decidido como questão principal de ação declaratória incidental, não haverá coisa julgada material, a teor do contido no artigo 433/CPC: "A declaração sobre a falsidade do documento, quando suscitada como questão principal, constará da parte dispositiva da sentença e sobre ela incidirá também a autoridade da coisa julgada". Não havendo coisa julgada, essa declaração de falsidade não poderá servir de base para a hipótese de cabimento da rescisória prevista no artigo 966, I/CPC na qualidade de prova pré-constituída e exigirá que a falsidade seja demonstrada na própria rescisória, em que se poderá, inclusive, chegar a uma conclusão diversa, no sentido da autenticidade da prova. O mesmo ocorre se a declaração de falsidade for objeto de decisão em questão prejudicial de um processo criminal sobre o que não se opere a coisa julgada material. Já no segundo cenário, em que se tem a falsidade declarada como questão principal de uma ação declaratória incidental, uma vez que se tenha a coisa julgada material incidindo sobre ela, é perfeitamente cabível a rescisória sem a necessidade de que a falsidade do documento seja objeto de novas provas, sendo, neste ponto, prescindível a instrução processual. Foram estas as conclusões a que se chegou a partir das provocações feitas pela querida turma que inspira sempre as mais variadas reflexões. Talvez não sejam conclusões definitivas, mas foram as possíveis para o momento. E este texto é uma forma de homenagem a esses alunos que a cada dia provam sua crescente capacidade de pensar e questionar o Direito. __________ 1 Mestre em Ciência Jurídica pela UENP. Professor de Processo Civil e Diretor Pedagógico da FATEB - Faculdade de Telêmaco Borba. Advogado.
Carolina Uzeda Na aula destinada ao estudo do agravo de instrumento, com apresentação do aluno Roberto Rosio, surgiu a seguinte dúvida: como recorrer de uma decisão que, por exemplo, indefere quesito em processo cautelar de produção antecipada de prova, proposto à luz do CPC/73? A questão, levantada em classe, por Marcus Abreu Sampaio, foi extremamente pertinente. Isto porque o CPC de 1973 continha um livro específico para o chamado Processo Cautelar. Ali, entre os artigos 796 e seguintes era disciplinada a maneira pela qual a tutela cautelar seria entregue ao jurisdicionado. O CPC/15, todavia, previu a possibilidade de concessão de tutela cautelar incidental, dispensando a utilização de um processo próprio. Fez isso criando um título único, da tutela provisória, no qual foram incluídas as técnicas de proteção do direito e do resultado útil do processo, com a uniformização dos requisitos para concessão da tutela satisfativa e cautelar e a possibilidade ampla do seu requerimento e deferimento no curso do mesmo processo. E mais. Extinguiu as chamadas cautelares típicas e seus respectivos requisitos e procedimentos próprios, tratando da mesma maneira, tanto a tutela de urgência satisfativa, quanto a cautelar. A produção antecipada de provas, por exemplo deixou de ser cautelar e foi deslocada para as provas, sendo liberada dos requisitos previstos para a tutela provisória. O que havia no processo civil brasileiro como processo autônomo, transformou-se, em 2015, nas medidas incidentais concedidas no curso do processo, a serem concedidas sempre que houver periculum in mora. Não há mais, portanto, o que chamávamos de processo cautelar. O que temos é a técnica para garantia do resultado útil do processo, que transparece através da tutela provisória cautelar. Ressalte-se, e isto será relevante para o fechamento do raciocínio, que mesmo quando reconhecido como processo autônomo, a tutela cautelar continha em si a característica da provisoriedade, como amplamente aceito pela doutrina. A alteração feita no CPC/15 apenas ratifica a prática, uma vez que, em regra, o chamado processo cautelar, efetivada a medida liminar, permanecia esquecido, abandonado pelas partes e pelo juiz, apensado aos 'autos principais', até que fosse, neles, prolatada a sentença que julgava ambos de forma conjunta. Nosso problema surge pois o código novo aponta que os procedimentos cautelares distribuídos antes de sua vigência seguirão o procedimento previsto em 1973. Nesse caso, manteremos, ainda, talvez, por muitos anos, processos cautelares tramitando regularmente com previsão procedimental na lei revogada. Acontece que a lei revogada continha a possibilidade ampla e irrestrita de recorrer-se de decisões interlocutórias, o que foi restringido pelo art. 1015, do CPC/15, com seu rol taxativo de hipóteses de decisões recorríveis de imediato. O art. 1.046, §1º, do CPC/15, que trata do direito intertemporal, todavia, determina a aplicação do procedimento específico das cautelares e não do sistema recursal revogado aos processos cautelares em trâmite, o que gera omissões relevantes, como a existência (ou não) de efeito suspensivo para a apelação interposta contra a sentença prolatada em procedimento cautelar. Daí a pergunta inicial pode ser refeita, de uma forma ampla, para investigar se os processos cautelares em trâmite, iniciados na vigência do CPC/15, submetem-se às regras dos artigos 1.015 e 1.009, §§1º e 2º do CPC. A resposta é positiva. Não é possível aplicar o sistema recursal revogado a decisões que serão prolatadas na vigência do CPC/15. Como, então, conciliar e resolver os problemas, afinal, inúmeras decisões interlocutórias seguirão sendo prolatadas em processos cautelares, cuja recorribilidade, pela própria característica da tutela pretendida, exige-se seja imediata? A solução parece-nos bem simples. Como dito, a tutela cautelar é provisória, tal como, o processo cautelar, que nada mais é que o meio para sua efetivação, previsto no CPC/73. Ora, sendo o processo cautelar o meio para concessão de uma tutela cautelar, essencialmente provisória, pode-se concluir que a ele [processo] são transmitidas as características daquela, dentre as quais, a provisoriedade. Daí porque não se pode dizer que a sentença cautelar faz coisa julgada e pode-se concluir que o processo cautelar, ele próprio, por si, é também provisório. Se o processo é provisório, não se pode negar que todas as decisões nele prolatadas contaminam-se por tal característica e são, portanto, também provisórias. A decisão que defere a citação em processo cautelar é, portanto, provisória. Igual característica contêm as decisões inerentes à instrução e a própria sentença cautelar. A tutela cautelar, por ser provisória, transfere tal provisoriedade ao processo cautelar que, por sua vez, caracteriza todas as decisões nele prolatadas. De tal sinergia é possível concluir que, sendo provisórias as decisões prolatadas em processo cautelar, podem ser, todas elas, independentemente de sua natureza, recorríveis por agravo de instrumento, na forma do art. 1.015, I, do CPC. Disso conclui-se também que, apesar de o art. 1.012 não ter reproduzido a regra contida no art. 520, IV, do CPC/73, a apelação interposta contra sentenças cautelares, prolatadas na vigência do CPC/15, não terá efeito suspensivo, por força do seu §1º, inciso V, que exclui da regra do efeito suspensivo a decisão que "confirma, concede ou revoga tutela provisória".
Teresa Arruda Alvim Wambier Discussões acaloradas se travaram na classe do mestrado da PUC/SP sobre a tal ampliação de colegialidade. Tive também a sorte de encontrar magistrados amigos que dividiram comigo suas inquietações. Muitos pontos interessantes surgiram. De fato, uma das poucas ousadias que teve o legislador do NCPC no plano recursal foi a de extinguir os embargos infringentes. A última configuração da hipótese de incidência deste recurso dava margem a muita discussão. A supressão deste recurso gerou muita resistência da comunidade jurídica. Tanto é que, no último minuto da prorrogação que se deu ao segundo tempo, foi incluída no NCPC figura que vem sendo chamada pela doutrina de técnica de julgamento que envolve ampliação da colegialidade. É...vai começar tudo novo...Primeiramente é necessário que se diga, claro que não se trata de recurso! Há menos razões para se imaginar que se trataria de um recurso, do que quando se pensa a respeito do mesmo problema relativamente à remessa necessária. No caso da ampliação da colegialidade, além de não haver iniciativa da parte, nem mesmo decisão, apesar da redação desajeitada do art. 943, caput: é uma técnica que se aplica, quando o julgamento está em curso, ou seja, quando não há senão um "resultado" parcial. Na remessa necessária, ao contrário, já há acórdão. Não se pode qualificar a figura como um "tipo" de recurso. Trata-se, isto sim, de uma técnica de julgamento que provoca alteração da competência e por isso não pode ser objeto de negócio jurídico processual. E a figura é cheia de estranhezas: para que seja aplicada a tal técnica na apelação, não se exige que tenha reformado a sentença, nem que a sentença seja de mérito. Basta que haja falta de unanimidade, que pode ser qualitativa ou quantitativa. Se se tratar de agravo de decisão interlocutória de mérito, a coisa muda. Deve ter reformado a decisão impugnada, assim como a ação rescisória, deve ter reformado a decisão rescindenda. Que sentido tem essa diferença de tratamento? Seria constitucional, principalmente quando se pensa na apelação e no agravo interposto de decisão interlocutória de mérito, que são recursos "equivalentes"? Por outro lado, no sistema recursal do NCPC cabe apelação contra decisões interlocutórias de que não cabe agravo de instrumento. O legislador diz que essas interlocutórias são impugnáveis por apelação e não condiciona a que haja impugnação também do mérito, afinal, mesmo aquele que se sagrou vencedor, pode ter interesse em se voltar contra uma interlocutória que tenha-lhe, por exemplo, fixado uma multa por litigância de má fé. Então, há interesse no manejo da apelação só para a impugnação desta interlocutória. O prejudicado não pode ter que ficar aguardando a vontade de a outra parte apelar para, só então, contra- arrazoar, e nem a lei diz isso. Claro, é mais comum, que quem apele tenha sido antes prejudicado por interlocutórias...mas pode excepcionalmente não ser esse o caso, como ocorre no exemplo acima. Estas podem ser impugnadas na apelação - junto com o mérito - na apelação, independentemente de se impugnar o mérito - e nas contrarrazões. E se a falta de unanimidade ocorrer neste plano? Ressuscitada está a polêmica sobre se embargos infringentes seriam ou não cabíveis se a falta de unanimidade ocorresse no âmbito do extinto agravo retido... Então surge, agora ainda mais interessante antiga questão, levantada por Fernando Prazeres, desembargador no Estado do Paraná: se a divergência se instala quanto à verificação da existência de prescrição. Amplia-se o quórum e a prescrição é afastada. Para decidir o mérito (rectius - a outra parte do mérito), havendo um resultado "parcial" de 2 a 1, deve-se, de novo, decidir com a aplicação da técnica de ampliação da colegialidade? A reposta, a nosso ver, é negativa. Se o instituto foi concebido para simplificar, o resultado da sua aplicação não pode gerar mais ônus temporal para as partes do que geravam os extintos embargos infringentes. Uma boa sugestão dada pelo des. Roberto Maia, do TJ/SP foi prosseguir no julgamento até o final, com o órgão jurisdicional ampliado. O art. 942 diz que, instalada esta ampliação os que já tiverem votado poderão rever seus votos...sim, mas não por que terá havido esta ampliação: pura e simplesmente por que o julgamento não terminou! Essa nada mais e do que a regra geral, que a redação da lei faz crer que seria excepcional. Bem, não realizada a técnica, não cabe o RESP? Tem que caber. A situação não é idêntica à de não se terem esgotado todas as instâncias. A responsabilidade pela iniciativa do uso do instituto não é do recorrente. Mas será a primeira ilegalidade a ser apontada no RESP. Imaginem a situação: certa decisão está sujeita a embargos infringentes e a parte não faz uso deste recurso, a decisão é publicada e agora, e agora...à luz da nova lei, o recurso não cabe...caberá o que lhe faz as vezes? A ampliação? O tal recurso já não cabe mais, mas a decisão não vai poder ser objeto da de mais uma chance...O que fazer? E a chance de ser revisto por mais desembargadores? deve ser pedida por meio de embargos de declaração. A publicação ocorreu já à luz do NCPC e é a esse regime que a situação deve se submeter. Esse dispositivo, certamente, vai criar muitos problemas. Resta ver se, na prática, vai ser mesmo capaz de gerar o que os autores da proposta tinham me mente: Aprimoramento do julgamento final e maior eficiência! Mestrandos participantes: desembargador do TJ/SP, Fernando Nishi, Carolina Uzeda, Rodrigo Dorio, Victor Miranda. Colegas de escritório: Suellen Henk e Fabricio Coimbra.
Vinicius Silva Lemos Novos tempos de Código de Processo Civil, momento de muito estudo, de muita dedicação para o conhecimento dessa nova norma processual, das suas nuances mínimas. Os professores de Processo Civil do Brasil inteiro estão se congregando com palestras e debates sobre cada parte do Código, com a busca pelo melhor entendimento, com discussões aprofundadas sobre diversos e minuciosos temas. Em Porto Velho/RO, coordeno um curso de pós-graduação do grupo Uninter/FAP, sobre, justamente, o novo Código de Processo Civil. Com o intuito de possibilitar a melhor adaptação possível aos profissionais da região, o intercâmbio com os professores nacionais é imenso e totalmente instigado. Num módulo sobre Teoria Geral do Processo com base no novo CPC, o professor doutor Rodrigo Cunha Lima Freire, brindou os alunos do curso com um excelente módulo. Acompanhando o final das aulas do módulo, por fins de logística de término e pela coordenação, estive em sala de aula por alguns bons momentos e, durante a exposição, um debate surgiu, na explicação do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica e a sua recorribilidade. Uma verdadeira dúvida de sala de aula. Não havia regulamentação processual específica para tal incidente, o que, neste Código, positivou-se com um rito próprio, com critérios estabelecidos, em termos procedimentais, com contraditório para todos os sócios a serem incluídos na demanda, com um rito específico e um formato incidental. Não há mais um caráter simplório na inserção dos sócios da empresa como litisconsortes, como era feito habitualmente, sem um rito determinado, apenas observando a lei material - civil ou consumerista. Agora, com base no artigo 1331 do CPC/2015, há a citação para a inclusão no incidente, defesa sobre esta inserção, com possibilidade de produção de provas e instrução, até o momento da decisão que resolve o incidente, com a desconsideração ou não da personalidade jurídica, a inserção ou não dos sócios no polo passivo da demanda. O intuito da formação de um incidente, pelo novo ordenamento, passou pela necessidade de se efetivar um contraditório prévio sobre o preenchimento ou não dos requisitos plausíveis para a desconsideração da personalidade jurídica, possibilitando a todos os atores deste incidente processual, o direito a manifestação prévia, a defesa, a produção probatória e uma ausência de possibilidade de decisão surpresa2. Essa sistematização da desconsideração enquadra-se na sistemática processual prevista no CPC/2015, com uma impossibilidade de decisão surpresa, nos ditames do artigo 10o3. Nos dias atuais, sob a vigência do CPC/73, o juízo analisa simples petição, com um caráter simplório, baseando-se somente no direito material para argumentar seus pedidos, sem uma formação contraditória. Com o pedido realizado no processo, somente há a resposta judicial com o deferimento ou não. Em caso negativo, a demanda prossegue daquela fase em diante, sem nenhuma alteração, por outro lado, em caso positivo, a desconsideração é realizada, com a inserção imediata, inaudita altera pars, dos sócios da pessoa jurídica desconsiderada como partes do processo e, como acontece em muitos casos, já com a constrição de bens. Muitas vezes, aquele sócio da empresa desconhece o processo e, ao ser citado de tal feito, já vem acompanhada de uma ordem judicial para a constrição de bens. Não somente há o baque da ciência de uma demanda judicial - por vezes, na fase de cumprimento de sentença - como em muitas incidências, acompanha esta cientificação uma penhora/constrição de um bem daquele sócio. Da noite para o dia, uma ordem judicial dar-lhe ciência da ação, bem como procede-se a penhora de um bem/valor deste sócio. Um evidente desprestígio com o contraditório4. O incidente forma um novo contraditório, de forma paralela à demanda principal, suspendendo a mesma5. O cerne da discussão incidental recai no cumprimento dos requisitos para a desconsideração, previstos na lei material que se basear o pedido, devendo o requerente incidental explicar e argumentar o preenchimento de todos os requisitos prévios, conforme preconiza o artigo 134 § 4º6. Em contra argumentação, os sócios, aqueles que foram incluídos no incidente, têm a possibilidade, pelo contraditório, de defender-se no prazo de 15 dias. Essa manifestação seria como uma contestação, não sobre o mérito da causa, mas sobre a ausência de requisitos para a desconsideração, rebatendo o requerimento de instauração do incidente, não a inicial da ação. Neste momento da manifestação de defesa, há a possibilidade de requerer a produção de provas cabíveis, caso queira instruir o incidente. Com isso, várias decisões são possíveis dentro do incidente, não somente aquela que resolve o mesmo. Quando há a produção de determinada prova - pericial, por exemplo - deve, o juízo, decidir pelo deferimento ou não. De igual forma, em uma possível audiência sobre o incidente, pontos ali presentes podem ser decididos. Esses atos decisórios, internos do incidente, são interlocutórias em sua concepção, mas não podem ser confundidas com a decisão que resolve o incidente. Desta decisão interlocutória que resolve o incidente da desconsideração da personalidade jurídica, não há discussão, literalmente, cabe agravo de instrumento7, na dicção do artigo 1368, independente do seu resultado, seja pela procedência ou não do incidente, pelas partes que tiverem o respectivo interesse recursal. No entanto, uma dúvida recai - suscitada na sala de aula - sobre as decisões interlocutórias internas do incidente, como as que versam sobre a produção de provas - seja para comprovar a necessidade ou não do incidente - serão agraváveis? O caput do artigo 1015 utiliza os dizeres "versarem sobre":, já o inciso correspondente, somente coloca "o incidente de desconsideração da personalidade jurídica". O prof. Rodrigo, ao ministrar a excelente aula, explicou que coaduna com a recorribilidade ampla de todas as decisões interlocutórias internas do incidente. O argumento é plausível e potente, justamente pela amplitude possível dada pela literalidade do texto legal. Essa tese é plausível, ainda mais num início de vigência, com a dúvida inicial dos limites de utilização do agravo de instrumento presente no texto legal. Todavia, a pergunta permanece: uma, ou qualquer, decisão interlocutória interna do incidente é agravável? Como anteriormente explicado, a interpretação literal nos leva a esse entendimento, por esta decisão interna, de igual forma, versar também sobre o incidente, interpretando o verbo utilizado de maneira bem ampla. Por consequência, se optarmos por esta interpretação, haverá uma recorribilidade imensa dentro do incidente, o que causaria uma assimetria com a própria taxatividade9 proposta pelo código no agravo de instrumento10. Como imaginar que o agravo de instrumento, dentro do processo de conhecimento, contenha uma finitude de possibilidades e, internamente, no incidente de desconsideração da personalidade jurídica seria recorrível em qualquer decisão? Por mais que a interpretação conjunta do "versar sobre o incidente" possibilita essa visão sobre a questão, não há como colocarmos como plausível essa recorribilidade. Seria conceder maior importância as decisões interlocutórias internas do incidente do que as decisões interlocutórias normais do trâmite processual de conhecimento. Não há como ter essa visão. Então, quando impugnar as decisões que são inerentes ao próprio incidente, anteriores à decisão final deste? A saída é a utilização da técnica do artigo 1.009, § 1º, porém para a utilização dentro do agravo de instrumento - em forma de preliminar - que impugna a decisão que resolve a incidente. Se somente esta decisão do incidente é agravável, todas as questões internas anteriores à matéria incidental resolvida devem ser arguidas quando deste recurso, não precluindo até este momento, mas operando a preclusão em duas hipóteses: a não impugnação - não interposição do agravo de instrumento - da decisão que resolve o incidente ou a impugnação - interposição do agravo de instrumento - da decisão, contudo sem mencionar ou impugnar especificadamente as decisões anteriores interlocutórias internas. Em qualquer uma destas hipóteses acima, as matérias decididas internamente no incidente, não podem mais ser matéria de revisitação em outros momentos, tornando impossível, por exemplo, a utilização em preliminar da apelação. A interpretação deve almejar uma simetria na recorribilidade do agravo de instrumento, com uma plausibilidade entre as hipóteses, respeitando a vontade do legislador, com a devida limitação imposta pela taxatividade. Vinicius Silva Lemos é advogado. Mestrando em Sociologia e Direito pela UFF/RJ. Especialista em Processo Civil pela Faculdade de Rondônia - FARO. Professor de Processo Civil. Coordenador da pós-graduação em Processo Civil da Uninter/FAP.  Vice-presidente do Instituto de Direito Processual de Rondônia - IDPR. Membro da Associação Norte-Nordeste de Professores de Processo - ANNEP. Membro do Centro de Estudos Avançados em Processo - CEAPRO. Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil - ABDPC. __________ 1 Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. 2 "Por conta da valorização das normas fundamentais do processo, que constitui uma das maiores diretrizes deste novo Código e por conta do redimensionamento do princípio do contraditório, de acento constitucional e infraconstitucional, não poderá ser determinada a desconsideração da personalidade jurídica, ex officio, pelo magistrado, devendo o requerente demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos". PINTO, Henrique Alves. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica do novo CPC: breves considerações. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. v. 13 n. 97, set/out/2015. p. 533 3 Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. 4 "A decisão que desconsidera a personalidade jurídica não poderia, à luz da Constituição Federal, ser proferida sem ser antecedida de contraditório amplo, englobando produção de provas, como infelizmente, muito frequentemente se faz hoje em dia". WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins. RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo código de processo civil. 1a. Ed, São Paulo: RT. 2015 p.252 5 Art. 134. (..) § 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º. 6 Art. 134. (..) § 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica 7 "O incidente será resolvido por decisão interlocutória, impugnável por agravo de instrumento". DIDIER JR, Fredie. Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. Curso de Direito Processual Civil - v.1 - 17a ed. Jus Podivm. Salvador. 2015. p. 521 8 Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória. 9 "O CPC/2015 contém relevante modificação relativamente ao sistema de recorribilidade das decisões interlocutórias que culmina por afetar a amplitude do recurso de apelação, alargando-a. Com efeito, ao contrário do que sucede no CPC/1973, as decisões interlocutórias não serão, em regra, passíveis de recurso de agravo (no CPC/2015, agravo de instrumento): serão objeto de impugnação ou no bojo da apelação, em capítulo preliminar próprio, ou nas contrarrazões. O CPC/2015, portanto, torna absolutamente excepcionais as hipóteses de interposição de recurso em separado (agravo de instrumento) em face de decisões interlocutórias". WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins. RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo código de processo civil. 1a. Ed, São Paulo: RT. 2015, p.1439/1440 10 "O rol taxativo limita as partes, concedendo poderes maiores ao juízo de primeiro grau, que pode proferir decisões que, agora, mesmo durante a instrução processual, não podem ser atacadas por recursos, ao menos, não naquele momento". LEMOS, Vinicius Silva. Recursos e processos nos tribunais no novo CPC. 1a. Ed. São Paulo. Lexia. 2015. p.176.
Mônica Cecilio Rodrigues Diante das inovações trazidas pelo Código de Processo Civil referente as ações de família, em aula que comentava as normas processuais pertinentes ao referido direito, surgiram algumas indagações relativamente as modificações havidas; e também estarrecimentos, v.g., o mandado de citação sem acompanhamento da petição inicial (vide artigo 695, parágrafo primeiro do CPC). E levando adiante a aula com outras explicações sobre as novidades do processo, surgiu então uma pergunta interessante de um aluno inconformado com as variadas e contraditórias decisões que envolvem Direito de Família nos Tribunais e também na Corte Superior, no seguinte diálogo: - Professora, o NCPC esta aí, mas percebemos que a insegurança jurídica continua a mesma. "Bronca que dá em Francisco, nem sempre serve para o Chico"! Para que mudar todo o processo se o Judiciário continuará com decisões para todos os gostos, principalmente no Direito de Família? - Caríssimo, respondi desolada, é realmente verdadeira esta sua observação. Mas agora com o NCPC a pretensão é uniformizar as decisões em casos idênticos, mantê-las estáveis e coerentes - lhe respondi. Mas já sabendo que esta péssima expectativa dele só seria rechaçada com uma mudança cultural no proceder das decisões pelos Tribunais. E continuei tentando despertar 'uma nova opinião já formada sobre tudo': - Podemos observar que o artigo 9261  do CPC preocupou em determinar como serão editadas as súmulas, para que possa propiciar uma descrição dos fatos e com isto serem utilizadas com mais segurança e adequação aos casos subsequentes, o que poderíamos denominar de técnica do precedente. E o aluno entusiasmado com a novidade me retorna a pergunta: - Professora, então o que seria precedente? E pode ser ele aplicado no direito de família? Instigada por esta pergunta, feita ansiosamente pelo aluno, procurei esclarecer a resposta que acabou se tornando o texto abaixo: Nos países da common law, os precedentes são reconhecidos como fonte de direito, a exemplo da Inglaterra e dos Estados Unidos. Não obstante vários cientistas2 do Direito pátrio3 terem escrito sobre precedentes e sua utilização, até o presente momento persiste o temor com relação a sua utilização no Direito de Família, o que se torna preocupante para os destinatários de soluções envolvendo esse tipo de direito. O precedente é conhecido, sem muitas minúcias, como a decisão proferida anteriormente e que será aplicada, por amoldar-se ao caso concreto, idêntico e posterior, e por vezes diferenciado do texto legal, o que pode trazer ínsita uma incompletude peculiar e inconveniente, frente à falta de antevisão de decisões futuras4. A formação histórica e a aplicação dos precedentes pela doutrina inglesa não são as mesmas da doutrina americana e, muito menos, para os brasileiros. Em um brevíssimo relato da história dos precedentes em nosso país, vale lembrar que a versão aprovada pela Câmara dos Deputados, com redação final de 26/3/2014, do Código de Processo Civil, trazia em seu texto 16 menções sobre precedentes, com capítulo próprio (na Parte Especial, Livro I, Título I, Capítulo XV) e algumas referências esparsas ao longo do Código, nos títulos que vão desde a necessidade de utilizar as rules of precedent quando não seguir o precedente invocado pela parte sob pena de falta de fundamentação da sentença (art. 499, parágrafo primeiro, inciso IV), até o reconhecimento de repercussão geral quando o recurso impugnar decisão contrária à precedente do Supremo (art. 1.048). Todavia, a situação foi muito modificada com a aprovação da lei 13.105, de 16 de março de 2015. O Código de Processo Civil em vigor trata en passant do instituto dos precedentes, ou seja, não lhe dá muito valor e reconhece sua utilidade em apenas cinco artigos. Ainda estamos jejunos com relação aos precedentes, apesar do avanço ocorrido no Projeto do Código de Processo Civil, com 16 menções sobre precedentes. Houve um retrocesso na aprovação do Código de Processo Civil em que podemos observar que os precedentes foram timidamente mencionados e sem a importância outrora dada no Código Projetado. Surge uma grande preocupação ao se observar que a utilização do termo precedente na lei processual não é com o mesmo significado do instituto importado da commom law, a exemplo do artigo 926, parágrafo 2º5, que determina aos tribunais apoiarem nas circunstâncias fáticas dos precedentes para editar os enunciados das súmulas, ou seja, enunciados de súmulas serão arrimados no hechos contidos nos precedentes. Com certeza, esta dubiedade de significados trará interpretações contraditórias e confusas para a aplicação do novel instituto no direito processual pátrio, seja com vistas à segurança, previsibilidade e igualdade nas decisões de processos semelhantes, tríade que confere existência aos precedentes. Não se nasce precedente, torna-se precedente. E isto acontece com a subsunção de hechos contidos em uma decisão anteriormente proferida, enquadrando-a para aplicá-la ao caso concreto que a sucedeu. Todavia, para a formação do precedente exige-se verificação e adequação mais acuradas dos fatos ao caso posterior que se pretende resolver. Rosas considera o precedente uma "solução" com carga de persuasão para decisões futuras, que norteará o julgador, informando e até mesmo "simplificando" seu trabalho, não constituindo uma obrigatoriedade sua aplicação6. Formação O precedente não se iguala à jurisprudência, e esta pode ser até formada por um precedente. E utilizando o próprio regramento processual vigente, os tribunais, ao editarem os enunciados das súmulas, devem "ater-se às circunstâncias fáticas" contidas nos "precedentes que motivaram sua criação"7, como já mencionado. Devemos reconhecer que possui maior força persuasiva a jurisprudência de uma sessão plenária do Supremo ou da sessão da Corte Superior do que um precedente firmado nos Tribunais Estaduais, pela maneira como o sistema recursal se desenvolve e se retroalimenta, na legislação brasileira, que muitas vezes não acata nem mesmo o autoprecedente. O precedente é uma decisão isolada; já a jurisprudência é identificada pela repetição de uma mesma posição no tribunal, na solução de casos semelhantes. Diferencia-se da jurisprudência em razão de suas características particulares em sua formação, entre elas a jurisprudência composta de enunciados ou capítulos da decisão, não mencionando os fatos em sua construção. Já o precedente se divide em duas partes: ratio decidendi e obiter dictum, sendo que a segunda parte contém a narrativa fática do caso em análise, servindo apenas como persuasão, e deverá ao menos ter identidade essencial com o próximo caso. Essa narrativa fática facilita muito quando da aplicação dos precedentes nos casos que envolverem direito de família, frente à necessidade de identificação dos fatos, que muitas vezes contêm minúcias e peculiaridades de cada relação, quer seja filial, conjugal ou até mesmo negocial. Em uma explicação elementar, a ratio decidendi somente é identificada na decisão posterior e traz a razão e os fundamentos jurídicos que escoram o resultado do julgamento. É "o dito para morrer" que, quando excluído, modifica o julgado, vinculando a decisão. Quando se fala em jurisprudência, vislumbra-se sempre a quantidade de decisões ao menos majoritárias dos Tribunais. Já o precedente é único, que se encaixa ao caso subsequente, em razão dos fatos serem iguais, sem exigência de quantidade de decisões para que persuada sua utilização. Oponho-me respeitosamente aos estudiosos do tema8, que tendem a atribuir à jurisprudência uma qualidade superior, haja vista ter sido aquele direito analisado por diversas vezes pelos Tribunais, caracterizando a reiteração de orientação no mesmo sentido (!), simplesmente porque esta análise pode também trazer disparidades entre os resultados e até mesmo contradições gritantes, a exemplo do que acontece em nossas Cortes Nacionais. As estatísticas demonstram o elevado número de decisões existentes nos Tribunais estrangeiros quando utilizam a jurisprudência em comparação aos países que aplicam os precedentes. É o ponto de convencimento para a defesa da utilização do precedente, trazendo, assim, mais segurança, previsibilidade e igualdade nas decisões de casos semelhantes. Convém destacar a preocupação de renomados processualistas brasileiros9 na aplicação dos precedentes, considerando que se deve tomar cuidado com o direito material e substancial que se julga, pois não seriam todos os direitos aptos para essa solução. Direitos materiais que sofrem alterações sociais, éticas, científicas ou que possuem alta carga axiológica e temporal, frente à evolução social, onde tipicamente são utilizados os princípios e regras que lhe são próprios, não seriam apropriados aos precedentes, mas devem ser reconhecidos como hard case, particularidade esta que está ligada aos direitos de família. Talvez melhor solução para o julgamento seria, visando à tão propalada evolução que muitas vezes a legislação não acompanha, a exigência de identidade essencial e não a absoluta10, sob pena de se tornar infrutífero o instituto do precedente a direitos que sofrem alterações por mudança de valores de uma época. O texto legal é aberto, por isto acabam sendo reconhecidas várias normas. Hart nos fala que é convenientemente aberto porque não existe possibilidade de o legislador pensar e, por via de consequência, prever todos os fatos que virão a acontecer e que necessitam de regulamentação11. O Estado tipifica o objeto a ser protegido, valora-o e descreve as normas de conduta para aquele objeto; todavia, por vezes tais normas se moldam aos fatos com alguns ajustes permitidos pela própria legislação. Já no caso do precedente, seria uma "roupa feita sob medida" para aquele caso. Nos países que se utilizam dos precedentes existem regras para sua aplicação. São as rules of precedent, não as reconhecendo como técnicas jurídicas, mas como regras de interpretação. Para nós, principiantes, essas regras seriam necessárias também, visando garantir os propósitos da lei. Se considerarmos a teoria constitutiva da jurisdição12, em que o juiz constrói o direito para aceitar o precedente como fonte de direito, necessitamos de regras de interpretação e de aplicação dos precedentes para nossa segurança jurídica. O overruling e o distinguishing são as regras mais propaladas nas doutrinas nacionais sobre precedentes. A primeira, com forte carga temporal, serve para o aplicador da lei excluir o precedente, uma vez que se encontra ultrapassado; já o distinguishing é adotado pelo julgador quando reconhece não haver identidade quanto aos fatos em comparação (art. 489, parágrafo primeiro, inciso VI do CPC). Para que seja utilizada a figura do precedente, as decisões devem ser mais elaboradas pelos Tribunais, com narrativa fática preferencialmente mais detalhada. Infelizmente, o que vemos, tanto na Corte de Cassação como nos Tribunais de Apelação, são decisões muitas vezes contraditórias entre si, seja na dimensão vertical ou horizontal, mesmo quando ocorre a identidade essencial dos fatos. Com o propósito de desaparecerem essas contradições existentes, deverão ser utilizados os precedentes. A cultura deverá ser mudada a fim de que se use a decisão anterior a fatos com identidade essencial, sem qualquer imposição legal, mas por consciência da necessidade de manter a segurança e unicidade jurídica, em casos iguais. O Superior Tribunal de Justiça deverá ser reconhecido como Corte de Precedentes13 pelos julgadores inferiores, por respeito a uma característica fundamental dos precedentes: a força, ao menos persuasiva. Ultrapassada a preocupação da nomenclatura que se adota para quando o tribunal "fixa um entendimento", quer seja jurisprudência, acórdão, súmula ou precedente, as leis processuais devem pautar-se pela segurança jurídica e igualdade das decisões em casos concretos que se assemelham, para que não se instale uma torre de babel em nosso sistema jurídico. Precedentes e o Direito de Família Diante dos resultados já proferidos na Corte de Apelação e também na de Cassação sobre os direitos pertinentes à família, vemos que existem, e não são poucas as divergências entre os próprios pares, a exemplo da decisão sobre dano moral por abandono14, sobre o termo inicial dos alimentos definitivos15, entre outros. Existe também o reconhecimento de repercussão geral sobre o direito filial, determinando a suspensão ou sobrestamento até a decisão final do Recurso Extraordinário16, "por entender que a matéria é relevante sob os pontos de vista econômico, jurídico e social". Assim, a Corte de Cassação, exercendo sua função nomofilácica, acaba por criar novas decisões contrárias às já pacificadas, no Direito de Família, causando instabilidade e imprevisibilidade no sistema decisional. E essa insegurança jurídica reflete no ordenamento jurídico nacional, sem exceção. Portanto, deve-se desenvolver um estudo crítico, prestigiando as decisões da Corte de Apelação, levando em conta a jurisprudência também da Corte Superior e da Suprema Corte, não esquecendo que essas decisões acontecem em campos onde a valoração do fato tem raízes temporais e históricas. Por isto, a modificação é comumente mais esperada, para que se possa apresentar aos jurisdicionados uma pacífica e segura solução aos casos de família. Quanto à aplicação dos precedentes nesse ambiente decisional, sejam rigidamente respeitadas as técnicas de formação dos mesmos, sob pena das decisões construírem um caos no direito, não só material. Dando destaque a algumas decisões da Corte Superior, para estudos onde se preocupa com a força persuasiva ou quiçá vinculante delas, deve-se procurar identificar seu conteúdo, a exemplo da ratio decidendi e do obter dictum, para que não seja desrespeitado o princípio da igualdade entre casos idênticos. Ou talvez ser aplicado o distinguishing ou overruling, para se encontrar a melhor decisão do caso concreto. Possam este estudo e investigação preliminar despertar a necessidade de um aprofundamento no conteúdo das decisões proferidas em direito de família, principalmente na narrativa dos fatos, com vistas à previsibilidade e estabilidade, vez que as questões ali envolvidas não são só direito patrimonial das relações familiares, mas também direito extrapatrimonial, como as relações socioafetivas. Finalmente, com nosso sistema processual abrigando a importância dos precedentes, mesmo que acanhadamente, com certeza haverá unicidade e segurança jurídica, ceifando as interpretações potencialmente infinitas dos direitos relativos à família, que muitas vezes fogem ao sistema jurídico, onde se reconhece o Juiz também como criador do Direito. __________ 1 Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. § 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. § 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. 2 Na definição de Carnelutti, "não se pode confundir o cientista com o intérprete das leis; este último é um obreiro, ou seja, um prático, não um teórico do direito; decerto, também ao primeiro interessa a interpretação, mas o seu mister não é interpretar e sim ensinar como se interpreta, o que também se pode fazer interpretando, por meio da imitação, mas se deve fazer principalmente descobrindo e mostrando as leis da interpretação". CARNELUTTI, Francesco. Metodologia do Direito, São Paulo: Pillares, 2012, p. 31. 3 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e outros. Direito Jurisprudencial, São Paulo: RT, 2012; MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas. São Paulo: RT, 2013; MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios, São Paulo: RT, 2010, A Ética dos Precedentes, São Paulo: RT, 2014, O STJ enquanto corte de precedentes, São Paulo: RT, 2013; STRECK, Lênio Luís, O que é isto - o precedente judicial e as súmulas vinculantes? , Rio Grande do Sul: Livraria do Advogado, 2015; ZANETI JUNIOR, Hermes. O valor vinculante dos precedentes, Bahia: JusPodivm, 2015; ATAIDE JUNIOR, Jaldemiro Rodrigues De. Precedentes Vinculante e irretroatividade do Direito no Sistema Processual Brasileiro, Curitiba: Jurua, 2012. 4 HART, H. L. A., The Concept of Law, 1961, p. 125. 5 ART. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. Parágrafo 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. 6 ROSAS, Roberto. Segurança jurídica. Efetividade. Jurisprudência. Revista de Informação Legislativa, ano 48, n. 190 abr./jun. 2011, p. 218. 7 ART. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. § 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. § 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. 8 TARUFFO, Michele. Precedente e giurisprudenza. Editoriale Scientifica. 2007. 9 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Direito Jurisprudencial. São Paulo: RT. 2.012, p. 39; MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: RT. 2010. 10 WAMBIER, Teresa A. A., obra já citada. 11 HART, Hebert Lionel Adolphus. O conceito de direito, São Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 161. 12 Tendo como fonte os processualistas Teresa Wambier e Taruffo. 13 MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de precedentes, São Paulo: RT, 2013. 14 BRASIL, STJ, EREsp 1159242/SP, 2.ª Seção, rel. Ministro João Otávio de Noronha, j. 23/05/2014. 15 BRASIL, STJ, Ag. Reg. no REsp 1.412.781-SP, 4º T., Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, p. 25/04/2014. 16 BRASIL, STF, Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 692.186/PB, rel. Ministro Luiz Fux, j. 29/11/2012.
Rosalina Freitas Martins de Sousa 1. Introdução: a importância de se valorizar a pergunta formulada em sala de aula A pergunta e o diálogo na sala de aula são modos de colocar em confronto os saberes e promover a dúvida, passo importante para gerar a busca de novos conhecimentos. Na medida em que valoriza as perguntas formuladas pelos alunos, além de contribuir para um ambiente de aprendizagem real, o professor incentiva a interação entre os sujeitos que integram a comunidade da sala de aula. Conforme ensinam alguns educadores, o que o professor deveria fazer, antes de tudo, seria ensinar a perguntar, sobretudo porque o início do conhecimento se dá pela pergunta1. Nada melhor, portanto, do que se valorizar as perguntas, ainda mais aquelas formuladas no ambiente propício à construção do conhecimento: em sala de aula. Pensada e idealizada pelos processualistas e professores Luiz Rodrigues Wambier e Lúcia Mugayar, nasce a ideia da coluna "doutrina que nasce da sala de aula", cujo objetivo é manter um espaço de divulgação das dúvidas e propostas de solução nascidas a partir do diálogo professor-aluno, com a construção coletiva do conhecimento. A ideia da coluna ainda se torna mais relevante e atual nesse momento crucial, em que se avizinha a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil do Brasil. Junto à sua vigência, induvidosamente, advirão mais dúvidas e diferentes interpretações de seu texto. Dentro dessa proposta, e no intuito de fomentar o debate a respeito da melhor interpretação do novo diploma processual, cabe compartilhar um questionamento formulado por um aluno da autora do presente texto, Ubiracy Ribeiro de Lyra Júnior, vinculado ao 4° período do curso de Direito do Centro Universitário Maurício de Nassau - UNINASSAU/Recife, do turno da noite. Ministrando aula da disciplina de "Direito Processual Civil III - Recursos" e tratando especificamente do recurso de apelação, o atento e disciplinado aluno questionou: "Na realidade do CPC/2015, pode o juiz de primeiro grau se retratar da sentença mesmo verificando que o apelo está intempestivo?". E prosseguiu o discente: "Já que no CPC/2015 não mais incumbirá ao magistrado a quo realizar a admissibilidade do apelo, como compatibilizar a possibilidade de retratação da sentença com a intempestividade do apelo"? É com base nas perguntas formuladas que se irá tratar, brevemente, do novo regime de processamento do recurso de apelação e das hipóteses em que o juiz de primeiro grau pode se retratar da sentença proferida. 2. A regra da inalterabilidade da sentença e os casos em que pode se exercer o juízo de retratação: a manutenção, pelo CPC/2015, da lógica estabelecida no CPC/1973 O CPC/1973 consagrou a regra da inalterabilidade da sentença. De acordo com o art. 463 do CPC/19732, depois de publicada a sentença, via de regra, não pode o magistrado alterá-la ou dela se retratar. De fato, a possibilidade de o juiz se retratar de sentença já proferida, depois de ela ganhar existência jurídica, deve ser vista com reserva, sob pena de causar prejuízos à própria prestação jurisdicional. Trata-se de "veto à revogação da própria sentença"3, constituindo hipótese de "preclusão consumativa para o juiz"4. Não obstante a regra seja a inalterabilidade, em situações excepcionais, é permitido que o juiz se retrate da sentença anteriormente prolatada. A propósito, considera-se de grande valia conhecer o significado gramatical do termo "retratar", pelo que se socorre, para este fim, dos verbetes do vocábulo constante do dicionário organizado por Aurélio Buarque de Holanda: "Retratar. [Do lat. retractare, 'puxar para trás'.] V. t. d. 1. Retirar (o que se disse); dar como não dito: A Justiça obrigará os caluniadores a retratarem as acusações. 2. Tornar a tratar (um assunto): Não retrataremos propostas estudadas e recusadas. P. 3. Retirar o que disse; desdizer-se: O acusador retratou-se. 4. Confessar que errou,que procedeu mal: O orgulhoso jamais se retrata. [Pres. subj.: retrate, retrates, retrate, retratemos, retrateis, retratem. Cf. retráteis, pl. de retrátil.]" Em alguns casos, portanto, o magistrado pode "puxar para trás"; pode "dar como não dito"; pode "tornar a tratar" da sentença anteriormente proferida. De acordo com o CPC/1973, é possível que o magistrado se retrate da sentença que indefere a petição inicial, nos termos do art. 2965 e daquela prolatada nos casos de improcedência liminar, escorada no art. 285-A6. Para cada um dos casos, tem-se um procedimento distinto no processamento de eventual recurso de apelação interposto. Cumpre relembrar que o indeferimento da petição inicial encerra hipótese de extinção do processo sem resolução de mérito (CPC/1973, art. 267, I). Diferentemente, ao julgar com base no art. 285-A, o magistrado extingue o processo com resolução meritória, já que decide pela improcedência do pedido de autor. O pronunciamento exarado com base no art. 285-A do CPC/1973 encerra hipótese especial de indeferimento da petição inicial7. Fora dessas hipóteses, interposto o recurso de apelação para atacar a sentença proferida, não se abre a possibilidade do exercício do juízo de retratação pelo órgão judicial, cabendo ao magistrado tão somente realizar o juízo prévio de admissibilidade do apelo, declarar seus efeitos, e, depois de providenciada a intimação da parte apelada para responder ao recurso interposto, encaminhar os autos para o Tribunal, tudo na conformidade do art. 518 do CPC/19738. O Superior Tribunal de Justiça também entende que o juízo de retratação da sentença apenas tem lugar nos casos de indeferimento da inicial, na forma do art. 296 do CPC; ou improcedência liminar, nos termos do art. 285-A do CPC9. 3. O CPC/2015 e a ampliação das hipóteses em que o magistrado pode se retratar da sentença proferida. O CPC/2015 mantem, em seu art. 494, a regra da inalterabilidade da sentença, tal como prevista no art. 463 do CPC/1973. Continua também permitindo a retratação da sentença que indeferir a petição inicial (art. 331, que corresponde ao art. 296 do CPC/1973) e daquela que julgar pela improcedência liminar do pedido, nos termos do art. 332, correspondente ao art. 285-A do CPC/1973. Mas, para além disso, o novo diploma processual, desde que interposto recurso de apelação, autoriza a retratação de todas as sentenças de extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do seu art. 485, § 7º10. O CPC/2015, portanto, amplia, sobremaneira, as hipóteses em que o juiz pode se retratar da sentença proferida, já que, além do indeferimento da inicial e da improcedência liminar, como já previstos no CPC/1973, também considera possível o exercício do juízo de retratação nos casos em que o magistrado extingue o processo sem resolução de mérito, nas seguintes hipóteses: a) quando o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; b) quando o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias, por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir; c) quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; d) quando se reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; e) quando se verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; f) quando for acolhida a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência; g) quando for homologada a desistência da ação; h) quando, em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e, i) nos demais casos prescritos no Código. E a ampliação do rol de hipóteses em que pode ser exercido o juízo de retratação tem uma razão de ser. As regras processuais que regem o processo civil brasileiro devem balizar-se pelo primado da análise do mérito. O juiz, sempre que possível, deve superar vícios, estimulando, viabilizando e permitindo sua correção. Essa é a norma que deve ser extraída do texto previsto no art. 4º do CPC/2015, segundo o qual, "As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa"11. Nesse passo, extinto o processo sem resolução de mérito, a apelação interposta pelo autor confere ao juiz o poder de retratar-se, no prazo de cinco dias (CPC/2015, art. 487, § 7º), com vistas ao julgamento do mérito. Fixadas essas linhas basilares, cumpre analisar as mudanças relativas à admissibilidade do recurso de apelação, de modo a verificar como se dará eventual retratação da sentença e se tal expediente seria permitido caso a apelação fosse intempestivamente oferecida. 4. O regime de admissibilidade da apelação no CPC/2015: o controle da admissibilidade da apelação será feito exclusivamente pelo órgão ad quem De acordo com o CPC/1973, a apelação será interposta perante o juízo de primeiro grau, a quem caberá, nos termos do art. 518, realizar o juízo prévio de admissibilidade do recurso. Presentes os requisitos de admissibilidade, cabe ao magistrado declarar os efeitos em que recebe o apelo, e, depois de providenciada a intimação da parte apelada para responder ao recurso interposto, encaminhar os autos para o Tribunal, tudo na conformidade do art. 518 do CPC/197312. Verificando o magistrado de primeiro grau, por exemplo, que a apelação não fora interposta dentro do qüinqüídio legal13, cabe ao órgão julgador inadmiti-la, por ausência do requisito objetivo da tempestividade. Ainda nos termos do CPC/1973, especificamente na parte final do art. 522, da decisão que inadmitir o apelo caberá o agravo de instrumento. No CPC/2015, não mais haverá essa repartição do juízo de admissibilidade da apelação, em juízo de admissibilidade provisório, levado a efeito pelo juízo a quo, e juízo de admissibilidade definitivo, feito pelo juízo ad quem. O órgão que proferiu a decisão, não mais exercerá a admissibilidade, nos termos do art. 1.010, §3°14. O recurso continua sendo endereçado ao órgão a quo, mas ele não fará a admissibilidade, se limitando a processar a irresignação, com a intimação da parte contrária para ofertar contrarrazões. Em seguida, os autos são encaminhados ao Tribunal, a quem competirá o juízo de admissibilidade do recurso interposto. Acaso o órgão a quo exerça a admissibilidade, estará ele usurpando da competência do tribunal, e, portanto, estará sujeito à reclamação constitucional. Considerando, no entanto, que de acordo com o CPC/2015, o controle da admissibilidade da apelação será feito exclusivamente pelo órgão ad quem, incumbindo seu exame, em primeiro lugar, ao relator (a quem cabe, monocraticamente, negar seguimento a recursos inadmissíveis, nos termos do art. 932, III do CPC/2015), e, posteriormente, ao órgão colegiado, tem-se que não mais será possível ao juiz de primeiro grau fazer um controle da tempestividade da apelação. E aí está justamente o ponto crucial do presente texto: 1) considerando que, de acordo com o CPC/2015, a apelação continua sendo interposta perante o juiz de primeiro grau; 2) considerando que, nos termos do novo diploma, o juiz de primeiro grau não mais fará o juízo de admissibilidade da apelação, sob pena de usurpação de competência; 3) considerando a possibilidade de o magistrado a quo, nas hipóteses legalmente previstas, se retratar da sentença proferida, tendo o CPC/2015, inclusive, ampliado as hipóteses em que essas situações podem ocorrer, indaga-se: pode o magistrado se retratar mesmo quando verificar que a apelação está intempestiva? 5. Conclusão: a impossibilidade de o juiz se retratar da sentença quando intempestivo o recurso de apelação Conforme analisado, tendo sido proferida sentença de extinção do processo sem resolução de mérito - aqui incluído o caso de indeferimento da petição inicial - ou de improcedência liminar do pedido, a apelação torna possível, pelo magistrado de primeiro grau, o exercício do juízo de retratação. Também como analisado anteriormente, de acordo com o CPC/2015, o controle da admissibilidade da apelação será feito exclusivamente pelo órgão ad quem, incumbindo seu exame, em primeiro lugar, ao relator (a quem cabe, monocraticamente, negar seguimento a recursos inadmissíveis, nos termos do art. 932, III do CPC/2015), e, posteriormente, ao órgão colegiado. Não mais será possível ao juiz de primeiro grau fazer um controle da tempestividade da apelação. No entanto, mesmo não mais estando autorizado decidir a respeito da admissibilidade da apelação, deve o magistrado verificar se o recurso fora interposto tempestivamente. Nesse sentido é o entendimento da doutrina: "Da sentença que extingue o processo sem resolução do mérito cabe apelação. Essa apelação possui um efeito peculiar: permite o juízo de retratação, pelo órgão jurisdicional, no prazo de cinco dias (art. 485, §7°, CPC). e já estiver no processo, o réu tem o direito de apresentar contrarrazões à apelação; nesse caso, não pode o juiz retratar-se sem antes ouvir o réu (art. 9°, CPC). O juiz não tem competência para proceder ao juízo de admissibilidade da apelação - função exclusiva do tribunal. Mas o juiz não pode retratar-se, se a apelação for intempestiva - estaria, nesse caso, revendo uma decisão transitada em julgado. Diante de apelação intempestiva, o juiz deve limitar-se a não retratar-se (a intempestividade da apelação pode ser o único fundamento da decisão de não retratação) e remeter a apelação ao tribunal, a quem compete decidir pelo não conhecimento do recurso, se for o caso. O juiz não tem competência para inadmitir a apelação, frise-se"15. O tempo do ato processual é circunstância exterior ao ato em si, e, por isso, não condiciona sua regular constituição, mas sim seus efeitos. Assim, não é correto tornar o tempo como requisito de validade de forma do ato, mas, sim, como fator de sua eficácia16. Também não é correto entender que ato praticado fora do prazo é ato inexistente17. Ato intempestivo é, em princípio, ato ineficaz18. Quando fixados os prazos, sob pena de preclusão temporal, seu decurso torna absolutamente inúteis os atos realizados depois. Seguindo essa linha de raciocínio, tem-se que uma apelação interposta intempestivamente, não abrirá a possibilidade do juízo de retratação. A legislação prevê apenas que a parte interessada provoque o magistrado por apelação contra a sentença proferida, sendo que este tem a faculdade de se retratar da sentença já prolatada e dar prosseguimento regular ao feito. Ainda que não seja expresso o pedido nas razões de apelação ou na petição de interposição do recurso, o magistrado pode realizar a retratação, por ser esta uma sua faculdade. A não utilização da faculdade de cancelamento da sentença acarretará o prosseguimento do recurso de apelação da parte interessada. Entretanto, se está-se diante de ato ineficaz, porque exercido o ato de recorrer fora do prazo, não há se falar na possibilidade de se retratar da sentença, já que é através do recurso - então considerado intempestivo - que essa faculdade se torna possível. Essa lógica se aplica tanto no CPC/1973 como no CPC/2015. A intempestividade, portanto, é um vício capaz de levar à inadmissibilidade do recurso que se reputa absolutamente insanável e, pois, se a apelação tiver sido interposta fora do prazo previsto, reputa-se já transitada em julgado a sentença. Assim, sendo intempestiva a apelação, não há se falar em juízo de retratação da sentença. A propósito, sobre essa exata questão, o Fórum Permanente de Processualistas Civis, aprovou o enunciado n° 293, nos seguintes termos: "(arts. 331, 332, § 3º, 1.010, § 3º) Se considerar intempestiva a apelação contra sentença que indefere a petição inicial ou julga liminarmente improcedente o pedido, não pode o juízo a quo retratar-se". Volve-se, então, às perguntas formuladas pelo aluno Ubiracy Ribeiro de Lyra Júnior, que, agora, seguem respondidas em formato de texto e à guisa de conclusão do presente ensaio: 1) Na realidade do CPC/2015, pode o juiz de primeiro grau se retratar da sentença mesmo verificando que o apelo está intempestivo? Verificando a intempestividade do apelo, mesmo que fosse o caso de se retratar, não poderia o magistrado assim proceder, sob pena de infringir a coisa julgada. Por outro lado, de acordo com o CPC/2015, como também não lhe é permitido realizar um juízo prévio de admissibilidade, compete ao juiz, impedido que está de exercer o juízo de retratação, ante a intempestividade do recurso, se limitar a encaminhar os autos ao Tribunal. 2) Já que no CPC/2015 não mais incumbirá ao magistrado a quo realizar a admissibilidade do apelo, como compatibilizar a possibilidade de retratação da sentença com a intempestividade do apelo? A questão relaciona-se apenas ao momento processual de realização do juízo de retratação, se concomitante - ou não - à admissibilidade do recurso. Sob a égide do CPC/1973, a possibilidade de retratação coincide com o momento em que o magistrado estaria realizando o juízo de admissibilidade do apelo. No CPC/2015, por outro lado, o magistrado não mais cuidará de decidir a respeito dos requisitos de admissibilidade da apelação, incumbência reservada, agora, ao Tribunal. Vislumbrando a possibilidade de se retratar da sentença proferida, o magistrado deve, antes de qualquer coisa, averiguar sua tempestividade. Verificando que o recurso fora interposto fora do prazo previsto, deve se limitar a afirmar que deixa de se retratar por ser intempestivo o recurso, mas, ainda assim, determina a remessa dos autos ao Tribunal. * Rosalina Freitas Martins de Sousa é doutoranda em Direito Público pela UFPE. Mestre em Direito Processual Civil pela UNICAP. Especialista em Direito Privado pela Escola Superior da Magistratura de Pernambuco - ESMAPE. Graduada em Direito e em Administração de Empresas. Assessora Técnica Judiciária de desembargador de TJ/PE. Professora de Direito Processual Civil no Estado de Pernambuco, em cursos de graduação e pós graduação. Referências CUNHA, Leonardo José Carneiro da; DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 12 ed. Bahia: Juspodivm. 2014. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Bahia: Juspodivm. 2015. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, v. II, São Paulo: Malheiros, 2001. FREIRE, Paulo; FAUNDEZ, Antonio. Por uma pedagogia da pergunta. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1985. GONÇALVES, Aroldo Plínio. Nulidades do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2000. MARTINS, Sandro Gilbert. Processo, procedimento e ato processual. O plano da eficácia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. MITIDIERO, Daniel; MARINONI, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. __________ 1 FREIRE, Paulo; FAUNDEZ, Antonio. Por uma pedagogia da pergunta. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1985, p. 46. 2 Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: I - para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo; II - por meio de embargos de declaração. 3 MITIDIERO, Daniel; MARINONI, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 444. 4 Idem, ibidem. 5 CPC/1973. Art. 296. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua decisão.Parágrafo único. Não sendo reformada a decisão, os autos serão imediatamente encaminhados ao tribunal competente. 6 CPC/1973. Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.§ 1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. 7 CUNHA, Leonardo José Carneiro da; DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 12 ed. Bahia: Juspodivm. 2014, p. 114. 8 CPC/1973, art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder. § 1o O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. § 2o Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso. 9 A esse respeito, conferir os seguintes julgados do STJ: AgRg no AREsp 598.395/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, julgado em 16/06/2015, DJe 26/06/2015; AgRg no AREsp 290.919/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, julgado em 21/03/2013, DJe 09/05/2013. 10 Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: I - indeferir a petição inicial; II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência; VIII - homologar a desistência da ação; IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e X - nos demais casos prescritos neste Código.§ 7º Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se. 11 A respeito do princípio da primazia do julgamento do mérito, conferir a coluna "OPINIÃO - 49", disponível no site do professor Leonardo Carneiro da Cunha. 12 CPC/1973, art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder. § 1o O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. § 2o Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso. 13 CPC/1973, art. 508. Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no recurso especial, no recurso extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo para interpor e para responder é de 15 (quinze) dias. No CPC/2015: Art. 1.003. § 5o Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias. 14 CPC/2015. Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá: I - os nomes e a qualificação das partes; II - a exposição do fato e do direito; III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade; IV - o pedido de nova decisão. § 1º O apelado será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias. § 2º Se o apelado interpuser apelação adesiva, o juiz intimará o apelante para apresentar contrarrazões. § 3º Após as formalidades previstas nos §§ 1º e 2º, os autos serão remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de juízo de admissibilidade. 15 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Bahia: Juspodivm. 2015, p. 709. 16 MARTINS, Sandro Gilbert. Processo, procedimento e ato processual. O plano da eficácia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 111. 17 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Nulidades do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2000, p. 75. 18 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, v. II, São Paulo: Malheiros, 2001, p. 608.
Lucia Mugayar Introdução Com a missão de apresentar o Novo Código de Processo Civil a meus alunos, antes mesmo de sua promulgação, vi-me nessa difícil (e desafiante, por certo) tarefa, na qualidade de professora de Direito Processual Civil I, no início do primeiro semestre do ano de 2015, de refletir a respeito de seus institutos e dividir as conclusões com os estudantes de processo civil. Nas duas primeiras aulas, talvez as mais densas do curso, buscando com que aqueles que se aventuravam comigo, meus alunos, fizessem uma imersão no novo modelo de processo civil, constitucional, estudando e dissecando as normas fundamentais, ao nos depararmos com o artigo 6º, que traz inserto o princípio da cooperação (1), lembro-me ter usado a seguinte expressão: "pessoal, amei de paixão este artigo" (sic). Sentia-me extremamente confortável para fazer uma afirmação tão informal, em plena sala de aula, justamente por ser esta a proposta do NCPC, ou seja, a da instrumentalidade das formas, em prol da efetividade do processo. Até porque, após mais de duas décadas advogando, sempre na qualidade de patrona da parte autora, em causas envolvendo responsabilidade civil, ou seja, em tese patrocinando a parte que teria ido ao Judiciário por ter sofrido algum tipo de dano, veio-me à memória um enorme feixe contendo diversas situações em que a parte tivera obstada a prestação jurisdicional, justamente por ausência de cooperação entre os litigantes, magistrados e auxiliares da justiça. Aliás, muitas vezes, o que vi (e vejo) é, justamente, a criação de dificuldades e óbices, sejam materiais ou formais, que se distanciam (e muito) desse dever de cooperação, que considero "a musa do NCPC". A respeito do tema, inclusive, fiz uso do texto do prof. Marcelo Machado, da FDV, que esmiúça com maestria o princípio da cooperação (2), pinçando diversos artigos, ao longo do NCPC, em que o mesmo estaria presente. Assim é que quatro ou cinco aulas depois, introduzi o tema "contestação", foi quando nos deparamos com uma das hipóteses mais concretas do dever de cooperação, que é a da ampliação da modalidade de "nomeação à autoria", quando o réu alega ser parte ilegítima para figurar no polo passivo. Foi quando um aluno, entusiasmou-se com o tema e me fez a seguinte observação: "Professora, não seria, em uma rasteira comparação, uma forma de delação premiada albergada pelo processo civil novo"? Eu devolvi a pergunta: Para quem seria o prêmio? O aluno me respondeu, prontamente: Para todos, professora, tanto para as partes, como para o Judiciário em si. Do instituto de nomeação à autoria no CPC 73 O artigo 62 do CPC73 prevê a nomeação à autoria em Ações possessórias ou reivindicatórias propostas contra o detentor da coisa. Assim é que, de forma obrigatória, sob pena de perdas e danos, o réu (detentor) considerando-se parte ilegítima nomeia à autoria o proprietário ou o possuidor da coisa litigiosa para que ele(s) substitua(m) o referido réu no polo passivo da ação. Já no artigo 63 do CPC que prevê Nomeação à Autoria em ações indenizatórias propostas contra o réu, a determinação é de aplicação da mesma regra do artigo 62. O réu defende ou justifica que praticou os atos em cumprimento de determinações ou instruções de terceiro e nomeia à autoria o mandante para que substitua-o no polo passivo da lide. "Art. 62, CPC. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor. Art. 63, CPC. Aplica-se também o disposto no artigo antecedente à ação de indenização, intentada pelo proprietário ou pelo titular de um direito sobre a coisa, toda vez que o responsável pelos prejuízos alegar que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de instruções de terceiro". Como visto, segundo o CPC de 1973, o art. 63 é capitulado como caso específico de Nomeação à Autoria em que um réu que não ostenta legitimidade é substituído por outro, este sim parte legítima para figurar no polo passivo da demanda. Parte da doutrina, inclusive, entendia que o referido artigo não era uma aplicação do art. 62 do CPC, mas uma situação amparada pelo art. 77, III do CPC, ou seja, um caso de Chamamento ao Processo para devedores solidários, em que o credor exige apenas de um ou de alguns uma dívida que na verdade é comum. "Art. 77. É admissível o chamamento ao processo: III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum" O fundamento para essa conclusão da doutrina estaria em que no artigo 63 do CPC, há a presença de réu legítimo como verdadeiro preposto, alegando ter praticado o dano a mando de um terceiro que na verdade é seu preponente (mandatário). Nestes casos tem-se um litisconsórcio facultativo devido ao liame solidário existente na responsabilidade pelos prejuízos e com ampliação do polo passivo. E esse é o posicionamento de Didier (3): "O mais importante quando se analisa esse art. 63 do código de Processo civil é que o mesmo, ao contrário do artigo 62, acaba por prever uma situação em que o demandado possui inegavelmente legitimidade para figurar no polo passivo da ação. Cuida-se precisamente da existência de litisconsorte facultativo, advindo da solidariedade existente entre nomeante e nomeado. (.) Isso denota que a nomeação a autoria, na hipótese prevista no art. 63, não visa, propriamente, a correção da legitimidade passiva, mas sim a inclusão de outro réu também responsável pelo causamento de determinado dano. (.) cuida-se de situação onde seria cabível o chamamento ao processo". Do caráter extensivo e amplo da nomeação à autoria, no novo CPC, quando da alegação de ilegitimidade pelo réu O NCPC nos traz, no capítulo que trata da contestação (caput do art. 339) o dever do réu de, em alegando a ilegitimidade passiva, indicar o "sujeito passivo da relação jurídica sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação". Amplia, assim, o NCPC, o seu antecedente remoto que havia no CPC73 de nomeação à autoria, modalidade de intervenção de terceiros (art. 62 usque 69, CPC), pois propõe-se ao mesmo objetivo em qualquer situação de direito material. Trata-se, portanto, de regra geral: se demonstra saber quem é o verdadeiro legitimado passivo, cabe-lhe fazer tal indicação. Impondo o dever de cooperar, privilegia o NCPC o princípio da primazia do julgamento do mérito, pois, ao ser corrigido o polo passivo da demanda, evita-se a extinção do feito sem julgamento do mérito. O NCPC, esquivando-se da formalidade e nem um pouco preocupado com a denominação dessa novidade, traz, assim, a possibilidade do autor, ao tomar conhecimento de quem seria a parte legítima, segundo a informação trazida pelo réu, de ou substituir este, arcando com as custas processuais e honorários de sucumbência de 5%(cinco por cento), e, dessa forma, dispensar o que não era legitimado, extirpando a sua participação ou de incluir aquele que fora indicado, como litisconsorte, podendo emendar sua petição inicial no prazo de 15(quinze) dias, para citá-lo, sem sequer haver a possibilidade do mesmo recusar-se de integrar a relação processual (CPC 73, art. 66), continuando a tramitação do feito, nessa segunda hipótese, em face de ambos. Há de se prever que esse "segundo réu" (seja na qualidade de substituto ou de litisconsorte) integrará a relação processual e, também, deverá ser citado para comparecimento à Audiência de Conciliação e Mediação, seguindo-se o que dispõem os artigos 334 e 335 do NCPC, e a possibilidade de não ocorrer essa audiência somente se confirmará se nenhuma das partes assim o desejar. Conclusão Com a regra inserida no NCPC, objeto de análise neste trabalho, o processo torna-se mais ágil. A parte autora não corre o risco de ver perecer o seu direito, ao insistir (não teria outra opção) em litigar em face do réu que se diz parte ilegítima. Além disso, diante da possível demora na prestação jurisdicional, somente pode vir a saber quem deva efetivamente responder quando da prolação da sentença que, diante de uma série de fatores, pode se dar após o prazo prescricional que teria para propor a ação em face do verdadeiro legitimado. Atentemos para o seguinte fato: o legislador não fez distinção, servindo a nova modalidade de indicação do legitimado, pelo réu que se diz parte ilegítima, para qualquer pretensão material. Há, portanto, possibilidade de substituir o réu ou de trazer mais outro para a lide, após a arguição de ilegitimidade, em sede de contestação. Algumas vezes, em causas que envolvem responsabilidade civil por omissão do Poder Público, especificamente em saneamento básico, ocorre o perecimento desse direito, pois, quando resta decidida que a parte legítima para responder pelos danos causados é a concessionária de serviços públicos e não o Estado ou Município, muito provavelmente o prazo para propor nova ação já se terá esgotado. Sem falar que todo o trâmite processual reveste-se de total inutilidade, pois deixa de socorrer o jurisdicionado, deixando de cumprir o Judiciário a sua função precípua, a tudo isso somado o expressivo dispêndio de recursos públicos, em função da movimentação da máquina judiciária. Ouso, ainda, a apontar uma nova modalidade de responsabilidade civil, no final do caput do art. 339, pois o réu que tiver conhecimento e não indicar o legitimado, deverá "indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação". Se temos um Código de Processo Civil que privilegia a instrumentalidade, que possibilita, a qualquer tempo, correção de nulidades sanáveis e que somente é implacável ao não perdoar a perda de prazo, deve ser exigido das partes e de seus patronos um comportamento processual que se paute pela boa fé e cooperação. Tanto é que o próprio legislador previu uma modalidade de responsabilidade, por falta de indicação do verdadeiro legitimado. Deve o magistrado estar atento ao comportamento das partes, mais do que nunca, impondo-se uma maior rigidez ao serem apurados os prejuízos decorrentes da falta de indicação da parte passiva legítima que deverão ser consonantes ao que o autor pretendia, ao postular em face deste réu, que foi considerado parte ilegítima, em caso de procedência total do pedido. Surge, assim, uma nova modalidade concreta de responsabilidade civil da parte, no processo civil, o que é totalmente condizente com o conceito deste instituto em um estado democrático de Direito, em observância ao princípio alterum non laedere ou neminem laedere, segundo o qual a ninguém é facultado causar prejuízo a outrem, que tem como fonte o artigo 186, do Código Civil Brasileiro, o qual trata sobre o ato ilícito. A respeito dessa responsabilidade, concluiu o Forum Permanente de Processualistas Civis, no enunciado de no. 44 "A responsabilidade a que se refere o art. 339 é subjetiva". E, sendo subjetiva essa responsabilidade do causador do suposto dano, há de se demonstrar e provar a culpa do réu que deixou de indicar o legitimado, embora conhecedor, e me parece perfeitamente cabível o embasamento na teoria inspirada na doutrina francesa (perte d'une chance), ou seja, a teoria da perda de uma chance, que visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. (STJ. 4ª Turma, REsp 1190180/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/11/2010) Em uma analogia concreta, a falta de indicação do verdadeiro legitimado pelo réu, que a lei 13.105/15 impõe como seu dever, ao arguir ser parte ilegítima, com o posterior conhecimento por parte do autor de que seria conhecedor, pode ser comparada ao caso em que o advogado perde o prazo para recorrer de um julgado desfavorável. Não há uma certeza de que alcançaria a reforma, caso tivesse manejado o recurso apropriado, mas sendo a obrigação contratual do advogado de meio e não de resultado, verifica-se, neste caso, a perda da chance de se utilizar do recurso (meio) com vistas à obtenção de um resultado que poderia ser favorável (resultado). Tornar-se-á, assim, absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade de êxito, que se supõe ser real, que o autor teria de se sair vitorioso na demanda. A indenização, assim, poderia ser calculada mediante a apuração dos prejuízos que o autor teve por suportar o trâmite de uma ação em face do réu que não era o legitimado, contabilizando-se todas as despesas processuais, honorários advocatícios contratuais e sucumbenciais, acrescido, ainda, da quantificação do proveito econômico que pretendia na ação judicial originária desta responsabilidade, caso fique comprovada essa probabilidade de êxito. Apurar esta responsabilidade subjetiva do causador do dano, advinda da falta do dever de cooperação, no processo civil contemporâneo é um tema, que requer um estudo mais profundo, não sendo essa a proposta do presente trabalho. Evidentemente seria exagero responder de modo positivo à sagaz indagação feita por meu aluno, pois, sabemos que não há relação imediata entre as regras desses diferentes campos do direito. Mas não deixa de ser curioso e instigante que o legislador do processo civil tenha inserido dispositivos (artigos 338 e 339, NCPC) que guardam certo "parentesco" com a delação premiada do processo penal, que possui natureza diversa, mas, lá e cá, é possível observar que "premiados" serão todos - tal qual disse o aluno - com a instrumentalidade trazida por esse instituto, em atenção, portanto, ao princípio da duração razoável do processo. Referências Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito e justa. Machado, Pacheco Marcelo : Novo CPC, princípio da cooperação e processo civil do arco-íri. Didier JR. Curso de Direito Processual Civil. 9ª ed. Salvador Podium, 2008, v.1 Bibliografia MARINONI, Luiz Guilherme. O Novo Processo Civil/Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero, 2015, Editora: Revista dos Tribunais. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e outros (Coordenadores). Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, 2015, Editora: Revista dos Tribunais. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil/ Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini, vol. 1, 15ª. Ed., 2015 (edição de transição do CPC73 e CPC2015), Editora: Revista dos Tribunais. _________ *Lucia Mugayar é advogada e mediadora no Rio de Janeiro. Professora de Direito Processual Civil na Universidade Cândido Mendes.
Marco Antonio Rodrigues Há algumas semanas, lecionando sobre o duplo grau obrigatório de jurisdição para minha turma de Direito Processual Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, um aluno perguntou-me sobre se é necessário realizar o reexame de decisões que julgam parcialmente e de forma antecipada o mérito da demanda contrariamente à Fazenda Pública. Trata-se de interessante questão que surge com a edição do novo Código de Processo Civil, tendo em vista a expressa regulamentação pelo novo diploma legal dos julgamentos antecipados parciais de mérito, decisões que, no curso de um processo, já resolvem uma parcela da pretensão autoral. Caso tais pronunciamentos sejam proferidos contrariamente à Fazenda Pública, devem ser objeto de confirmação pelo Tribunal, a fim de que produzam eficácia plena? 1. Os julgamentos parciais de mérito no novo CPC O artigo 356 do CPC de 2015 regulamentou a possibilidade de julgamento antecipado parcial do mérito de demandas, o que significa dizer que uma ação pode ter a resolução da pretensão autoral de forma fracionada no curso do processo. Muitas vezes, pode ser que um ou alguns dos pedidos da demanda já estejam aptos à apreciação de seu mérito, ao passo que outro ou outros não, e o novo CPC permite expressamente que os primeiros sejam apreciados. Trata-se de previsão que contribui para a promoção dos direitos de acesso a uma prestação jurisdicional justa, da duração razoável do processo e da efetividade, na medida em que a solução reputada como adequada pelo Judiciário é concedida ao jurisdicionado no menor tempo possível, configurando técnica de abreviação do procedimento. Note-se que, no CPC de 1973, já havia situações em que tal julgamento antecipado parcial já era reputado como possível. É o caso, por exemplo, do reconhecimento da prescrição de algum dos pedidos, com base no artigo 269, inciso IV, daquele diploma, continuando-se a fase de conhecimento para os demais. O artigo 356 do CPC de 2015, entretanto, definiu casos em que pode haver a decisão de mérito ainda no decorrer da fase de conhecimento, quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso1 ou estiver em condições de imediato julgamento, prosseguindo-se a fase de conhecimento quanto aos demais pedidos. Constata-se, portanto, que o novo CPC rompeu definitivamente com o dogma da unidade do julgamento do mérito2. É possível que o mérito da demanda seja apreciado em diferentes momentos do processo, a partir do momento em que cada parcela já esteja pronta para ser apreciada com definitividade. Trata-se de técnica processual que contribui para a tempestividade da tutela jurisdicional. O julgamento antecipado parcial do mérito configura decisão interlocutória, não ostentando natureza de sentença. Isso porque o artigo 203, § 1º, do CPC de 2015 define sentença valendo-se de dois critérios cumulativos - o topográfico e o do conteúdo: à exceção das disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz extingue o feito sem apreciar o mérito ou resolve este, pondo fim à fase cognitiva do procedimento comum ou extinguindo a execução. A decisão proferida com base no artigo 356 aprecia o mérito, mas não encerra a fase de conhecimento do processo, configurando, portanto, decisão interlocutória de mérito. Não se trata de decisão provisória, que dependa de ratificação, sendo verdadeira decisão definitiva, o que é corroborado pelo artigo 356, §3º, que estabelece que, ocorrendo o trânsito em julgado de tal pronunciamento, sua execução será definitiva. Como conseqüência do fato de que a decisão de julgamento antecipado parcial é interlocutória, o parágrafo 5º do artigo 356 prevê ser ela impugnável por agravo de instrumento, recurso próprio para o ataque a decisões dessa espécie, conforme se extrai do artigo 1022 do CPC. Diante de tais considerações sobre a natureza de tal julgamento, é preciso analisar se essa decisão deve passar pelo reexame necessário, caso proferida contrariamente à Fazenda Pública. 2. O reexame necessário e as decisões que a ele devem ser submetidas O reexame necessário - também chamado de duplo grau obrigatório de jurisdição ou remessa de ofício - configura uma prerrogativa processual da Fazenda Pública. Na forma do artigo 496 do CPC de 2015, as sentenças proferidas contra as pessoas jurídicas de direito público, bem como as que julguem procedentes total ou parcialmente embargos à execução fiscal, somente produzem eficácia plena quando confirmadas pelo Tribunal. Consoante já defendemos3, trata-se de condição de eficácia de tais decisões proferidas contrariamente ao Poder Público, pois somente poderão passar por execução definitiva, se tiver ocorrido a revisão pelo Tribunal. Caso iniciada a execução definitiva do julgado sem a ocorrência da remessa de ofício em hipótese em que esta era exigida, estar-se-á diante de caso de inexigibilidade da obrigação, pois o título executivo ainda não é totalmente eficaz. Resta evidente, portanto, que o duplo grau obrigatório não possui natureza jurídica de recurso4. Tal instituto não se enquadra em alguns princípios da teoria geral dos recursos, especialmente os da taxatividade, da voluntariedade e da discursividade. Em primeiro lugar, o reexame não obedece à taxatividade dos recursos, uma vez que não se contra elencado no rol dos recursos; ao contrário, encontra-se em livro diferente do Código, no capítulo de sentença e coisa julgada. Não se trata de remédio voluntário, uma vez que decorre puramente do enquadramento da sentença numa das hipóteses legais de remessa necessária. Ademais, não possui discursividade, pois ocorre sem que autor e réu possam apresentar razões ou contrarrazões. Note-se que nem toda sentença contrária às pessoas jurídicas de direito público será objeto de duplo grau obrigatório. Isso porque o artigo 496, §§ 3º e 4º, estabelece hipóteses em que fica afastado o reexame, com base no valor da condenação ou do direito em jogo (§3º), ou com base em precedentes judiciais ou administrativos (§4º)5. Embora o artigo 496, em seu caput, mencione o cabimento da revisão obrigatória apenas de sentenças, sem cuidar de outras decisões, é fundamental interpretar o novo CPC sistematicamente. O novo diploma legal tratou expressamente de outras decisões do Judiciário em primeiro grau que possuem papel típico de sentença, apenas de não possuírem tal natureza: são as decisões interlocutórias de mérito. É o que se tem no caso do julgamento antecipado parcial do mérito. Conforme analisado anteriormente, tais decisões interlocutórias são definitivas. Por isso, tal qual as sentenças de mérito, estão aptas à formação de coisa julgada material, caso precluam. Tanto assim, que o artigo 356, §3º, prevê claramente que o trânsito em julgado desses pronunciamentos leva à sua execução definitiva. Ademais, vale salientar que, se tais decisões interlocutórias proferidas com base no artigo 356 estivessem inseridas no pronunciamento judicial ao final da fase de conhecimento do processo, estariam dentro de uma sentença, passível, portanto, de apelação e inequivocamente sujeita ao reexame necessário, desde que este último não fique afastado pelas exceções estabelecidas no próprio artigo 496, §§ 3º e 4º. Por isso, diante de uma interpretação sistemática dos artigos 356 e 496 do CPC de 2015, pode-se concluir que o pronunciamento que julga parcialmente o mérito de forma antecipada está sujeito ao duplo grau obrigatório de jurisdição. É preciso, portanto, olhar para o novo CPC sob uma perspectiva que o aprecie sistematicamente e de maneira aberta aos novos institutos regulados nesse diploma, sob pena de não absorvermos as novidades que ele alberga. 3. Referências: DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil, v. 2. Salvador: Juspodium, 2012. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. RODRIGUES, Marco Antonio. A Fazenda Pública no processo civil. São Paulo: Atlas, 2016. WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil, 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. __________ 1 Alguns autores, como Fredie Didier, Paula Sarno e Rafael Oliveira (DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil, v. 2. Vol. 2. Salvador: Juspodium, 2012, p. 538), entendiam, à luz do artigo 273, § 7º, do CPC/73, que a tutela antecipada de pedido incontroverso seria resolução de mérito, e não propriamente uma antecipação de tutela. Ao nosso ver, porém, cuidava-se de decisão provisória de concessão de tutela antecipada, em função da expressa opção legislativa de conferir-lhe um tratamento dentro do dispositivo relativo a tal forma de tutela provisória. 2 Nessa linha, MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 380. 3 RODRIGUES, Marco Antonio. A Fazenda Pública no processo civil. São Paulo: Atlas, 2016, p. 79. Na mesma linha, NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 120. 4 No mesmo sentido, WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil, v 1. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 886. 5 Para uma análise detalhada de tais casos em que afastada a remessa obrigatória, confira-se o nosso RODRIGUES, Marco Antonio. A Fazenda Pública no processo civil. São Paulo: Atlas, 2016, pp. 85-89.
sexta-feira, 29 de abril de 2016

Ordem cronológica - Preferencialmente

Teresa Arruda Alvim Wambier Uma das alterações levadas a efeito pela Lei Federal nº 13.256/2016, que modificou o Novo Código antes de sua entrada em vigor, é a inclusão do verbo "atender" (em vez de "dever obediência à") e do termo "preferencialmente" no caput do art. 12 do NCPC, que trata da criticada regra da ordem cronológica de conclusão para julgamento das demandas judiciais. Muitos que elogiavam a regra têm dito que essa alteração torna letra morta a necessidade de que seja respeitada a ordem cronológica na apreciação dos processos e dos recursos. Simplesmente, isso equivale a que a regra não exista mais.É oportuno observar que esta regra, de fato, contava com defensores, mas vinha sendo também bastante criticada, inclusive por mim (cf. WAMBIER, Teresa; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins e; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao Novo CPC. Artigo por artigo. São Paulo: RT, 2015, p. 70), porque sempre me pareceu que podia engessar a atividade de gerenciamento do magistrado de seu próprio gabinete, impedindo, por exemplo, coisas simples como colocar casos menos complexos "na frente" de casos mais complicados.Posta em discussão esta questão na classe de mestrado da PUC/SP, um aluno, que se sobressai frequentemente por seu brilho e dedicação, observou com pertinência que esta alteração não faz, em absoluto, com que a regra se esvazie.Disse que a inclusão do termo "preferencialmente" no art. 12 do NCPC não elimina de todo a regra. O que já era possível, e continuará sendo, é a viabilidade de excepcionar essa regra, desde que por decisão especialmente motivada nesse sentido.Ampliam-se as exceções, mas não se "revoga" o dispositivo legal.O termo "preferencialmente", por sua vez, que aparece 05 vezes no CPC/73 (arts. 655, caput e §1º, 655-A, 666 e 687, §3º), é repetido em 15 oportunidades no Novo Código (arts. 139, V, 165, §§ 2º e 3º, 171, 246, §1º, 263, 340, 361, 454, §2º, 606, parágrafo único, 835, 840, 887, §5º, 927, §5º e 1.019, III), a demonstrar que a sua utilização tem importância sistêmica e, mais do que isso, que a interpretação jurídica deve levar em consideração a necessária coerência entre os mencionados dispositivos do NCPC.Do contrário, negar-se-á vigência e utilidade a todas as situações nas quais se utiliza o termo "preferencialmente", como, por exemplo, na regra já existente, e repetida no NCPC, da ordem preferencial da penhora (CPC/73, art. 655; NCPC, art. 835), que pode, sim, ser flexibilizada, desde que por decisão fundamentada que tenha, por exemplo, coerência com a efetividade da atividade executiva (cf. STJ, REsp 1485790/SP, Rel. ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 11/11/2014, DJe 17/11/2014). Dessa forma, a menos que se apague o art. 12 do Novo Código de Processo Civil, não há como afirmar-se que passará a inexistir a necessidade de se observar a ordem cronológica de conclusão para julgamento das demandas, mesmo porque a lista ficará necessariamente disponível no meio eletrônico para consulta pelas partes (art. 12, §1º). A sua pura inobservância, sem motivação específica pelo juízo competente, ensejará mandado de segurança e medidas correcionais cabíveis.Conclusão: não se desesperem. A regra ficou mais "suave", mas ainda existe. As exceções aumentaram, mas isso não significa que o juiz passará a ter "carta branca" para desobedecer a "fila cronológica das demandas". Quanto à recorribilidade, nada mudou, porque já não cabia recurso da decisão que passa uma demanda mais recente na frente de uma mais antiga na fila. E a mencionada alteração legislativa nada altera em relação a isso. Continuará cabendo mandado de segurança contra o ato judicial.
Renê Francisco Hellman Diante da polêmica do artigo 489, §1º, do novo CPC, das manifestações de setores da magistratura e das muitas resistências que a aplicação do dispositivo vai enfrentar, fui questionado por um aluno a respeito de como se será (ou deverá ser) a interpretação dos comandos sobre a completude da fundamentação das decisões judiciais se levados em consideração os problemas de direito intertemporal próprios da fase de transição de um código para outro. Antes do problema, convém que se apresente, ainda que de forma resumida, o teor do quanto disposto no §1º, do artigo 489. Já de início ele parte de uma técnica de redação bastante peculiar, pois se presta a indicar em incisos exemplificativos quais tipos de decisão não serão considerados fundamentados. O inciso I entende não fundamentada a decisão que indique, reproduza ou parafraseie um ato normativo sem que se explique a sua relação com aquilo que se está a decidir. No segundo inciso há o combate às decisões que empreguem conceitos jurídicos indeterminados sem fazer a correlação entre eles e os motivos pelos quais incidem no caso concreto que está sendo julgado. Na sequência, o inciso III firma uma trincheira contra as decisões em que são invocados motivos genéricos, que se prestariam a justificar qualquer outra decisão. O quarto inciso qualifica de não fundamentada a decisão que não enfrentar todos os argumentos trazidos pelas partes, capazes de, em tese, infirmar as conclusões do julgador. O inciso V, por sua vez, na adoção de uma regra própria da aplicação dos precedentes, diz que, se a decisão apenas invocar um precedente ou um enunciado de súmula sem indicar os seus fundamentos determinantes e sem demonstrar argumentativamente que o caso julgado está adequado àquela moldura que a precede, será ela considerada não fundamentada. Por fim, o inciso VI qualifica de não fundamentada a decisão que deixar de seguir a orientação da jurisprudência, o enunciado de súmula ou o precedente que tenha sido invocado pela parte sem fazer a devida distinção entre o paradigma e o caso julgado ou sem demonstrar a superação do entendimento. Como se vê, quis o legislador corrigir o rumo do processo decisório, de modo que foram colhidos da praxe forense exemplos rumorosos de decisões com fundamentação deficiente ou inexistente e que passaram a integrar um rol legal de natureza proibitiva. Quando da aprovação do texto pelas casas legislativas e enquanto se aguardava a manifestação da presidência da República, setores da magistratura pediram o veto ao dispositivo, alegando, em suma, que ele ofende a Constituição e que tornaria muito mais moroso o processo. Na defesa do dispositivo, entretanto, a melhor doutrina diz justamente o contrário: é constitucional, tão constitucional que apenas especifica aquilo que a própria Constituição já exige: "O §1º com certeza é inovação digna de nota, pois diz que a garantia da fundamentação das decisões judiciais, de índole constitucional, não se tem por satisfeita, se a fundamentação não atender a certos parâmetros de qualidade"1. É a boa e velha exigência de fundamentação completa, apenas com vestes novas, bem costuradas, de modo a evitar que "as vergonhas" sejam mostradas. E diz mais a doutrina: "o art. 489 dá ênfase à garantia de fundamentação, que, além de estar prevista expressamente na CF/1988, art. 93, inciso IX, está diretamente relacionada ao princípio do contraditório, também de índole constitucional"2. Desse modo, parece ser pacificado o entendimento de que muito embora pareça ser uma novidade no sistema, a exigência de fundamentação analítica é garantia inerente ao Estado de Direito - e aqui lembrando a lapidar lição de Barbosa Moreira, segundo quem Estado de Direito é estado que se justifica3 - e que já constava da Constituição de 1988. Ou seja, novidade nenhuma para o nosso sistema. Talvez seja uma novidade para quem não é dado a seguir comandos constitucionais. Pois bem, aí está a breve apresentação da temática da fundamentação analítica. Indo além, é necessário agora que se entenda como a problemática do direito intertemporal se estabeleceu na dúvida levantada no início do texto. Findo o prazo de vacância do novo código, as suas disposições passam a ser aplicadas a todos os processos que estejam em tramitação, respeitados, obviamente, os atos já praticados de acordo com a legislação revogada. Surge, então, a celeuma com relação à decisão judicial não fundamentada, sobre o que vai incidir a aplicação do artigo 489, §1º, do novo CPC, que motivou a dúvida exposta: imagine-se uma sentença proferida em que se tenha "aplicado" o enunciado de uma determinada súmula de jurisprudência sem que tenham sido identificados os seus fundamentos determinantes e feito o cotejo deles com o caso concreto, a fim de aferir se aquelas conclusões poderiam embasar, de fato, esta decisão. Imagine-se, ainda, que a sentença tenha sido proferida um mês antes do fim da vacatio legis. Promovida a intimação das partes, imagine-se que uma delas interpõe recurso de apelação, ainda durante a vacatio, mas, antenada com as mudanças legislativas e sabendo que o seu recurso será julgado após a entrada em vigor da nova lei, invoca o disposto no art. 489, §1º, V e pede a anulação da decisão proferida. Diante desse caso hipotético, a dúvida: agiria bem o tribunal se, na análise da apelação, entendesse não haver nulidade na sentença, tendo em vista que ela foi proferida antes da vigência do novo CPC, quando não havia exigência expressa de fundamentação analítica? Em um primeiro momento, a resposta a ser dada me pareceu tão óbvia que achei arriscado fornecê-la tão rapidamente, mas confesso que o ímpeto pró-fundamentação analítica falou mais alto e a resposta negativa saiu sem grande elaboração teórica. De todo modo, isso não me impediu de, posteriormente, buscar o aprofundamento do tema, para transformar o ímpeto da negativa em certeza ou espantá-lo de vez e solidificar uma resposta positiva. Já adianto, não consegui atravessar a barreira do não. E explico. Analisando-se a questão do ponto de vista doutrinário e abandonando-se o entendimento que vem sendo reiterado nos tribunais brasileiros, que acabam por tornar ineficaz a exigência constitucional de fundamentação, percebe-se que o Judiciário tem o dever constitucional de obedecer ao direito fundamental ao contraditório. Se a visão contemporânea de contraditório vai além da mera ideia de bilateralidade de audiência e exige que o julgador, de fato, dialogue com as partes, permitindo que elas influam na construção da decisão judicial e se a exigência de fundamentação das decisões prevista do art. 93, IX, da Carta Magna já assegura um direito de que a resposta judicial às questões levantadas pelas partes seja completa, resta evidente que o tribunal, ao julgar a apelação do caso hipotético, deve anular a sentença por ausência de fundamentação. E isto se dá porque nem haveria a necessidade de que o novo CPC dispusesse da forma como fez a respeito do tema. Ele o fez porque o caminho tomado por boa parcela da magistratura brasileira foi equivocado, no sentido de negar eficácia completa à exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais. Se o §1º do art. 489 não traz novidade, o seu comando já deveria ser aplicado desde muito antes, a partir mesmo da Constituição de 1988. Então, na realidade, isso nem mesmo merece ser qualificado como um problema de direito intertemporal, pois não houve mudança, apenas aprimoramento da legislação com a finalidade de correção de uma rota equivocada que estava sendo seguida. Estaríamos diante de um problema de direito intertemporal se a matéria que aqui se analisa não encontrasse assento constitucional ou nos princípios que regem o Processo Civil. Não é o caso. A boa técnica processual, a boa doutrina, a boa jurisprudência e a melhor hermenêutica constitucional já sinalizavam de há muito a incoerência de decisões mal fundamentadas com o ordenamento jurídico do Estado Democrático de Direito que o Brasil pretende ser. Desse modo, agirá bem o tribunal do caso hipotético se, com base na disposição específica do novo CPC e no ordenamento constitucional, considerar nula a decisão por ausência de fundamentação, dando provimento ao recurso manejado pela parte. Qualquer resposta diferente desta me parece ser uma afronta à ordem constitucional vigente desde 1988, pois se estaria diante da criação de um conceito de "ato jurídico perfeito" para a imperfeita sentença proferida no caso hipotético. As preocupações com a interpretação ou com as interpretações que serão feitas da letra do dispositivo que trata da fundamentação analítica são grandes. Há que se ter, antes de tudo, boa vontade, uma hermenêutica da boa vontade deve anteceder a leitura dos dispositivos do novo código, a fim de possibilitar que todos os anseios depositados na ideia de um processo civil verdadeiramente democrático suplantem eventuais deficiências técnicas dos operadores do Direito e os interesses corporativos nem sempre declarados. __________ 1 ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa e outros (coords.). Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. Nesse sentido: "Assim, o novo CPC impõe o cumprimento do que já estava contido no art. 93, IX, da CRFB/1988, no seu art. 489, uma vez que ao analisar o modo como as decisões são (mal) fundamentadas tornou-se imperativa uma perspectiva adequada para a referida cláusula constitucional, inclusive com o respaldo dessa (nova) legislação que promova com efetividade a expansividade e perfectibilidade típicas do modelo constitucional de processo brasileiro" (THEODORO JR. Humberto e outros. Novo CPC: fundamentos e sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 262). 2 CONCEIÇÃO, Maria Lucia Lins. Dos elementos e dos efeitos da sentença, in: CRUZ E TUCCI, José Rogério e outros (coords.). Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: AASP e OAB/PR, 2015, p. 788-789. 3 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito. In: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de direito processual (segunda série). São Paulo: Saraiva, 1980, p. 89. __________ Renê Francisco Hellman é mestre em Ciência Jurídica pela UENP. Coordenador geral e professor de Direito Processual Civil da FATEB - Faculdade de Telêmaco Borba.