sexta-feira, 18 de setembro de 2020

COLUNAS

Tribunal Constitucional alemão garante direito de manifestação mesmo em tempos de coronavírus

As diversas medidas de combate à pandemia de covid-19 adotadas no mundo inteiro têm restringido vários direitos fundamentais dos cidadãos.

Na Alemanha, o isolamento social não tem cunho facultativo, à cargo do bom senso do cidadão, mas tem caráter obrigatório, sujeito a multa ou pena de prisão.

Essas sanções encontram previsão tanto na lei federal de prevenção e combate a doenças infectocontagiosas, conhecida como Infektionsschutzgesetz (IfSG), de 20/7/2000, recentemente alterada em 10/2/2020 por ocasião da pandemia da covid-19, quanto em diversas leis ou decretos estaduais.

Nesse sentido é o Decreto do Estado de Hessen, região onde se encontram, dentre outras cidades, Frankfurt am Main e Gießen.

E o imbróglio começou em Gießen, onde ativistas pró-democracia queriam organizar um protesto chamado: "Fortalecimento da saúde ao invés de enfraquecimento dos direitos fundamentais - proteção contra vírus, não contra pessoas".

O caso

Os organizadores informaram a prefeitura de Gießen acerca da passeata, planejada para acontecer na sexta-feira passada, 17/4/2020, com a presença limitada de trinta pessoas e a observância das devidas medidas de segurança, como uso de máscaras e a manutenção da distância de 1,5m entre os participantes, com marcações no chão indicando as posições.

O problema começou, porque a prefeitura proibiu a passeata ao argumento de que o Decreto estadual acerca das medidas de combate ao novo coronavírus proibia, em seu § 1, inc. 1, a aglomeração na rua de mais de duas pessoas que não morassem na mesma residência.

Além disso, disse o município, os organizadores não poderiam garantir que os participantes obedeceriam a regra de distância mínima para os demais, colocando em risco, dessa forma, a ordem e a segurança públicas.

Um dos organizadores do protesto recorreu da decisão, mas a prefeitura manteve-se inarredável em sua posição.

Isso fez com que ele entrasse com ação judicial perante o juízo administrativo, que possui jurisdição especializada na Alemanha.

O juízo de primeira instância - Verwaltungsgericht Gießen - negou, em 9/4/2020, o pedido para realização da passeata, sentença confirmada em grau de recurso pelo Verwaltungsgerichtshof de Hessen, em 14/4/2020, no processo 2 B 985/20.

O autor interpôs, então, queixa constitucional com pedido de liminar perante o Tribunal Constitucional em Karlsruhe alegando violação de seu direito fundamental de reunião e manifestação, consagrado no art. 8 da Lei Fundamental (Grundgesetz).

Trata-se do processo BVerfG 1 BvR 828/20, julgado em 15/4/2020.

A decisão do Bundesverfassungsgericht

A Corte Constitucional julgou procedente a queixa constitucional impetrada, reconhecendo a restrição indevida à liberdade de reunião e manifestação, com o que o protesto acabou ocorrendo, como previsto, na última sexta-feira.

Essa foi a primeira demonstração política realizada no país em tempos de pandemia de covid-19.

No dia 4/4/2020, alguns ativistas se reuniram em Berlim para protestar contra as limitações excessivas aos direitos fundamentais provocadas pelas medidas de combate ao coronavírus, mas a polícia rapidamente dissolveu a aglomeração, que acabou sendo frustrada1.

Segundo o 1o. Senado da Corte, o art. 8, inc. 1 da Lei Fundamental assegura a todos os alemães o direito de se reunir de forma pacífica e desarmados, independentemente de comunicação ou autorização.

Esse direito pode, contudo, ser restringido por lei quando se tratar de reuniões ao ar livre, nos termos do inc. 2 do art. 8 da Grundgesetz (GG).

Segundo a Corte, o Decreto estadual de Hessen (Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus, de 14/3/2020, alterado em 30/3/2020) não contém uma proibição geral de aglomerações com mais de duas pessoas.

O § 1, inc. 1 do referido diploma diz apenas que o contato com outras pessoas, não residentes no mesmo imóvel, deve se limitar ao mínimo absolutamente necessário.

Além disso, a análise da compatibilidade da demonstração pública com a vedação do Decreto estadual precisa ser feita considerando todas as circunstâncias do caso concreto, sob pena de se esvaziar o conteúdo do art. 8, inc. 1 da Lei Fundamental.

Segundo o BVerfG, não foi essa, contudo, a postura da municipalidade, que simplesmente proibiu a realização do protesto sem considerar todas as circunstâncias do caso, inclusive que a manifestação iria observar as medidas de proteção ordenadas para evitar o contágio do covid-19, como a manutenção da distância mínima entre os partícipes e o uso de máscaras apropriadas.

Dessa forma, concluiu o Bundesverfassungsgericht, as cortes inferiores violaram o direito fundamental à livre associação do autor da queixa constitucional, razão pela qual o protesto, como dito, acabou se realizando.

Protesto em Stuttgart

No mesmo sentido foi a decisão BVerfG 1 BvQ 37/20, prolatada pelo 1o. Senado da Corte em 17/4/2020.

Dessa vez, o caso envolvia a proibição de ato público na praça do castelo (Schlossplatz), no centro de Stuttgart, capital do Estado Baden-Württemberg.

O protesto também visava chamar atenção para os efeitos das medidas de combate à pandemia sobre os direitos fundamentais dos cidadãos, os quais, não custa lembrar, formam a ordem axiológica nuclear do sistema jurídico alemão, na visão da Corte Constitucional alemã.

O lema da demonstração em Stuttgart dava um recado muito claro ao Parlamento e ao Governo: "Não abrimos mão dos 20 primeiros artigos da Constituição. Exigimos o fim do regime de exceção!".

A proibição das instâncias administrativas justificava-se no fim legítimo, perseguido pelo ato interditório, de proteger a saúde e a vida das pessoas contra o alto risco de contágio do vírus SARS-CoV-2.

A medida estaria ainda em sintonia com as recomendações do Instituto Robert Koch, que recomenda a proibição de aglomeração de pessoas em espaços públicos em razão do virulento poder de propagação do novo coronavírus.

Isso ainda mais se justificava, disse o Tribunal Administrativo de Baden-Württemberg, pois os organizadores da passeata, ao contrário de Gießen, não previram medidas para minimizar o risco de contágio, como a distribuição de máscaras ou a colocação de placas ou faixas a indicar a distância mínima exigível entre os demonstrantes.

Dessa forma, Além de ter uma finalidade legítima, o ato do Poder Público era adequado, necessário e proporcional diante do atual cenário de pandemia, concluiu a Corte de apelação.

Mas nesse processo a Corte Constitucional reafirmou novamente a relevância e o significado do direito à livre reunião e manifestação do art. 8 da GG, que tem papel constitutivo em uma ordem estatal livre e democrática, como a alemã2.

Daí decorre, disse o BVerfG, que leis infraconstitucionais não podem atingir o "núcleo duro", isto é, a essência desse direito, que é expressão da liberdade de formação da opinião pública.

O art. 8, inc. 1 da Lei Fundamental, disse a Corte, protege a liberdade do indivíduo de, juntamente com outras pessoas, participar de discussões e manifestações destinadas à formação da opinião pública, inafastável no Estado democrático.

Por isso, qualquer restrição a essa liberdade precisa ser lida à luz da significação fundamental do art. 8, inc. 1 da GG, acentuou o BVerfG.

Daí decorre que qualquer intervenção só pode ser admitida para proteger bens jurídicos de igual status axiológico e sob a estrita observância da proporcionalidade.

A restrição ao direito à livre reunião não pode ser feita em abstrato pelo Poder Público ou pelo Parlamento, mas apenas in concreto, considerando todas as circunstâncias do caso individual, disse o Bundesverfassungsgericht, o que não ocorreu no caso sub judice.

E é dever dos órgãos competentes adotar uma postura cooperativa com os organizadores de manifestações e, ao invés de simplesmente proibir, buscar no caso concreto a adoção de medidas efetivas para minimizar riscos de contágio durante as demonstrações.

As repercussões das decisões

Essas duas decisões do Tribunal Constitucional alemã são de extrema relevância na atual quadra da história, na qual direitos fundamentais estão sendo restringidos por conta das medidas governamentais e legislativas de combate à pandemia de covid-19.

E a Corte mandou um recado claro ao Governo e ao Parlamento: que não vai tolerar intervenções nos direitos fundamentais que não se justifiquem no caso concreto.

Dito em outras palavras: os direitos fundamentais não podem ser limitados de forma ampla e abstrata, mas apenas dentro dos limites estritamente necessários e exigíveis no caso concreto, sempre preservando o núcleo duro de cada direito fundamental, sob pena de se aniquilar sua própria essência.

No que tange especificamente ao direito à livre reunião e manifestação, não cabe uma proibição geral dos protestos ao argumento da proteção da vida e da saúde face ao coronavírus.

É preciso que a proibição se dê com base nas circunstâncias e dentro dos limites do caso individual, considerando o risco concreto de contágio e as medidas de proteção cabíveis no caso concreto.

Além disso, é dever do Poder Público cooperar com os organizadores de demonstrações, a fim de auxiliá-los a adotar medidas para redução do risco de contágio, como a limitação do número de participantes, redução da duração do protesto, uso obrigatório de máscaras, colocação de placas ou marcações no chão indicando a medida mínima de distância entre as pessoas, etc.

Em razão dessas duas decisões da Corte Constitucional, ocorreram no fim de semana protestos em várias cidades a revelar a preocupação da sociedade alemã com as restrições aos direitos fundamentais dos cidadãos frente ao Estado, ainda que em caráter temporário e com a finalidade específica de combate à pandemia.

Essa preocupação já é sentida no Brasil, embora a sociedade ainda não tenha se mobilizado nesse sentido, como fez a alemã.

E o quadro parece ainda mais alarmante diante da suspensão, proposta pelo PL 1.179/2020, da entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados, que representa importante instrumento de defesa do indivíduo contra a coleta e o processamento indiscriminado dos dados pessoais (inclusive os sensíveis) durante o período de exceção do coronavírus.

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1 Kein generelles Demonstrationsverbot. Tagesschau, 16.4.2020.

2 O Tribunal há tempos assinala o papel constitutivo desse direito para o Estado de Direito. Confira-se, dentre outros julgados: BVerfGE 69, 315 e 128, 226.

Atualizado em: 22/4/2020 08:24

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COORDENAÇÃO
Karina Nunes Fritz

Karina Nunes Fritz, é doutora (summa cum laude) pela Humboldt Universität de Berlim (Alemanha). Prêmio Humboldt de melhor tese de doutorado na área de Direito Civil (2018). LL.M na Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg (Alemanha). Mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Secretária-Geral da Deutsch-lusitanische Juristenvereinigung (Associação Luso-alemã de Juristas), sediada em Berlim. Diretora Científica da Revista do Instituto Brasileiro de Estudos sobre Responsabilidade Civil (IBERC). Foi pesquisadora-visitante no Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Alemão) e bolsista do Max-Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Hamburgo). Professora, Advogada e Consultora. Facebook: Karina Nunes Fritz. Instagram: @karinanfritz15