O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro editou, em 19 de dezembro de 2022, um novo Código de Normas, relativo à atuação extrajudicial, com vigência a partir de 1º de janeiro deste ano de 2023 (Provimento CGJ n. 87/2022). A nova normatização, dirigida sobretudo aos Cartórios, traz vários dispositivos polêmicos. Entre eles, pretendo aqui analisar o seu art. 390, que trata da escritura pública de formalização da união estável.

O tema foi abordado em Nota Técnica elaborada pelo Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCONT), de 31 de janeiro de 2023, assinada por mim e pelos Diretores Professores Doutores Marília Pedroso Xavier e Maurício Bunazar, após a consulta de seus fundadores, associados e diretorias estaduais, que se manifestaram, por maioria, contrários a essa normatização.

O comando está tratado no capítulo intitulado "Da união estável", em que se regulamenta, nos termos do art. 386 do Código de Normas, "a formalização da união estável por meio de escritura pública", que deve pressupor "a convivência pública, contínua e duradoura dos estipulantes, estabelecida com o objetivo de constituição de família, fato que deve necessariamente ser declarado no ato", consoante enuncia o art. 1.723 do Código Civil.

Conforme o art. 390, caput, do Código de Normas, poderão constar nas escrituras públicas de união estável, a serem lavradas pelos Cartórios do Estado do Rio de Janeiro, por meio de seus agentes delegados, cláusulas dispondo sobre regime de bens, sendo que seus parágrafos estabelecem o seguinte:

"§ 1º Caso as partes optem pelo regime da separação absoluta de bens e estabeleçam retroagir os seus efeitos à data de início da relação, o tabelião deve adverti-las quanto à possível anulabilidade da cláusula, o que deverá constar expressamente do ato.

§ 2º Caso as partes não optem expressamente por regime de bens específico, deverá o tabelião adverti-las que prevalecerá o regime da comunhão parcial de bens, orientando-as quanto a seus efeitos jurídicos.

§ 3º A cláusula de renúncia ao direito concorrencial (art. 1.829, I, do CC) poderá constar do ato a pedido das partes, desde que advertidas quanto à sua controvertida eficácia".

Quanto ao § 2º da norma, não há qualquer problema técnico, pois trata-se de mera aplicação do conteúdo do art. 1.725 do Código Civil, segundo o qual "na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens". Em complemento, concretiza-se apenas o dever de informação do Tabelião, caso não exista a opção por outro regime de bens, em consonância com a boa-fé objetiva.

Porém, naquela nota conjunta, pontuamos os sérios problemas técnicos nos §§ 1º e 3º desse art. 390 do Provimento CGJ n. 87/2022, o que aqui pretendo retomar, com argumentos complementares. Como primeiro problema, pensamos haver inconstitucionalidade nesses tratamentos, por algumas razões jurídicas que merecem ser destacadas.

Primeiro, porque o art. 22, inciso I, da Constituição Federal atribui privativamente à União o poder de legislar sobre Direito Civil. E, no caso, como será devidamente aprofundado neste breve texto, parece-nos que a Corregedoria do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro acabou por extrapolar as suas atribuições.

Segundo, pelo fato de o art. 236 do mesmo Texto Maior prever que lei federal regulará a atividade dos notários e a sua fiscalização pelo Poder Judiciário, o que acabou sendo feito por mero provimento estadual.

Terceiro, pois a lei 8.935/1994, que regulamenta o último dispositivo constitucional e as atividades dos notários, não consagra qualquer hipótese em que o Poder Judiciário poderá inovar na ordem jurídica, mas tão somente que poderá ele fiscalizar os atos notariais.

Como quarto argumento, observamos que a Constituição Estadual e a Lei de Organização Judiciária do Estado do Rio de Janeiro (lei 6.956/2015) não permitem, igualmente, que o Poder Judiciário faça essa inovação, o que acabou ocorrendo pelo conteúdo dos dois preceitos.

Os §§ 1º e 3º do art. 390 do novo Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Rio de Janeiro inovam substancialmente a ordem jurídica vigente quando, respectivamente, versam sobre a eficácia típica de negócio jurídico, no caso da escritura de reconhecimento da união estável, e sobre a possibilidade de renúncia de direitos sucessórios, pretendendo revogar parcialmente o art. 426 do Código Civil em vigor.

Tudo isso traz no conteúdo dos comandos, com o devido respeito, evidente violação à competência exclusiva da União para legislar sobre as matérias que neles constam, tornando-se claramente inconstitucionais. Entre os julgados que não admitem tal tratamento por lei estadual destacamos, na nota técnica do IBDCONT, o seguinte: STF, ADI 4.414, relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 31/05/2012.

Sem prejuízo da sua inconstitucionalidade, sobre o mérito da primeira norma, de início, há que se reconhecer a impossibilidade de a escritura pública de união estável estabelecer retroativamente o regime da separação absoluta e convencional de bens.

Apesar de certo debate verificado na doutrina civilista, o Superior Tribunal de Justiça já analisou a temática, concluindo pela nulidade da cláusula que assim o preveja. Como primeiro precedente que surgiu sobre a questão, destaque-se: "no curso do período de convivência, não é lícito aos conviventes atribuírem por contrato efeitos retroativos à união estável elegendo o regime de bens para a sociedade de fato, pois, assim, se estar-se-ia conferindo mais benefícios à união estável que ao casamento" (STJ, REsp 1.383.624/MG, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 02/06/2015, DJe de 12/06/2015). Outros arestos repetem a conclusão, merecendo colação os seguintes:

"CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL. REGIME DE BENS. CONTRATO COM EFEITOS EX NUNC. DECISÃO MANTIDA. 1. Conforme entendimento desta Corte, a eleição do regime de bens da união estável por contrato escrito é dotada de efetividade ex nunc, sendo inválidas cláusulas que estabeleçam a retroatividade dos efeitos patrimoniais do pacto. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento" (STJ, Ag. Int. no AREsp 1.631.112/MT, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 14/02/2022).

"Em razão da interpretação do art. 1.725 do CC/2002, decorre a conclusão de que na~o e´ possi´vel a celebrac¸a~o de escritura pu´blica modificativa do regime de bens da unia~o esta´vel com efica´cia retroativa, especialmente porque a ause^ncia de contrato escrito convivencial na~o pode ser equiparada a` ause^ncia de regime de bens na unia~o esta´vel na~o formalizada, inexistindo lacuna normativa suscetível de ulterior declarac¸a~o com efica´cia retroativa. (...) Em suma, a`s unio~es esta´veis na~o contratualizadas ou contratualizadas sem dispor sobre o regime de bens, aplica-se o regime legal da comunha~o parcial de bens do art. 1.725 do CC/2002, na~o se admitindo que uma escritura pu´blica de reconhecimento de unia~o esta´vel e declarac¸a~o de incomunicabilidade de patrimo^nio seja considerada mera declarac¸a~o de fato pre´-existente, a saber, que a incomunicabilidade era algo existente desde o princi´pio da unia~o esta´vel, porque se trata, em verdade, de inadmissi´vel alterac¸a~o de regime de bens com efica´cia ex tunc" (REsp 1.845.416/MS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, relatora para acórdão Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17/08/2021, DJe de 24/08/2021).

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC. INOCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. ESCRITURA PÚBLICA DE UNIÃO ESTÁVEL ELEGENDO O REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS. RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 568/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. (...). Não é possível a atribuição de eficácia retroativa a regime de bens da união estável pactuado mediante escritura pública. Precedentes" (STJ, Ag. Int. no AREsp 1.292.908/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 25/03/2019, DJe de 27/03/2019).

"RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. ESCRITURA PÚBLICA DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS. ATRIBUIÇÃO DE EFICÁCIA RETROATIVA. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DA TERCEIRA TURMA. 1. Ação de declaração e de dissolução de união estável, cumulada com partilha de bens, tendo o casal convivido por doze anos e gerado dois filhos. 2. No momento do rompimento da relação, em setembro de 2007, as partes celebraram, mediante escritura pública, um pacto de reconhecimento de união estável, elegendo retroativamente o regime da separação total de bens. 3. Controvérsia em torno da validade da cláusula referente à eficácia retroativa do regime de bens. 4. Consoante a disposição do art. 1.725 do Código Civil, 'na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens'. 5. Invalidade da cláusula que atribui eficácia retroativa ao regime de bens pactuado em escritura pública de reconhecimento de união estável. 6. Prevalência do regime legal (comunhão parcial) no período anterior à lavratura da escritura. 7. Precedentes da Terceira Turma do STJ. 8. Voto divergente quanto à fundamentação. 9. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO" (STJ, REsp 1.597.675/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 16/11/2016).

Destaco que a minha posição doutrinária é no sentido de que até poderia ser possível dar um caráter retroativo ao contrato de convivência, tendo ele eficácia restritiva, na linha do defendido por Rolf Madaleno; e desde que não prejudique o companheiro. Porém, o prejuízo é claro e evidente nos casos em que se convenciona, de forma retroativa, o regime da separação convencional e absoluta de bens, o que não se pode admitir, ao contrário do que a norma em estudo acabou por prever.

Seja como for, a posição consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça é pela nulidade absoluta dessa convenção com eficácia ex tunc, por infringência a norma de ordem pública, pois a união estável não pode trazer mais benefícios do que o casamento.

Ora, como no casamento o regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento - conforme o § 1º do art. 1.639 do Código Civil -, e a sua modificação somente é permitida mediante autorização judicial requerida por ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvado o direito de terceiros (§ 3º do art. 1.639 do CC/2002), não vejo como o contrato de convivência poderia reconhecer uma situação em que o legislador, para o casamento, prevê a intervenção do Poder Judiciário. Não se pode falar, assim, como está no § 1º do art. 390 do Provimento CGJ n. 87/2022, em mera nulidade relativa ou anulabilidade da escritura, mas em sua nulidade absoluta, frise-se.

A propósito, como destacamos em nossa nota conjunta, assinada com os Professores Marília Pedroso Xavier e Maurício Bunazar, conforme preconiza a Constituição da República (art. 105), o Superior Tribunal de Justiça é a Corte responsável por uniformizar a interpretação da lei federal em todo o Brasil. E na última década esse Tribunal Superior, com base no antes transcrito art. 1.725 do Código Civil e nas linhas dos acórdãos destacados, tem entendido pela impossibilidade de se dar a citada eficácia retroativa aos pactos de união estável, sobretudo se a opção for pela separação convencional e absoluta de bens. Essa posição deve ser respeitada, não podendo ser afastada por norma estadual.

Assim, reafirmo a nossa posição - e também do IBDCONT -, no sentido de que o § 1º do art. 390 do novo Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Rio de Janeiro contraria expressamente lei federal e, dessa forma, deve ser considerado ilegal.

A afirmação vale igualmente para o § 3º do mesmo preceito, segundo o qual a cláusula de renúncia ao direito concorrencial, previsto no art. 1.829, inc. I, do Código Civil, poderá constar do ato a pedido das partes, desde que advertidas quanto à sua "controvertida eficácia".

Não se pode negar que um dos temas mais controversos da atualidade diz respeito à possibilidade jurídica ou não de estipulação de pactos sucessórios (pacta corvina). Parcela da doutrina - caso de Rolf Madaleno e Mário Luiz Delgado - tem sustentado que não haveria afronta à regra do art. 426 do Código Civil em havendo renúncia prévia ou repúdio à herança, a incluir a concorrência sucessória, segundo eles. Como se sabe, esse comando estabelece que não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.

Todavia, a consequência da sua violação é a nulidade absoluta virtual ou implícita, pois a lei proíbe a prática do ato, sem cominar sanção (art. 166, inc. VI, segunda parte, do Código Civil). Apesar desses esforços doutrinários, portanto, não se pode falar, assim, em "controvertida eficácia" da cláusula de renúncia ao direito de herança ou à concorrência sucessória, mas em sua nulidade absoluta, por afronta a normas cogentes ou de ordem pública, que não podem ser afastadas por convenção entre as partes, isto é, pelo exercício da autonomia privada.

Embora louváveis, esses estudos doutrinários ainda são minoritários e não foram efetivamente acolhidos pela jurisprudência brasileira. Muito ao contrário, são encontrados julgados que afirmam a nulidade de cláusulas de renúncia à herança e à concorrência sucessória, seja no casamento ou na união estável. Nesse sentido, do Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO ESPECIAL - SUCESSÃO - CÔNJUGE SUPÉRSTITE -CONCORRÊNCIA COM ASCENDENTE, INDEPENDENTE O REGIME DE BENS ADOTADO NO CASAMENTO - PACTO ANTENUPCIAL - EXCLUSÃO DO SOBREVIVENTE NA SUCESSÃO DO DE CUJUS - NULIDADE DA CLÁUSULA - RECURSO IMPROVIDO. 1 - O Código Civil de 2002 trouxe importante inovação, erigindo o cônjuge como concorrente dos descendentes e dos ascendentes na sucessão legítima. Com isso, passou-se a privilegiar as pessoas que, apesar de não terem qualquer grau de parentesco, são o eixo central da família. 2 - Em nenhum momento o legislador condicionou a concorrência entre ascendentes e cônjuge supérstite ao regime de bens adotado no casamento. 3 - Com a dissolução da sociedade conjugal operada pela morte de um dos cônjuges, o sobrevivente terá direito, além do seu quinhão na herança do de cujus, conforme o caso, à sua meação, agora sim regulado pelo regime de bens adotado no casamento. 4 - O artigo 1.655 do Código Civil impõe a nulidade da convenção ou cláusula do pacto antenupcial que contravenha disposição absoluta de lei. 5 - Recurso improvido" (STJ, REsp 954.567/PE, relator Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10/05/2011, DJe de 18/05/2011).

A conclusão tem sido a mesma no próprio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, merecendo colação:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INVENTÁRIO. DECISÃO QUE REJEITOU A ALEGAÇÃO DA FILHA DO DE CUJUS NO SENTIDO DE QUE À UNIÃO ESTÁVEL MANTIDA ENTRE SEU FINADO PAI E A INVENTARIANTE SE APLICARIA O REGIME DA SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS. Pretensão da agravante de afastamento da qualidade de herdeira e meeira da ex-convivente. Escritura pública acostada aos autos que não disciplina o regime de bens incidente na união estável. Aplicação do regime legal da comunhão parcial de bens, consoante determina o art. 1.725 do Código Civil. Inviabilidade de se presumir a eleição de separação total com base nos trechos dos documentos indicados pela recorrente. Renúncia à herança no instrumento que formalizou a união estável. Descabimento. Precedente jurisprudencial do e. STJ sobre a impossibilidade de renúncia de direitos hereditários antes de efetivada a condição de herdeiro. Aplicação do tema 809 do STF, segundo o qual 'é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002'. Ressalte-se, neste tocante, que a norma que estabelece que cônjuge é herdeiro necessário também é cogente, não comportando, portanto, a mencionada renúncia. Manutenção da decisão agravada. Recurso desprovido" (TJRJ, Agravo de Instrumento n. 0008848-39.2021.8.19.0000, Rio de Janeiro, Vigésima Primeira Câmara Cível, relatora Desembargadora Mônica Feldman de Mattos, DORJ de 25/03/2022, p. 712).

Não se pode negar que a contemporaneidade tem exigido maior espaço para o exercício da autonomia privada - inclusive para que as pessoas possam planejar a sua sucessão -, de modo que uma mitigação para a regra relativa às vedações dos pactos sucessórios poderia vir em boa hora. No entanto, para que haja a efetiva validade nessa mitigação, é necessária a alteração do art. 426 da codificação privada no âmbito do Congresso Nacional. Somente assim haverá efetiva segurança jurídica para aqueles que optem por tais instrumentos, evitando futuros reconhecimentos judiciais de invalidade, por nulidade absoluta.

Nunca é demais lembrar que a renúncia à herança somente pode ser efetivada após o falecimento daquele a quem a herança se refira, devendo seguir os rígidos requisitos impostos pela lei, previstos a partir do art. 1.806 da codificação privada. Como é notório, não existe herança de pessoa viva.

Assim, o § 3º do art. 390 do novo Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Rio de Janeiro contraria mais uma vez e expressamente lei federal, sendo, dessa forma, ilegal. Reforçamos a contrariedade a normas cogentes ou de ordem pública, que não se pode admitir, sob pena de afastamento da certeza e da segurança esperada dos atos notariais.

Por todo o desenvolvido neste breve texto, e como está naquela Nota Técnica do IBDCONT, os §§ 1º e 3º do art. 390 do novo Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Rio de Janeiro - Parte Extrajudicial padecem de inconstitucionalidade e de graves ilegalidades, sendo recomendável a sua imediata revogação expressa. Tal medida é fundamental para evitar insegurança jurídica e a construção de um Direito Civil "de exceção" no Estado do Rio de Janeiro, que vá na contramão do que tem sido aplicado no restante do território nacional.