quarta-feira, 8 de dezembro de 2021

COLUNAS

  1. Home >
  2. Colunas

German Report

Decisões do STJ e STF alemão.

Karina Nunes Fritz
Em março desse ano, o Parlamento alemão (Bundestag) aprovou importante lei garantindo respeito e autonomia a pessoas intergênero, ditas não-binárias ou - equivocadamente - de "agênero, pois não se deixam biologicamente enquadrar como pertencente ao gênero feminino ou masculino.  A lei tutela basicamente as crianças intergênero, que possuem sexo indefinido ao nascer, dificultando ao médico identificá-las como do gênero masculino ou feminino. A nova lei proíbe a realização de intervenções cirúrgicas e/ou hormonais feitas normalmente nos primeiros meses de vida com o objetivo exclusivo de adaptar o sexo das crianças à categoria binária (masculino ou feminino).  Cabe, de início, já salientar a importante distinção entre intergênero e transexualidade: enquanto uma pessoa intergênero nasce biologicamente sem as características sexuais definidas, a pessoa trans possui caracteres sexuais claros, razão pela qual se lhe imputa desde cedo um gênero com o qual ela, porém, não se identifica.  Em outras palavras: a pessoa trans tem biologicamente um gênero definido, mas se sente pertencente a outro gênero: masculino, feminino ou algo intermediário. O intergênero, ao contrário, apresenta ao nascer variações genéticas, hormonais, gonodais ou genitais que dificultam sua identificação como homem ou mulher. Isso levou a doutrina médica a classificar tais alterações como "distúrbios do desenvolvimento sexual" ou Disorders of Sex Development (DSD) - Störungen der Geschlechtsentwicklung, no vernáculo alemão.  A lei aqui comentada regula, portanto, apenas a realização de tratamentos cirúrgicos, clínicos e/ou hormonais em crianças intergênero sem seu consentimento e nada tem a ver com a discussão em torno da transexualidade.   As crianças intergênero: cicatrizes no corpo e na alma  Todo mundo ao nascer é identificado como pertencente ao gênero masculino ou feminino, de acordo com o sexo biológico. Essa exigência consta expressamente do art. 54 da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973) e do § 21 I 3 da lei alemã que disciplina o estado pessoal do indivíduo (Personenstandsgesetz).  Porém, desde os primórdios existem pessoas que nascem sem as características biológicas (v.g., genéticas, hormonais, gonodais ou genitais) claramente definidas, dificultando aos médicos enquadrá-las na milenar categoria binária de gênero.  Na Antiguidade, essas pessoas eram chamadas de hermafroditas, em alusão ao belo Hermafrodito, filho de Hermes e Afrodite, cujo corpo passou a apresentar características masculinas e femininas quando se fundiu ao da ninfa Salmacis, que havia caído de amor por ele. A pedido dela, ambos se transformaram em um único ser, segundo os contos do poeta grego Publius Ovidius Naso.  O termo retrata (pejorativamente) as pessoas intergênero, embora o hermafroditismo seja apenas uma variante de ampla paleta de um gênero distinto, dotado de caraterísticas biológicas masculinas e femininas: o inter-gênero. Esse não é um "diagnóstico" fácil para os pais, afinal, vivemos em um mundo binário e heteronormativo, no qual quem não se enquadra nas duas categorias de gênero é visto como alguém deformado, portador de um "distúrbio" ou "doença", vivendo à margem da aceitação, do reconhecimento e da valorização social. Por isso, os pais, temerosos com as discriminações e dificuldades que a criança enfrentará ao longo da vida, resolvem submetê-la a cirurgias corretivas e adaptadoras da genitália aos padrões masculino/feminino, como a retirada de gônadas (órgãos responsáveis pela produção de células sexuais), modelação do pênis, redução do clitóris ou a (re)construção plástica da vagina1. Frequentemente, esses infantes são submetidos ainda a permanentes tratamentos hormonais a fim de garantir o desenvolvimento de "características" masculinas ou femininas, como crescimento dos seios, surgimento de barba, etc., cujos efeitos colaterais ainda não são totalmente conhecidos. Em regra, são necessárias várias intervenções cirúrgicas ao longo da vida da criança a fim de forçar a adaptação do corpo infante aos padrões binários de gênero e os pais e/ou representantes legais são fortemente pressionados a tomar decisões sem estarem plenamente informados sobre as consequências a longo prazo do tratamento para seus filhos2. O "tratamento" das crianças intergênero é um caminho longo e doloroso. Embora feito com a melhor das intenções por médicos e familiares, deixa profundas marcas no corpo e na alma do indivíduo. Além de danos funcionais - como dor ao urinar, dores decorrentes da dilatação da vagina, restrições sexuais até perda de orgasmo e da capacidade reprodutiva - as pessoas afetadas relatam transtornos psíquicos, principalmente insegurança sexual e em sua identidade de gênero, depressões e traumas diretamente relacionados com os tratamentos médicos ou com a pressão social à "normalização" da pessoa3. A esse quadro acresça-se o fato de que, atualmente, parte considerável da ciência especializada entende inexistir indicação médica para o tratamento das pessoas intergênero4, pois não há "cura" para a intersexualidade e, na grande maioria dos casos, o intergênero é uma pessoa absolutamente saudável sob o aspecto clínico. Logo, não envolve risco para a vida, exceto em casos excepcionais nos quais o risco de morte justifica por si só a intervenção. Afora esses casos raros, a única "anomalia" seria a sexual. Por isso, aduz-se, o objetivo do tratamento é exclusivamente forçar a adaptação do corpo do intergênero ao gênero escolhido pelos pais. Daí dizer-se que o tratamento é meramente cosmético, isto é, estético, visando adaptar os órgãos sexuais a um padrão de gênero.   Pano de fundo histórico A prática de intervenções cirúrgicas em crianças com variações de desenvolvimento sexual foi iniciada pelo psicólogo norte-americano John Money que, nos idos de 1950, desenvolveu o chamado "Tratamento de Baltimore"5. Segundo Money, crianças sem genitais claramente definidas deveriam ser submetidas a intervenções cirúrgicas logo após o nascimento a fim de adaptá-las, o mais rápido possível, ao sexo mais favorável. Com isso, Money, preso numa visão binária de mundo, acreditava que se permitiria à criança uma educação de acordo com um gênero (optimaler gender policy), o que seria essencial para a construção de uma identidade de gênero estável e para o desenvolvimento de uma personalidade sã, livre de transtornos psíquicos, facilitando a vida do "paciente" em sociedade. Mas, devido aos inúmeros - e permanentes - transtornos físicos e psíquicos que os tratamentos cirúrgicos e hormonais causam à sujeito, desde a década de 1990, as pessoas intergênero lutam para enquadrar a prática como violação de direitos humanos, nomeadamente da autonomia corporal e da autodeterminação de gênero, exigindo o fim de intervenções cirúrgicas e/ou hormonais sem o consentimento prévio, livre e informado da pessoa. Em 1996, foi criado na Alemanha um grupo de trabalho contra a violência pediátrica e ginecológica que se posicionou contrário às "operações cosméticas" em crianças e adolescentes, realizadas com o fim exclusivo de adapta-las ao gênero masculino/feminino, sem o devido esclarecimento acerca da violação dos direitos humanos decorrente da prática. Os postulados de John Money só foram revistos, contudo, em 2005, por ocasião da Conferência de Chicago, organizada pela sociedade de pediatria e endocrinologia Lawson Wilkins e pela European Society for Pediatric Endocrinology. Desde então, fala-se não mais em "distúrbios", mas em "variações" do desenvolvimento sexual (Differences of Sex Development)6. Com os anos, avolumaram-se as críticas às intervenções cirúrgicas e/ou hormonais em pessoas intergênero ao argumento, sobretudo, de que essas práticas configuravam grave violação aos direitos humanos das vítimas ao forçá-las a adotar uma identidade de gênero irreversível e diferente da qual nasceram. Em 2007, especialistas internacionais em direitos humanos publicaram um manifesto exortando os países a adotar medidas adequadas - legais, administrativas, dentre outras - a impedir que crianças sofram intervenções irreversíveis em seus corpos sem seu consentimento, ressalvada as hipóteses de risco à vida e à saúde.    Em 2014, a Organização Mundial de Saúde (OMS) emitiu declaração, juntamente com o departamento de direitos humanos da Organização das Nações Unidas (ONU), alertando para a gravidade de esterilizações involuntárias e intervenções irreversíveis em diversos grupos de pessoas, inclusive em infantes com alterações genitais, recomendando que tais intervenções fossem adiadas até que a criança intergênero pudesse decidir de forma autônoma e informada. O Parlamento Europeu reconheceu o problema em 2019, condenando veementemente os tratamentos e as cirurgias de "normalização sexual". Na Proposta de Resolução B80101/2019, o Parlamento afirmou que a patologização das variações intersexuais compromete o pleno gozo do direito ao mais elevado nível de saúde possível das pessoas intergênero, instando os Estados-Membros a promover - a exemplo de Malta e Portugal - a despatologização das pessoas intergênero. Na Alemanha, há muito reina relativo consenso de que o tratamento dado às pessoas com variações no desenvolvimento sexual constitui um problema social, pois inúmeras cirurgias - masculinizadoras ou feminizadoras - são realizadas anualmente no país em crianças saudáveis, que, porém, não se deixam enquadrar nem no gênero masculino, nem no gênero feminino7. Em 2017, o Tribunal Constitucional alemão deu passo histórico ao reconhecer a existência de um terceiro gênero (intergênero) ao lado das categorias masculino/feminino, concedendo prazo de um ano para o Bundestag disciplinar a questão. O julgado, porém, não tratava do problema das cirurgias normalizadoras em crianças, não se manifestando, dessa forma, a Corte sobre esta questão específica8. No contrato de coalisão (Koalitionsvertrag) celebrado entre os partidos da base de sustentação do governo de Angela Merkel, em 2019, ficou acordado que o Parlamento regularia por meio de lei as intervenções médicas adaptadoras do sexo em crianças menores, condicionando sua realização ao consentimento informado e esclarecido do infante, salvo em casos emergenciais de grave risco à saúde ou à vida.    Por isso, o governo apresentou o Projeto de Lei (Gesetzentwurf) para proteção de crianças com variações no desenvolvimento sexual, enviado pela Chanceler ao Parlamento em 15/11/20, prevendo alterações no § 1.631 do BGB a fim de proibir a realização de tratamentos irreversíveis em menores desprovidos de aptidão para decidir autonomamente, salvo situações que exijam intervenção médica urgente. Em 25/3/2021, o Bundestag aprovou a lei proibindo as chamadas "operações de normalizações sexuais" em crianças até que elas próprias alcancem maturidade para decidir de forma livre e informada. As alterações no BGB Desde 22/5/2021, entrou em vigo nova lei que introduziu o § 1.631e no Código Civil alemão, o Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Pelo § 1631e, inc. 1 BGB, o legislador proibe a realização de cirurgias e tratamentos de normalização sexual em crianças incapazes de manifestar seu consentimento, desde que as intervenções tenham o fim exclusivo de adaptar a aparência corporal do infante à ordem binária - salvo casos urgentes autorizados pelo Poder Judiciário. O dispositivo retira dos genitores e representantes legais o poder de decidir acerca da realização de tratamentos normalizadores do sexo ao afirmar expressamente que o dever de cuidado dos pais não inclui mais o poder de decidir acerca da realização desse tipo de tratamento. A decisão agora é da criança. Diz a norma:  "§ 1.631e - Tratamento de crianças com variações no desenvolvimento sexual (1)  O cuidado pessoal não inclui o direito de consentir no tratamento ou de realizar pessoalmente o tratamento de uma criança com variante de desenvolvimento sexual, incapaz de dar seu consentimento, e que, sem que haja qualquer outra razão para o tratamento, tenha por fim exclusivo conformar a aparência física da criança com o sexo masculino ou feminino. (2)  Os pais só podem consentir em procedimentos cirúrgicos sobre as características sexuais internas ou externas de uma criança incapaz de dar seu consentimento e com uma variante do desenvolvimento sexual, dos quais poderiam resultar uma adaptação da aparência corporal da criança à do sexo masculino ou feminino e para os quais não falta a capacidade de consentimento do inciso 1, se a intervenção não puder ser adiada até uma decisão autodeterminada da criança. O § 1.909 não se aplica.   (3)  O consentimento, nos termos do inciso, 2 frase 1, requer a aprovação do juízo da família, a menos que a intervenção cirúrgica seja necessária para evitar um perigo para a vida ou a saúde da criança e não puder ser adiada até a concessão da autorização. A autorização será concedida a pedido dos pais se a intervenção planejada corresponder ao melhor interesse da criança. Se os pais apresentarem ao juízo da família um parecer de comissão interdisciplinar favorável à intervenção, nos termos do inciso 4, presume-se que a intervenção prevista corresponde ao melhor interesse da criança."9 O escopo da norma é proteger as crianças, ainda inaptas a emitir um consentimento informado e consciente, contra tratamentos sexuais (externos e/ou internos) irreversíveis, que visem exclusivamente adaptar seu corpo ao padrão binário vigente.  O bem jurídico protegido é a integridade psicofísica do menor intergênero, portador de variações sexuais biológicas. Isso significa que crianças não portadoras de variações de desenvolvimento sexual continuam a ser operadas e tratadas normalmente, com base no consentimento dos pais e/ou representantes legais.  Além do direito à integridade psicofísica, a norma tutela ainda os direitos fundamentais à vida e à saúde, bem como os direitos de personalidade, principalmente o direito ao livre desenvolvimento sexual e o direito - fundamental e humano - à autodeterminação de gênero. A criança enquanto indivíduo e seu bem-estar foram, portanto, colocados em primeiro plano pelo legislador.  Atente-se que a norma não proíbe todo e qualquer tratamento cirúrgico ou hormonal em crianças intergênero. Se o procedimento tiver outras finalidades que não apenas enquadrar o menor na categoria binária de gênero, submetendo-o a um "tratamento cosmético", há que se verificar a urgência da intervenção.  Se a intervenção cirúrgica e/ou hormonal puder ser adiada até a criança estar em condições de decidir por si própria, com o suporte da família e de especialistas, o procedimento não poderá ser realizado. Nesses casos, os pais não podem mais decidir sobre a necessidade de realização do tratamento, pois a lei prioriza o consentimento do menor.  Portanto, a partir de agora somente em situações emergenciais podem ser feitas intervenções nos caracteres sexuais exteriores ou interiores da criança sem seu consentimento.  Nesse caso, a decisão cabe aos pais (§ 1631e, inc. 2 BGB), mas é necessário obter autorização do juiz da vara da família, nos termos do § 1631e, inc. 3 BGB. Essa autorização só é dispensada em caso de risco grave à saúde ou à vida do menor que não possa esperar pelo pronunciamento judicial.  Estima-se que cerca de 160 mil crianças nasçam na Alemanha com ambiguidade de gênero. Mas faltam estatísticas seguras acerca de quantas crianças são submetidas a cirurgias genitais, muitas das quais tem cunho nitidamente mutilador.  Interessante notar que o § 1.631e BGB não condiciona o consentimento do menor ao atingimento de maioridade civil, mas da capacidade de consentimento (Einwilligunsfähigkeit). Assim, a criança precisa estar em condições de compreender sua situação, o tipo de tratamento, significado, extensão, os riscos e as consequências a longo prazo do procedimento à qual será submetida e orientar sua vontade nessa direção. É indispensável, portanto, que a criança tenha alcançado um desenvolvimento físico e mental que lhe permita compreender a variação de gênero e sua identidade, bem como o modo de vida ao lado de uma compreensão de gênero binária. Isso significa que é impossível determinar in abstracto o momento (ou a idade) a partir do qual a criança estará em condições de emitir um consentimento livre e informado. Isso só é possível no caso concreto, a partir de uma análise interdisciplinar da criança, sendo muito improvável que isso ocorra antes dos dez anos de idade10. A proteção das pessoas intergênero no mundo Com a nova lei, a Alemanha se posiciona no cenário internacional como um dos países que vem reconhecendo o direito à autodeterminação da identidade de gênero a pessoas intergênero, movimento iniciado com a defesa das pessoas transexuais. O país parece ter sido o primeiro na Europa a realizar um registro positivo dos intergêneros ao permitir a indicação de uma terceira categoria de gênero: intergênero ou diverso, após a mencionada decisão do Tribunal Constitucional reconhecendo a existência de uma terceira categoria de gênero, ao lado do masculino e feminino. No plano internacional, Malta foi o primeiro país a promulgar, em 2013, uma declaração requerendo o fim das práticas de mutilação e "normalização" das pessoas intergêneros por meio de operações genitais ou tratamentos hormonais, postulando a despatologização do intersexualismo. Em 2015, o país promulgou lei garantindo a integridade corporal das pessoas intergênero e reconhecendo sua autonomia e poder de autodeterminação. Trata-se do Gender Identity, Gender Expression and Sex Characteristics Act, que, dentre outras medidas, criminaliza a realização de intervenções médicas em pessoas intergênero sem seu consentimento expresso e permite a retificação do registro civil por via administrativa11. No mesmo sentido é a lei regional espanhola (Ley 2/2016), que proíbe o custeamento pelo sistema público de saúde de operações normalizadoras do sexo em crianças recém-nascidas, salvo em caso de risco à vida e à saúde. Em Portugal, a Lei 38/2018 tem por objeto tutelar o direito à autodeterminação da identidade e expressão de gênero e de proteção das características sexuais de cada pessoa (art. 1º). No que aqui interessa, o art. 4º do referido diploma afirma que todas as pessoas têm direito a manter suas características primárias e secundárias, prescrevendo o art. 5º que, salvo comprovado risco à saúde, os tratamentos e intervenções cirúrgicas, farmacológicas ou de qualquer outra natureza, que impliquem modificações corporais e/ou das características sexuais do menor intergênero, só devem ser realizados no momento em que se manifeste sua identidade de gênero, vale dizer, a percepção da pessoa acerca de sua própria identidade, o que lhe torna apta a emitir um consentimento livre e informado. Regras semelhantes encontram-se ainda na Grécia, Islândia e Argentina, onde, desde 2012, transfere-se à pessoa intergênero a decisão acerca da realização de procedimentos e tratamentos de adaptação do sexo. Lá, porém, o legislador fixou idade mínima para o menor opinar pela realização ou não das intervenções médicas12. Nada obstante, o problema está longe de ter uma solução satisfatória na Europa e em outros países, como o Brasil, onde os intergêneros continuam a ser submetidos a tratamento médico-cirúrgico nos primeiros meses ou anos de vida por decisão exclusiva dos genitores e/ou representantes legais13.  A situação do intergênero no Brasil Aqui, falta norma legal regulando a existência do terceiro gênero e os direitos fundamentais e humanos - sobretudo: direito à autodeterminação da identidade de gênero e à preservação das características sexuais - das pessoas intergênero. Nem mesmo o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que exerce com entusiasmo papel legiferante, tem resolução a respeito. Dessa forma, uma primeira conclusão se impõe: as pessoas intergênero, especialmente as crianças, permanecem invisíveis ao direito. Por seu turno, a Corregedoria-Geral do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul publicou o Provimento 016, de 7/6/2019, modificando as regras de registro de nascituros com Anomalia de Diferenciação Sexual (ADS). Segundo o Provimento, quando o sexo da criança for indefinido no momento do nascimento, o registrador deverá lançar no registro de nascimento o sexo como ignorado, de acordo com a constatação feita pelo médico na Declaração de Nascido Vivo. Assim que definido o sexo, mediante devida comprovação por laudo médico, os pais ou responsáveis legais poderão retificar, sem custos, o registro do menor diretamente no cartório, independentemente de autorização judicial. A resolução não trata, por certo, do problema aqui abordado: a realização de tratamentos cirúrgicos e/ou hormonais em crianças, baseado exclusivamente no consentimento dos pais e/ou representantes legais. Embora a medida instituída pelo Tribunal gaúcho possa ser saudada como inovadora devido ao ineditismo, ela nasce em descompasso com seu tempo, a começar pela visão, subjacente à norma, de intersexualismo como doença ou anomalia, quando atualmente a ciência mostra que o intergênero exprime apenas um conjunto de características biológicas diferentes das presentes na maioria das pessoas. A própria referência à sigla ADS - Anomalia de Diferenciação Sexual (Disorder of Sex Development) - traz em si a falsa noção de patologia, ao passo que usa-se atualmente a expressão "Diferences of Sex Development" (DSD) para designar as variações no desenvolvimento sexual das pessoas portadoras de gênero distinto do masculino/feminino14. O problema é que a ideia de "anomalia" patologiza as pessoas intergênero e seus corpos, contribuindo para justificar a prática - atualmente combatida - de tratamentos médicos invasivos e "normalizadores", que pretendem adaptar o corpo intersexual sadio a um dos padrões binários de gênero. Ademais, na medida em que o Provimento 016/2019 exige laudo médico atestando o sexo da criança como condição para a retificação do registro de nascimento, está a exigir - ainda que implicitamente - que a criança, nascida com sexo indefinido, seja submetida a dolorosas e traumáticas cirurgias de correção dos órgãos genitais e/ou a terapias hormonais para "normalizar" suas genitálias. Com isso, a Corte legitima flagrante violação a direitos humanos fundamentais das pessoas intergênero: à integridade psicofísica, à vida e à saúde, à autodeterminação da identidade de gênero, preservação de suas características sexuais, além do direito à vida privada, à constituição de família, ao exercício de direitos reprodutivos e a uma vida sem discriminação e sem tratamento desumano e/ou degradante. Todos esses direitos restam violados, em maior ou menor medida, quando crianças clinicamente sadias são submetidas, sem seu consentimento, a intervenções cirúrgicas e/ou hormonais irreversíveis, que deixam graves sequelas físicas e psicológicas. Por fim, a possibilidade de deixar em branco o campo referente ao sexo ou de indicar como "ignorado" é regra que já existia na Alemanha e Áustria do século 19. Essa opção confere uma identificação negativa à pessoa, que fica com o sexo indefinido em seus registros. Atualmente, porém, luta-se por uma identificação positiva, que pressupõe o reconhecimento de um gênero diverso e intermediário: o intergênero. Melhor teria sido, data venia, reconhecer que existem pessoas que biologicamente não se enquadram no sistema de gênero binário. Nessa seara, vale o lema: o que não é doença, não precisa de cura. Assim, bem mais inovadora foi a decisão da 1ª. Vara de Família do Rio de Janeiro, que reconheceu, em 21/8/2020, a existência de pessoas não-binárias, pertencentes a um "gênero neutro" e permitiu averbação no registro do nascimento para alterar o nome e o sexo do autor, que passou a constar como "não-especificado". O magistrado fundamentou a decisão no princípio da dignidade humana e nos direitos da personalidade, dentre os quais o direito ao nome, que deve espelhar a realidade do "agênero". Apesar de algumas imprecisões terminológicas, a decisão representa importante passo para o reconhecimento das pessoas intergênero, as quais não são despidas de gênero, "a-gênero", mas apenas possuem um gênero diverso do masculino e feminino. Trata-se de tema sensível, distinto da transexualidade, que ainda não mereceu a atenção devida da doutrina civilista e, menos ainda, do Estado. As pessoas intergênero e, principalmente, as crianças, continuam invisíveis para a sociedade e o direito. Crianças saudáveis continuam a ser submetidas, sem seu próprio consentimento, a cirurgias normalizadoras simplesmente com o intuito de adaptar seu corpo ao padrão binário de gênero. É chegada a hora de dar-lhes voz. ______________ 1 Menschenrechte und intergeschlechtlichte Menschen. Organisation Intersex International Europe e.V. (org.). Tradução de Dan Christian Ghattlas, 2016, p. 10 2 Considerando G da Proposta de Resolução do Parlamento Europeu B8-0101, de 8/2/2019. 3 Menschenrechte und intergeschlechtlichte Menschen, p. 11. 4 Menschenrechte und intergeschlechtlichte Menschen, p. 10. 5 Confira-se o Projeto de Lei do Parlamento alemão: Deutscher Bundestag Drucksache 19/24686 (doravante: BT-Drucks. 19/24686), 25/11/2020, p. 11. 6 BT-Drucks. 19/24686, p. 12. 7 BT-Drucks. 19/24686, p. 12. 8 Sobre a decisão, permita-se remeter a: NUNES FRITZ, Karina. Jurisprudência comentada dos tribunais alemães. Indaiatuba: Foco, 2021, p. 19 ss. 9 § 1631e Behandlung von Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung (1) Die Personensorge umfasst nicht das Recht, in eine Behandlung eines nicht einwilligungsfähigen Kindes mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung einzuwilligen oder selbst diese Behandlung durchzuführen, die, ohne dass ein weiterer Grund für die Behandlung hinzutritt, allein in der Absicht erfolgt, das körperliche Erscheinungsbild des Kindes an das des männlichen oder des weiblichen Geschlechts anzugleichen. (2) In operative Eingriffe an den inneren oder äußeren Geschlechtsmerkmalen des nicht einwilligungsfähigen Kindes mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung, die eine Angleichung des körperlichen Erscheinungsbilds des Kindes an das des männlichen oder des weiblichen Geschlechts zur Folge haben könnten und für die nicht bereits nach Absatz 1 die Einwilligungsbefugnis fehlt, können die Eltern nur einwilligen, wenn der Eingriff nicht bis zu einer selbstbestimmten Entscheidung des Kindes aufgeschoben werden kann. § 1909 ist nicht anzuwenden.  (3) Die Einwilligung nach Absatz 2 Satz 1 bedarf der Genehmigung des Familiengerichts, es sei denn, der operative Eingriff ist zur Abwehr einer Gefahr für das Leben oder für die Gesundheit des Kindes erforderlich und kann nicht bis zur Erteilung der Genehmigung aufgeschoben werden. Die Genehmigung ist auf Antrag der Eltern zu erteilen, wenn der geplante Eingriff dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Legen die Eltern dem Familiengericht eine den Eingriff befürwortende Stellungnahme einer interdisziplinären Kommission nach Absatz 4 vor, wird vermutet, dass der geplante Eingriff dem Wohl des Kindes am besten entspricht.  10 BT-Drucks. 19/24686, p. 25. 11 Menschenrechte und intergeschlechtlichte Menschen, p. 15. 12 BT-Drucks. 19/24686, p. 18. 13 Segundo estudo realizado, em 2015, pela Agência da União Europeia para Direitos Fundamentais (European Union Agency for Fundamental Rights), ainda são praticados em toda a Europa muitos tratamentos de adequação sexual sem o consentimento da pessoa intergênero. Confira-se: European Union Agency for Fundamental Rights. FRA Focus Paper. The Fundamental Rights Situation of Untersex People. Viena, 2015, p. 1. No mesmo sentido: Menschenrechte und intergeschlechtlichte Menschen, p. 7. 14 Confira-se novamente o estudo financiado pela União Europeia: Menschenrechte und intergeschlechtlichte Menschen, p. 21.
Aproveitando a temática comercialista iniciada na coluna anterior com a entrevista do renomado Professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Erasmo Valadão, comenta-se hoje julgado paradigmático do Bundesgerichtshof (BGH) acerca do contrato de concessão comercial.  A concessão comercial entrou para a pauta do dia desde que a gigante norte-americana Ford Motors anunciou, em janeiro desse ano, o fechamento de suas fábricas de produção de veículos automotores no Brasil, provocando um cataclismo no mercado automobilístico brasileiro. Desde então, o negócio de concessão comercial voltou a atrair os holofotes e a atenção dos juristas. Para facilitar a compreensão do julgado alemão, faz-se necessário, inicialmente, relembrar algumas noções acerca desse importante tipo contratual. Noções gerais sobre o contrato de concessão O contrato de concessão comercial é uma das modalidade da categoria geral dos contratos de distribuição, os quais têm por fim precípuo viabilizar o escoamento da produção1. Desde cedo os comerciantes perceberam que não basta produzir, sendo necessário fazer os produtos chegarem até o consumidor (adquirente) final. Se isso era feito, desde os primórdios, pelo próprio fabricante, que vendia suas mercadorias diretamente aos consumidores, com a produção em série propiciada pela revolução industrial surgiu a necessidade de distribuir os bens excedentes em mercados longínquos. Como manter filiais ou deslocar funcionários para locais distantes envolve muitos riscos e custos para o produtor, logo surgiu a ideia de lançar mão de pessoas já instaladas nessas zonas e aproveitar sua organização, capacidade e credibilidade junto ao público local. Separou-se, assim, a fase da produção e da distribuição, surgindo a figura do distribuidor, uma pessoa (física ou jurídica) que se interpõem como elo de ligação entre o fabricante e o consumidor final. Inicialmente, desenvolveu-se o contrato de comissão por meio do qual o produtor (comitente) permite que outrem (comissário) - contratando em nome próprio, mas por conta do comitente - venda seus bens a terceiros, tornando-se garante das obrigações assumidas pelo adquirente em troca de uma comissão sobre os contratos realizados2. Em seguida, veio a figura do representante comercial que, de forma independente, obriga-se a promover a celebração de contratos para a empresa, recebendo comissão pelos negócios intermediados que a empresa que celebra diretamente com os clientes. Essa figura possui papel tão central no direito da distribuição que até hoje o contrato de agência é considerado o modelo padrão dos contratos de distribuição, muitos dos quais são negócios atípicos, carentes de regulamentação legal3. Com o decorrer do tempo, desenvolveram-se outras formas de distribuição como a concessão comercial e a franquia, nas quais o distribuidor (concessionário e franqueado) - ao contrário do representante comercial e do comissário - é um comerciante que compra para revenda e atua por conta e em nome próprio, assumindo sozinho todo o risco do negócio. Embora os contratos de concessão tenham surgido para atender uma necessidade do setor automobilístico, vários produtos de marca e de alta tecnologia são distribuídos no mercado por meio desse tipo contratual, como bebidas, eletrodomésticos, maquinaria, produtos de informática e de elevada tecnologia, além de artigos de luxo como roupas, perfumes, etc. No julgado alemão, objeto contratual era a revenda, na Alemanha, de produtos de informática, principalmente monitores e impressoras. Pelo contrato de concessão comercial, um comerciante (concessionário) se obriga a adquirir produtos de outrem (produtor) para revendê-los em determinada área por conta própria e risco. No caso da concessão de veículos, o concessionário adquire a propriedade dos veículos para revenda no mercado, o que significa que ele assume - e, sob outro ângulo, que a montadora lhe transfere - todos os riscos da comercialização. Conquanto a aquisição para revenda seja a alma do negócio, o objeto do contrato não se esgota nisso. O concessionário obriga-se ainda a desbravar e/ou ampliar o mercado para a marca e a promover a comercialização dos bens em conformidade com as instruções do fabricante. A concessão é um contrato complexo - em regra, duradouro, de adesão, celebrado num contexto de assimetria informativa - por meio do qual os distribuidores assumem diversas obrigações, tais como adquirir uma quota mínima mensal/anual de produtos, comprar e manter estoque de bens e peças de reposição e prestar assistência técnica e garantia aos adquirentes. Mas não só. Os contratos de concessão de veículos contém inúmeras outras obrigações. Assim, o revendedor é obrigado a se organizar empresarialmente de forma a atender os rígidos padrões exigidos pelo concedente, que vão desde o treinamento regular de pessoal, à observância de exigências mínimas em suas instalações (v.g., padrão arquitetônico, tipos de móveis, disposição do layout da loja, número de funcionários, etc.), adoção de sistemas específicos de contabilidade, envio de minuciosos relatórios, balancetes e informações detalhadas sobre as operações, o mercado e dados pessoais dos clientes, até a permissão para que a montadora examine, audite e copie todos os registros, contratos, contas, livros contábeis e documentos pertinentes às vendas e serviços realizados. Isso mostra o grau de interferência - e integração - do revendedor na estrutura de vendas do fabricante. Mas, sobretudo, põe em relevo que a concessão requer do revendedor a realização de vultosos investimentos para atender todas as obrigações e exigências impostas pela montadora. Com efeito, o concessionário investe capital, pessoal e trabalho na construção dos canais de venda para os produtos da marca e, em troca das pesadas obrigações, recebe o direito de comercializar os produtos no mercado, com exclusividade ou não. O concedente, por seu turno, obriga-se a vender ao concessionário os veículos de sua fabricação, de acordo com as condições acordadas; a permitir o uso gratuito da marca pelo concessionário; a respeitar a área operacional de cada distribuidor e a não vender diretamente seus veículos na zona demarcada para atuação do concessionário, salvo nas estritas hipóteses de venda direta previstas no contrato ou na lei4. No Brasil, a lei 6.729/79, mais conhecida como Lei Ferrari, regula a distribuição de veículos automotores terrestres, a qual deve ser feita, nos termos do art. 1º, por meio de concessão comercial. Isso significa que, em regra, cabe ao distribuidor a tarefa de revender os veículos no mercado. Excepcionalmente, nas hipóteses previstas no art. 15, pode a montadora praticar a chamada venda direta. Essa modalidade de venda recebe o nome de venda indireta, porque o fabricante não vende diretamente ao consumidor final, mas sim ao distribuidor, que adquire a propriedade do bem e o revende no mercado. O negócio de concessão comercial, como toda distribuição, baseia-se num sistema de venda indireta, com a participação do distribuidor.  O caso dos produtos japoneses  O caso julgado pelo BGH girava em torno de contrato de concessão de produtos de informática, dentre os quais monitores e impressoras de fabricação japonesa, distribuídos por uma pequena rede de concessionários na década de 1980 na Alemanha Ocidental. Pelo contrato, firmado em 1984, o distribuidor obrigava-se a adquirir uma quota mínima de produtos, a manter um estoque de produtos e acessórios, adquirir produtos suficientes para exposição e demonstração, bem como prestar garantia e assistência técnica aos consumidores. Sobre ele recaia ainda a obrigação de instruir e treinar permanentemente seus funcionários; destacar um vendedor exclusivo para os produtos da marca; promover as vendas por meio de diversas medidas, dentre as quais campanhas publicitárias em jornais e revistas; criar uma linha (hotline) de atendimento aos clientes e instrui-los através de treinamentos, auxiliando-os em caso de problemas técnicos. O concessionário deveria também enviar relatórios frequentes sobre as vendas, a clientela e o desenvolvimento do mercado em sua área de atuação, além de prognósticos de fornecimentos para os próximos meses. Segundo o contrato, o distribuidor comprava e revendia os produtos em nome e conta própria, atuando como um comerciante autônomo perante o público. Embora o concessionário possuísse uma zona de atuação delimitada, o contrato ressaltava que disso não resultava qualquer direito de exclusividade para o revendedor. Este, porém, era proibido de vender produtos concorrentes do fabricante, salvo concordância expressa deste. Em 1990, contudo, o concedente passou a vender diretamente no território de vendas do distribuidor que, ao tomar conhecimento do fato, primeiro pleiteou - sem sucesso - o pagamento de uma margem de comercialização de 15% sobre o faturamento, mas depois resolveu o contrato, requerendo indenização por perdas e danos.  A ação indenizatória Na ação, o concessionário requereu que o concedente prestasse informações acerca das vendas diretas por ele - ou por empresas do grupo, com seu consentimento - realizadas no período indicado, bem como indenização dos danos daí decorrentes e dos resultantes do fim prematuro do contrato de concessão. Em contestação, o fabricante se defendeu alegando, em síntese, que, devido à inexistência de exclusividade na revenda, a venda direta seria regular. Além disso, alegou que a extinção do contrato fora irregular, pois o direito de desfazer o vínculo havia sido fulminado pela supressio, já que o revendedor, ao invés de impugnar imediatamente a conduta, solicitou apenas o pagamento de margem de comercialização. Com isso, o autor teria criado no réu a confiança legítima de que não mais exerceria seu direito de denúncia. A ação foi julgada parcialmente procedente em primeira instância, mas em apelação (Berufung), o Oberlandesgericht (OLG) München deferiu todos os pleitos do autor. A decisão do OLG München O OLG München entendeu, em suma, que a venda direta configurou descumprimento do dever de lealdade, anexo ao contrato por força do § 242 BGB, base legal do princípio da boa-fé objetiva, que exige do contratante agir com retidão e ter consideração pelos interesses - aqui: patrimoniais - legítimos da contraparte. Segundo a Corte, o modelo de organização de vendas adotado no contrato, o dever de aquisição quota mínima e de manutenção de estoque exigiam do revendedor um investimento patrimonial difícil de ser recuperado e redirecionado para outra atividade. Isso seria suficiente para impedir, no caso concreto, o fabricante de realizar venda direta sem qualquer aviso prévio e, dessa forma, surrupiar parte considerável da clientela do distribuidor. Afinal, segundo o Tribunal, o concessionário teria feito pelo menos uma parte do faturamento das vendas que o concedente obteve com a atuação indevida na zona demarcada no contrato. O fabricante deveria, portanto, ter avisado previamente que pretendia comercializar diretamente seus produtos na área de atuação do distribuidor, como impõe o dever de informação decorrente do § 242 BGB. Ao não fazê-lo, configurado restou o descumprimento contratual. Tendo em vista que o dever jurídico violado fora um dever lateral de conduta e não um dever de prestação, o OLG München qualificou a conduta do réu como violação positiva do contrato (positive Vertragsverletzung), que se configura sempre quando deveres laterais de conduta são violados durante o desenrolar contratual. O réu, então, inconformado, interpôs recurso de Revision perante o BGH. A decisão do BGH A Corte de Karlsruhe julgou improcedente o recurso, reconhecendo o direito do distribuidor às informações solicitadas, bem como à indenização por lucro cessante e perdas e danos decorrentes da resolução contratual, mas discordou, ao menos parcialmente, quanto aos fundamentos adotados pelo Tribunal a quo. Trata-se do processo BGH VIII ZR 48/92, julgado em 10/2/1993. Segundo o Bundesgerichtshof, todo fabricante é livre, em princípio, para organizar a venda de seus produtos da forma que melhor lhe aprouver. Contudo, quando decide delegar a distribuição de suas mercadorias a uma empresa autônoma, ele precisa levar em consideração - ao lado de seus próprios interesses - também os interesses legítimos do outro contratante e, dessa forma, abster-se de tudo quanto restrinja, sem motivo justificável, a posição de mercado do revendedor. O grau da consideração devida no caso concreto só pode ser definido casuisticamente, pois depende do arranjo contratual acordado entre as partes, principalmente do quanto o concessionário está integrado na organização de vendas do concedente e, logo, subordinado aos interesses do fabricante. Aqui vale a regra: quanto mais o distribuidor estiver integrado na organização de vendas do fabricante e o apoiar através do investimento de capital e pessoal, maior grau de consideração o concedente precisa ter pelos interesses econômicos e mercadológicos de seu parceiro contratual. O contrato de concessão, disse o BGH, pressupõe uma estreita colaboração econômica entre fabricante e revendedor, estando, portanto, submetido - em medida mais elevada que em outros tipos contratuais - a um dever de lealdade recíproco (gegenseitigen Treuepflicht). Esse dever obriga as partes a colaborar mutuamente durante a execução do contrato e, na busca pela satisfação de seus interesses pessoais, levar em consideração os interesses legítimos da contraparte, para quem o contrato também precisa fazer sentido enquanto operação econômica. Por isso, o dever de lealdade obriga ambos os contratantes a abster-se de condutas que possam frustrar o fim último (função econômica) do negócio ou desequilibrar o jogo das prestações5.  O fato do distribuidor subordinar sua atividade e o capital investido aos interesses do fabricante, obriga este a ter consideração pelos interesses legítimos daquele e a abster-se de contrariar seus interesses sem um motivo justificável. Quando o contrato assegura ao distribuidor um direito exclusivo de revenda ou uma posição equivalente, apenas motivos graves justificam intervenções - v.g., através da colocação de outros distribuidores, da redução da zona de atuação, etc. - na área de responsabilidade do distribuidor, disse a Corte de Karlsruhe. O Tribunal frisou, porém, que o concedente tem dever de lealdade mesmo face a revendedores sem direito de exclusividade, donde se conclui que a exclusividade de revenda, per si, não é fator determinante para o surgimento do dever de lealdade, mas sim o grau de integração e de subordinação do distribuidor ao fabricante. Para o Bundesgerichtshof, a interpretação do contrato celebrado entre as partes permitia a conclusão de que o fabricante violara culposamente o dever de lealdade ao vender diretamente produtos na área de atuação do distribuidor, que investiu capital, pessoal e trabalho na conquista de mercado para a marca, subordinando-se às ordens e aos interesses do concedente através, por exemplo, da obrigação de aquisição de quota mínima, de manutenção de estoque, do fornecimento de inúmeros relatórios, do emprego de pessoal especializado na venda dos produtos japoneses e, não menos importante, da proibição de concorrência aos produtos da marca. Na medida em que o fabricante vincula e amarra de tal forma o revendedor em sua organização de vendas, é evidente que ele não pode fazer concorrência direta ao contratante, disse a Corte. E isso por uma razão muito simples: sob a ótica concorrencial, a venda direta configura uma concorrência desleal do fabricante face ao próprio revendedor, pois aquele sempre pode oferecer mais barato seus produtos no mercado. Por isso, o BGH afirmou que a venda direta pelo concedente prejudica muito mais as oportunidades de venda do concessionário do que a colocação de outros revendedores em sua zona de atuação, pois esses adquirem os produtos nas mesmas condições que o distribuidor, concorrendo com ele em pé de igualdade. O fabricante, ao contrário, pode oferecer seus produtos no mercado por preços mais baixos e, assim, surrupiar a clientela do revendedor. São necessárias razões de peso (ex: grave ineficiência do revendedor) para justificar uma gravosa interferência na posição de mercado do concessionário, não demonstradas pelo réu no caso sub judicie. Dessa forma, o fabricante pôs-se em concorrência desleal, i.e., sem igualdade de condições com o distribuidor, roubando-lhe a clientela e prejudicando suas chances de venda e de lucro. O Tribunal afastou ainda a alegação de que o réu havia se reservado o direito de realizar vendas diretas no mercado ao não conceder o direito de exclusividade ao distribuidor. Para o BGH, em razão das condições contratuais acordadas, vale dizer, da carga obrigacional suportada pelo revendedor e da cláusula de reserva de área de atuação, o fabricante só poderia, quando muito, reservar-se o direito de inserir outros distribuidores na área, mas não de atuar diretamente, em concorrência desleal com o autor. Dessa forma, o Bundesgerichtshof concluiu que a prática de venda direta pelo fornecedor configurou grave descumprimento contratual (violação do dever de lealdade) e, portanto, justa causa para a resolução do contrato, condenando o réu a indenizar os prejuízos causados ao autor. O justo motivo consistiu na prática de venda direta em si e não na falta de aviso prévio, como entendeu o OLG München. Os juízes de Karlsruhe afastaram, por fim, a alegação de Verwirkung, isto é, de perda do exercício do direito de desfazimento do vínculo em razão da confiança legítima despertada na contraparte de que não exerceria tal direito. A Verwirkung, conhecida no mundo latino como supressio, é um subgrupo do exercício inadmissível do direito por contrariedade à boa-fé, afirmou o BGH. Ela ocorre quando o titular, embora em condições de fazê-lo, queda inerte durante longo tempo despertando na contraparte a confiança legítima de que o direito não será exercido, fazendo com que o outro contratante guie seu comportamento de acordo com tal crença. Nesse caso, o exercício posterior do direito torna-se inadmissível, nos termos do § 242 BGB. No caso concreto, porém, o BGH entendeu que o fabricante não tinha motivos objetivos para confiar legitimamente que o distribuidor não exerceria seu direito extintivo, já que ele manifestou claramente sua discordância com a prática encetada pelo fornecedor de vender diretamente produtos na zona delimitada no contrato, que restringia suas oportunidades de venda e lucro.  A importância da decisão Essa decisão do BGH tornou-se referência quando se discute o conteúdo e a extensão do dever de lealdade no âmbito dos contratos de concessão comercial e a prática canibalesca de vendas diretas no mercado pelo produtor, pondo-se em concorrência com o próprio distribuidor. No contexto da concessão comercial, o dever de lealdade impõe ao distribuidor o dever de zelar pelos interesses patrimoniais do concedente, o que implica tudo fazer, dentro do razoável, para promover as vendas e proteger a reputação e imagem da marca, mas, por outro lado, exige do concedente ter consideração pelos interesses legítimos do concessionário durante suas decisões empresariais e não contrariar, sem motivo justificável, os interesses do distribuidor, o que ocorre sempre que o fabricante faz venda direta irregular no mercado6. A prática da venda direta inverte - e subverte - a lógica jurídica e econômica do contrato de concessão, que pressupõe a adoção do sistema indireto de vendas no qual o distribuidor compra o produto do fabricante para revender no mercado. A aquisição para revenda forma o núcleo duro da concessão, pois é a revenda dos bens que permite ao distribuidor recuperar os investimentos realizados e auferir lucro. O fim último, vale dizer, a função econômica do contrato, que a doutrina italiana chama inadequadamente de causa, consiste justamente na possibilidade de revenda e, portanto, de obtenção do lucro para ambos: concedente e concessionário. Evidentemente, o distribuidor - agente racional que age de forma a maximizar sua eficiência econômica - só assume a obrigação de adquirir os produtos do fabricante em troca em troca do privilégio de comercializar esses bens diretamente no mercado7. É em troca da oportunidade de venda que ele aceita fazer os robustos investimentos exigidos pelo concedente e se sujeita à sua orientação, controle e fiscalização. Porém, no momento em que o concedente vai ao mercado vender diretamente seus produtos, o contrato perde  todo o sentido para o distribuidor, pois vira uma operação em que apenas aquele ganha, já que o revendedor é obrigado a comprar determinada quantia (quota) de produtos, mas não consegue escoá-la no mercado devido à concorrência desleal do próprio fabricante. Nesse caso, o fabricante lucra em duas frentes: vendendo diretamente no mercado e desovando sua produção nas costas do revendedor, que adquire a propriedade dos bens para revender por própria conta e risco. O concedente, entretanto, não sofre prejuízo algum quando os produtos do concessionário ficam sem comprador. Isso configura, à toda evidência, claro oportunismo, i.e., a prossecução egoística dos interesses individuais ou, na precisa definição de Oliver Williamson, a busca do interesse próprio com perfídia e astúcia8. Por isso, conquanto a venda direta possa ser acordada entre as partes no contrato, ela não pode esvaziar o sentido (Sinn) e o fim (Zweck) do contrato de concessão, cujo núcleo essencial consiste na aquisição de produtos para revenda, como atentamente alertam doutrina e jurisprudência alemãs. Percebe-se, em síntese, que a venda direta irregular pelo concedente tem impactos brutais na operação da concessão comercial. Sob a ótica do direito contratual, representa grave violação ao dever de lealdade, pois frustra o fim último (causa ou função econômica) do contrato ao subtrair a oportunidade de venda do distribuidor. Sob a ótica da racionalidade econômica, inerente aos contratos, a venda direta impede o revendedor de obter o lucro esperado como contraprestação pelos vultuosos investimentos realizados no negócio. E, por fim, sob a ótica do direito concorrencial, o concedente coloca-se em concorrência desleal direta com o próprio concessionário, pois vende mais barato no mercado. Ou seja: verdadeira canibalismo econômico. ____________ 1 FORGIONI, Paula. Contratos de distribuição. São Paulo: RT, 2005, p. 56. 2 PINTO MONTEIRO, António. Contratos de distribuição comercial. Coimbra: Almedina, 2018, p. 39. 3 PINTO MONTEIRO, António. Op. cit., p. 38. 4 Dentre outros: ULHOA COELHO, Fábio. Novo manual de direito comercial. 31ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020, p. 411. 5 MENEZES CORDEIRO, António. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001, p. 606. Esse é o entendimento pacífico no direito alemão, como atesta, dentre outros: HUBER, Peter. Der Inhalt des Schuldverhältnisses. In: Staudinger BGB - Eckpfeiler des Zivilrechts. Michael Martinek (coord.). Berlin: de Gruyter, 2015, p. 328. 6 SCHMIDT, Karsten. Handelsrecht. 5a ed. Köln: Carl Heymanns, 1999, p. 755 s. A doutrina lusitana segue a mesma linha, como depreende-se de: PINTO MONTEIRO, António. Op. cit., p. 73. 7 CANARIS, Claus-Wilhelm. Handelsrecht. 24 ed. München: Beck, 2006, p. 284. 8 Markets and Hierarchies: Analysis and Antitrust Implications - A Study in the Economics of Internal Organization. New York: The Free Press, 1975, p. 26.
terça-feira, 26 de outubro de 2021

Entrevista: Prof. Dr. Erasmo Valladão

A coluna German Report dessa semana brinda os leitores com uma entrevista exclusiva com um dos mais consagrados comercialistas brasileiros da atualidade: Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França, professor associado de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP)1. Erasmo Valladão graduou-se em Direito pela USP em 1973 e, em 1984, partiu para um Summer Program na Universidade de Columbia, nos Estados Unidos. Retornando ao Brasil, entrou para o curso de mestrado em Direito Comercial sob a orientação de ninguém menos que Waldírio Bulgarelli, apresentando, em 1992, a dissertação: Ensaio sobre o interesse da companhia e sua tutela nas deliberações assembleares. Em 1998, ele defendeu tese de doutorado, perante a mesma Faculdade e sob orientação do mesmo mestre, com o tema: Da invalidade das deliberações da assembleia das companhias brasileiras. A livre-docência veio em 2012. Desde 2000 é professor da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, onde começou como assistente do renomado Prof. Luiz Gastão Paes de Barros Leães em 1996, tendo alçado, décadas depois, a Chefia do Departamento de Direito Comercial em sua alma mater (2016-2019). Sua área de atuação centra-se basicamente no direito societário e mercado de capitais, analisados sempre sob uma ótica comparada. Poliglota, Erasmo Valladão é um exímio comparatista e o grande responsável pela difusão entre nós das ideias do brilhante societarista alemão, Herbert Wiedemann, recentemente falecido, com quem mantinha laços de amizade e estreita correspondência há muitos anos. Dentre os textos lapidares que ele traduziu do amigo alemão, merecem destaque: "O pequeno acionista é acionista?" (Ist der Kleinaktionär kein Aktionär?), juntamente com Bruno Di Dotto; "Interpretação jurídica e musical - um ensaio", (Juristische und musikalische Interpretation - ein Essay), com Thiago Saddi Tannous e o excerto do livro de Wiedemann, no qual o autor aborda os fundamentos do direito societário, publicado originalmente na RDM 143/66. Aliás, a admiração pelo direito comercial e societário alemão fez com que nosso genial societarista, aos 55 anos, com a humildade que só os grandes têm, resolvesse estudar a língua de Goethe. Sem sombra de dúvida, um grande feito! Só quem já passou por isso, sabe o esforço hercúleo que é estudar uma língua complexa e difícil como o alemão na fase adulta, em meio a todos os compromissos inadiáveis da vida cotidiana. Foram anos de dedicação, mas o sacrifício valeu à pena, porque, como diz Erasmo Valladão, o estudo dos juristas alemães descortinou novas perspectivas acerca do direito societário e da teoria geral do direito. Hoje, seus alunos têm o privilégio de, desde cedo, confrontar-se com institutos, teorias e regras do direito societário alemão que, ainda quando não aplicáveis ao direito brasileiro, ampliam demasiadamente a forma de pensar o próprio direito, aguçando o senso crítico do estudioso. O prof. Erasmo Valladão tem uma vastíssima publicação, desde artigos, pareceres, coletâneas e livros, dentre os quais merecem destaques três clássicos: Conflito de interesses nas assembleias de S. A, A sociedade em comum e Temas de direitos societário, falimentar e teoria da empresa, todas publicados pela Editora Malheiros. Ao rol acresça-se ainda a obra Direito processual societário, em coautoria  com Marcelo Vieira von Adamek, publicação da JusPodium. Comercialista renomado, compõe o Conselho Editorial da Revista de Direito Mercantil (RDM), da Editora Malheiros e coordena a prestigiosa Revista de Direito das Sociedades e dos Valores Mobiliários, publicada pela Editora Almedina. É advogado, parecerista e árbitro, atuando sobretudo nas áreas empresariais e civil. Nessa entrevista, ele faz importantes considerações sobre questões centrais do direito comercial e societário contemporâneo, falando sobre a autonomia do direito comercial, a relevância dos deveres de informação e lealdade no direito societário, bem como sobre o ensino atual da disciplina nos cursos de graduação. E, claro, fala sobre a importância do direito comparado, sobretudo da comercialista alemã capitaneada por Herbert Wiedemann e Karsten Schmidt, que tem exponentes como  Thomas Raiser, Rudiger Veil, Götz Hueck e as brilhantes professoras Christine Windbichler, da Universidade Humboldt (Berlim) e Barbara Grunewald, da Universidade de Colônia, que desde 2018 integra a comissão de modernização do direito das sociedades. Em suma: reflexões de um grande Mestre sobre temas contemporâneos desafiadores. Confira a entrevista: O senhor é um dos mais renomados comercialistas na atualidade e um profundo conhecedor do direito comercial e societário alemão. Como surgiu sua ligação com o direito germânico? EV: Eu já tinha ligação através de traduções italianas e espanholas e me dei conta, até por indicação do meu querido amigo e colega Prof. José Alexandre Tavares Guerreiro, de que precisava aprender alemão para conhecer, no original, a profundidade das obras jurídicas alemãs (e também as de alguns romancistas e poetas). Havia tentado aprender alemão por 2 vezes (aos 16 e aos 47 anos). Aos 55 anos, recomecei, sob promessa de cometer suicídio em caso de insucesso... Eu tinha uma reserva de US$20,000.00 e pensei cá comigo: quer saber, eu vou investir em mim! Principiei em janeiro de 2004, na Berlitz School (o Goethe Institut, onde eu queria fazer o curso intensivo, só tinha aulas no período noturno, em que eu leciono na Faculdade). E recomecei pra valer! Tinha aulas de 1 hora e 30 minutos 4 vezes por semana, além dos estudos e resolução de questões em casa, tudo somando de 12 a 18 horas semanais. Torrei todo o meu dinheiro no curso, que era caríssimo. Foi o melhor investimento que fiz na vida! No final do curso, tive aulas com uma excelente mestra, Beatriz Rose, que se tornou minha professora particular. O alemão é a língua-mãe dela, embora seja brasileira. O estudo dos juristas alemães me fez dar um salto no aprendizado do direito societário e da teoria geral do direito. Durante o curso, me vali dos excelentes livros da Profª Ina Warncke Ashton (Curso de Alemão para Juristas, vols. 1 e 2). Em julho, com o livro da Profª Ina, comecei a ler a Constituição Alemã (Grundgesetz) e, em setembro, já estava lendo, embora com muita dificuldade no princípio, o Gesellschaftsrecht do Karsten Schmidt. Como o vocabulário jurídico é muito mais restrito, é bem mais fácil ler o livro de um jurista do que um romance ou um poema. Quem me falou para ler imprescindivelmente o Gesellschatsrecht I (de 1980), do Herbert Wiedemann, foi o Prof. Calixto Salomão Filho. Encomendei-o na Amazon e estava esgotadíssimo. Só consegui obter um exemplar usado depois de um ano. Foi uma revelação para mim a originalidade e a profundidade do pensamento dele. O Brasil seguiu a linha do direito italiano e unificou as obrigações civis e comerciais, provocando dissenso na doutrina comercialista nacional. Na Europa há dúvidas acerca da autonomia científica do direito comercial. Como o Senhor vê a questão da autonomia do direito comercial? EV: Para mim é muito claro que o Direito Comercial é um direito especial, que se formou ao lado do direito comum da Idade Média (que abrangia principalmente o direito romano e o direito canônico). O grande mestre Tullio Ascarelli dizia que o Direito Comercial é uma categoria histórica (ou seja, não é uma categoria racional), que se desenvolveu à semelhança do direito pretoriano em relação ao  jus civile e à equity em relação ao common law. Mas, no tocante ao direito das obrigações, há muito pouca diferença - que, aliás, está assinalada no Código Civil de 2002 com relação a alguns contratos (v., por ex., o art. 658). É evidente que o Direito Comercial é muito mais dinâmico que o Civil, comportando critérios diferentes de interpretação, o que pode muito bem ser feito pelos magistrados (no direito alemão há uma palavra para isto: Rechtsfortbildung, que significa desenvolvimento jurisprudencial do direito). Como quer que seja, mesmo na Itália, em que houve a unificação do Direito Civil e do Direito Comercial, a autonomia do Direito Comercial é plenamente reconhecida, tanto que este último é estudado nas Faculdades de Direito separadamente do Direito Civil. A boa-fé objetiva do Código Civil equivale à Treu und Glauben do § 242 do BGB, que é considerada um princípio estrutural do direito alemão, principalmente do direito privado. Segundo os alemães, a boa-fé exprime, em suma, dois comandos básicos: agir com lealdade e ter consideração pelos interesses legítimos da contraparte. O dever de lealdade (Treuepflicht) é um dos deveres principais da boa-fé. Qual a importância do Treuepflicht no direito societário e quais seus principais desdobramentos dogmáticos? EV: O eminente Prof. Marcelo Vieira von Adamek, que realizou um profundo estudo sobre o desenvolvimento do Treuepflicht no direito societário alemão em sua tese de doutorado (publicada sob o título "Abuso de minoria em Direito Societário", SP: Malheiros Editores, 2014), afirmou que o dever de lealdade é um verdadeiro sobreprincípio do direito societário. É um conceito funcional que, dada a elasticidade, permite sua aplicação aos diversos tipos societários, diferenciadamente. Não se pode utiliza-lo da mesma maneira em uma macro-sociedade anônima (embora ele exista: confira-se o art. 115 da LSA) e em uma sociedade limitada personalista. Ademais, o Treuepflicht ocorre tanto nas relações entre o sócio e a sociedade como nas relações dos sócios entre si. Qual a relevância do dever de informação no direito societário contemporâneo, em especial no âmbito das companhias abertas? EV: O dever de informação é absolutamente fundamental em qualquer tipo societário, pois é um dever instrumental, que permite ao sócio exercer seus direitos. Nas companhias abertas, a sua importância é exponencialmente acentuada, sobretudo no direito contemporâneo. Imagine-se o caso de uma companhia petrolífera que descobre um novo poço de petróleo, circunstância que influirá decisivamente no preço das suas ações (que, obviamente, aumentará de valor). Na ausência de publicação de um fato relevante, vários acionistas negociam as suas ações tendo por base a cotação anterior. Posteriormente, com atraso injustificável, é publicado o fato relevante. Não é preciso salientar que os acionistas que venderam suas ações antes da publicação da informação sofrerão graves prejuízos. Qual a influência do direito societário alemão e, sobretudo, do pensamento de Herbert Wiedemann no direito societário brasileiro? EV: Eu sou até suspeito para falar sobre isso... Os meus cursos de pós-graduação, na parte expositiva, baseiam-se fundamentalmente na obra desse grande mestre, recentemente falecido, que tem uma visão dialética, não linear, do fenômeno societário. O seu enfoque, a partir dos princípios estruturais do direito societário (abrangentes do ordenamento societário propriamente dito, do ordenamento patrimonial, e do ordenamento da empresa, e suas interrelações) e dos princípios valorativos do direito societário (abrangentes dos direitos individuais, dos direitos da minoria, dos direitos dos investidores, dos interesses dos credores e dos interesses dos trabalhadores) é, fora de qualquer dúvida, uma das maiores contribuições ao estudo do direito societário de todos os tempos. E as lições do mestre eu venho ensinando aos meus alunos desde o ano de 2006! Não sei se há algum outro autor que tenha sido tão influenciado por ele como eu. No tocante aos outros mestres alemães, na segunda metade do século XX, destacam-se Karsten Schmidt, Friederich Kübler (cuja 5ª edição do seu Gesellschaftsrecht foi otimamente traduzida para o espanhol, tendo sido objeto de meus seminários de pós-graduação no segundo semestre de 2020), Thomas Raiser e Rudiger Veil, Barbara Grunevald, Götz Hueck e Christine Windbichler, entre tantos outros. Muitos autores brasileiros recorrem predominantemente à literatura jurídica norte-americana como fonte de comparação para questões dogmáticas. Em que medida esse recurso lhe parece adequado? EV: A literatura jurídica norte-americana (e sobretudo a jurisprudência norte-americana) sobre o direito societário é riquíssima, tendo como expoente, a meu ver, o Robert Charles Clark, cuja principal obra, Corporate Law (1986), até hoje é considerada a obra fundamental sobre a matéria. O grande problema é que, para fins dogmáticos, as obras norte-americanas não são de tanta valia porque o direito anglo-saxão pertence a outra família jurídica. O sistema de precedentes não encontra exata analogia ou semelhança na família do civil law, ou seja, do direito continental, da qual o nosso direito descende. Qual é a relevância, em sua visão, da tradução de textos alemães para o português? Quais suas principais traduções? EV: Veja bem. É relevantíssima. Antes de aprender alemão, eu tinha conhecimento do direito germânico através dos livros dos juristas portugueses... Todos os grandes societaristas de lá vão aprender na Alemanha. Mas, infelizmente, não há traduções para o português dos livros de direito societário alemão. Para o italiano e para o espanhol há (no tocante a este último, ao menos uma... e de um livro excelente, aliás, que já mencionei). As minhas principais traduções são as de um trecho do livro supracitado do Wiedemann, que denominei de "Excerto do Direito Societário" (RDM 143/66), do texto "O pequeno acionista é acionista?", que realizei em conjunto com meu ex-orientando Bruno Di Dotto (RDSVM - Edição Comerativa dos 40 anos da LSA - pp. 183 e ss) e "Interpretação Jurídica e Musical - Um ensaio" (RDSVM 12/55), que realizei em conjunto com meu ex-orientando Thiago Saddi Tannous. Como o Senhor avalia o ensino do direito societário nos cursos de graduação no Brasil? Seria útil, em sua visão, uma aproximação aos métodos atualmente adotados na Alemanha, em especial, a resolução de casos práticos? EV: Absolutamente insatisfatório. Após a reforma da grade de ensino, aliás, o estudo das sociedades anônimas deixou de ser obrigatório. É facultativo! Quando eu comecei a dar aula nas Arcadas, no ano 2000, o ensino das sociedades comerciais compunha a "parte geral" do Direito Comercial, lecionado no 1º semestre do 2º ano. O estudo das sociedades anônimas era realizado no 2º semestre, em cinco aulas obrigatórias, quatro expositivas e uma de seminário! Os professores de sociedades anônimas agora fomos praticamente enxotados do curso... Já quanto ao método, tenho uma visão particular. Meu método se dirige à interpretação da lei, para que o aluno pense com a sua própria cabeça. Pouco interessa o que grandes juristas dizem se a argumentação deles não for convincente. Direito, como disse certa vez o Prof. Comparato, é uma ciência da argumentação. Mas é óbvio que não dispenso, pelo menos em uma das provas bimestrais, a resolução de casos práticos e, nos seminários, a análise de julgados. O Senhor, assim como Wiedemann, também é músico e traduziu, recentemente, texto sobre a interpretação jurídica e a interpretação musical. Em sua opinião, quais são os paralelos possíveis entre o direito e a música? EV: Como nos ensina o excelente texto do Wiedemann, traduzido por mim e pelo Thiago Saddi Tannous, o principal paralelo é a questão da interpretação. Como é possível que uma obra de Beethoven, de Chopin, de Schumann, que tem indicações precisas sobre o andamento (presto, prestíssimo, adagio), sobre a dinâmica (piano, pianíssimo, molto fortissimo etc.) possa ser interpretada de formas muito diversas ao longo dos tempos? E por quê muitas vezes interpretamos as leis de ontem sob a ótica de hoje? As obras humanas se desprendem dos seus autores, adquirem vida própria... __________ 1 Agradeço ao dileto amigo, brilhante germanista, Thiago Saddi Tannous, pelas contribuições para a entrevista.
No último dia 27/9/2021, a Escola da Magistratura do Rio de Janeiro sediou um dos maiores eventos já realizados no Brasil em homenagem a Claus-Wilhelm Canaris, professor emérito da Universidade de Munique, falecido em março deste ano1. Pela primeira vez, três de seus mais renomados discípulos falaram sobre temas importantes trabalhados por Canaris ao longo da vida: Reinhard Singer (Universidade Humboldt de Berlim), Hans Christoph Grigoleit (Universidade de Munique) e Thomas Riehm (Universidade de Passau). Participaram também do evento os professores Manuel Carneiro da Frada (Universidade do Porto), Nelson Nery Júnior (PUCSP), Rosa Maria de Andrade Nery (PUCSP), Cláudia Lima Marques (UFRGS) e Aline de Miranda Valverde Terra (UERJ), além de Judith Martins-Costa, Marcos Alcino de Azevedo Torres, José Roberto de Castro Neves, Flávia Viveiro de Castro e José Guilherme Vasi Werner como debatedores. Tive o prazer de mediar o painel sobre responsabilidade pela confiança, no qual Reinhard Singer e Manuel Carneiro da Frada expuseram uma visão geral sobre a teoria da responsabilidade pela confiança, desenvolvida por Canaris em sua obra homônima: Vertrauenshaftung, publicada originalmente em 1971 e, em seguida, o painel sobre direito da perturbação da prestação, que contou com as exposições de Hans Christoph Grigoleit e Nelson Nery Júnior. A Des. Cristina Tereza Gaulia coordenou os painéis seguintes: dano contratual e interesse positivo/negativo, assunto brilhantemente tratado por Thomas Riehm e Rosa Maria de Andrade Nery e, ao final, direito do consumidor, no qual Cláudia Lima Marques abordou o problema do superendividamento e Aline de Miranda Valverde Terra defendeu a transmissibilidade da herança digital com base no leading case julgado pela Corte infraconstitucional alemã (Bundesgerichtshof), em 2018. O encerramento ficou a cargo do Des. Marco Aurélio Bezerra de Melo, comentando importantes julgados do Superior Tribunal de Justiça sobre contratos. Devido à complexidade dos temas, a coluna de hoje abordará apenas alguns pontos da exposição do Prof. Dr. Hans Christoph Grigoleit, que tratou de duas figuras centrais do chamado direito da perturbação da prestação (Leistungsstörungsrecht): impossibilidade e quebra da base do negócio. Grigoleit contou um pouco dos bastidores da Reforma de Modernização do Direito das Obrigações, ocorrida em 2002 na Alemanha, a maior reforma feita até então no Código Civil alemão: o Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Antes de sublinhar os principais aspectos da fala do renomado professor da Universidade de Munique, faz-se necessário uma curta retrospectiva histórica. O BGB/1900, como toda codificação, continha falhas e lacunas que foram corrigidas ao longo do tempo pelo trabalho sério e responsável da jurisprudência alemã, amparada na doutrina mais avançada da época. O prazo prescricional ordinário, por exemplo, era extremamente longo (30 anos), enquanto outros, demasiadamente curtos, como o de seis meses para reclamar vícios redibitórios na compra e venda. Outra deficiência grave da codificação era a ausência de um sistema de perturbação da prestação: a primeira versão do BGB disciplinava apenas duas hipóteses de perturbação, a impossibilidade e a mora, esta entendida no sentido técnico de cumprimento tardio da obrigação. O Codex não regulava o cumprimento defeituoso, muito menos a violação dos deveres de conduta impostos às partes pelo princípio da boa-fé objetiva - Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) - a fim de tutelar a retidão da conduta e a confiança no comércio jurídico. Quando o BGB entrou em vigor em 1/1/1900, os deveres de consideração - terminologia atual usada no § 241 I BGB/2002 para exprimir todos os deveres laterais - ainda não gozavam de reconhecimento doutrinário e jurisprudencial. Rudolf von Jhering foi quem primeiro intuiu a existência desses deveres ao lançar as bases teóricas da culpa in contrahendo em 18612. A culpa in contrahendo ou culpa na contratação é o termo latino usado no direito alemão para exprimir a responsabilidade pré-contratual pela violação de um dever pré-contratual na fase de preparação do negócio. Na época, Jhering vislumbrou a responsabilidade daquele que, agindo com negligência (violação do dever de diligência), deu causa à celebração de um contrato nulo. Ele deveria indenizar os danos que a contraparte sofreu por ter confiado na celebração do negócio, a exemplo dos custos de transporte para envio da mercadoria. Foi Herman Staub quem, em 1902, percebeu que esses deveres poderiam ser descumpridos também durante a execução do contrato. Staub vislumbrou uma série de situações nas quais o devedor, por meio de um comportamento positivo, descumpre o acordado, por exemplo, realizando a prestação de forma defeituosa. Essas situações distinguiam-se de violações negativas em que o devedor deixa de realizar a obrigação devida, o que dificultava seu enquadramento nas categorias da impossibilidade ou da mora. Ele fala, então, em violações positivas do contrato. Hoje, a doutrina reconhece que Staub identificou não só uma, mas duas importantes formas de perturbação da prestação: o cumprimento defeituoso (§ 281 BGB/2002) e a violação dos deveres de consideração no bojo do contrato (§ 282 BGB/2002). Foi Heinrich Stoll quem primeiro fundamentou na boa-fé objetiva do § 242 BGB/1900 os deveres de consideração - à época chamados deveres de proteção (Schutzpflichten), pois visam tutelar a esfera jurídica (status quo) do lesado3. Até então, a doutrina pandectista, a exemplo de Bernard Windscheid e Franz Leonhard, tentava explicar o surgimento desses deveres através de um contrato fictício, presa ainda à ideia de que apenas o contrato - vale dizer: a autonomia da vontade - criava deveres para as partes4. A partir daí começa a se desenvolver na Alemanha uma rica e revolucionária teoria da proteção da confiança e dos deveres de proteção, que vai permitir o surgimento de importantes figuras, ausentes no BGB/1900: culpa in contrahendo, violação positiva do contrato, responsabilidade pós-contratual, cumprimento defeituoso, quebra da base do negócio, contratos com eficácia de proteção face a terceiros, dentre outras. E vai promover a renovação de conceitos e institutos já estabelecidos: abandona-se a ideia de romana de obrigação e passa-se a visualizar a relação obrigacional como processo, renova-se o abuso do direito com o reconhecimento das figuras do venire contra factum proprium, Verwirkung (supressio) e Einwirkung (surrectio), impactando ainda a interpretação do negócio jurídico, sobretudo com o controle do conteúdo dos contratos pelo juiz. Por isso, no final da década de 1970, parte importante do direito privado vigente na Alemanha não possuía base legal no BGB, mas era fruto de construção doutrinária e jurisprudencial. Nessa época, segundo Grigoleit, ficou clara a necessidade de uma ampla reforma na codificação para recepcionar esses novos institutos e preparar o BGB para o novo século. O problema da fragmentação do direito privado se intensificou enormemente com as diretivas europeias, principalmente na área do direito do consumidor que, obviamente, também não fora disciplinado no BGB/1900. O fator desencadeador da reforma do direito das obrigações do BGB foi a Diretiva de Vendas de Bens de Consumo (Diretiva 99/44/CE, de 25/5/1999), que precisava ser transposta para o direito interno. Ela mostrou a necessidade de uma reforma estrutural no direito da compra e venda do Codex para abarcar ainda compra e venda de consumo.      Em 2000, o Governo e o Ministério da Justiça decidiram aproveitar o ensejo da transposição da mencionada diretiva para empreender uma grande reforma no direito das obrigações (Schuldrecht) do BGB, abrindo o caminho para a "grande solução" (große Lösung), i.e., a grande reforma. A comissão de juristas encarregada da reforma recebeu a tarefa não apenas integrar as diretivas europeias de consumo no BGB, mas também todos os institutos surgidos com o aperfeiçoamento judicial do direito, além de modernizar o regime prescricional e sistematizar, de forma consistente, o regime geral de perturbação da prestação. Canaris integrou a comissão responsável pela sistematização do direito da perturbação da prestação, exercendo ali forte influência em questões centrais em decorrência de seu renome e autoridade científica. Grigoleit exemplifica a influência de Canaris na elaboração dos novos §§ 275 e 313 do BGB/2002, nos quais foram positivados os institutos da impossibilidade (Unmöglichkeit) e da quebra da base do negócio (Wegfall der Geschäftsgrundlage). Segundo Grigoleit, a redação inicial do § 275 deixava uma margem muito ampla de apreciação para o juiz identificar no caso concreto a impossibilidade da prestação. O Esboço apresentado pelo Ministério da Justiça definia a impossibilidade da seguinte forma: "§ 275 Limites do dever de prestação. Se o débito não consistir em dívida pecuniária, o devedor pode recusar sua execução enquanto e na medida em que não a puder executar com os esforços que é obrigado a empregar de acordo com o conteúdo e natureza da relação obrigacional." Para Canaris, a regra causaria muita insegurança jurídica, pois flexibilizava demasiadamente o pacta sunt servanda ao deixar à intuição do juiz dizer, de acordo com o conteúdo e a natureza da relação obrigacional, quais seriam os esforços necessários ao cumprimento da prestação. Por sugestão de Canaris, o § 275 BGB/2002 passou a ter uma redação mais objetiva, com suportes fáticos claramente definidos. Dessa forma, com a nova redação do § 275 BGB, o devedor só fica liberado do cumprimento da obrigação em casos excepcionais claramente delimitados no incisos 1 a 3 do dispositivo. Canaris também foi responsável por distinguir a impossibilidade (§ 275) da quebra da base do negócio (§ 313), tanto ao nível do suporte fático, quanto dos efeitos jurídicos. Na impossibilidade, o devedor não consegue cumprir a prestação devido a um obstáculo intransponível que torna sem sentido a manutenção do dever de prestar. Por isso, o dever de realizar a prestação primária decai e o devedor se libera do cumprimento, só devendo indenizar o credor quando a impossibilidade lhe puder ser imputada a título de culpa. Exemplos: vendedor não consegue entregar o quadro destruído pelo fogo (impossibilidade física), cantora não pode se apresentar no conserto por causa do filho doente (impossibilidade pessoal) ou o devedor não pode enviar a máquina alienada ao exterior por causa de uma proibição de exportação (impossibilidade jurídica). Grigoleit chama atenção ao fato de que a impossibilidade só libera o devedor do cumprimento da obrigação primária, não afetando obrigações secundárias, como a de indenizar eventuais perdas e danos, nem os deveres ético-jurídicos de conduta. Diferentemente se passa na quebra da base do negócio em decorrência de eventos supervenientes: aqui o cumprimento ainda é possível, mas extremamente difícil para o devedor, daí a necessidade de readaptar o negócio para viabilizar a execução. Por isso, a consequência jurídica imediata da alteração das circunstâncias é o surgimento para a parte onerada de uma pretensão à revisão (Anpassungsanspruch), podendo ela, então, pleitear a adaptação do contrato a fim de que as desvantagens decorrentes da alteração superveniente das circunstâncias iniciais do negócio sejam repartidas entre as partes. Em outras palavras: enquanto a impossibilidade libera o devedor da prestação primária, a quebra da base do negócio conduz a uma repartição dos prejuízos, tendo o juiz uma margem de apreciação maior na quebra da base do que face à impossibilidade da obrigação, salienta Grigoleit. A distinção entre as duas figuras tem crucial importância devido às suas consequências práticas. Essa é uma lição a ser retida por aqui, pois, com a pandemia, muitos recorreram à impossibilidade a fim de resolver um problema de excessiva dificuldade de prestar, reflexo da quebra da base econômica do negócio provocada pelas medidas governamentais de contenção do vírus, como isolamento social e paralisação das atividades comerciais. Mas Grigoleit, nos passos de Canaris, foi claro: a verdadeira impossibilidade torna impossível o cumprimento. Enquanto o cumprimento ainda for viável, mas requeira esforço excessivo do devedor, não há impossibilidade nos termos do § 275 I BGB, mas impossibilidade econômica (§ 275 II BGB) ou perturbação na base do negócio (§ 313 BGB). E aqui temos mais uma lição do direito alemão e da genialidade de Canaris: a impossibilidade econômica - ou, nas palavras de Grigoleit, impossibilidade por desproporcionalidade (§ 275 II BGB) - só existe quando as despesas que o devedor suportaria para cumprir a obrigação estiverem em absoluta desproporção em relação às vantagens auferidas pelo credor com o cumprimento. Essa crassa desproporcionalidade deve ser apurada segundo um critério econômico, tendo em vista ainda o conteúdo da relação obrigacional e a boa-fé, tão combalida atualmente no Brasil em decorrência do uso desenfreado pela doutrina e jurisprudência. Segundo o § 275 II do BGB: "O devedor pode recusar a execução quando esta exigir um esforço que, tendo em vista o conteúdo da relação obrigacional e o mandamento da boa-fé objetiva, esteja em grosseira desproporção com o interesse do credor na execução. Na determinação dos esforços esperados do devedor, deve-se também levar em conta se o devedor deve responder pelo obstáculo à prestação." O § 275 II BGB tem em vista casos como o do devedor que precisa dragar o fundo do lago para recuperar o anel devido ao credor. É a hipótese ainda em que os custos para o içamento da carga devida, afundada com o navio, excedem significativamente seu valor ou do devedor que se compromete a reparar uma máquina, mas após o início dos trabalhos verifica que o custo do conserto excede consideravelmente o valor do equipamento, porque uma peça de reposição está indisponível. Ou seja, casos extremos nos quais economicamente o cumprimento não faz sentido algum, nem mesmo para o credor. O legislador teve em vista aqui hipóteses de absoluta ineficiência econômica, colocando à disposição do julgador um critério objetivo para a constatação da chamada "impossibilidade econômica". Esses casos de absoluta ineficiência econômica distinguem-se totalmente da quebra da base do negócio, pois aqui o cumprimento não está em extrema desproporção ao interesse do credor e ainda faz sentido para ambas as partes. Perdas extremas do devedor não o liberam do dever de prestar, mas autorizam o pedido de revisão contratual, disse Grigoleit. Assim, se os custos de produção do vendedor elevam-se consideravelmente por causa do aumento astronômico do preço do barril de petróleo, tornando o negócio para ele um prejuízo absoluto, isso não configura impossibilidade econômica, pois o comprador aufere benefícios financeiros com o preço "baixo" pago. Nesses casos, resta apenas o recurso à figura da quebra da base do negócio e, com isso, uma readaptação do contrato, não liberando o devedor do dever de cumprir a prestação, explica Grigoleit. O brilhante discípulo de Canaris explicou em detalhes a teoria da quebra da base do negócio. Em apertada síntese, para a configuração da perturbação na base do negócio é necessário que as circunstâncias integrantes da base do negócio, sobre a qual a vontade negocial comum às partes foi construída, tenham se alterado profundamente, dificultando excessivamente o cumprimento do contrato ou frustrado irremediavelmente o fim último do negócio. Diz-se, então, que a manutenção do contrato original tornou-se irrazoável, fazendo-se necessária a revisão do negócio. Grigoleit lembrou que a base subjetiva do negócio, ou seja, as representações comuns às partes no momento da contratação, não se confunde - como muitos acusam por aqui - com os motivos do negócio, que pertencem à esfera de risco exclusiva da parte. A expectativa de continuidade do casamento, diz ele, não faz parte da base subjetiva do negócio de compra e venda de um anel de noivado, ainda quando essa expectativa tenha sido informada ao vendedor. Da alteração superveniente das circunstâncias resultam duas consequências principais: revisão ou extinção do contrato. No direito alemão, a adaptação contratual goza de prioridade, de modo que o contrato só será extinto quando a adaptação for impossível ou irrazoável para uma das partes. E a explicação é simples: ao contrário da impossibilidade, a quebra da base é, conceitualmente, um problema contornável durante a execução do contrato, sendo razoável supor, inclusive sob a ótica da racionalidade econômica, que os contratantes preferem readaptar a extinguir o vínculo contratual. Como explicou Grigoleit, a revisão contratual permite ao juiz uma repartição flexível dos riscos externos e extraordinários que afetaram o contrato. Quando, porém, o magistrado simplesmente transfere as desvantagens de uma parte para outra, não há verdadeiramente reequilíbrio contratual. O juiz precisa construir um equilíbrio de interesses razoavelmente aceitável para ambos os contratantes, por exemplo, reduzindo - ou aumentando - a prestação ou a contraprestação; estipulando um pagamento compensatório em troca da manutenção do contrato ou do cancelamento da troca realizada, etc. A revisão contratual tem, portanto, enorme vantagem em relação à impossibilidade e outros instrumentos que permitem uma flexibilização do pacta sunt servanda diante da ocorrência de circunstâncias imprevistas, pois preserva o vínculo contratual. Segundo Grigoleit, à exceção da França, Inglaterra e demais países do common law, todas as modernas ordens jurídicas possuem o mecanismo da revisão judicial dos contratos. Onde não há tal mecanismo, os tribunais procuram readaptar os pactos por meio de outros instrumentos dogmáticos, como a interpretação integrativa do contrato, restrições à execução contratual com base no abuso do direito ou na boa-fé, havendo quem recorra até à figura do erro para impedir a execução do contrato desequilibrado, o que, por óbvio, soluciona o caso concreto às custas de racionalidade e coerência dogmática.   Coerência e integridade teórica foram valores caros a Canaris. Nenhuma ciência jurídica avança sem rigor científico. Com seu pensamento lógico e sistemático, Canaris deixou seu traço, de modo indelével, na grande reforma do Código Civil alemão, conferindo contornos objetivos ao direito da perturbação das prestações e entrando para a história como um dos mais geniais juristas do século 20. Um exemplo para todos nós, que estamos sentindo na pele o quão difícil é avançar sem bases sólidas. Uma ciência que pretende avançar sem a boa doutrina é como aquele que constrói sua casa na areia: vem a chuva, sopram os ventos e ela cai. E grande é a sua ruina (Mateus 7:24). __________ 1 Para um panorama sobre a vida e obra de Canaris, permita-se remeter a: NUNES FRITZ, Karina. Claus-Wilhelm Canaris: inovador e sistematizador. Revista de Direito Privado 109 (2021), p. 251-261. 2 Acerca da culpa in contrahendo no direito alemão, permita-se remeter a: NUNES FRITZ, Karina. A culpa in contrahendo no direito alemão: um contributo para reflexões em torno da responsabilidade pré-contratual. Revista de Direito Civil Contemporâneo 15 (2018), p. 161-207. 3 NUNES FRITZ, Karina. Op. cit., p. 176. 4 NUNES FRITZ, Karina. Op. cit., p. 168 ss.
terça-feira, 5 de outubro de 2021

Tribunal Constitucional alemão comemora 70 anos

No último dia 28 de setembro, o Tribunal Constitucional da Alemanha - Bundesverfassungsgericht (BVerfG) - comemorou setenta anos de existência. Quis o destino que no dia anterior, 27/9/2021, ocorresse no Brasil o maior evento em homenagem a Claus-Wilhelm Canaris, um dos mais brilhantes juristas alemães de todos os tempos, que influenciou a jurisprudência do BVerfG ao pioneiramente explicar o modo como se processa a eficácia dos direitos fundamentais no direito privado1. Normalmente, o Tribunal Constitucional abre suas portas aos jurisdicionados em momentos festivos, apropriadamente chamados: "Dia das portas abertas" ou, no vernáculo alemão, Tag der offenen Tür. Esse ano, porém, por causa da pandemia, o BVerfG fez uma exposição em um cubo de vidro na praça principal de Karlsruhe, a Marktplatz, onde a população pôde ver objetos e vídeos sobre a Corte, suas juízas, juízes e funcionários e, dessa forma, conhecer um pouco do dia a dia do trabalho no Tribunal. Um pouco de história O Bundesverfassungsgericht foi inaugurado oficialmente em 28/9/1951 pelo Presidente Theodor Heuss e pelo Chanceler Konrad Adenauer na ensolarada cidade de Karlsruhe, na fronteira com a França, sede ainda da Corte infraconstitucional: Bundesgerichtshof (BGH). Mas os trabalhos do Tribunal começaram bem antes. Com efeito, a Corte se constituiu pela primeira vez já em 7/9/1951, iniciando suas atividades sob a presidência de Hermann Höpker-Aschoff, jurista e político alemão que fora Ministro da Economia (1925-1931) e membro do Parlamento alemão entre 1949 a 1951. A primeira sede do BVerfG foi o belíssimo Palácio Max von Banden (Prinz-Max-Palais), localizado no centro da cidade, onde atualmente funciona uma biblioteca pública e um museu. Max von Baden, herdeiro do trono de Baden, foi o último chanceler do Império alemão, em 1918. Mas logo o prédio ficou pequeno para abrigar o Tribunal, que, em 1969, mudou para um complexo de cinco blocos construído pelo arquiteto berlinense Paul Baumgarten nos arredores do jardim do castelo (Schlossgarten), antiga residência do Marquês Karl Wilhelm de Baden. O complexo de vidro e concreto, construído ao estilo Bauhaus desenvolvido por Walter Gropius na escola de arte de Weimar nos idos de 1919, quer simbolizar a transparência da Corte perante o povo alemão. Sua localização em Karlsruhe, distante mais de 600 km de Berlim, não foi obra do acaso: visa preservar a separação entre direito e política, o que nem sempre é possível quando políticos estão a poucos passos de magistrados.  No momento de sua inauguração, a Lei Fundamental de Bonn - Grundgesetz (GG) - estava em vigor a apenas dois anos. E a nova Constituição, surgida sobre os escombros do nazismo, conferiu ao BVerfG uma competência ampla, maior do que tivera o Staatsgerichtshof, Corte equivalente durante a República de Weimar. Nesse ponto, como em outros, mas diferente de povos que não aprendem com a história, a Alemanha aprendeu a amarga lição da experiência nacional-socialista e tanto o Tribunal Constitucional, como a Lei Fundamental foram concebidos sem as deficiências de outrora, as quais permitiram a derrubada da jovem república e das instituições democráticas pelo regime totalitário de Adolf Hitler. O BVerfG não é, assim, um mero tribunal para dirimir litígios entre os órgãos estatais. Ele reflete um modelo de jurisdição constitucional moderna e especializada, dotado de amplas competências de controle, inclusive em relação ao legislador2 e, principalmente, competência para julgar reclamações constitucionais (Verfassungsbeschwerde) interpostas por qualquer pessoa contra a violação de direitos fundamentais. É por isso que o Tribunal Constitucional alemão ostenta, com orgulho, o título de Tribunal do Cidadão (Bürgergericht) ou Tribunal de Direitos Fundamentais (Grundrechtsgericht). O constituinte confiou, portanto, ao Bundesverfassungsgericht a nobre - e revolucionária - função de concretização, efetivação e atualização da Lei Fundamental3. Além de Bürgergericht, o Tribunal é um órgão constitucional em pé de igualdade com o Presidente (Bundespräsident), o Parlamento (Bundestag), o Conselho Federal (Bundesrat) e o Governo Federal (Bundesregierung), dotado de plena autonomia, inclusive financeira, não se subordinando a nenhum ministério. A fim de impedir o engessamento da jurisprudência por força da longa permanência de juízes no cargo e garantir a entrada de novas ideias aptas a adaptar o direito aos novos tempos, os juízes da Corte não ficam no cargo até a aposentadoria, mas apenas por doze anos ou até o alcance da idade de 68 anos. Essa rotatividade tem a vantagem ainda de permitir ao sistema expurgar aqueles que alçam à Corte mais por méritos políticos que jurídicos. O BVerfG constitui-se de duas câmaras ou senados (Senaten), cada qual composta por oito membros, perfazendo um total de dezesseis juízes - eles não se denominam ministros, mas juízes ou juízas: Richter(in). Cada magistrado(a), tem, em regra, um secretariado e três assessores, que fazem pesquisas e preparam o esboço dos votos. Não raro, porém, depara-se com um juiz na biblioteca ou na copiadora da casa em busca de literatura para a elaboração dos votos. Quem já teve o privilégio de fazer pesquisas na Corte, sabe bem que faltam o glamour e data venia típicos da judicatura sumptuosa de outros países. Em outras palavras: há menos pompa e mais trabalho. O Tribunal Constitucional é comandado por um presidente escolhido especialmente para esse fim. Atualmente, a presidência da Corte compete ao Prof. Dr. Stephan Harbarth, advogado e, posteriormente, professor honorário da Universidade de Heidelberg. Cada senado do Tribunal tem suas próprias competências definidas na lei orgânica e/ou por determinações plenárias da Corte. O 1º Senado é composto pelos juízes: Stephan Harbarth, Andreas L. Paulus, Susanne Baer, Henning Radtke, Gabriele Britz e Ines Härtel, todos professores doutores e pelos juízes de carreira Dra. Yvonne Ott e Dr. Josef Christ. Integram o 2º Senado os professores doutores Peter Huber, Doris König, Christine Langenfel e Astrid Wallrabenstein, além dos magistrados de carreira Monika Hermanns, Peter Müller, Dr. Ulrich Maidowski e Dra. Sibylle Kessal-Wulf, que atuou no BGH por onze anos e já proferiu algumas palestras no Brasil. Embora nunca tenha assumido uma cátedra, Kessal-Wulf tem farta publicação acadêmica, dentre as quais os comentários ao Staudinger BGB, uma coleção de comentários ao Código Civil alemão publicada pela renomada editora De Gruyter. Como percebe-se pela composição dos senados, o Tribunal Constitucional alemão é formado por maioria feminina. O feito histórico ocorreu em 2020, quando a Chanceler Angela Merkel indicou para a Corte as professoras Doris König da Bucerius Law School de Hamburg; Astrid Wallrabenstein da Universidade de Frankfurt am Main e Ines Härtel da Universidade de Frankfurt an der Oder, especialista em direito digital. Quando o BVerfG iniciou suas atividades em 1951, havia apenas uma representante feminina: Erna Scheffler, que proferiu importantes decisões em favor da igualdade entre homens e mulheres, especialmente no direito de família, razão pela qual era censurada à época por seus pares por colocar em risco o modelo ocidental de família4. Seu cargo no 1º Senado foi ocupado ao longo dos anos por mulheres, mas apenas em 1994 o BVerfG recebeu mais duas juízas. No mesmo ano, Jutta Limbach foi indicada para presidir a Corte e, como era a única mulher no 1º Senado, a imprensa alemã apelidou a câmara ironicamente de "Senado da Branca de Neve" (Schneewittchen-Senat), composto por ela e sete colegas. Essa realidade foi se alterando sob o governo de Angela Merkel, que mudou definitivamente a cara da Corte Constitucional, hoje predominantemente feminina.  Decisões históricas  A primeira decisão do BVerfG foi promulgada no dia seguinte à sua instauração, em 8/9/1951, em processo cautelar no qual o 2º Senado ordenou o adiamento de plebiscito sobre a criação do estado de Baden-Württemberg, no sudoeste do país, porque os juízes precisavam de mais tempo para examinar a situação jurídica5. Uma das decisões mais paradigmáticas do BVerfG foi, sem dúvida, o famoso Caso Lüth, comentado nessa coluna em 29/10/2019 (clique aqui). A lide girava em torno da (i)legalidade da convocação a boicote feita por Erich Lüth a um filme do cineastra Veit Harlan, um dos mais proeminentes diretores à época do Terceiro Reich em razão de sua proximidade com Paul Joseph Goebbels, o ministro de propaganda nazista que, no exercício de suas funções, não se furtou de propagar fake news e desinformação na sociedade alemã. No julgado, o Tribunal Constitucional entendeu que a convocação ao boicote estava protegida pela liberdade de expressão e afirmou, pela primeira vez, que os direitos fundamentais formam uma ordem objetiva de valores, cuja eficácia irradia-se para todas as áreas do direito, inclusive para o direito privado. Portanto, a ordem jurídico-constitucional alemã, longe de ser neutra, tem valores claros como democracia, igualdade, liberdade (inclusive de expressão), respeito à dignidade humana, dentre outros. O Caso Lüth entrou para a história como o leading case sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais ou, na terminologia alemã: eficácia dos direitos fundamentais perante terceiros (Drittwirkung der Grundrechte), a exprimir que os direitos fundamentais, conquanto dirigidos prima facie ao Estado, vinculam de forma indireta os particulares, de acordo com as circunstâncias do caso concreto. Outro julgado vanguardista foi a decisão do censo (Volkszählungsurteil), de 1983, na qual o BVerfG reconheceu, pela primeira vez, a existência do direito fundamental à autodeterminação informacional (Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung)6. O caso é um marco na proteção de dados pessoais na Alemanha e versou sobre diversas reclamações constitucionais movidas por cidadãos a fim de impugnar a lei federal do recenseamento de 1982, que permitia aos agentes públicos não só fazer o levantamento do número de habitantes do país, mas também coletar uma série de dados pessoais. O BVerfG manteve a realização do censo, porém com sensíveis modificações a fim de resguardar a segurança dos dados dos cidadãos entrevistados, proibindo, por exemplo, que alguns dados (nome, endereço, etc.) fossem transferidos a outros órgãos do governo. No julgado, o Tribunal salientou a necessidade de proteger o indivíduo contra a coleta, o armazenamento, o uso e a transferência desenfreados dos dados pessoais como decorrência do direito geral de personalidade, previsto no art. 2, inc. 1 c/c art. 1, inc. 1 da Lei Fundamental. Esse direito fundamental garante à pessoa o poder de decidir sobre a divulgação e uso dos seus dados pessoais7. O Caso Brokdorf, de 1985, sobre a proibição de manifestações antinucleares, merece destaque como uma das mais importantes do BVerfG acerca do reconhecimento da liberdade de reunião dos cidadãos8. No julgado, o Tribunal frisou que o direito do cidadão de participar ativamente, através da liberdade de reunião, no processo político de formação da opinião pública, é um dos elementos inafastáveis de uma comunidade democrática. O papel do Tribunal Constitucional na defesa dos valores e das instituições democráticas tem sido hercúleo. Embora reconhecendo a liberdade de expressão como elemento indispensável e inafastável ao livre desenvolvimento da personalidade humana e à democracia, a Corte tem sido atenta e cirúrgica ao sancionar discursos e ataques à ordem constitucional democrática feitos sob o escudo da liberdade de expressão e/ou da imunidade parlamentar. Prova disso foi a corajosa proibição pelo BVerfG de dois partidos políticos antidemocráticos ao longo de sua existência: o Partido Socialista do Império (Sozialistische Reichspartei - SRP) em 1952 e o Partido Comunista da Alemanha (Kommunistische Partei Deutschlands - KPD) em 1956. Recentemente, em 2017, a Corte declarou inconstitucional o Partido Nacional Democrático da Alemanha (Nationaldemokratische Partei Deutschlands - NPD), de clara ideologia neonazista. Isso mostra que os juízes de Karlsruhe estão atentos aos novos inimigos da democracia, transvestidos em roupagens liberais e democráticas, como lobos em pele de cordeiro, que usam o escudo da liberdade de expressão - inclusive parlamentar - para tentar minar a democracia e a república alemãs. Discursos de ódio também têm sido cuidadosamente sancionados, inclusive quando proferidos por políticos, que inevitavelmente recorrem à imunidade dos discursos parlamentares para legitimar suas falas, como fez Udo Pastörs, antigo chefe do partido neonazista NPD, que em discursos públicos negou o holocausto e chamou de "mentira de Auschwitz" o cruel campo de concentração no qual milhares de judeus foram mortos e submetidos a tratamento desumano durante a ditadura nazista. Pastörs foi condenado a oito meses de prisão e multa por calúnia e difamação à memoria do povo judeu pelo crime de negação qualificada do holocausto, sentença confirmada pelo Tribunal Constitucional e, posteriormente, pela Corte Europeia de Direitos Humanos, em decisão comentada nesta coluna em 7/1/2020 (clique aqui). Outra polêmica, mas importante decisão da Corte foi o Caso dos Crucifixos, de 1995, na qual o BVerfG considerou que a colocação de crucifixos nas salas de aulas das escolas públicas violava a liberdade religiosa de alunos e professores9. A decisão provocou uma chuvarada de críticas na católica Baviera, onde havia previsão expressa para colocação de cruz nas escolas. Mas o Tribunal entendeu que a colocação de crucifixos, símbolo da religião católica, violava o dever de neutralidade do Estado, que não pode impor ou proibir uma crença ou religião ao individuo, cabendo aos pais, não à escola, educar as crianças de acordo com suas crenças e convicções. Destaca-se, por fim, mais uma vanguardista decisão da Corte: a admissão do suicídio assistido (Sterbehilfe-Urteil)10. Em 2020, o BVerfG, sob a relatoria da brilhante juíza Sibylle Kessal-Wulf, reconheceu que o direito geral de personalidade, expressão da autonomia do individuo, compreende o direito de determinar a própria morte e buscar ajuda de terceiros. Trata-se de uma liberdade do indivíduo, constitucionalmente tutelada, que deve ser respeitada pelo Estado e pela sociedade como um ato de determinação baseado na vontade livre, informada, permanente e definitiva de pôr fim à própria existência. Segundo o Tribunal, deve o Legislador disciplinar a questão, atento para evitar a comercialização do suicídio. Por certo, muitas outras importantes decisões do Bundesverfassungsgericht poderiam ser citadas, mas o intuito aqui é apenas mencionar alguns julgados paradigmáticos de uma das cortes constitucionais mais respeitadas da atualidade. Epílogo A doutrina alemã não se furta de criticar duramente, quando necessário, os julgados do BVerfG, mas, em geral, há relativo consenso de que o Tribunal tem desempenhado satisfatoriamente seu papel de Guardião da Constituição (Hüter der Verfassung). Amparada em sólida dogmática, a "jurisprudência de Karlsruhe" tem dado vida e materialidade aos direitos fundamentais e à Lei Fundamental ao longo dos anos, o que permitiu ao Tribunal Constitucional impor-se e estabelecer-se enquanto instituição, também responsável por assegurar que nunca mais (Nie wieder) haja outro Drittes Reich. Matthias Jestaedt, Professor da Universidade de Freiburg, em recente texto, faz um balanço positivo da atuação do Bundesverfassungsgericht, afirmando que o sucesso do Tribunal deve-se, dentre outros fatores, à eficiente combinação entre uma jurisdição constitucional especializada e uma abordagem dogmática da constituição11. Segundo ele, apesar do processo de seleção dos juízes da Corte ser estruturalmente político, o BVerfG não se deixou "capturar politicamente". Kessal-Wulf, em uma de suas palestras no Brasil, afirmou certa feita que o juiz alemão tem um dever de ingratidão (Undankbarkeitspflicht) para com quem lhe indica para o Tribunal Constitucional, deixando claro como o juiz alemão tem consciência de seu papel e compromisso com sua função de agente público à serviço das cidadãs e cidadãos do país. Consta, inclusive, das Diretrizes de Conduta das Juízas e Juízes do Bundesverfassungsgericht que esses devem se portar, dentro e fora do cargo, de modo a não prejudicar a reputação do Tribunal, a dignidade do cargo e a confiança em sua independência, imparcialidade, neutralidade e integridade12. Eles devem ainda agir com discrição, o que inclui contenção ao criticar opiniões e posições jurídicas, principalmente em relação à decisões do próprio Tribunal, bem como de outras cortes nacionais, estrangeiras ou internacionais13. Essa é uma das razões pelas quais os juízes de Karlsruhe raramente aparecem na mídia e nunca criticam publicamente as decisões e/ou as posições de seus pares, fiéis ao ditado de que roupa suja lava-se em casa. Não é, portanto, à toa que o Bundesverfassungsgericht goza de ampla respeitabilidade na sociedade alemã14. Os alemães confiam no Tribunal Constitucional enquanto instituição, na independência da justiça e no Estado Democrático e Social de Direito, disse recentemente Stephan Harbarth, Presidente da Corte, aos jornais15. De fato. Eles sabem quão importante é ter magistrados efetivamente preparados para atuar na Corte Constitucional e dar vida e eficácia à Constituição. __________ 1 SINGER, Reinhard. Claus-Wilhelm Canaris - der "Entdecker". Festschrift für C. W. Canaris. München: Beck, 2007, p. 1. 2 JESTAEDT, Matthias. Ao Tribunal Constitucional Federal Alemão, pelo seu septuagésimo aniversário. Jota, 29/9/2021. 3 JESTAEDT, p. 2 4 70 Jahre Bundesverfassungsgericht - Die letzte Instanz. Tagesschau, 28/9/2021. 5 Arbeitsaufnahme am 7. September 1951: BVerfG feiert 70. Geburtstag. LTO, 7/9/2021. 6 BVerfG 1 BvR 209/83, 269/83, 362/83, 420/83, 440/83, 484/83, julgados em 15/12/1983. 7 Sobre o tema, confira-se o excelente artigo: MENKE, Fabiano. A proteção de dados e o direito fundamental à garantia da confidencialidade e da integridade dos sistemas técnico-informacionais no direito alemão. RJLB 1 (2019), p. 781-809. 8 BVerfG 1 BvR 233/81 e 341/81, julgado em 14/5/1985. 9 BVerfG 1 BvR 1087/91, julgado em 16/5/1995. 10 BVerfG 2 BvR 2347/15, 651/16, 1261/16, 1593/16, 2354/16, 2527/16, julgados em 26/2/2020. 11 Op. cit., Jota, 29/9/2021. 12 Verhaltensleitlinien für Richterinnen und Richter des Bundesverfassungsgerichts, Capítulo I, item 1, versão de novembro de 2017 ainda em vigor. 13 Confira-se: Verhaltensleitlinien für Richterinnen und Richter des Bundesverfassungsgerichts, itens 4 e 6 do Capítulo I. 14 No mesmo sentido: JESTAEDT, Matthias. Op. cit., Jota 29/9/2021 e 70 Jahre Bundesverfassungsgericht - Die letzte Instanz. Tagesschau, 28/9/2021. 15 70 Jahre Bundesverfassungsgericht. Bundeszentrale für politische Bildung, 28/9/2021.
O Instagram é a rede do momento. Muita gente usa a ferramenta para postar fotos pessoais, mas há muita publicidade, inclusive oculta, feita principalmente por pessoas famosas, os chamados influenciadores digitais. Muitas fotos pessoais têm alto valor patrimonial, como provam as fotos de it girls que conseguem alavancar a venda de qualquer vestido usado despretensiosamente. Fica, então, a dúvida: o que pode ser considerado publicidade no Instagram? O Bundesgerichtshof, a Corte infraconstitucional alemã, equivalente ao nosso Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de se manifestar há poucos dias sobre a questão em imbróglio envolvendo três influenciadoras digitais da Alemanha: Cathy Hummels, esposa do jogador Mats Hummels; Leonie Hanne, de Hamburg e Luisa-Maxime Huss, de Göttinger. Elas foram processadas por uma associação chamada Verband Sozialer Wettbewerb, que tem entre suas funções estatutárias a proteção dos interesses comerciais dos seus membros. Em síntese, a associação alega que as it-girls infringiram o direito concorrencial (Lauterkeisrecht)1 em diversas postagens. Segundo a associação, as famosas publicavam fotos em seus perfis no Instagram acompanhadas de curtos textos e em algumas delas constavam os chamados tap tags, marcações que só se tornam visíveis quando o seguidor clica na foto e que, com outro clique, remetem o usuário ao perfil da marca ou do fornecedor do produto retratado na foto. A associação, que já notificou outros influenciadores digitais, acusou as digital influencers de publicidade clandestina (oculta), vedada pelos § 8 I e III n. 2, § 3 I e § 5a inc. 6 da lei alemã da concorrência desleal (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG) e requereu a abstenção da prática, porque elas influenciam milhares de seguidores através de suas postagens intransparentes. Sem indicar que se trata de postagem paga, fica difícil para o seguidor distinguir o que é opinião pessoal do que é publicidade. O BGH decidiu, em suma, que influenciadores digitais podem fazer postagens de produtos sem indicar que se trata de publicidade, desde que a publicação não seja "excessivamente promocional" (übertrieben werblich). O simples fato de colocar tap tags nas postagens é insuficiente para configurar publicidade. Porém, quando o influenciador digital recebe uma contraprestação pela postagem, há dever de informar que se trata de postagem patrocinada. Primeiro caso: a influenciadora fitness Esse foi o único caso em que a it-girl, Luisa-Maxime Huss, foi condenada por publicidade clandestina e concorrência desleal. Segundo consta no processo BGH I ZR 90/20, julgado no último dia 9/9/2021, a influenciadora digital publicava fotos de exercícios físicos, com dicas de fitness e alimentação. Ela mantinha ainda uma página comercial na internet na qual oferecia aulas de ginástica e serviço de personal training sob remuneração, além de gerir um shop online. No perfil da moça no Instagram aparece o endereço de seu site na internet. Em uma das postagens questionadas no processo, a digital influencer publicou a foto de uma geleia de framboesa, cujo nome do fabricante aparecia quando o usuário clicava na imagem do produto, quando, então, o seguidor é redirecionado para o perfil do produtor no Instagram. O problema é que a moça recebeu uma contraprestação para fazer a postagem, mas isso não fora mencionado, nem resultava do contexto geral do post. Por isso, a ré foi condenada em primeiro grau pelo Landgericht Göttingen, cidade onde Rudolf von Jhering lecionou até sua morte em 1892. A sentença foi, em seguida, confirmada pelo Tribunal de Justiça (Oberlandesgericht) de Braunschweig e, com a interposição da Revision, o caso subiu ao Bundesgerichtshof, em Karlsruhe, que negou provimento ao recurso da moça. Segundo o BGH, as postagens no Instagram, objeto da lide, eram de facto ações comerciais, nos termos do § 2, inc. 1 n. 1 da UWG, praticadas em favor da empresa da ré e da empresa que pagou pela publicação. O § 2 inc. 1 n. 1 da Lei da Concorrência Desleal (UWG) diz que, nos termos dessa lei, "ação comercial" significa qualquer conduta de uma pessoa, em benefício de seu próprio negócio ou de outra empresa, praticada antes, durante ou após a conclusão de um negócio, que esteja objetivamente relacionada à promoção da venda ou compra de bens ou serviços ou à conclusão ou execução de contrato de bens e/ou serviços2. O problema é que, nesse caso específico, não estava claro que se tratava de postagem comercial, embora a influenciadora digital tenha recebido uma contraprestação para divulgar o produto. Ou seja: ela omitiu de que se tratava de uma publicação paga. O BGH afirmou que os influenciadores digitais, que utilizam mídias sociais como o Instagram para vender mercadorias, oferecer serviços ou comercializar sua própria imagem, gerem uma empresa e a publicação de postagens é um meio adequado para aumentar sua notoriedade, impulsionar a concorrência e, assim, promover seu próprio negócio. Porém, nem toda postagem configura publicidade. Uma publicação só configura ação comercial em favor de outra empresa se a postagem for remunerada por meio de uma contraprestação ou se "excessivamente promocional". Segundo a Corte, uma postagem é excessivamente promocional quando o digital influencer, sem qualquer distância crítica, apenas elogia as qualidades do produto, de forma que a apresentação perde os contornos de uma informação objetiva, i.e., factualmente motivada. O simples fato das fotos dos produto estarem marcadas com tap tags é insuficiente para a supor que há excesso publicitário. O contrário ocorre, segundo o Tribunal, quando a foto do produto tem um link direto para a página do fabricante na internet. Nesse caso, o seguidor pode concluir que se trata, em regra, de postagem patrocinada. Cabe ao juiz verificar, com base em uma avaliação abrangente das circunstâncias, se uma postagem tem cunho excessivamente promocional ou não. A postagem da geleia de framboesa, pela qual a ré recebeu uma contraprestação do fabricante, viola o § 5a inc. 6 da UWG, pois o escopo comercial da publicação - qual seja: promover a venda do produto do fabricante - não foi adequadamente mencionado, nem resultava das circunstâncias, disse o BGH. Dessa forma, é irrelevante se os usuários perceberam que a moça estava agindo em benefício da própria empresa. Importante é que a finalidade da postagem (promover a empresa fabricante da geleia) precisava ser perceptível para os seguidores, pois a não divulgação do fim publicitário da postagem pode induzir o consumidor a tomar uma decisão negocial (clicar no link que leva ao perfil do fabricante no Instagram), que ele, de outra forma, não tomaria. Além disso, o BGH entendeu que, como a postagem da geleia de framboesa não estava claramente indicada como uma comunicação publicitária, houve a violação do § 3a da UWG c/c § 6 inc. 1 n. 1 da Lei de Telecomunicações (Telemediengesetz - TMG), o § 58 inc. 1  do diploma de radiodifusão (Rundfunkstaatsvertrag - RStV) e o § 22 inc. 1 do diploma da mídia (Medienstaatsvertrag - MStV), os quais exigem que divulgações publicitárias sejam claramente indicadas como tal. Segundo caso: a digital fashion influencer No segundo caso, referente ao processo BGH I ZR 125/20, a digital influencer mantinha uma conta no Instagram que era utilizada de forma preponderantemente comercial e era seguida por 1,7 milhões de usuários. A conta era verificada e tinha aquela cobiçada marca azul na parte superior do perfil. A moça publicava regularmente fotos suas com pequenos textos sobre moda, beleza, estilo de vida e viagens. Em primeira instância, o Landgericht Hamburg julgou a ação procedente, mas o Tribunal de Justiça (OLG Hamburg) deu provimento à apelação da influenciadora digital ao argumento de não ter restado demonstrada a publicidade clandestina, nem a prática desleal. O Bundesgerichtshof negou provimento ao recurso interposto pela associação por entender, nesse caso, ao contrário do primeiro, que as postagens da jovem não configuravam publicidade de produtos de terceiros, pois a influenciadora digital não recebera nenhuma contraprestação pela divulgação. A Corte entendeu que as postagens consistiam em atos de publicidade realizados pela it-girl em benefício de sua própria empresa e, dessa forma, o fim comercial dos posts resultavam diretamente das circunstâncias, não havendo ofensa ao § 5a inc. 6 da UWG. A citada norma considera que age deslealmente quem não deixa claro o fim comercial de sua ação, se isso não resulta imediatamente das circunstâncias e a ação for adequada a induzir o consumidor a tomar uma decisão negocial que ele, de outro modo, não tomaria. Dessa forma, como a influenciadora digital não recebeu qualquer contraprestação, suas postagens não caracterizavam publicidade para outra empresa, não configurando concorrência desleal.  Terceiro caso: Cathy Hummels O terceiro e último caso apreciado pela Corte de Karlsruhe foi o processo BGH I ZR 126/20, movido contra Cathy Hummels. A moça publica diariamente fotos pessoais acompanhadas de textos curtos sobre moda, sua vida como mãe de uma criança pequena, yoga e viagens. Segundo ela, suas postagens pagas no Instagram são claramente indicadas. Ela coloca em cada foto a referência expressa de que se trata de "parceria financiada por...". Contudo, as postagens apontadas pela associação não continham qualquer referência nesse sentido. O magistrado julgou a ação improcedente, decisão confirmada pelo Oberlangesgericht München em 25/4/2020 no processo 29 U 2333/19. O BGH negou provimento ao recurso interposto pela associação comercial, mas com fundamento distinto do Tribunal a quo. Para o BGH, ao contrário do que entendeu a Corte de segunda instância, as postagens impugnadas constituiam ações comerciais em benefício do próprio negócio e, portanto, o caráter publicitário resultava diretamente das circunstâncias, não configurando prática desleal, nos termos § 5a inc. 6 da Lei da Concorrência Desleal. Também não restou caracterizada ofensa ao § 5a inc. 6 da UWG, porque a ré não recebeu nenhuma remuneração pelas postagens. Logo, não houve publicidade - nem mesmo oculta - em benefício de outra empresa. Em síntese: os influenciadores digitais buscam com suas postagens, em princípio, se autopromover e promover seu próprio negócio. Logo, eles podem postar fotos com produtos de marca sem que isso configure publicidade para o fabricante dos produtos. Porém, se o digital influencer recebeu uma contraprestação para realizar a postagem, isso deve restar claramente perceptível para os seguidores, sob pena de incorrer em publicidade clandestina e prática concorrencial desleal. A íntegra da decisão da Corte de Karlsruhe ainda não foi divulgada, mas as críticas já começaram a surgir. Uma delas aponta a incoerência da distinção feita pelo Tribunal de que postagens marcadas com tap tags não seriam necessariamente publicitárias, mas somente as que contenham link para o site da empresa fabricante do produto. E a razão é evidente: as marcações com tap tags levam o seguidor à conta do fabricante no Instagram. De qualquer forma, por enquanto vale a regra: toda postagem paga deve ser indicada como publicidade. __________ 1 O direito concorrencial em sentido amplo é formado pelo direito antitruste e pelo chamado Lauterkeisrecht, que seria o direito concorrencial em sentido estrito. Ambos têm um objetivo comum: proteger a concorrência de distorções e assim manter o funcionamento da livre concorrência. 2 § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG: Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet "geschäftliche Handlung" jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.
quarta-feira, 25 de agosto de 2021

Entrevista: Prof. Dr. Jan Dirk Harke

No ultimo dia 16/8/2021, a Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) realizou um webinar sobre alteração das circunstâncias e quebra da base do negócio jurídico, que tive o prazer de mediar, ao lado de Viviane Girardi, presidente da Associação, e Clarisse Frechiani Lara, Conselheira da AASP. O evento contou com a presença de Jan-Dirk Harke, professor e desembargador do Tribunal de Justiça (Oberlandesgericht) de Jena, na Alemanha, que explicou, em erudito português, o desenvolvimento da teoria da base do negócio, desde sua origem até sua aplicação atual em decorrência da pandemia de Covid-19. Em seguida, os professores Nelson Nery Júnior (PUCSP) e José Roberto de Castro Neves (PUCRJ) falaram, com diversos enfoques, sobre o problema da revisão judicial dos contratos no direito brasileiro. Esse foi, sem dúvida, o melhor evento sobre revisão contratual desde o início da crise pandêmica. Nelson Nery Júnior demonstrou, com cirúrgica precisão, que a teoria alemã da base do negócio é perfeitamente aplicável aos contratos civis e comerciais regidos pelo Código Civil, pois construída e desenvolvida à partir do princípio da boa-fé objetiva, positivado no art. 422 CC2002. Nery foi um dos pioneiros em sustentar a recepção da teoria logo após a entrada em vigor da nova codificação, na esteira do pensamento de Clóvis do Couto e Silva e de seu mais brilhante discípulo, Ruy Rosado de Aguiar Júnior, que já admitiam a doutrina da base sob a égide do Código Beviláqua. O renomado professor da PUC/SP veio confirmar o que tenho defendido desde o início da pandemia: a teoria da base do negócio, antes de ser um corpo estranho, é uma solução inerente ao sistema jurídico brasileiro, deduzida, sem dificuldades, à partir de uma interpretação histórica, teleológica e sistemática dos arts. 317, 478, 113 e 422 CC2002. Castro Neves alertou para os excessos cometidos pelo juiz ao revisar os contratos sem critérios objetivos claros e de forma ilimitada. A crítica é de todo pertinente, tendo em vista que a revisão contratual sempre foi considerada medida excepcional no direito comparado, inclusive no alemão, pois a regra é, obviamente, o cumprimento dos pactos tal como acordados. Da mesma forma, a revisão sempre esteve limitada, segundo a melhor doutrina, ao estritamente necessário para restaurar o equilíbrio contratual, sendo defeso ao julgador reescrever o contrato no lugar das partes, o que representaria o aniquilamento da autonomia privada, principio estrutural do direito privado, especialmente do direito obrigacional e dos contratos. Os excessos cometidos pelo Judiciário - influenciados em parte por doutrina pouco técnica - não autorizam, porém, qualquer tentativa de impedir a intervenção estabilizadora do juiz nos pactos, como aparentemente pretendeu a Lei da Liberdade Econômica (lei 13.874/2019) nos arts. 421, Parágrafo único e 421-A, esquecendo-se de que a excepcionalidade da revisão contratual e a intervenção mínima são ideias há séculos sedimentadas no direito comparado. Nesse sentido, a lei nada disse além do óbvio. Falar do entrevistado de hoje, Prof. Dr. Jan-Dirk Harke, é também chover no molhado, pois se trata, sem dúvida, de um dos juristas alemães mais brilhantes da nova geração. Nascido em 1969 em Düsseldorf, Harke estudou direito na Universidade de Freiburg entre 1991 e 1994, onde trabalhou como assistente no Instituto de História do Direito (Institut für Rechtsgeschichte), experiência que marcaria definitivamente sua trajetória, transformando-o em um dos mais respeitados historiadores do direito civil e obrigacional da atualidade. Harke escreveu seu doutorado em 1998 sobre o método do famoso jurista romano Celso. Após dois anos atuando em grande escritório internacional em Berlim, ele faz a livre-docência (Habilitation) debruçando-se sobre um dos temas mais espinhosos do direito civil: o erro no direito contratual romano do período clássico. A Habilitation foi concluída em 2003 sob supervisão do renomado Prof. Ulrich Manthe, da Universidade de Passau. No mesmo ano, foi chamado para assumir uma vaga na Julius-Maximilians-Universität de Würzburg, onde lecionou Direito Civil, Romano e Direito Comparado. Após recusar convite para lecionar na Universidade de Götting, alma mater de Rudolf von Jhering, Harke assumiu, em 2016, uma cátedra na Universidade Friedrich-Schiller em Jena. Paralelamente às atividades acadêmicas, ele atua como magistrado desde 2009, quando compôs como desembargador o Tribunal de Justiça de Nürnberg e, desde 2016, o Oberlandesgericht de Jena. Harke possui farta e densa publicação, merecendo destaque as obras: Direito Romano (Römisches Recht), da editora Beck e os dois manuais de Direito das Obrigações, parte geral e especial - Allgemeines Schuldrecht e Besonderes Schuldrecht, ambos publicados pela editora Springer. Além disso, comenta parte do Livro das Obrigações do BGB no famoso comentário Soergel BGB, da editora Kohlhammer e o denso comentário histórico-crítico ao Código Civil alemão (Historisch-kritischer Kommentar zum BGB), organizado por Reinhard Zimmermann, Joachim Rückert e Mathias Schmoeckel, e publicado pela Mohr Siebeck. Nessa entrevista, ele fala, com toda propriedade, sobre pandemia, boa-fé e revisão contratual. Confira:    Desde 2020, o mundo está mergulhado em uma surpreendente pandemia que não tem dado trégua, levando países, como a Alemanha, a entrar em rígido lockdown no final do ano passado. A pandemia de Covid-19 pode ser classificada como um evento extraordinário, que impacta vários contratos em curso? Harke: Não há a menor dúvida disso. Nenhuma das partes, que celebrou um contrato antes dos primeiros sinais da epidemia, contou com sua ocorrência e a levou em consideração no cálculo da prestação e contraprestação. Exceto, naturalmente, aqueles contratos, como os de seguro, que são concluídos tendo em vista justamente esse tipo de casos de catástrofes.   Quais instrumentos jurídicos o BGB coloca à disposição das partes para corrigir ou equilibrar esses efeitos negativos? Harke: A pandemia é claramente um caso de quebra da base do negócio. O direito de perturbação da prestação - vale dizer: os institutos da impossibilidade, mora, inadimplemento - é inadequado para solucionar esses casos, pois se trata normalmente de uma crise que afeta o devedor de uma obrigação pecuniária. Esse não pode invocar a impossibilidade, nem vício na contraprestação, porque ele suporta o risco do emprego (utilização) da prestação. Em dezembro do ano passado, o Parlamento aprovou a introdução do § 7 ao Art. 240 da Lei de Introdução ao Código Civil alemão (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche - EGBGB). A norma presume ter havido a ocorrência de profundas alterações na base dos contratos de locação comercial e arrendamento em decorrência das medidas estatais de combate à pandemia, que impediram ou restringiram consideravelmente o uso dos imóveis pelos inquilinos. O que essa presunção significa para a aplicação do § 313 BGB, base legal do instituto da quebra da base do negócio? Harke: Considerando a intenção do legislador de facilitar o recurso à quebra da base do negócio em favor dos inquilinos de imóveis comerciais, a regra é certamente um fracasso, pois trata de um pressuposto do direito à readaptação contratual sobre o qual, até onde sei, não paira qualquer controvérsia e provoca a equivocada conclusão de que só caberia revisão do contrato em decorrência direta das medidas estatais. De acordo com § 313 BGB, o contratante pode requerer a adaptação do contrato quando: (1) ocorrer uma profunda alteração na base do negócio; (2) as partes, de acordo com suas expectativas, não teriam celebrado o contrato ou só o teriam feito com outro conteúdo e (3) a manutenção do contrato com seu conteúdo inicial for irrazoável, i.e., insuportável para um dos contratantes. A presunção do Art. 240 § 7 EGBGB limita-se apenas a medidas governamentais que impeçam ou restrinjam o funcionamento dos espaços locados ou arrendados, com a ressalva de que se pode fazer a contraprova quanto à quebra da base do negócio. Ou seja, trata-se apenas de um dos três pressupostos para a revisão contratual e, ainda por cima, de um requisito inquestionável, pois ninguém contou com a pandemia e suas consequências antes da virada do ano de 2019 para 2020. Muito mais importante em uma disputa judicial são os dois outros elementos do suporte fático e são esses que têm causado até agora o insucesso dos pleitos de revisão contratual movidos por locatários. Isso, porque tem-se colocado elevadas exigências para a configuração da irrazoabilidade (insuportabilidade) da continuidade do vínculo contratual, exigindo-se, por vezes, a demonstração de risco à existência do devedor. Mas esse risco não se deixa configurar, com frequência, com o fechamento dos estabelecimentos por dois meses, como ocorreu no primeiro lockdown na primavera de 2020, principalmente tendo em vista os auxílios estatais concedidos às empresas. No segundo lockdown, no inverno de 2020, a situação pode ser diferente. Mas a questão só se deixa responder no caso concreto, razão pela qual uma regra legal concreta, ainda que na forma de uma presunção, seria aqui impensável. Se, por um lado, o Art. 240 § 7 EGBGB ajuda muito pouco o locatário afetado diretamente pelo lockdown, por outro há o risco de que o dispositivo se transforme em obstáculo para o contratante indiretamente afetado. Embora a norma permita a conclusão de que a proibição de denúncia da locação, prevista em seu § 2, não é exaustiva e que seria possível concomitantemente recorrer à quebra da base do negócio, a referência a "medidas estatais", que fazem com que os imóveis alugados "não sejam utilizados ou só o sejam com consideráveis restrições", pode sugerir a conclusão a contrario de que não seria possível uma adaptação do contrato por quebra da base do negócio sem uma restrição do uso da coisa locada. Com isso, os inquilinos de imóveis não destinados ao público em geral e, por isso, não atingidos pelo lockdown, ficariam impedidos de rever seus contratos, embora um fabricante (fornecedor de produtos), que não faz mais negócios por causa do fechamento da loja do comerciante (revendedor), pode estar em situação tão ruim quanto esse.  Quando pode-se pleitear a revisão do contrato, segundo o direito alemão? Harke: O direito de adaptar o contrato resulta, principalmente, das regras sobre perturbação da base do negócio (§ 313 BGB), mas ainda das determinações contratuais que obrigam as partes a modificar o contrato. O que se entende no direito alemão pela expressão "agravamento da prestacao" (Leistungserschwernis)? Dificuldade de desempenho Harke: O termo não é claramente definido, mas pode designar circunstâncias que interferem menos intensamente na possibilidade de execução do que um obstáculo à prestação que conduz à impossibilidade (§ 275 BGB), a qual, por sua vez, provoca para o credor a perda do direito à prestação. A expressão pode ser ainda entendida como um conceito geral para todos os tipos de circunstâncias que dificultam a realização da prestação devida para o devedor. No caso de uma obrigação pecuniária, como a assumida pelo locatário ou arrendatário, não se pode, a meu ver, falar em agravamento da prestação, pois a prestação pecuniária, em si, não se torna mais difícil através de um impacto sobre a operação do devedor e sua mera insolvabilidade não é considerada uma perturbação da prestação face ao princípio da execução patrimonial integral ("o dinheiro deve ser tido"). Em outras palavras: não é um caso de perturbação da prestação, porque a prestação pecuniária do inquilino é sempre possível e a prestação material (coisa) do locador não contém vício algum. O problema aqui é realmente de perturbação na base do negócio. Dessa forma, quando a insolvabilidade se reconduzir a circunstâncias extraordinárias que tornem o contrato sem sentido para o devedor, ela configura um caso para a aplicação do instituto da base do negócio. O que deve o juiz observar ao realizar a revisão do contrato? Harke: Ele precisa verificar exatamente os impactos da pandemia sobre a operação do devedor a fim de constatar a irrazoabilidade, i.e., a extrema dificuldade da manutenção inalterada do vínculo contratual. Isso significa, sobretudo para o devedor, que ele deve demonstrar detalhadamente o desenvolvimento do negócio, incluindo eventuais medidas de auxílio recebidas do Poder Público durante a pandemia.  Por que é tão importante reequilibrar os contratos desequilibrados? Harke: Porque o princípio da força obrigatória dos contratos não pode ser um fim em si mesmo. Os contratos e os riscos a eles associados, são sempre celebrados com base na expectativa de um certo desenvolvimento. Se isso toma um rumo dramaticamente diferente, não se pode presumir que as partes teriam assumido os riscos envolvidos, a menos que o negócio tenha caráter especulativo. Por essa razão, ordenamentos jurídicos como o francês, no qual o princípio da força obrigatória dos contratos é extremamente importante ("Les conventions... tiennent lieu de loi..."), também recepcionaram o instituto da alteração das circunstâncias (change of circumstance). Em caso de perturbações na base do negócio, as partes devem primeiro buscar uma solução consensual e, apenas quando essa tentativa fracassa, o Judiciário precisa adaptar o contrato. Há no direito alemão um dever de renegociação deduzido à partir do princípio da boa-fé objetiva (Treu und Glauben), com base no § 241 I c/c § 242 BGB? Harke: O § 313 BGB não obriga as partes a renegociar o contrato. A parte afetada pela alteração das circunstâncias tem, de certa forma, uma pretensão direta à readaptação do contrato. Eventuais negociações só podem ter importância para a questão de saber se uma ação judicial pode ser movida imediatamente, sem suportar o risco dos ônus das custas processuais. As partes podem, evidentemente, assumir no contrato o dever de renegociar, mas esse, em si, não é executável, conduzindo sua violação apenas a uma pretensão ressarcitória, nos termos do § 280 BGB ou a um direito de resolução (§ 324 BGB) ou ao equiparável direito de resilição. O legitimado pode, portanto, desfazer o contrato ou pleitear o ressarcimento dos danos sofridos devido à indisponibilidade da contraparte de renegociar o contrato. Para isso, ele precisa - da mesma forma que no caso de revisão por quebra da base do contrato - especificar, em termos concretos ou, ao menos, dentro de certos limites ou quadros, o que a outra parte deveria ter concordado em fazer no decurso das negociações. Na Alemanha, há uma distinção entre a impossibilidade fática do § 275 II BGB e a chamada impossibilidade econômica, que é solucionada com recurso ao § 313 BGB. No que consiste exatamente a impossibilidade econômica? Harke: O § 275, inc. 2 do BGB se aplica quando há uma desproporção entre o interesse do credor na prestação e a despesa (esforço) que o devedor suportará para realizar a prestação. Na minha opinião, isto também pode e deve ser admitido nos casos de desproporção face à contraprestação, porque o interesse do credor aumenta normalmente à medida que aumenta o esforço do devedor. No entanto, esse mecanismo falha nos casos de obrigação de pagamento em dinheiro. O conceito de impossibilidade econômica remonta a uma época em que o instituto da base do negócio ainda não tinha sido suficientemente desenvolvido e a jurisprudência tinha que dominar o fenômeno com recurso às regras da impossibilidade do BGB de 1900. A meu ver, não se deve mais utilizar esse conceito hoje. A quebra da base do negócio foi desenvolvida principalmente pela jurisprudência alemã com base na boa-fé objetiva do § 242 BGB/1900, estando atualmente positivada no § 313 BGB/2002. Em que medida a boa-fé objetiva (Treu und Glauben) contribuiu para o desenvolvimento do direito das obrigações alemão? Harke: A norma sobre a boa-fé do § 242 BGB tem sido, desde a entrada em vigor do BGB, a alavanca para ancorar na lei importantes inovações. Ela desempenha, assim, o mesmo papel que o mandamento da bona fides no direito romano. Além da teoria da quebra da base do negócio, o dispositivo abriu o caminho para a responsabilidade por violação positiva do contrato e por culpa in contrahendo (responsabilidade pré-contratual). Com esses institutos, doutrina e jurisprudência compensaram as deficiências do direito alemão da responsabilidade civil aquiliana antes de ambas as figuras serem positivadas no Código em regras especiais (respectivamente: § 241, inc. 2 e § 311, inc. 2 e 3 BGB/2002) juntamente com a doutrina da base do negócio (§ 313 BGB/2002). No Brasil, vozes críticas que tentam vincular a boa-fé com ideias do nacional-socialismo. Isso está correto, sob uma perspectiva histórica? Harke: O princípio da boa-fé é, como dito, apenas a versão alemã do mandamento da bona fides e, portanto, não está de forma alguma ligada geneticamente ao nacional-socialismo. É claro que as cláusulas gerais abrem sempre um campo de aplicação que pode estar sujeito a abusos e que, no caso da boa-fé, foi, de fato, abusado ao tempo do nacional-socialismo. Isso, contudo, não desacredita o princípio, que foi a base de numerosos desenvolvimentos jurídicos antes e depois do nazismo, que nada têm em comum com ele.  No Brasil, a lei emergencial (lei 14.010/2020), que caducou já em outubro do ano passado, não previa qualquer proteção aos inquilinos contra despejo decorrente da falta de pagamento dos alugueis, condicionada pela pandemia. A isso acresce-se o fato de que as pessoas e as empresas não receberam ajuda financeira adequada do Estado, de modo que muitos estão tendo extrema dificuldade de honrar o aluguel em decorrência do fechamento dos estabelecimentos comerciais e das restrições de circulação, ou seja, em razão dos efeitos econômicos da crise pandêmica. Se essa conjuntura existisse na Alemanha, o juiz poderia, em tese, revisar os contratos de locação?  Harke: Eu não tenho a menor dúvida que sim. Quando os tribunais alemães negam um pedido de revisão contratual, isso se deve ao fato de que o negócio do locatário não foi tão gravemente prejudicado devido às medidas de auxílio recebidas do Estado, de modo que se pode dele razoavelmente esperar a manutenção e o cumprimento do contrato. Quando tais medidas não existem, pode-se questionar se manutenção do contrato tornou-se realmente insuportável devido à curta duração das restrições, como no primeiro lockdown na Alemanha, que durou cerca de dois ou três meses. De resto, os tribunais alemães certamente chegariam a uma readaptação dos contratos. E as primeiras decisões também indicam como isso teria que ser feito: o risco, realizado com a pandemia, deve ser suportado pelas partes em partes iguais, pelo que o aluguel seria reduzido em 50% (se não for já automaticamente reduzido devido à sua vinculação ao volume de venda do locatário).
A coluna German Report dessa semana recebe o contributo de Rafael Giorgio Dalla-Barba, que aborda interessantes aspectos metodológicos de uma decisão do Tribunal Constitucional alemão (Bundesverfassungsgericht) sobre os limites da liberdade artística no chamado caso do grafiteiro de Zurique. O autor é Bacharel e Mestre em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio do Sinos - Unisinos e atualmente faz doutorado em Filosofia do Direito na Albert-Ludwigs-Universität de Freiburg, na Alemanha, sob orientação do renomado Prof. Dr. Ralf Poscher. É assistente científico no departamento de Direito Público do Max Planck Instituto para Investigação da Criminalidade, Segurança e Direito (Max Planck zur Erforschung von Kriminalität, Sicherheit und Recht),  em Freiburg, onde realiza pesquisas e participa na elaboração de estudos e publicações do Instituto. Dalla-Barba tem robustas publicações, merecendo destaques as obras Direitos fundamentais e teoria discursiva: dos pressupostos éticos às limitações práticas e Nas fronteiras da argumentação: a discricionariedade judicial na teoria discursiva de Robert Alexy, ambas publicadas pela Editora JusPodium.  O pensamento sólido e refinado do autor revela-se no texto abaixo, com o qual ele brinda os leitores do German Report. Confira: *** O caso do assim chamado "grafiteiro de Zurique",1 julgado em 19 de março de 1984 pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, interessa mais pelos desdobramentos metodológicos do que pelo seu conteúdo final; mais pela sua fundamentação do que por seu resultado. Embora não tenha se tornado a abordagem convencional, a justificação elaborada pelo Tribunal naquele julgamento oferece condições para o desenvolvimento de métodos de construção constitucional sem recorrer a soluções controversas do ponto de vista das exigências de um Estado de Direito ou à recorrente - mas também questionável - concepção de colisão entre direitos fundamentais. Exatamente por essas razões o caso recebeu considerável atenção da dogmática dos direitos fundamentais e se tornou um dos leading cases para a discussão sobre os limites constitucionais da liberdade de expressão artística na Alemanha. Se a ideia básica que subjaz este ensaio estiver correta, a fundamentação daquele julgamento pode servir como referencial metodológico capaz de evitar essas mesmas controvérsias para a interpretação e a construção do direito fundamental à liberdade artística na ordem constitucional brasileira. A extradição do grafiteiro de Zurique Harald Naegeli, um artista suíço que nos anos 1970 se tornou relativamente famoso pela alcunha de "grafiteiro de Zurique", foi condenado pelo Tribunal Superior de Zurique (Obergericht des Kantons Zürich) a nove meses de reclusão sem liberdade condicional cumulado com o pagamento de CHF 101.534,60 por danos materiais.  Naegeli foi considerado juridicamente culpado por ter desenhado figuras com grafite em spray sobre a superfície de mais de 100 (cem) edifícios públicos e privados em diversas localidades da Suíça, sendo-lhe por isso aplicado o Art. 145 (1) do Código Penal Suíço que trata - à parte das especificidades de cada ordenamento jurídico - do instituto da continuidade delitiva.  Em última instância da jurisdição local, sua reclamação para anulação da condenação foi indeferida pelo Tribunal Federal Suíço (Schweizerisches Bundesgericht). No entanto, à época deste último julgamento Naegeli já havia deixado sua terra natal e se exilado na Alemanha, o que motivou as autoridades suíças a expedirem um mandato de extradição ao país vizinho para iniciar o cumprimento da pena. Na Alemanha, o seu pedido de extradição foi admitido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Schleswig-Holstein (Schleswig-?Holsteinisches Oberlandesgericht) e motivou, por tabela,  o ajuizamento de reclamação constitucional.2  No âmbito da jurisprudência, o julgamento ficou conhecido como o caso da "extradição do grafiteiro de Zurique". O Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht), após reiterar que a sua competência em sede de reclamação constitucional se limita a avaliar os atos jurídicos questionados em face às disposições constitucionais, mencionou que os pressupostos formais e materiais para extradição do recorrente à Suíça estavam preenchidos e encontravam igualmente conformidade com a Lei Fundamental.3 A decisão também seguiu a jurisprudência estabelecida pelo Tribunal Federal de Justiça (Bundesgerichtshof) em relação aos pressupostos objetivos para configuração do delito de dano à propriedade nos termos do Art. 303 do Código Penal alemão, mencionando que a interpretação restritiva do dispositivo tal qual realizada pelo seu tribunal vizinho em Karlsruhe não é incompatível com qualquer disposição constitucional.4 Ao final - e aqui reside o ponto nevrálgico dessa decisão -, o Tribunal julgou improcedente o pedido de Naegeli em relação à alegação de violação constitucional à sua liberdade artística, garantida pelo Art. 5 (3) 1 da Lei Fundamental.5 Naegeli, o artista suíço até então exilado na Alemanha, é extraditado ao seu país de origem para cumprir sua pena. A questão jurídico-metodológica de fundo O julgamento do grafiteiro de Zurique chama a atenção antes de tudo, porque explicita uma questão metodológica de fundo para o Direito Constitucional, tanto no contexto jurídico alemão como no brasileiro. Sob qual justificação estaria a ordem constitucional, diante de todas circunstâncias do caso concreto, deixando de proteger as condutas de Naegeli mencionadas acima? Até que medida se estende a proteção constitucional da liberdade artística para os seus titulares? Haveriam exceções não-escritas no texto constitucional que limitariam esse direito fundamental? Todas as críticas doutrinárias aos excessos da jurisdição constitucional alertando para os perigos da transformação gradual de um Estado Democrático para um Estado Juristocrático são cabíveis e legítimas. Diante do perigo real desses excessos, as vozes6 mais preocupadas com a possibilidade de ocorrerem tal resultado tendem a reagir no sentido diametralmente oposto: as disposições constitucionais deveriam ser interpretadas o mais estritamente possível. Seja para garantir maior segurança jurídica ou para resguardar o sentido original do texto constitucional, o método interpretativo a ser empregado seria primeiramente o gramatical. No entanto, se o documento constitucional - seja a Lei Fundamental ou a Constituição Federal - for interpretado rigorosamente com tamanha dose de self-restraint hermenêutico, ele levaria, na aplicação do direito, à inadmissível conclusão de que Naegeli teve o seu direito fundamental à liberdade artística violado, i.e., de que as suas manifestações pinturescas sobre o patrimônio público e a propriedade privada de terceiros sem a respectiva autorização estariam constitucionalmente protegidas e, portanto, sua extradição seria inconstitucional. No outro lado do Atlântico, a Constituição Federal Brasileira, no seu Art. 5º, IX, consagra ser "livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença". Ela segue referindo, em seu Art. 220, caput e § 2º, respectivamente, que "a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição" e que "é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística".7 Interpretados literalmente, tais dispositivos constitucionais não oferecem nenhuma autorização para restringir a liberdade artística. Pelo contrário: a literalidade do texto indica inclusive que qualquer forma de restrição à expressão artística estaria proibida. Por essa mesma razão, o apelo a uma "interpretação sistemática" do documento constitucional que se pretenda minimamente bem-justificada precisaria explicar por que os outros dispositivos constitucionais (e.g. direito fundamental à propriedade, interesse público) permitiram - contra a literalidade dos Arts. 5º, IX e 220, caput e § 2º - fazer restrições ou exceções no direito fundamental à liberdade artística. Se o texto constitucional (seja o alemão ou o brasileiro) não prevê exceções nem autoriza restrições à expressão da liberdade artística, como desenvolver uma justificação metodologicamente compatível com a decisão do caso do grafiteiro de Zurique? Delimitação da área de proteção como alternativa metodológica Há pelo menos duas abordagens na contramão de uma interpretação estritamente literal dos referidos dispositivos constitucionais que aparentemente poderiam ser empregadas para justificar a decisão pela extradição de Naegeli. Ambas, entretanto, parecem metodologicamente controversas.  A primeira, filosoficamente mais pretenciosa, argumenta que as pinturas feitas nos prédios Suíços não são obras de arte, mas apenas um amontoado de rabiscos desprovidos de qualquer valor estético intrínsico.  Apesar da sua formação clássica em Estudos de Arte tanto na Kunstgewerbeschule de Zurique como na École des Beaux-Arts de Paris, Naegeli não teria realizado nada próximo àquilo que um seleto grupo de juristas - do alto de sua erudição artística - define como sendo verdadeiramente "arte". O Estado, por meio de um de seus tribunais, faria o favor aos experts de decidir por eles quais manifestações reúnem (e quais não) as condições para obtenção de valor artístico.8  A segunda, sublinhando o produto mainstream da dogmática constitucional, reconhece o direito fundamental à liberdade de expressão artística de Naegeli, mas complementa com o argumento de que ela entra em colisão com o direito fundamental à propriedade. Como ambos seriam aplicáveis prima facie, seria necessário realizar um teste de ponderação para avaliar qual o peso de cada direito fundamental envolvido no caso concreto.  A racionalidade e a capacidade epistêmica para chegar a um resultado incontestável por meio do um juízo de ponderação fica, no limite, por conta da razoabilidade prática dos membros do tribunal e da dose de crença em tamanha determinação jurídica.9 Oportunamente, o Tribunal Constitucional Federal não seguiu nenhuma das fundamentações acima. A fundamentação do Tribunal Constitucional Federal Ao julgar a constitucionalidade da decisão sobre o pedido de extradição do grafiteiro de Zurique, o Tribunal Constitucional Federal considerou não haver nenhuma violação à liberdade artística na decisão do Tribunal a quo. Aquele subscreveu a posição deste ao reconhecer que as condutas criminalmente relevantes, segundo os parametros do direito suíço, tinham de fato um caráter artístico, mas fez a ressalva de que o Art. 5 (3) 1 da Lei Fundamental não admite que um artista simplesmente ignore os direitos de propriedade de terceiros.  Em um primeiro momento, a Corte Constitucional de Karlsruhe reconhece em mais de uma passagem que o Art. 5 (3) 1 da Lei Fundamental não introduz quaisquer reservas legais ou administrativas para a garantia da liberdade artística. Não há outras menções no documento constitucional no sentido de que o Parlamentarischer Rat de fato pretendia inserir textualmente exceções à proteção da liberdade artística.  Além disso, a Corte também declara que a garantia constitucional da liberdade artística se estende inclusive enquanto um direito individual de ser artisticamente ativo, de realizar e divulgar obras de arte. Nesse sentido, o direito fundamental protegeria os seus titulares em face de quaisquer intervenções do Poder Público, especialmente em relação ao conteúdo, aos efeitos e inclusive às tendências da atividade artística.  Em um segundo momento, contudo, o Tribunal Constitucional Federal referiu que a área de proteção do direito fundamental à liberdade artística não se estende de antemão ao uso não-autorizado ou em prejuízo da propriedade de terceiros para fins de desenvolvimento artístico, quer na sua própria manifestação ou nos efeitos que dela se seguem. Nas palavras do Tribunal:10 "A Lei Fundamental não estabeleceu nenhuma reserva para essa garantia; no entanto, a sua amplitude não se estende de antemão ao uso sem autorização ou ao prejuízo da propriedade de terceiros para fins de desenvolvimento artístico (seja no âmbito da obra ou do alcance da arte)." Isso significa que, para fins da extensão da proteção constitucional da expressão artística, normas infraconstitucionais que penalizam danos materiais à propriedade não violariam nem deturpariam per se o significado dessa liberdade.  Da mesma forma, não haveria precedência do direito fundamental à liberdade artística frente à (também igualmente protegida) garantia constitucional da propriedade, consagrada no Art. 14 da Lei Fundamental.  O cerne da decisão do Tribunal Constitucional Federal para ratificar a decisão no sentido da extradição de Naegeli se ampara no argumento de que tanto na Alemanha como na Suíça a arte pode ser plenamente desenvolvida sem gerar danos na propriedade de terceiros, sejam eles particulares ou o Estado. A distinção analítica de Ernst-Wolfgang Böckenförde Do ponto de vista da dogmática dos direitos fundamentais alemã, o caso do grafiteiro de Zurique não deixou de receber o devido destaque. Em um dos seus mais proeminentes artigos científicos,11 o constitucionalista e ex-juiz constitucional Ernst-Wolfgang Böckenförde se vale daquele caso para exemplificar a sua abordagem alternativa - em comparação com a doutrina majoritária - para a metódica constitucional. Böckenförde assume a estrutura básica da - por ele próprio outrora denominada12 - teoria liberal dos direitos fundamentais para lhe agregar categorias dogmáticas em consonância com as exigências metodológicas de interpretação e construção judiciais. Trata-se de um desdobramento analiticamente elaborado da consagrada noção de intervenção e limites (Eingriffs- und Schrankendenken)13 dos direitos fundamentais própria da teoria liberal. Por trás e ao longo da apresentação da sua abordagem, reverbera uma implacável crítica ao decisionismo judicial e ao acentuado subjetivismo que caracterizam a ideia geral de ponderação tão recorrente na doutrina majoritária. O cerne do artigo quer antes de tudo mostrar que a dogmática constitucional, em grande medida, não precisa e nem deve depender do teste da ponderação para justificar decisões envolvendo direitos fundamentais. A originalidade do artigo de Böckenförde reside em uma distinção analítica entre de um lado a área factual (Sachbereich) e de outro o conteúdo da garantia (Gewährleistungsinhalt) para delimitar com maior precisão a área de proteção dos direitos fundamentais.14 Ao passo que a área factual designa meramente eventos e objetos fáticos aos quais o texto constitucional faz referência geral - e.g., casamento e família, formação de associação e reunião, profissão15 -, o conteúdo da garantia define contornos precisos para a extensão da proteção constitucional do respectivo direito fundamental. Tais contornos são estabelecidos hermeneuticamente para cada direito fundamental particular segundo as suas especificidades (históricas, linguísticas, sistemáticas etc.), de modo a se desprender da noção abstrata do respectivo direito em questão. Assim, o conteúdo da garantia define a própria proteção constitucional. O fundamento para tal esforço analítico de delimitação da área de proteção - além da vantagem de se evitar colisões entre direitos fundamentais e ponderações desnecessárias - remonta ao fato histórico de que os direitos fundamentais individuais surgiram enquanto defesa16 contra as mais diversas formas de arbitrariedade do Poder Público em desfavor dos indivíduos. Diante da multiplicidade de intervenções estatais na esfera individual e da complexidade hermenêutica para a aplicação do direito, a preocupação de Böckenförde no artigo passa a ser o desenvolvimento de contornos analíticos mais precisos para definir metodicamente o conteúdo da garantia constitucional em questão e assim distingui-lo das conjunturas mais gerais da sua respectiva área factual.17 O ajustamento à dogmática constitucional brasileira A distinção analítica entre área factual e conteúdo de garantia de Böckenförde se projeta com relativa clareza na decisão do grafiterito de Zurique. Ainda que o Tribunal Constitucional Federal não utilize expressamente tais categorias, é no raciocínio de distinguir entre, de um lado, a amplitude geral do âmbito factual e, do outro, o conteúdo específico protegido por determinada garantia constitucional que reside o núcleo da decisão.  O Tribunal deixa de incluir no conteúdo da garantia constitucional as condutas de Naegeli, porque assume que o que a liberdade artística pretende proteger não são as ações, métodos ou instrumentos por meio dos quais as obras de arte podem (hipotética ou concretamente) se manifestar, mas a própria manifestação da arte.  Como bem explica Benjamin Rusteberg, enfatizando que tal abordagem tampouco reforçaria a dimensão objetiva dos direitos fundamentais,18 "(...) não são as ações que servem à produção de uma obra de arte, mas as obras de arte criadas por meio de tais ações que, ao fim e ao cabo, são aquilo que a liberdade do Art. 5 (3) 1 da Lei Fundamental quer proteger".19  Com amparo em uma abordagem hermenêutica e analiticamente mais aguçada, o caso do grafiteiro de Zurique deixa de estar refém de um controverso teste de ponderação.  A proposição de que o direito fundamental à liberdade artística, tal qual referido nos respectivos documentos constitucionais, distingue-se das ações pelas quais ela se manifesta, não apenas se mantém em consonância com o texto (porque não nega que as pinturas de Naegeli sejam consideradas arte) como também se ajusta à pressuposição de que o legislador constitucional não pretendia estender a proteção da expressão artística para casos nos quais ela é produzida em detrimento da propriedade privada ou patrimônio público alheios.  Do fato de que toda expressão artística se manifesta necessariamente por meio de um método ou instrumento particular não se segue que tais ações estejam incluídas no conteúdo de garantia da liberdade artística.  Se o legislador constitucional originário determinou que "é livre a expressão da atividade (...) artística" e que "a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição", não se segue que ele pretendia proteger indiscriminadamente também as ações, métodos e instrumentos pelos quais a arte se manifesta.  Pelo contrário: como se pode inferir hermeneuticamente das evidências textuais, históricas e sistemáticas, a área de proteção fica restrita à expressão artística enquanto objeto juridicamente distinto dos diferentes meios pelos quais ela pode se manifestar. Considerações finais O caso do grafiteiro de Zurique interessa mais pelos desdobramentos metodológicos do que pelo seu resultado. Embora não tenha se tornado a abordagem convencional na dogmática dos direitos fundamentais, a justificação utilizada pelo Tribunal Constitucional Federal mostra ser um exemplo privilegiado para uma metódica constitucional hermeneuticamente preocupada com a proteção dos direitos fundamentais. A distinção entre o âmbito factual e o conteúdo da garantia constitucional elaborada por Ernst-Wolfgang Böckenförde enquanto desenvolvimento particular da teoria liberal dos direitos fundamentais não apenas encarna analiticamente essa preocupação como em princípio se mostra em pleno ajuste de aplicabilidade com as disposições sobre liberdade de expressão artística também garantida na ordem constitucional brasileira.   *Rafael Giorgio Dalla-Barba é assistente científico no departamento de Direito Público do Max Planck Institut zur Erforschung von Kriminalität, Sicherheit und Recht em Freiburg im Breisgau; bolsista de doutorado pela Stiftung der Deutschen Wirtschaft - SDW; doutorando em Filosofia do Direito pela Albert-Ludwigs-Universität Freiburg; Mestre em Direito Público e Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Rio do Sinos - Unisinos; Advogado. Agradeço pela atenta leitura com sugestões e comentários críticos aos colegas Artur Ferrari de Almeida e William Galle Dietrich. __________ 1 BVerfG NJW 1984, 1293-1295 - Sprayer von Zürich. 2 Como refere Leonardo Martins, a Reclamação Constitucional na ordem constitucional alemã não se equivale a recurso processual tal como ocorre com o Recurso Extraordinário no Direito Processual Brasileiro. Trata-se de ação constitucional. Para uma análise pormenorizada das razões que diferenciam as duas figuras jurídicas, ver Martins, Leonardo. Direito Processual Constitucional Alemão. 2a. ed. São Paulo: Editora Foco, 2018. p. 26-27. 3 BVerfG, NJW 1984, p. 1293. 4 Id. Ibid. p. 1294. 5 Id. Ibid. p. 1294. 6 Abordagens formalistas no direito constitucional parecem ser muito mais comuns e proeminentes no cenário norte-americano. Como exemplo privilegiado, ver Scalia, Antonin. A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law. Princeton: Princeton University Press, 1997. p. 23-38; para literatura complementar sobre formalismo, ver Weinrib, Ernest. Legal formalism: On the immanent rationality of law. Yale Law Journal, Vol. 97, No. 6, 949-1016, 1988. p. 957; também Pildes, Richard H. Forms of formalism. The University of Chicago Law Review, Vol. 66, No. 3, 607-621, 1999. Para um panorama geral do formalismo jurídico evitando caricaturizações, ver Leal, Fernando. "A Constituição diz o que eu digo que ela diz": formalismo inconsistente e textualismo oscilante no Direito Constitucional Brasileiro. Direitos Fundamentais & Justiça, Vol. 12, No. 39, 99-143, 2018. p. 102-107. 7 Brasil. Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível aqui. Acesso em 31 jul. 2021. 8 Sobre a proibição do Estado em definir o conceito de arte e o autoentendimento do artista, ver Martins, Leonardo. Direito constitucional à expressão artística. In: Mamede, Gladston; Franca Filho, Marcílio Toscano; Rodrigues Júnior, Otávio Luiz (Orgs.). Direito da Arte. São Paulo: Atlas, 2015. p. 33-37. 9 Como principal defensor da ponderação na dogmática dos direitos fundamentais, ver Alexy, Robert. Theorie der Grundrechte. Frankfurt: Suhrkamp, 1986; para duas recentes coletâneas reunindo críticas à ponderação, ver García Amado, Juan A. (Org.). Ponderación judicial: Estudios críticos. Lima: Zela Grupo Editorial, 2019 e Campos, Ricardo (Org.). Crítica da ponderação: método constitucional entre a dogmática jurídica e a teoria social. Sao Paulo: Saraiva, 2016. 10 "Diese Gewährleistung hat das Grundgesetz mit keinem Vorbehalt versehen; ihre Reichweite erstreckt sich aber von vorneherein nicht auf die eigenmächtige Inanspruchnahme oder Beeinträchtigung fremden Eigentums zum Zwecke der künstlerischen Entfaltung (sei es im Werk- oder Wirkbereich der Kunst)". BVerfG NJW 1984, 1294. 11 Böckenförde, Ernst Wolfgang. Schutzbereich, Eingriff, verfassungsimmanente Schranken. Zur Kritik gegenwärtiger Grundrechtsdogmatik. Der Staat, Vol. 42, No. 2, 165-192, 2003. 12 No idioma alemão, a denominação completa seria algo próximo a "teoria liberal individual do Estado de Direito" (liberale bürgerlich-rechtsstaatliche Grundrechtstheorie), ver Böckenförde, Ernst-Wolfgang. Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation. Neue Juristische Wochenschrift - NJW, Vol. 27, No. 1, 1529-1538, 1974. 13 O manual de direitos fundamentais na Alemanha que imprime com maior nitidez o pensamento baseado na noção de intervenção e limites é de Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, atualmente sendo atualizado pelos alunos Thorsten Kingreen e Ralf Poscher, respectivamente. Para os comentários ao caso na primeira e em uma das últimas edições, ver Pieroth, Bodo; Schlink, Bernhard. Grundrechte. Staatsrecht II. Heidelberg: C. F. Müller, 1985. p. 160-161 [700] e Kingreen, Thorsten; Poscher, Ralf. Grundrechte. Staatsrecht II. 33. ed. Heidelberg: C. F. Müller, 2017. p. 197-198 [726]. No Brasil, a teoria liberal dos direitos fundamentais é marcadamente representada na obra de Martins, Leonardo. Liberdade e Estado constitucional: leitura jurídico-dogmática de uma complexa relação a partir da teoria liberal dos direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2012. Passim. 14 Böckenförde, Ernst Wolfgang. Schutzbereich, Eingriff, verfassungsimmanente Schranken. op. cit., 2003. p. 174 e segs. 15 Id. Ibid. 16 Para uma leitura dos direitos fundamentais concebidos primordialmente como direitos de defesa, ver Poscher, Ralf. Grundrechte als Abwehrrechte. Reflexive Regelung rechtlich geordneter Freiheit. Tübingen: Mohr Siebeck, 2003; para um ensaio do devido processo legal enquanto um direito de defesa na ordem constitucional brasileira, ver Dalla-Barba, Rafael G. Se o processo é uma garantia de liberdade, ele é um direito de defesa. Empório do Direito - Coluna Garantismo Processual, São Paulo, 2020. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/46-se-o-processo-e-uma-garantia-de-liberdade-ele-e-um-direito-de-defesa. Acesso em 31.08.2021; para um desenvolvimento da noção na dogmática processual, ver Raatz dos Santos, Igor; Anschieta, Natascha. Uma teoria do processo sem processo? A formação da "teoria geral do processo" sob a ótica do garantismo processual. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2021. p. 182-202. 17 Para uma introdução geral ao pensamento e à trajetória profissional de Böckenförde, ver Rusteberg, Benjamin. Theorie, Interpretation und Dogmatik der Grundrechte bei Ernst-Wolfgang Böckenförde. VerfBlog, 06 maio 2019. Disponível em: https://verfassungsblog.de/theorie-interpretation-und-dogmatik-der-grundrechte-bei-ernst-wolfgang-boeckenfoerde/. Acesso: 13 jan. 2021; para a sua versão no idioma português, cf. Rusteberg, Benjamin. Teoria, interpretação e dogmática dos direitos fundamentais em Ernst-Wolfgang Böckenförde. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito - RECHTD, 2021. No prelo. 18 Rusteberg, Benjamin. Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt. Eine veränderte Perspektive auf die Grundrechtsdogmatik durch eine präzise Schutzbereichsbestimmung. Tübingen: Mohr Siebeck, 2009. p. 98. 19 "Nicht primär die Handlungen, die zur Herstellung des Werkes dienen, sondern die durch diese Handlungen geschaffenen Kunstwerke sind es letztlich, deren Freiheit Artikel 5 Abs. 3 GG garantieren will". Id. Ibid. p. 255.
A União Europeia moveu a primeira ação contra a farmacêutica AstraZeneca por descumprimento contratual pelo fato da empresa não estar fornecendo a quantidade de doses de vacina contra a Covid-19 acordada no contrato. Relembrando o caso: com o estopim da pandemia do coronavírus Sars-Cov-2 em 2020, a União Europeia celebrou com a AstraZeneca, em agosto do ano passado, um contrato milionário para aquisição de 300 milhões de doses de vacinas, que deveriam ser fornecidas ao longo de 2020/2021 e distribuídas entre os vinte e sete estados-membros do bloco para imunizar cerca de 450 milhões de pessoas. Porém, o conglomerado farmacêutico anglo-sueco não conseguiu fornecer a quantidade contratada e muitas negociações foram feitas, inclusive com ameaças de levar o caso aos tribunais, o que de fato acabou acontecendo. Segundo a Comissão Europeia, os fornecimentos dos imunizantes estavam cada vez menores e a AstraZeneca só entregou 30 milhões das 120 milhões de doses previstas para o primeiro trimestre desse ano. No segundo trimestre, a União Europeia espera receber 70 milhões de imunizantes. Acordado no início, contudo, foram 180 milhões, totalizando as 300 milhões de doses inicialmente contratadas. Para agravar a situação, há fortes indícios de que a AstraZeneca não conseguirá cumprir sua obrigação. Em comunicado em março desse ano, conglomerado farmacêutico afirmou que só vai conseguir fornecer um terço da encomenda. E, para azedar ainda mais a relação entre os contratantes, a União Europeia acusa a AstraZeneca de ter beneficiado o Reino Unido, que não foi afetado por problemas de fornecimento até agora1. Diante disso, a Comissão Europeia moveu ação cautelar no final de abril contra a empresa na Bélgica pedindo a entrega imediata de 90 milhões de doses, referentes ao fornecimento do primeiro trimestre de 2021. A União Europeia acusa conglomerado anglo-sueco de descumprimento contratual e de não ter um plano confiável para garantir as entregas a tempo. Em outras palavras: mora no fornecimento dos lotes vencidos e quebra antecipada do contrato em relação ao restante das prestações, que ocorre sempre que o inadimplemento se configura antes do vencimento da obrigação, seja porque o devedor informa ao credor que não cumprirá a prestação, seja porque o descumprimento resulta objetivamente das circunstâncias2. Como o contrato da União Europeia com a AstraZeneca submete-se às leis e à jurisdição da Bélgica, a ação foi lá protocolada em nome dos países-membros integrantes do bloco. Segundo noticiado na imprensa, o contrato continha cláusulas que protegiam a empresa em caso de eventuais atrasos de entrega e que os imunizantes seriam produzidos em fábricas localizadas na União Europeia e no Reino Unido. Além disso, o contrato diz que a empresa deveria empregar "seus melhores esforços" (best reasonable efforts) para garantir o fornecimento das doses, o que inclui, caso necessário, a produção em fábricas situadas em outros locais3. A empresa ré alega estar cumprindo o pactuado, pois vem empregando todos os esforços razoáveis para cumprir sua obrigação e que o atraso deveu-se a problemas na unidade fabril de Bruxelas. O magistrado, contudo, condenou a fabricante de vacina a fornecer 50 milhões de doses à União Europeia, sob pena de multa diária por descumprimento, em sentença prolatada em junho passado. As outras 40 milhões de doses deverão ser fornecidas segundo um detalhado calendário, estabelecido pelo juízo, até o fim de setembro. No próximo dia 26 de julho, às 9h., conglomerado farmacêutico deve entregar 15 milhões de doses ou será multada em 10 euros por cada vacina ausente. No dia 23 de agosto, a AstraZeneca deverá fornecer mais 20 milhões de imunizantes e em 27 de setembro, o último fornecimento de 15 milhões. Segundo os jornais, a fabricante afirmou que irá cumprir a ordem judicial, mas sua produção ainda está deficitária. Desde o início do processo em abril, a empresa já entregou 40 milhões de doses, de forma que a primeira parcela (50 milhões) já foi substancialmente cumprida e, segundo a empresa, não haverá atrasos - nem multas - com os demais fornecimentos.  Segundo a AstraZeneca, todos os demais pedidos da Comissão Europeia foram rejeitados pelo juiz4. A União Europeia confirmou o recebimento das 40 milhões de doses durante o processo e considera exitosa a sentença, pois a Corte belga reconheceu o descumprimento contratual por parte da empresa. Nada obstante, a União Europeia ainda está insatisfeita com o desempenho da empresa, pois ela não estaria empreendendo todos os esforços razoáveis para cumprir a obrigação (fornecimento das vacinas na quantidade acordada). O bloco alega que a AstraZeneca poderia utilizar uma fábrica no Reino Unido para produzir as doses necessárias, mas ainda não o fez, nem há perspectivas concretas de que isso seja feito. Ou seja: para a credora (UE), a devedora não está empreendendo os esforços necessários e possíveis para cumprir a obrigação. Ursula von der Leyen, Presidente da União Europeia, foi categórica ao afirmar que a farmacêutica não está cumprindo suas obrigações contratuais e que a decisão na Bélgica fortalece a posição do bloco. Obviamente, não se pode tirar qualquer conclusão sem uma análise do contrato, mas, em tese, não há dúvida: o devedor deve fazer tudo o que for possível e razoável para cumprir a obrigação. Isso significa, nesse caso concreto, empregar toda as atividades e esforços que uma empresa de igual porte, estrutura e recursos empregaria para desenvolver e fabricar vacinas diante da urgência imposta por uma pandemia da dimensão da Covid-19. Não se pode perder de vista ainda que a farmacêutica tinha ciência da urgência e das dificuldades na fabricação dos imunizantes, e exigiu uma contraprestação pecuniária à altura do risco assumido. Segundo o Prof. Thomas Riehm, da Universidade de Passau (Alemanha), a AstraZeneca não pode alegar problemas em uma única fábrica na Bélgica para justificar o incumprimento, porque no contrato o dever de produção do imunizante não está vinculado a um local específico. Pelo contrário, foi pactuado que, caso necessário, a empresa deveria produzir em outras fábricas, inclusive na Grã-Bretanha5. Assim, aparentemente a razão está com a União Europeia. O problema é que, na atual conjuntura, o importante não é ter razão, mas sim vacina. E esse é um daqueles casos nos quais uma eventual indenização não satisfaz os interesses do credor. __________ 1 EU-Kommission klagt gegen Astrazeneca-Hersteller. LTO, 26/4/2021. 2 Exemplo paradigmático na jurisprudência brasileira é o caso em que a construtora, pouco antes da data aprazada para entrega, sequer havia iniciado a construção do hospital. Veja: TJRS, Apelação Cível 582000378, Rel. Des. Athos Gusmão Carneiro, julgado em 8/2/1983. 3 União Europeia processa AstraZeneca por atraso em entrega de vacinas. G1, 26/4/2021. 4 Astrazeneca muss Impfstoff liefern oder Strafgeld zahlen. LTO, 21/6/2021. 5 Die EU-Kommission ist wohl im Recht - es hilft nur nicht. Spiegel, 29/1/2021.
Recentemente, a Corte infraconstitucional alemã - Bundesgerichtshof (BGH) - deu mais um exemplo de sua sólida e bem fundamentada jurisprudência ao debruçar-se sobre caso de direito ao esquecimento envolvendo plágio cometido por conhecida política alemã.  Não é a primeira vez que um político tem problemas na Alemanha com a descoberta de plágio acadêmico. Caso rumoroso envolveu Karl-Theodor zu Guttenberg, à época Ministro da Defesa do governo de Angela Merkel, que em cerca de duas semanas perdeu o cargo e o título de doutorado concedido pela Universidade de Bayreuth.  O escândalo mais recente foi protagonizado por Annette Schavan, jurista, socióloga e ex-Ministra da Educação. A suspeita de fraude veio à tona no final de 2016: Schavan teria cometido plágio na tese de doutorado e de livre-docência apresentada na Universidade de Düsseldorf, onde era professora.  Tratava-se, portanto, de duplo plágio denunciado em primeira mão pelo site VroniPlag Wiki, coordenado por um grupo de cientistas especializado em descobrir fraudes acadêmicas. A história foi parar na imprensa e Schavan pediu demissão da Universidade em janeiro de 2017, retirando-se definitivamente da vida pública.  O processo administrativo instaurado pela Faculdade de Direito revelou que 41% da tese de doutorado continha trechos plagiados, com capítulos copiados de outros autores, frases levemente modificadas e ausência de indicação das fontes. Na tese de livre-docência, o VroniPlag Wiki detectou 38% de plágio.  Um jornalista independente, também formado em Direito, escreveu várias reportagens sobre o escândalo com citação expressa do nome da política, as quais foram publicadas em diferentes jornais, dentre os quais o renomado Frankfurter Allgemeine Zeitung. E ainda tinha a intenção declarada de continuar abordando o caso.  Por isso, Schavan, por meio de seu advogado, notificou o periodicista, exortando-o a não mencionar seu nome em futuras matérias. Ela alegava ter se retirado totalmente da vida pública e acadêmica, e que o escândalo, juntamente com as matérias mencionando seu nome, provocaram-lhe graves problemas de depressão, prejudicando sua vida pessoal.  O jornalista ignorou o apelo da política, que, então, moveu ação judicial com pedido de tutela inibitória a fim de proibi-lo de nomina-la em futuros artigos jornalísticos.  O processo Annette Schavan obteve êxito em primeira instância: o juízo (Landgericht) de Frankfurt am Main condenou o jornalista a omitir o nome da política nas futuras matérias sobre a fraude autoral.  O réu apelou ao Oberlandesgericht (OLG), que reformou a decisão e julgou improcedente a ação. Além da discussão processual acerca da (in)determinabilidade da ação (§ 253, inc. 2, n. 2 ZPO, o código de processo civil alemão), vez que o pedido formulado (proibição de citação nominal da autora em futuras publicações) seria demasiado amplo, a Corte assentou, no mérito, que ao caso não se aplicava o direito ao esquecimento e que o jornalista poderia continuar a citar o nome da plagiária em suas matérias.  De acordo com o OLG Frankfurt a.M., as matérias não diziam respeito a circunstâncias da esfera privada, mas da esfera social da autora: sua atividade profissional.  É bem verdade que a autora havia se retirado totalmente da vida pública e profissional, disse o Tribunal. Porém, fato é que sua tese de doutorado (Doktorarbeit) e de livre-docência (Habilitationsschrift) continuam no "mundo" como obra científica, seja nas faculdades ou em bibliotecas, servindo de base para o debate científico.  A livre-docência sobre o banco central europeu tem grande atualidade e ainda permanece no discurso público, já tendo sido citada pelo Tribunal Constitucional alemão, anotou o acórdão estadual.  A sociedade tem, portanto, interesse legítimo na divulgação do nome da autora nas matérias, até porque uma denúncia de plágio, sem nominar o plagiador, conduz à perpetuação do fraude autoral, o que contraria os interesses da ciência como um todo.  O Tribunal de Frankfurt a.M. assinalou que não se aplicam aos casos de reportagens sobre plágio os mesmos critérios aplicáveis a reportagens sobre crimes, pois o autor de um trabalho científico, diferentemente do delinquente, se insere e se movimenta no plano do discurso público.  Dessa forma, na ponderação dos interesses jusfundamentais em colisão, o OLG Frankfurt am Main concluiu que o direito ao esquecimento não se aplicava ao caso concreto.  Outra poderia ser a conclusão, ressaltou a Corte, se restasse devidamente demonstrado nos autos que a indicação do nome da plagiadora havia provocado graves transtornos à sua saúde física e mental, hipótese em que o direito fundamental à saúde teria peso maior em confronto com o direito à liberdade de expressão do jornalista e com o direito à informação da sociedade.  A autora interpôs o recurso de Revision e o caso foi parar em Karlsruhe, cidade sede das cortes supremas na Alemanha, localizada nas proximidades da outrora disputada região da Alsácia-Lorena.  A decisão do BGH O BGH rejeitou o recurso da recorrente, confirmando a decisão do Tribunal a quo. Trata-se do processo BGH VI ZR 73/20, julgado em 9/5/2021. De início, a Corte reconheceu que, de fato, a publicação de matérias jornalísticas com a indicação do nome da copista atingia seu direito geral de personalidade, mais precisamente sua honra objetiva (bom nome), uma vez que a reportagem tornava público um comportamento acadêmico falho e reprovável, e qualificava negativamente a pessoa da plagiadora perante o público.  Mas reconheceu que no caso concreto era necessário ponderar o direito da recorrente à proteção de seu bom nome, tutelado nos arts. 1, inc. 1 e 2, inc. 1 da Lei Fundamental (Grundgesetz) e no art. 8, inc. 1 da Convenção Europeia de Direitos Humanos com o direito à liberdade de expressão e de imprensa do jornalista, consagrado no art. 5, inc. 1 da Lei Fundamental c/c art. 10 da mencionada Convenção.  Segundo o Bundesgerichtshof, o direito geral de personalidade é uma espécie de "direito-quadro" (Rahmenrecht), cuja amplitude não está totalmente delimitada na lei, precisando, por isso, ser estabelecida através da ponderação dos interesses jusfundamentais em colisão.  E nesse processo de ponderação, deve o intérprete levar em consideração os direitos e garantias fundamentais atingidos, bem como as circunstâncias do caso concreto.  Segundo a Corte de Karlsruhe, a interferência no direito de personalidade só é contrária ao direito quando o interesse de proteção da pessoa afetada tem peso maior que os interesses merecedores de tutela da contraparte.  No caso concreto, a recorrente questionava a menção de seu nome em futuras matérias realizadas pelo jornalista acerca do escândalo de dupla fraude na qual estava envolvida. A solução do caso requeria a valoração de diversos critérios desenvolvidos ao longo do tempo em doutrina e jurisprudência, disse o BGH.  Em primeiro lugar, deve-se ter em mente que a imprensa, em princípio, não pode ser compelida a, no desempenho de sua tarefa, fazer matérias anonimizada. Faz parte da tarefa legítima da mídia relatar crimes e delitos perpetrados, afirmou o Tribunal.  A intermediação e/ou a comunicação de fatos verdadeiros de interesse geral faz parte da função elementar de uma imprensa livre, que tem, em princípio, o poder de decidir o que deve ser divulgação e como isso será feito. Dessa forma, deve-se aceitar a comunicação de fatos verdadeiros de cunho social.  Em segundo lugar, deve-se atentar que o direito geral de personalidade não confere à pessoa um direito de ser exposta em público de acordo com a imagem que a pessoa faz de si mesma, nem de forma a provocar o efeito por ela pretendido, pois, às vezes, a exposição pode produzir um efeito negativo no público destinatário da notícia.  Ademais, é vedado ao lesado pinçar da totalidade de seu comportamento social - e do retrato de sua personalidade daí resultante - apenas os aspectos positivos, deixando tudo o mais longe dos olhos do público, em uma filtragem seletiva das informações que ficarão acessíveis ao público em geral.  Porém, mesmo uma exposição verdadeira da pessoa pode violar seu direito de personalidade quando essa exposição seja apta a causar graves danos à personalidade do retratado, desproporcionais ao interesse na divulgação da notícia verídica. É o que ocorre, v.g., quando a matéria tem enorme repercussão e provoca a estigmatização, a exclusão ou o isolamento social da pessoa afetada. A lesão pode decorrer ainda da forma como a matéria é redigida ou da insistência com que é divulgada.  Esse risco de dano se potencializa exponenencialmente com a disponibilização permanente de informações relacionadas a dados pessoais do titular na rede mundial de computadores e com a amplitude da propagação da notícia que a internet proporciona, afirmou o BGH.  Outro critério central a ser ponderado no julgamento de casos de direito ao esquecimento é o decurso do tempo, pois a realidade mostra que o interesse público na divulgação da notícia se arrefece com o tempo. Também importante, nesse contexto, é verificar o comportamento da pessoa atingida.  E aqui vale o velho ditado: quem está na chuva, é pra se molhar. Nas palavras da Corte de Karlsruhe: quem está continuamente presente na vida pública, não pode exigir que seu comportamento não seja objeto de exposição e/ou discussão pública, como pode, em princípio, aquele, cujo comportamento revela um "querer ser esquecido" (Vergessenwerdenwollen).  Last but not least, deve-se analisar se a informação divulgada diz respeito à esfera privada da pessoa ou a fatos ou circunstâncias da esfera social, bem como qual a amplitude e os efeitos da notícia considerando, por exemplo, o círculo de seus destinatários, o número de edições do jornal ou revista e a disponibilidade (acessibilidade) na internet.  De acordo com esses parâmetros, o Tribunal infraconstitucional concluiu que a autora não podia exigir preventivamente do réu a omissão de seu nome em futuras matérias jornalísticas sobre a acusação de plágio e a perda dos títulos acadêmicos, não se aplicando no caso o direito ao esquecimento. A fraude autoral lesa não apenas o plagiado, mas a ciência em geral e é importante que a sociedade saiba quem foi o autor do plágio.  Le bilan Com o julgado, o BGH deu mais um exemplo de solidez dogmática: reconhecendo o instituto do direito ao esquecimento, negou sua aplicação no caso concreto.  O mesmo diga-se em relação ao Superior Tribunal de Justiça que, a despeito de todas as críticas e imprecisões em torno do direito ao esquecimento, teve maturidade dogmática de, admitindo a figura, negar sua aplicação no caso Aída Curi, levado ao Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral por ocasião do julgamento do RE 1.010.606/RJ, em 11/2/21.  O caso girava em torno do assassinato da jovem Aída Curi, ocorrido em 1958 no Rio de Janeiro, que entrou para a história como um brutal feminicídio. O crime fora recontado cinquenta anos depois em documentário no programa Linha Direta da TV Globo contra expressa vontade da família, levando os irmãos da vítima a mover ação de indenização contra a emissora.  A ação foi julgada improcedente em todas as instâncias, inclusive no STJ durante o julgamento do REsp. 1.335.153/RJ, em 28/3/13, sob a relatoria do e. Min. Luís Felipe Salomão, que negou a aplicação do direito ao esquecimento por se tratar de crime de repercussão nacional que não poderia ser recontado sem referência à figura da vítima.  Porém, o STF acabou afetando caso tido como não representativo do direito ao esquecimento e - na contramão da melhor doutrina nacional e europeia, na qual o direito brasileiro finca profundas raízes - concluiu pela incompatibilidade do direito ao esquecimento com a Constituição Federal.  Interessante notar que a tese de repercussão geral fixada pela Suprema Corte diz o oposto da decisão alemã, aqui comentada, ao afirmar que "é incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como um poder de obstar em razão da passagem do tempo a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social, analógicos ou digitais."  O BGH, seguindo a doutrina mais moderna sobre a temática, não titubeia: em casos excepcionais, o decurso do tempo pode impedir a divulgação de fatos verídicos, licitamente obtidos e publicados na mídia, quando isso representar grave entrave ao pleno desenvolvimento da pessoa envolvida, incompatível com a tutela constitucional da dignidade, da personalidade e, não por último, com a autodeterminação informacional do indivíduo.    Mas, como bem ressalvou o e. Min. Luís Felipe Salomão em recente evento sobre o tema (clique aqui), a decisão do STF só se aplica a casos estritamente análogos ao de Aída Curi, pois a segunda parte da tese deixa aberta larga porta por onde passarão todos os demais casos de direito ao esquecimento, principalmente aqueles nos quais o lesado volta-se contra a divulgação - ou a permanente disponibilização - de notícias na internet, os quais vem sendo instrumentalizados através de pleitos de desindexação de conteúdos e/ou apagamento de dados pessoais por operadores de busca como Google ou Yahoo.  Com efeito, a tese afirma na sequência que "eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais - especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral - e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível.".  Ou seja: longe de banir a figura do ordenamento jurídico, o STF deixou ao juiz a tarefa de analisar no caso concreto os pleitos de direito ao esquecimento com base nos parâmetros constitucionais, em especial na proteção da "personalidade em geral", da qual o direito ao esquecimento, enquanto mecanismo de tutela ao livre desenvolvimento da personalidade, é decorrência lógica e necessária.  Dessa forma, a despeito da polêmica e controvertida decisão do STF, o direito ao esquecimento deve continuar a ser aplicado a casos com conjuntura fática diversa do julgado paradigma (Aída Curi).  O direito ao esquecimento é perfeitamente conciliável com a liberdade de imprensa, expressão e informação, como deixa claro a decisão da Corte alemã. Ainda quando se admita a primazia das liberdades comunicativas, o direito ao esquecimento constitui importante e indispensável mecanismo de tutela do pleno desenvolvimento da personalidade e da autodeterminação informacional do individuo na era digital.  Ele impede, em situações excepcionais, que informações pretéritas de cunho pessoal - e, portanto, destituídas de relevância histórica e/ou social - fiquem permanentemente expostas ao acesso de todos na internet, provocando uma situação vexatória que impede a pessoa de levar sua vida normalmente.  A decisão do BGH sobre o duplo plágio da reclusa política alemã mostra o quão importante é o Judiciário caminhar de mãos dadas com a boa dogmática.
No último dia 25/6/21, o Parlamento alemão (Bundestag) aprovou um pacote de medidas de proteção aos consumidores face às atuais práticas abusivas no mercado que restringem excessivamente a liberdade e o poder de decisão dos usuários, causando-lhes profundos aborrecimentos. Exemplo disso são as cláusulas que impõem prazo de carência e/ou dificultam o cancelamento dos contratos, impedindo o usuário de mudar de prestador em busca de produtos e serviços mais baratos, pois está preso ao prazo de vigência (carência) do contrato ou sujeito a pesadas multas rescisórias em caso de cancelamento. Outro problema crítico é o telemarketing, que consiste na promoção de vendas de produtos e serviços por telefone e mensagens de texto. Desde que os fornecedores descobriram o chamado "marketing direto ativo", estratégia de vendas que consiste em estabelecer uma interação entre fornecedor e consumidor, independente da vontade deste, com o objetivo de oferecer produtos e/ou serviços, os consumidores nunca mais tiveram sossego. Provavelmente, todo mundo já recebeu ligações ou mensagens indesejadas de fornecedores ofertando seus produtos e serviços. E, tanto aqui, como na Alemanha, as empresas de telecomunicações (telefonia fixa e/ou móvel, internet, TV por assinatura) e as instituições financeiras são campeãs em importunar os usuários. Por isso, o Governo alemão encaminhou ao Parlamento, em 24/2/21, um Projeto de Lei (Gesetzentwurf) com diversas propostas de alterações legislativas a fim de garantir que o conteúdo dos contratos de consumo tenham regras mais justas e equitativas. A proposta, aliás, foi denominada: projeto de lei para contratos de consumos justos (Entwurf eines Gesetzes für faire Verbraucherverträge)1. Diz trecho da extensa  justificativa do Projeto: "Apesar dos intensivos esforços de fortalecer a posição dos consumidores perante a economia e de fomentar contratos de consumo justos, surgem repetidamente constelações de casos que exigem outras medidas de proteção. Atualmente, trata-se, de um lado, de fenômenos já conhecidos, como a publicidade telefônica não autorizada, que representa não só um incômodo irrazoável, mas também, em muitos casos, faz com que o consumidor seja pressionado ou induzido a contratos que ele não quer celebrar. Por outro lado, verifica-se que cada vez mais as empresas utilizam certas cláusulas contratuais nos seus termos e condições gerais que dificultam desproporcionalmente o aproveitamento das oportunidades de mercado pelos consumidores ou a cessão de suas pretensões a terceiros para fins de postulação. As regras propostas devem melhorar ainda mais a posição dos consumidores perante as empresas e garantir que não só a celebração do contrato ocorra em condições mais justas, mas também que o conteúdo do contrato sujeite-se a regulamentações mais justas."2 A lei, que aguarda a sanção do Presidente, Frank-Walter Steinmeier, e publicação no diário oficial para entrar em vigor, tem dois objetivos básicos: primeiro, facilitar ao consumidor trocar de fornecedores em busca de melhores ofertas e, segundo, proibir o telemarketing sem consentimento prévio. Para tanto, algumas leis serão modificadas, dentre as quais o BGB, no capítulo referente às condições contratuais gerais.  Facilitação do cancelamento dos contratos de consumo  A partir de agora, os consumidores alemães poderão cancelar seus contratos de consumo de longa duração com mais facilidade, sem estar amarrados a longos prazos de carência, pesadas multas, nem submetidos a obstáculos burocráticos, como as longas horas de espera nos call centers, prolongadas por aquele atendente impertinente que tudo faz para impedir o cancelamento.  Esses contratos de consumo deverão ter, de agora em diante, o prazo máximo de um ano de vigência. Prazos de carência mais longos, de até dois anos, passarão a ser exceção, nos termos da nova redação que será dada ao § 308 BGB.  O atual § 309 9 do BGB já contém regra limitando o poder das empresas de estipular, nas condições contratuais gerais, um prazo de permanência mínimo nos contratos de longa duração. De acordo com a regra vigente, esses contratos não podem ter duração superior a dois anos, sendo cabível uma única prorrogação tácita pelo prazo de um ano.  O problema, segundo o Projeto de Lei, é que essa norma mostra-se inadequada, pois "a mudança dos consumidores para outro fornecedor é restringida e, dessa forma, a concorrência é inibida se só se oferecem ao consumidor prazos de carência longos. As cláusulas de prorrogação do contrato são desapercebidas ou esquecidas pelos consumidores. Longos períodos para a resilição também restringem a liberdade de escolha dos consumidores."3 O escopo da lei é permitir que consumidores e usuários possam trocar de fornecedor de forma mais ágil, beneficiando-se de preços e condições melhores de empresas concorrentes.  Aqui no Brasil, a situação não é diferente e o consumidor enfrenta os mesmos problemas: pesadas multas escondidas em condições contratuais gerais, cujo conteúdo, dependendo do serviço (ex: telefonia), o consumidor sequer tem conhecimento antes de fechar o negócio, sem falar nos irritantes serviços de call centers, que tomam tempo e acabam com os nervos de milhares de usuários.  Diante da falta de uma norma geral válida para todos os contratos de consumo de longa duração, na área específica dos contratos de telefonia, a Resolução 632/14 da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) estabelece restrições temporais para a chamada cláusula de permanência, limitada ao prazo de doze meses para os consumidores comuns (art. 57, § 1º), mas sujeita à livre negociação em caso de contratos celebrados com consumidores coorporativos (art. 59).  No AgInt no AREsp. 1.704.638/SP, apreciado pela 4ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 1/3/21, sob a relatoria do e. Min. Raul Araújo, a Corte confirmou a validade de cláusula de fidelidade de dois anos em contrato de prestação de serviços de telefonia celebrado entre a operadora e uma empresa privada.  A jurisprudência do STJ também é firme em reconhecer a legalidade da cláusula de fidelização em contratos de telefonia, pois entende que o assinante recebe benefícios pela fidelização e, ademais, assegura às operadoras um período para a recuperação do investimento realizado com a concessão de tarifas menores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras vantagens ao usuário4.  A lei alemã, porém, abarca todos os contratos de consumo de longa duração, atingindo em cheio, dentre outros, os contratos de telefonia, internet, TV por assinatura, serviços de streaming, assinaturas de jornais e revistas, academias de ginástica e contratos de fornecimento de energia, mencionados expressamente no Projeto.  Esse tipo de cláusula contratual, que tenta amarrar o usuário ao contrato por um período mínimo pré-estabelecido, contraria exageradamente os interesses econômicos dos consumidores, diz o Projeto de Lei elaborado pelo Governo5. Mais: impede-os de reagir e aproveitar as mudanças no mercado, escolhendo contratar um produto ou serviço mais barato de outro fornecedor, prejudicando, por tabela, a livre concorrência.  Segundo a Ministra da Justiça, Christine Lambrecht, "os contratos com longa vigência ou com longo prazo para denúncia restringem a liberdade de escolha dos consumidores e os impedem de mudar para ofertas mais baratas e atrativas"6.  O prazo de denúncia dos contratos também foi encurtado. A partir de agora, o consumidor/usuário pode pôr fim a qualquer tempo ao contrato, observando o prazo máximo de um mês.  As regras sobre a prorrogação automática dos contratos também sofreram alterações: com a entrada em vigor da nova lei, só será permitida a prorrogação automática do pacto se o consumidor puder cancelá-lo a qualquer tempo.  Além disso, nos contratos celebrados pela internet, a empresa deverá instalar em seu site um botão de denúncia (Kündigungsbutton) a fim de que os contratos possam ser cancelados com a mesma facilidade com que são celebrados, elevando, dessa forma, a proteção dos consumidores no comércio eletrônico.  A nova regra virá prevista no § 312k BGB e a empresa deverá implementar o botão de denúncia de forma visível, legível, com expressões claras e simples como "cancelar agora". Além disso, deverá fornecer documento comprobatório da extinção contratual que possa ser salvo e armazenado pelo consumidor.  Todas essas medidas visam, como dito, conferir maior liberdade para o consumidor exercer seu poder de escolha e mudar de fornecedor, aproveitando ofertas mais baratas e melhores condições oferecidas pela concorrência.  Elas partem da constatação de que não apenas a conclusão do contrato traz riscos aos consumidores, mas também a extinção, frequentemente obstaculizada por meio de cláusulas contratuais intransparentes. A realidade mostra que a extinção dos contratos é bem mais difícil que sua conclusão e isso compromete o poder de disposição do consumidor. Proteção contra ligações indesejadas  Outra importante alteração introduzida pela nova lei é a proibição de telemarketing sem consentimento do consumidor. A medida visa ampliar a proteção dos cidadãos face a propagandas indesejadas e impertinentes feitas por telefone, das quais são vítimas também os brasileiros, como dão provas as ofertas abusivas de crédito a aposentados, feitas em insistentes ligações diárias, mesmo contra a vontade expressa do destinatário.  Segundo o Projeto apresentado pelo Governo alemão, as ofertas feitas por telefone e/ou mensagens sem prévia autorização são uma importunação inadmissível para os consumidores. Elas fazem com que, frequentemente, os consumidores sejam pressionados ou induzidos a contratar algo que eles não desejam.  Por isso, com a entrada em vigor da lei, as empresas só poderão oferecer produtos e serviços por telefone mediante o consentimento prévio do destinatário. Além disso, esse consentimento deverá ser detalhadamente documentado pelo fornecedor e apresentado à autoridade competente quando requisitado.  A lei cria, portanto, ao lado da obrigação de obter o consentimento prévio do consumidor para o recebimento das ligações, um dever de documentação para as empresas, cujo descumprimento poderá ser sancionado com multas de até 50 mil euros. A nova regra será inserida no § 7a da lei anticoncorrencial alemã (Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb).  No Brasil, falta lei específica regulando o telemarketing, principalmente proibindo a prática sem prévio e expresso consentimento do consumidor. Em 2019, a Anatel criou uma ferramenta, chamada "Não me perturbe", que permite a qualquer usuário solicitar o bloqueio de ligações de telemarketing.  O serviço, porém, é restrito a empresas de telecomunicações e instituições financeiras, que bombardeiam os cidadãos com ofertas de empréstimos e cartões de crédito consignado, principalmente consumidores mais vulneráveis como os idosos.  O usuário que não desejar receber chamadas dessas empresas precisa acessar o site e se cadastrar, informando o número do telefone e a prestadora que deseja bloquear.  À falta de lei federal, os órgãos de defesa do consumidor de vários estados têm oferecido serviço semelhante aos cidadãos a fim de reduzir essa prática comercial abusiva.  Em São Paulo, a lei 13.226/08, atualizada pela lei 17.334, de 9/3/21, instituiu o cadastro para bloqueio do recebimento de ligações de telemarketing e de serviços de cobrança de quaisquer naturezas. De acordo com a lei, depois do trigésimo dia do cadastro, as empresas não poderão efetuar ligações telefônicas às pessoas inscritas. Atente-se que o telemarketing, em si, é uma prática lícita e, embora inconveniente, não acarreta, a princípio, dano (moral) ao consumidor. O abuso da prática, porém, dá ensejo a indenização, pois o usuário é invadido em sua privacidade com insistentes ligações, muitas vezes fora dos horários e dias permitidos, mesmo diante de sua expressa recusa e desinteresse pelo produto ou serviço ofertado.  Vale lembrar que o art. 6º, inc. IV do Código de Defesa do Consumidor elenca como direito básico do consumidor a proteção contra publicidade enganosa e abusiva, bem como face a métodos comerciais coercitivos ou desleais, dentre os quais insere-se o telemarketing excessivo, prática que o Judiciário deve continuar a punir exemplarmente. ____________ 1 Drucksache 19/26915, de 24/2/2021, Gesetzentwurf der Bundesregierung, p. 1. 2 No Original: "Trotz intensiver Bemühungen, die Position der Verbraucher gegenüber der Wirtschaft zu stärken und faire Ver¬braucherverträge zu fördern, treten immer wieder gehäuft Fallkonstellationen auf, die nach weiteren Schutzma߬nahmen verlangen. Aktuell handelt es sich zum einen um bereits bekannte Phänomene, wie die unerlaubte Tele¬fonwerbung, die nicht nur als solche eine unzumutbare Belästigung darstellt, sondern immer noch in zu vielen Fällen dazu führt, dass dem Verbraucher Verträge aufgedrängt oder untergeschoben werden, die er so nicht ab¬schließen möchte. Zum anderen ist zu beobachten, dass Unternehmen zunehmend bestimmte Vertragsklauseln in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) verwenden, die die Nutzung von Marktchancen durch die Ver¬braucher oder die Abtretung ihrer Ansprüche zwecks Geltendmachung durch Dritte unverhältnismäßig erschwe¬ren. Die vorgesehenen Regelungen sollen die Position der Verbraucher gegenüber den Unternehmen weiter verbessern und erreichen, dass nicht nur der Vertragsschluss unter faireren Bedingungen erfolgt, sondern auch die Vertrags¬inhalte faireren Regelungen unterworfen werden." Drucksache 19/26915, p. 11. 3 No original: "Der Wechsel der Verbraucher zu einem anderen Anbieter wird beschränkt und damit der Wettbewerb gehemmt, wenn dem Verbraucher nur lange Vertragslaufzeiten angeboten werden. Die Klauseln zur Vertragsverlängerung werden von Verbrauchern übersehen oder vergessen. Lange Kündigungsfristen schränken die Wahlfreiheit der Verbraucher ebenfalls ein." Drucksache 19/26915, p. 12. 4 STJ, REsp. 1.362.084/RJ , T4, Rel. Min. Luis Felipe Salomao, j. 1/8/2017 e REsp. 1.445.560/MG, T1, Rel. Min. Napoleao Nunes Maia Filho, j. 16/6/2014; 5 Drucksache 19/26915, p. 1. 6 Bundestag beschließt Gesetz gegen lange Vertragslaufzeiten. Der Spiegel, 25/6/2021.  
A coluna German Report dessa semana recebe o contributo de uma das maiores autoridades em proteção de dados no país: o Prof. Dr. Fabiano Menke, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).  Fabiano Menke é mestre pela UFRGS, com dissertação sobre "Assinatura digital e seus efeitos jurídicos no direito brasileiro", sob orientação da conceituada Profa. Cláudia Lima Marques.  O doutorado foi realizado na Universidade de Kassel, na Alemanha, em 2008, com o aprofundamento da temática da assinatura digital em perspectiva comparada, sob a orientação do Prof. Alexander Roßnagel.  A tese virou livro, publicado pela renomada editora alemã Nomos, em 2009, com o título: Die elektronische Signatur im deutschen und brasilianischen Recht: eine rechtsvergleichende Studie. No idioma de Camões: a assinatura eletrônica no direito alemão e brasileiro: um estudo comparado.  Durante a estadia na Alemanha, o autor integrou grupo de pesquisa da Universidade sobre proteção de dados, trazendo, na volta ao Brasil, sólidos conhecimentos sobre a área, à época, ainda incipiente.  Fabiano Menke tem farta publicação de artigos e livros, dentre os quais merecem destaque: Lei Geral de Proteção de Dados: aspectos relevantes, obra coordenada com Rafael Dresch, publicada pela editora Foco em 2021, e Studien zum deutsch-brasilianischen Recht (Estudos de direito alemão-brasileiro), publicação coletiva lançada na Alemanha, em 2013.  É conferencista em inúmeros eventos no Brasil e no exterior, e membro de diversos institutos, dentre os quais: Instituto Avançado de Proteção de Dados (IAPD), Instituto de Direito Privado (IDP) e Membro-Fundador do Centro de Estudos Europeus Alemães (CDEA).  Integra ainda Associação Luso-Alemã de Juristas (Deutsch-Lusitanische Juristenvereinigung), sediada em Berlim, presidida pelo Prof. Dr. Dr. Stefan Grundmann, atual Diretor da Faculdade de Direito da Universidade Humboldt, da qual esta articulista é Secretária-Geral.  Além de professor, Fabiano Menke é ainda advogado e parecerista, atuando em disputas judiciais e arbitrais. E, acima de tudo, um exímio germanista, profundo conhecedor do direito alemão e europeu, como fica evidente do artigo ora publicado no German Report, no qual comenta, com a profundidade de costume, o aceso debate travado na Alemanha acerca da indenização de danos - sobretudo extrapatrimoniais - por violações de dados pessoais. Confira.  * * *   Fabiano Menke1 Há um desafio inerente à disciplina de proteção de dados que é o do acionamento das regras de responsabilidade civil quando se está diante de violações da legislação que podem parecer menos relevantes. Exemplifica-se a situação na hipótese de agente de tratamento de dados que envia mensagem de publicidade a determinada pessoa sem que essa operação tenha sido respaldada em base legal adequada ou sem a tomada de qualquer medida prévia demonstrando preocupação com a legislação de proteção de dados. Tem-se, nesses casos, a expressão da conhecida figura utilizada por Daniel Solove, que afirma que uma boa parte dos problemas de proteção de dados "carece de cadáveres"2. Isso significa dizer que diversas violações de proteção de dados são a um só tempo difíceis de constatar, não chegam a causar um dano material evidente, e problemáticas para que o titular dos dados pessoais reclame ou exerça pretensão de indenização, ainda que a título de danos extrapatrimoniais. O exemplo acima se inspira em casos idênticos que têm sido levados ao exame dos tribunais alemães3 desde que o Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD) do Parlamento e do Conselho Europeu entrou em vigor4. A regra que vem sendo desafiada é a de responsabilidade civil do art. 82 do RGPD, que tem como principal dispositivo o seguinte5: "1. Qualquer pessoa que tenha sofrido danos materiais ou imateriais devido a uma violação do presente regulamento tem direito a receber uma indenização do responsável pelo tratamento ou do subcontratante pelos danos sofridos."  O presente texto aborda a problemática acima introduzida, a partir do exame de caso julgado na Alemanha pela primeira instância da jurisdição de Goslar (I) e de seus desdobramentos perante o Tribunal Constitucional Federal (II) e finaliza com reflexões sobre o caso (III). O caso de Goslar Em processo iniciado perante a jurisdição de Goslar6, um advogado postulou reparação por danos imateriais por ter recebido de maneira indevida na sua caixa de e-mail profissional uma mensagem de publicidade.  O argumento do autor foi o de que o dado relacionado a sua pessoa foi tratado de maneira ilícita, por não contar com o seu consentimento. A petição inicial contemplou três pedidos: o primeiro relacionado à tutela inibitória, para que o réu se abstivesse de enviar novas mensagens não solicitadas com cunho de publicidade. O segundo pedido dizia respeito ao fornecimento de informações ao autor pelo réu, sobre os dados pessoais relacionados ao autor que o réu detinha em seus registros. E o terceiro pedido consistia em indenização a ser paga pelo réu em virtude do envio de mensagem de publicidade sem o consentimento do autor.  Os pedidos de cessação da conduta de envio de mensagens e de fornecimento das informações acerca do titular dos dados foram julgados procedentes pelo Juízo de Goslar. No que toca à ausência de consentimento, interessante notar que a decisão indicou que se mensagens de notícias ou de publicidade são enviadas, há a necessidade de garantir que o consentimento do destinatário seja efetivamente obtido. Nesse sentido, há que existir uma clara separação entre o formulário de consentimento para envio de publicidade do restante das cláusulas contratuais gerais. No caso, essa separação não se deu, e por isso a decisão considerou que o titular dos dados não poderia esperar que as condições gerais do negócio também contivessem autorização para envio de publicidade. Assim, a disposição escondida padeceria do vício de "cláusula surpresa", nos termos do § 305c do BGB7. Mas o ponto que atinge o cerne da problemática tratada no presente texto é o do terceiro pedido: o de indenização.  E esta pretensão foi rejeitada pelo Juízo de Goslar, muito embora tenha sido reconhecido, conforme a análise dos dois primeiros pedidos, o tratamento indevido dos dados pessoais. A decisão fundamentou a improcedência do pedido de indenização em variados argumentos. De início, sustentou que de acordo com o ordenamento jurídico alemão, a violação a direito da personalidade nem sempre gerará dever de indenizar. Ao revés, a jurisprudência do Bundesgerichtshof (BGH) indica que a pretensão de indenização será concedida sempre que se cuidar de grave intervenção nos direitos da personalidade e não houver outra forma razoável de compensar o dano sofrido. O critério a ser empregado no exame de se está diante de lesão grave é objetivo e não depende da sensibilidade concreta do titular do direito: há que se aquilatar o significado e a extensão da violação, e menos o contexto, a motivação do causador do dano e o grau de sua culpa. Mesmo passando pelo exame dos dispositivos da regra de responsabilidade civil do art. 82 do RGPD, bem como dos respectivos considerandos do diploma legal a eles atinentes, o Tribunal de Goslar entendeu que não se vislumbrou um dano de acordo com a narrativa do autor da ação. Isso porque cuidou-se do envio de apenas uma mensagem de correio eletrônico, em momento não considerado inoportuno. Além disso, considerada a aparência da mensagem no momento da visualização para o destinatário, permitia claramente perceber que se tratava de mensagem publicitária, o que fez com que não tivesse de se ocupar longamente com o e-mail.  A reversão perante o Tribunal Constitucional Federal Na continuidade do caso, o autor da demanda interpôs reclamação constitucional perante o Tribunal Constitucional Federal. Em decisão publicada em 14.01.20218, 2ª Câmara, Primeiro Senado do Tribunal Constitucional Federal, decidiu que a primeira instância de Goslar violara o Art. 101, I, parte final, da Lei Fundamental. Esse dispositivo determina que ninguém poderá ser privado do juiz legalmente competente para o caso concreto. Para que se compreenda, na comparação com a figura existente no Brasil, do princípio do juiz natural, estatuído na Constituição Federal de 1988 no art. 5º, XXXVII, que proíbe "juízo ou tribunal de exceção". O juízo cuja competência teria sido usurpada seria o Tribunal de Justiça da União Europeia (Europäischer Gerichtshof - EuGH), que, em virtude do previsto no art. 267, do Tratado de Funcionamento da União Europeia, teria de se pronunciar sobre o caso. Essa regra, em síntese, determina que o Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial, "sobre a validade e a interpretação dos atos adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União", além de estipular que "sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional, cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal". Questão processual interessante é a de que a decisão não comportava recurso, uma vez que o valor dado à causa foi inferior a 600 Euros e, neste caso, a Lei Processual Alemã veda o aviamento de irresignação recursal (§ 511, II, 1 da ZPO9). De modo que ao autor da demanda restava apenas a via da reclamação constitucional.   Analisando a demanda, o Tribunal Constitucional Federal assentou que a instância inferior extrapolou a sua atribuição ao não submeter a questão  ao EuGH e ao se pronunciar acerca de questão jurídica ainda não examinada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia. Seria permitida a não submissão se o assunto em questão já tivesse sido apreciado pelo EuGH ou se a correta aplicação da regra de índole europeia fosse tão clara que não restasse margem de dúvida (acte clair10). Como esse não é o caso da regra de responsabilidade civil do art. 82 do Regulamento Geral de Proteção de Dados, que por se tratar de dispositivo relativamente recente e ainda sem apreciação pelo Tribunal de Justiça Europeu, o Tribunal Constitucional Federal entendeu indevida a usurpação de competência e a não submissão da questão ao Tribunal Europeu. Esclareceu que o caso englobava a pergunta acerca de sob quais pressupostos incidiria o art. 82 do RGPD no que diz respeito à indenização por danos imateriais, especialmente à luz do que determina o Considerando 146. Refira-se, uma vez que pertinente, que  o Considerando11 mais importante do RGPD para interpretar a regra de responsabilidade civil é justamente o de número 14612, que deixa claro que a interpretação do artigo 82 deve partir do pressuposto de um conceito de dano amplo, em linha com a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, e que busque realizar as finalidades do Regulamento Geral de Proteção de Dados na extensão mais ampla possível. Argumento de fundamental importância para o destino da reclamação constitucional foi não só a ausência de decisões do Tribunal de Justiça da União Europeia sobre a questão da indenização em casos similares, mas também a falta de determinação direta no próprio texto do RGPD de seus requisitos, bem como a lacuna, na doutrina, de discussão envolvendo a relevante questão envolvida. Depreende-se da decisão do Tribunal Constitucional Federal que o silêncio da doutrina acerca dos detalhes e da extensão da indenização em dinheiro em casos de gravidade aparentemente menor, como o posto perante a jurisdição de Goslar, também foi elemento de convencimento para desautorizar que a instância originária não levasse o caso ao Tribunal de Justiça da União Europeia.  Por um lado, o Tribunal Constitucional Federal reconheceu que a decisão de primeira instância não ignorou a problemática envolvida na interpretação do art. 82 do RGPD, mas considerou que o erro com repercussão no regramento constitucional alemão (Art. 101, I, parte final, da Lei Fundamental) consistiu em realizar a sua própria interpretação do direito da União Europeia, especialmente por ter fundamentado a improcedência do pedido de indenização no questionável critério da falta de relevância do dano, como se estivesse criando uma "reserva de bagatela". Em complementação, o Tribunal Constitucional Federal aduziu que o critério utilizado na decisão não foi debatido na doutrina, não está previsto no Regulamento Europeu de Proteção de Dados e não foi utilizado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia. Essa "reserva de bagatela", para alegados danos de monta reduzida, poderia ser utilizada no âmbito da antiga Lei Federal Alemã de Proteção de Dados (Bundesdatenschutzgesetz) na versão anterior à vigência do RGPD13, na qual se reconhecia o critério da relevância, daí a advertência do Tribunal Constitucional Federal. Segundo Stefan Korch14, a jurisdição de Goslar de certa maneira sofreu o "tapa" desferido pelo Tribunal Constitucional Federal e "representou" outros tribunais que exararam decisões no mesmo sentido. Com efeito, em pesquisa jurisprudencial realizada por Kevin Leibold15, verifica-se que grande parte dos tribunais alemães de jurisdição civil rejeitou pedidos de indenização fundamentados no art. 82 do Regulamento Geral de Proteção de Dados. O autor expõe que dos 34 casos julgados entre 2019 e os primeiros meses de 2021, 29 foram improcedentes e 5 procedentes, esses com indenizações por danos imateriais variando entre os montantes de 920 a 4000 Euros. Enquanto isso, no mesmo período, foram julgados seis casos na jurisdição trabalhista, sendo 5 casos julgados procedentes e um improcedente. As indenizações variaram entre 500 e 5000 Euros. A consequência jurídica da decisão prolatada pelo Tribunal Constitucional Federal é o retorno do processo à primeira instância, abrindo-se a oportunidade de o Juízo de Goslar ou enviar o caso ao Tribunal de Justiça da União Europeia ou decidir novamente, dessa vez sem incorrer na violação flagrada.  Reflexões sobre o caso É possível fazer algumas observações e extrair interessantes pontos de reflexão  da rica discussão havida nas cortes alemãs e que deve prosseguir no Tribunal de Justiça da União Europeia.  Primeiramente, o Tribunal Constitucional Federal acena aos magistrados alemães com uma mensagem de alerta, para que não avancem em certas temáticas reguladas pelo direito europeu de proteção de dados e que ainda não foram devidamente amadurecidas pelo Tribunal de Justiça da União Europeia e pela doutrina. E mais, sobre um aspecto que é crucial para a disciplina da proteção de dados em qualquer parte do mundo, qual seja o das violações que muitas vezes não levam a qualquer reclamação ou insurgência por parte do titular dos dados pessoais, mas que não deixam de consistir em dano, no mais das vezes imaterial. O caso julgado pelo Tribunal de Goslar e que chegou ao Tribunal Constitucional Federal, é nesse sentido, emblemático. Há de se fazer novamente o registro e louvar o destaque dado pela decisão ao papel e à importância da doutrina16. O Tribunal Constitucional Federal assentou claramente que não foi apenas a falta de pronunciamento do Tribunal de Justiça da União Europeia acerca do critério da relevância dos danos que levou ao desfecho havido. Também a falta de pronunciamento doutrinário consistente, que amparasse o conteúdo da decisão de primeiro grau, foi fundamental para que se reconhecesse a violação do dever de apresentação do caso à Corte Europeia.    Ponto de considerável relevância é o atinente à função da regra de responsabilidade civil contida no RGPD, observadas as características do regime jurídico alemão no que diz respeito à matéria. Assim como no direito brasileiro, a função precípua da responsabilidade civil na Alemanha é a reparatória. Ocorre que, no âmbito do RGPD, alguns autores alemães17, levando em conta o texto legal e especialmente o referido Considerando 146, têm destacado a importância da função preventiva, o que representa uma influência das regras europeias no sistema alemão, a partir das diretrizes estabelecidas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia18. E, como ensinam Nils Jansen e Lukas Rademacher19, eventual função preventiva não é estranha ao direito alemão. Mas ela não é reconhecida por meio de um componente indenizatório autônomo que possa ter caráter de penalidade e invocar a recepção dos punitive damages20. A função preventiva na responsabilidade civil alemã é exercida por meio da compensação justa e não com base em argumentos punitivos. Nesse sentido, o conceito de compensação, em sentido amplo, "incorpora a proteção de interesses normativos, os quais não são diretamente perceptíveis no bolso da parte lesada. Isso é comprovado, em particular, para danos de dor e sofrimento e para a violação de direitos da personalidade e de direitos do autor"21. Acerca do critério da relevância do dano, não se pode deixar de lembrar a decisão do censo, de 1983, do mesmo Tribunal Constitucional Federal, no trecho22 em que afirmou que, consoante as condições do processamento automatizado de dados, não existem mais dados irrelevantes. A analogia poderia também ser feita no sentido de que nos dias de hoje já não existem danos totalmente irrelevantes. A questão é mais um desafio a ser enfrentado pela disciplina da responsabilidade civil, pois também não se pode perder de vista que as indenizações não devem ser desproporcionais aos danos, como assentam as características do direito civil alemão e mesmo as do direito civil brasileiro, que repulsam o excesso dos valores das condenações quando não exista fundamento para tanto. É também possível argumentar, e não sem pertinência, que casos como o ora examinado talvez sejam melhor resolvidos por meio das sanções presentes nas regras de proteção de dados, a serem aplicadas pelas autoridades de supervisão, ou por meio da tutela coletiva23.   O caso também suscita a reflexão acerca da influência das regras europeias do RGPD sobre a tradicional estrutura da disciplina de responsabilidade civil daquele país. É de observar que o Tribunal Constitucional Federal fez o devido alerta para que os juízes alemães, na interpretação das regras do RGPD, devem atentar ao seu caráter supranacional e aos pronunciamentos do Tribunal de Justiça da União Europeia. O precedente de Goslar mirou a jurisprudência do BGH, mas, como se viu, o Tribunal Constitucional Federal indicou que o guia de orientação dos tribunais alemães deve ser o Tribunal de Justiça da União Europeia quando se tratar de interpretar fonte de origem supranacional, especialmente quando ainda carente de decisões anteriores e reflexões doutrinárias mais apuradas e detalhadas sobre a questão específica sob julgamento. Há que se aguardar os desdobramentos do caso em possível julgamento pelo Tribunal de Justiça da União Europeia de modo a verificar se o critério da relevância do dano será reconhecido, bem como se pela via da jurisprudência supranacional, a função preventiva da responsabilidade civil em matéria de proteção de dados ganhará novo fôlego no direito alemão. __________ 1 Fabiano Menke é advogado e consultor jurídico em Porto Alegre, professor associado de Direito Civil da Faculdade de Direito e do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS. Doutor em Direito pela Universidade de Kassel, com bolsa de estudos de doutorado integral CAPES/DAAD. Coordenador do Projeto de Pesquisa "Os fundamentos da proteção de dados na contemporaneidade", na UFRGS.  Membro Fundador do Instituto Avançado de Proteção de Dados - IAPD (www.iapd.org.br). Advogado. Instagram: menkefabiano. 2 SOLOVE, Daniel. "I've got nothing to hide" and other misunderstandings. San Diego Law Review, v. 44, 2007, p. 768. 3 O presente texto concentra-se na jurisdição alemã, mas não se olvide que os tribunais de outros países integrantes da União Europeia estão enfrentando desafios similares. Para exemplos na Holanda e Áustria, ver PAAL, Boris; ALIPRANDI, Claudio. Immaterieller Schadenersatz bei Datenschutzverstößen: Bestandaufnahme und Einordnung der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 82 DSGVO. Zeitschrift für Datenschutz (ZD), 2021, p. 241-247. 4 O Regulamento Geral de Proteção de Dados foi publicado em 27 de abril de 2016 e entrou em vigor na União Europeia em 25 de maio de 2018. 5 A regra de responsabilidade civil do art. 82  RGPD é complementada por outros incisos que tratam da responsabilidade de operador (2), de isenção de responsabilidade (3), da responsabilidade solidária em caso de co-controladoria (4), do direito de regresso (5) e da competência para ajuizamento de demandas (6). 6 AG Goslar (28. Câmara Cível, Sentença de 27.09.2019 - 28 C 7/19). KORCH, Stefan. Schadenersatz für Datenschutzverstöße: Verfassungsrechtliche Notbremsung einer Fehlentwicklung. Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 2021, p. 978-981. A narrativa do caso feita abaixo foi baseada na consulta do original da decisão do Tribunal de Goslar. 7 Em síntese, o §305c do Código Civil Alemão (BGB) considera como não integrantes do contrato determinações em condições gerais dos negócios que, de acordo com as circunstâncias, e especialmente consoante a aparência externa do contrato, sejam tão incomuns, que o parceiro contratual do predisponente não esperaria contar com a sua presença. Esse mesmo raciocínio pode ser aplicado às operações de tratamento de dados pessoais que causem espanto ou surpresa. 8 BVerfG (2ª Câmara, Primeiro Senado), Decisão de 14.1.2021 - 1 BvR 2853/19. As considerações que seguem sobre a decisão do Tribunal Federal Constitucional são todas baseadas no original da sentença. 9 A ZPO (Zivilprozessordnung) é equivalente ao Código de Processo Civil brasileiro. 10 A doutrina do "acte clair", criada no contexto do Direito da União Europeia, determina que se um julgamento ou regra é clara o suficiente, não se faz necessária a submissão da questão ao Tribunal de Justiça da União Europeia. Ao lado da doutrina do "acte clair" foi desenvolvida pela jurisprudência da corte a doutrina do "acte éclairé", que dispensa os tribunais dos Estados Membros de submeter determinada demanda se a questão suscitada já foi objeto de apreciação, em caso similar, pelo Tribunal de Justiça da União Europeia.  Ver, quanto ao assunto aqui. 11 É sempre pertinente referir que, consoante a técnica legislativa dos textos legais editados no âmbito da União Europeia, o RGPD contempla uma lista de cento e setenta e três considerandos sobre o conteúdo de suas regras, com a função de auxiliar o intérprete. Os considerandos não têm função vinculativa, como a pesquisa de Carlos Affonso Souza, Christian Perrone e Eduardo Magrani aponta, devendo ser dado destaque à decisão referida pelos autores do Tribunal de Justiça da União Europeia, Caso 215/88 Casa Fleischhandels, 1989. ECR 2789, parágrafo 31. SOUZA, Carlos Affonso; PERRONE, Christian; MAGRANI, Eduardo. O Direito à explicação entre a experiência europeia e a sua positivação na LGPD. In: Tratado de Proteção de Dados Pessoais. BIONI, Bruno Ricardo; DONEDA, Danilo; SARLET, Ingo Wolfgang; MENDES, Laura Schertel; RODRIGUES JR, Otavio Luiz. (Org.), São Paulo: Editora Forense, 2021, p. 243-270. 12 Dignos de menção também são os considerandos 75 e 85, que contemplam rica base de exemplos de violações à legislação de proteção de dados. 13 Ver, sobre o ponto, BLASEK, Karin. Vorlagepflicht zum EuGh bei Schadenersatz gem. Art. 82 DS-GVO. Zeitschrift für Datenschutz (ZD), 2021, p. 266-269. 14 KORCH, Stefan. Schadenersatz für Datenschutzverstöße: Verfassungsrechtliche Notbremsung einer Fehlentwicklung. Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 2021, p. 978-981. 15 LEIBOLD, Kevin. Gerichtliche Entscheidungen zum Schadenersatz nach Art. 82 Abs 1 DSGVO - ein Fall für den EuGH?. Zeitschrift für Datenschutz-Aktuell, 2021, p. 05146. 16 No Brasil, não se pode perder de vista a precisa lição da Profa. Judith Martins-Costa, ao lançar um olhar crítico ao que denomina de perda da autoridade da doutrina, num contexto da atualidade em que se prescinde de uma dogmática forte e mais se dá valor a conclusões apressadas, desprovidas de reflexão. MARTINS-COSTA. Judith. Apresentação - Autoridade e utilidade da doutrina: a construção dos modelos doutrinários. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). Modelos de direito privado. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 18-19. 17 Ver, por exemplo: [17]KORCH, Stefan. Schadenersatz für Datenschutzverstöße: Verfassungsrechtliche Notbremsung einer Fehlentwicklung. Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 2021, p. 978-981. PAAL, Boris; ALIPRANDI, Claudio. Immaterieller Schadenersatz bei Datenschutzverstößen: Bestandaufnahme und Einordnung der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 82 DSGVO. Zeitschrift für Datenschutz (ZD), 2021, p.241-247. 18 No mesmo sentido, com destaque à função preventiva e aludindo a precedentes do Tribunal de Justiça da União Europeia que a enfatizaram,   BOEHM, Franziska. Kommentar Art. 82 DSGV. In: SIMITIS, HORNUNG, SPIECKER (Org.): Datenschutzrecht: DSGVO mit BDSG. Nomos: Baden-Baden, 2019, p. 1207. Na mesma linha, aludindo a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia que refere o cunho dissuasor, sem assumir função punitiva, BARRETO MENEZES CORDEIRO, A. Repercussões do RGPD e a responsabilidade civil. In: TEPEDINO, Gustavo; FRAZÃO, Ana; OLIVA, Milena Donato. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais e suas repercussões no Direito Brasileiro. 1ª ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2019. p. 782. 19 JANSEN, Nils; RADEMACHER, Lukas. Punitive Damages in Germany. In: KOZIOL, Helmut; WILCOX, Vanessa (Org.). Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives. Viena: Springer, 2009, p. 75-86. 20 Com a exceção de casos envolvendo discriminação, conforme registram Nils Jansen e Lukas Rademacher, na obra citada, p. 85. 21 JANSEN, Nils; RADEMACHER, Lukas. Punitive Damages in Germany. In: KOZIOL, Helmut; WILCOX, Vanessa (Org.). Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives. Viena: Springer, 2009, p. p.85-86 (tradução livre do autor). Analisando o regramento jurídico brasileiro, Judith Martins Costa e Marina Pargendler chegam a resultado bastante similar ao diagnóstico realizado por Jansen e Rademacher. Ver MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana. Usos e Abusos da função punitiva (punitive damages e o Direito brasileiro). Revista CEJ - Justiça e Educação, nº 28, p. 15-32, jan./mar.2005. 22 BVerfG, Decisão de 15.12.1983 - 1 BvR 209, 269, 362, 420, 440, 484/83. Trata-se do seguinte trecho em alemão "Insoweit gibt es unter den Bedingungen der automatischen Datenverarbeitung kein "belangloses" Datum mehr". 23 No Brasil, a possibilidade da tutela coletiva foi prevista na LGPD, nos artigos 22 e 42, caput e §3º. O RGPD prevê no Art. 80 a possibilidade da tutela coletiva, deixando margem aos países membros regrarem os pormenores do acesso. Alexander Roßnagel e Christian Geminn criticaram a internalização da regra europeia no direito alemão, alegando que deveria ocorrer um alargamento dos legitimados a proporem a demanda, tendo em conta que na regra vigente haveria a previsão de franquear o acesso à tutela coletiva apenas às associações de consumidores, e não as que defendem outros interesses. ROßNAGEL, Alexander; GEMINN, Christian. Datenschutz-Grundverordnung verbessern: Änderungsvorschläge aus Verbrauchersicht. Baden-Baden: Nomos, 2020, p. 158.
As discussões em torno dos problemas das locações na Alemanha está na ordem do dia. Embora o Tribunal Constitucional alemão tenha declarado recentemente a inconstitucionalidade da lei berlinense que impunha teto para os alugueis na capital, a lei federal de 2015, que introduziu a possibilidade de limitações desses valores, já teve sua constitucionalidade confirmada pela Corte em 18/7/2019, em decisão comentada nesta coluna (aqui). A citada lei introduziu o § 556d, inc. 1 ao BGB, segundo o qual, em contratos de locação residencial, os alugueis não podem superar 10% do valor médio local em áreas de mercado imobiliários tenso, nos quais há risco de falta de moradia para a população. Como o dispositivo tem eficácia espacial restrita às áreas com mercado tenso, há relativo consenso de que é necessário uma legislação nacional que imponha um teto aos aluguéis a fim de resolver o problema da explosão dos preços nos últimos anos e do déficit habitacional no país. Sem falar no problema da forte especulação por fundos imobiliários1. E, não há dúvidas: a locação não é um simples contrato de escambo, mas um contrato com forte cunho existencial uma vez que a moradia é direito fundamental e afeta diretamente a dignidade humana dos envolvidos, principalmente da parte mais fraca: em regra, o inquilino. No último dia 25/5/2021, o juízo de primeira instância de Berlim, o Landgericht (LG), reforçou a necessidade de tutela da dignidade humana nesses contratos ao pôr fim a longa batalha judicial em torno da denúncia de contrato de locação envolvendo uma locatária idosa que não queria sair do imóvel, onde residia há vinte e quatro anos. O caso O imbróglio começou em 2015, quando a nova proprietária do imóvel resolveu denunciar o contrato de locação alegando necessidade própria, o que, nos termos do § 573,inc. 2, alínea 2 do BGB justifica a extinção do contrato. No direito locatício alemão, há uma regra de ouro segundo a qual a "compra não quebra a locação": Kauf bricht nicht Miete, diz o § 566 BGB, indicando que o adquirente de imóvel locado precisa respeitar a locação vigente, não podendo extinguir automaticamente o contrato. O imóvel em disputa estava alugado desde 1997, onde a locatária residia com seu marido, um sobrevivente do Holocausto que acabou falecendo em idade avançada durante a lide. Na época, eles contestaram a denúncia alegando que estavam no local há muitos anos, tendo já criado raízes no bairro e já contavam com idade avançada e limitados por problemas de saúde. Alegaram ainda não ter recursos suficientes para encontrar um imóvel equivalente na região pelo mesmo valor, tendo em vista a explosão dos preços dos alugueis nas grandes cidades, principalmente na capital alemã. A nova proprietária argumentava, porém, que não queria "viver mais de aluguel". Até então, ela residia com o filho menor em imóvel alugado. Mas, com a maioridade do rapaz, ela passou a morar sozinha e queria passar a residir no imóvel. O juiz julgou improcedente a ação de despejo movida pela proprietária ao argumento de que, em decorrência da idade avançada, os inquilinos teriam a pretensão de prorrogar o contrato por prazo indeterminado, possibilidade prevista no § 574, inc. 1, período 1 do BGB. Segundo o dispositivo, "o inquilino pode contestar a denúncia do locador e exigir a prorrogação da relação locatícia quando o fim da relação locatícia significar extremo sacrifício para o locatário, sua família ou outro membro de sua residência, o qual, considerando os interesses legítimos do locador, seja injustificável."2  A sentença, de 12/3/2019, foi confirmada em grau de recurso. Com a interposição do recurso de revisão ao Bundesgerichtshof (BGH), a proprietária obteve sucesso. Pelo menos, parcialmente. A decisão do BGH Em grau de recurso, a Corte de Karlsruhe reformou parcialmente a sentença, remetendo o caso para reapreciação em primeira instância. Segundo o BGH, a idade avançada do inquilino, por si só, seria insuficiente para caracterizar o extremo sacrifício (§ 574 I BGB) impeditivo da denúncia. O magistrado deveria analisar ainda outras peculiaridades do caso concreto, principalmente as consequências da mudança de domicílio para o locatário. Ademais, o longo período do contrato não prova automaticamente a criação de laços e raízes no local da residência. Isso dependente fundamentalmente da forma de vida de cada inquilino, o que teria que ser apurado no caso sub judice, sublinhou a Corte. Trata-se do processo BGH VIII ZR 68/19, julgado recentemente, em 3/2/2021. Retorno dos autos ao LG Berlin Com o retorno dos autos para reapreciação dos fatos e do mérito, o juiz sentenciou novamente contra a ação movida pela proprietária, negando o pedido de despejo e desocupação do imóvel, formulado com base nos §§ 985, 546 I e 566 I BGB. Trata-se do processo LG Berlin Az. 67 S 345/18, julgado no último dia 25/5/2021. Segundo o magistrado, a reavaliação dos fatos mostrou que os inquilinos haviam, de fato, criado laços e raízes no local. E isso, aliado à idade avançada da locatária, depõe contra a mudança repentina de endereço. Dessa forma, estariam preenchidos os pressupostos do § 574, inc. 1, período 1º do BGB, segundo o qual o locatário pode impedir a denúncia da locação e, consequentemente, requerer o prolongamento do contrato quando o fim da relação locatícia constituir extremo sacrífico para o locatário, sua família ou outro membro do lar, e esse sacrifício se mostrar injustificável quando ponderado com os interesses legítimos do locador. O juiz admitiu que o interesse da proprietária de retomar o apartamento era merecedor de tutela. Porém, ao interesse na obtenção (Erlangungsinteresse) da coisa contrapõe-se o interesse na continuidade (Bestandsinteresse) da posse do imóvel pelo inquilino, devendo ambos ser ponderados à luz das circunstâncias do caso concreto a fim de ser adequadamente equilibrados. Em regra, a jurisprudência alemã entende como extremo sacrifício aquelas desvantagens de natureza econômica, financeira, familiar, de saúde ou pessoal que resultam para o locatário com o fim da locação. Essas desvantagens não precisam ser apuradas com absoluta precisão, pois os malefícios à saúde física ou mental em decorrência da perda da residência, por exemplo, não precisam restar comprovados, bastando o risco sério de dano para a configuração do extremo sacrifício exigido na lei, como atentamente já sublinhou o Bundesgerichtshof3. De qualquer forma, o extremo sacrifício previsto no § 574 I BGB distingue-se dos desconfortos normalmente envolvidos com uma mudança de residência, que não legitimam a prorrogação do contrato de locação. Com base nessas linhas gerais, o magistrado concluiu que a mudança de domicílio representava grande sacrifício para a inquilina, pois ela precisaria, já em idade avançada, deixar o local no qual estava acostumada e havia construído raízes, devido à longa duração do contrato. A experiência mostra que, em regra, a mudança de domicílio representa grande sofrimento para as pessoas idosas, pois elas já estão acostumadas no imóvel e em seu entorno, e já construíram fortes laços pessoais e sociais nas redondezas. Quando a denúncia foi feita, a locatária já contava com 80 anos, idade indiscutivelmente avançada para uma mudança de residência. Agora, no momento da prolação da segunda sentença, já transcorreram dez anos, de modo que a inquilina teria que se mudar do imóvel beirando os 90 anos, o que lhe seria extremamente penoso, afirmou o LG Berlim. Isso porque a senhora já havia, inegavelmente, criado raízes no local. De acordo com a jurisprudência do BGH, quando o locatário tem contatos sociais com os vizinhos, faz as compras do dia-a-dia nas proximidades, participa de atividades culturais, religiosas ou esportivas nas redondezas e usufrui de serviços nas imediações, pode-se concluir que ele criou laços e raízes profundas no local de residência. Para o magistrado, o fato da inquilina morar há vinte e quatro anos no imóvel já indica vínculo profundo com o local. Mas a fase probatória revelou vários outros elementos a corroborar os laços no local e os penosos efeitos de eventual mudança de domicílio para a idosa locatária. Ela demonstrou que as compras diárias eram feitas em estabelecimentos próximos à sua rua e que os locais que ela frequentava também eram todos no mesmo bairro: cafés e restaurantes, filarmônica, sinagoga, os diversos médicos, dentre os quais o geriatra, ortopedista e oculista. Ou seja, todas as suas atividades eram realizadas nos entornos da residência. Da mesma forma, seu círculo familiar e de amizade estava nas redondezas, pois todos os amigos moravam nas proximidades, inclusive os filhos, netos e sua irmã. Diante dessas circunstâncias, o julgador concluiu que a mudança de residência naquela altura da vida seria extremamente difícil para a idosa senhora, preenchendo o suporte fático do § 547 I BGB, que lhe confere a pretensão de prorrogar a relação locatícia por prazo indeterminado. Diferente seria, ponderou o magistrado, se a idosa pudesse compensar a perda do imóvel de alguma forma, v.g., se ela fosse proprietária de outros imóveis ou se tivesse condições de conseguir, com facilidade, um local próximo a sua residência que lhe permitisse manter seus hábitos e os círculos de convivência. Mas, no caso concreto, faltava à locatária essa possibilidade. Em razão das inúmeras restrições que a idosa sofreria por ter que deixar o apartamento, o LG Berlim concluiu que as consequências da perda da residência seriam tão gravosas para a locatária que violariam sua dignidade, tutelada no Art. 1, inc. 1 da Grundgesetz, a Lei Fundamental alemã. Segundo o julgado, "o art. 1, inc. 1 da Lei Fundamental e o princípio do Estado Social obrigam o Estado a conservar os pressupostos fundamentais da existência individual e social. O Estado deve, por isso, tutelar um mínimo existencial que permita uma existência humana digna". E continua: "Esse princípio reivindica proeminente significado em área intensamente marcada pela jusfundamentalidade, como a situação de vida e moradia."4. Seria inconciliável com a proteção da dignidade humana se a continuidade da situação de vida e moradia da idosa, amparada em contrato de locação por tempo indeterminado, não pudesse ser garantida na última etapa de sua vida, retirando, ao contrário, o ponto central de sua vida e existência (residência), no qual ela havia construído profundas raízes. Segundo a ementa da sentença: "O encerramento da relação locatícia decorrente de denúncia pode violar o inquilino em sua dignidade humana, garantida pelo art. 1, inc. 1 da Lei Fundamental, quando ele se encontra em idade avançada, profundamente arraigado no local do imóvel locado e não há para ele nenhuma chance concreta e realizável de reconstruir, de forma permanente, com base em uma decisão autônoma, sua existência privada em outro lugar, conservando as raízes existentes em seu atual domicílio. Se as consequências da denúncia violam o locatário em sua dignidade humana, uma ponderação dos interesses, nos termos do § 574, inc. 1 BGB, pode ser favorável ao locador quando seu interesse na obtenção [do imóvel] for especialmente urgente. É insuficiente pretender evitar desvantagens corriqueiras de conforto e econômicas."5 Sem negar a relevância dos interesses legítimos da proprietária de retomar o imóvel para uso próprio após o filho ter saído de casa e ela ter passado a viver sozinha, o juiz concluiu que os interesses da inquilina idosa de permanecer no imóvel mereciam maior tutela na ponderação dos interesses em colisão. O magistrado assinalou que na valoração da denúncia do contrato, fundada na pretensão de uso do imóvel pelo proprietário, há de se considerar a necessidade e a urgência do dono em ter de volta o bem. No caso concreto, não restou configurada a urgência, vez que a proprietária queria o apartamento apenas para ter um conforto maior e evitar eventuais desvantagens econômicas decorrentes do aluguel de outro imóvel. Isso, porém, seria insuficiente para afastar os interesses da idosa locatária, que já criara profundos laços no local, afirmou o julgador. Ele também considerou irrelevante o fato, alegado pela proprietária, de que a inquilina havia lhe ofendido. Segundo ele, ainda quando isso possa qualificar, em tese, uma violação de dever (Pflichtverletzung) e, portanto, uma conduta antijurídica, ela não seria grave o suficiente para justificar a denúncia do contrato, pois para se extinguir relações contratuais de longa duração é imprescindível que a violação do dever seja considerada grave. Dessa forma, o Landgericht Berlim julgou inválida a denúncia do contrato de locação por ofensa ao § 574 I BGB. A proprietária ainda pode recorrer da decisão. Mas a sentença já sinalizou inexistir motivos para a interposição da Revision ao BGH, nos termos do § 543 ZPO, o código de processo civil alemão. A decisão do LG Berlim reforça a proteção de inquilinos idosos e com laços já estabelecidos no local contra a denúncia da locação pelo proprietário, ainda quando baseada na necessidade pessoal de uso do imóvel. Não à toa o § 574 I BGB é chamado de "cláusula social" (Sozialklausel), fazendo parte do núcleo do "direito social de locação" (soziales Mietrecht), nas palavras sempre precisas de Ina Ebert, Professora da Universidade de Munique6, mostrando a preocupação do direito alemão em tutelar o inquilino, a parte geralmente mais fraca da relação locatícia, pois depende do objeto para gozar plenamente de seu direito à moradia e a uma existência digna.  A situação no Brasil O direito de locação é uma área sensível no Brasil. Enquanto alguns anseiam por um sistema de livre mercado que atraia investidores e aumente a oferta de imóveis no mercado, outros clamam por uma maior proteção do inquilino. A pandemia escancarou a frágil solidariedade existente no setor com a acirrada disputa política em torno da proposta de proibição de despejo até 30/10/2020, data que o legislador emergencial imaginava que o coronavírus estaria debelado, apesar dos alertas sobre a gravidade da crise epidemiológica emitidos pelas autoridades sanitárias internacionais. Esse dispositivo, previsto inicialmente no art. 9º do PL 1.179/2020, acabou sendo suprimido no próprio Senado Federal, prevendo a já caduca Lei 14.010/2020 apenas a proibição de concessão de liminar de despejo nas raras hipóteses do § 1º do art. 59 da Lei do Inquilinato. Dessa forma, ao contrário do que ocorreu em outros países, inclusive na vizinha Argentina, a lei emergencial do coronavírus não proibiu os despejos por falta de pagamento durante a pandemia, mas tão só o despejo sem contraditório admitido nas restritas hipóteses do art. 59 § 1º da lei 8.425/1991. Talvez sua inaptidão para proteger os inquilinos contra a desocupação do imóvel por atraso no pagamento dos alugueis durante a pandemia tenha contribuído para o veto presidencial ao texto do art. 9º da lei 14.010/2020, o que fez com que a norma tivesse vida curta, pois só esteve em vigor por menos de dois meses após a derrubada do veto pelo Senado, em 8/9/2020. De qualquer forma, o mencionado dispositivo era inábil a resolver o principal problema das locações urbanas em tempos de pandemia: o despejo por atraso no aluguel. Até vozes defensoras da dignidade humana, função social do contrato, solidariedade constitucional e eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, em desapego a seus princípios, se posicionaram contra a proibição de despejo por atraso no pagamento do aluguel causado pela paralisação das atividades econômicas, medida que visava impedir que famílias inteiras pudessem parar no meio da rua durante o isolamento social, pondo em risco a vida, a saúde e a dignidade das pessoas. O discurso de proteção da dignidade humana, função social do contrato, solidariedade constitucional, boa-fé e consideração pelos interesses legítimos do alter esvaíram-se como pó quando se exigiu uma parcela de sacrifício de cada um diante da maior crise sanitária e humanitária enfrentada no país. No que tange à questão da denúncia do contrato, a Lei do Inquilinato (lei 8.245/1991) proíbe, como regra geral, ao proprietário de imóvel residencial, locado por prazo determinado, pedir o bem antes do término do contrato. Dessa forma, o locatário tem a segurança de que, durante a vigência do contrato, poderá usufruir do imóvel sem o receio de ter que se mudar no curso da locação. Exceto diante das hipóteses expressamente elencadas no art. 9º da Lei do Inquilinato: mútuo acordo (inc. I), infração legal ou contratual pelo locatário (inc. II) ou falta de pagamento de aluguel e demais encargos (inc. III). Assim, se o locatário não der causa à denúncia, a locação não poderá ser desfeita, salvo acordo das partes. Se o contrato escrito tiver prazo igual ou superior a trinta meses, a resolução do contrato se dá findo o prazo estipulado, independente de notificação ou aviso prévio (art. 46). Nesses casos, o locador pode retomar o imóvel sem ter que apresentar qualquer motivo, o que se chama comumente de "denúncia vazia". Se, findo o prazo ajustado, o locatário permanecer no imóvel por mais de trinta dias sem oposição do proprietário, a locação prorroga-se automaticamente por prazo indeterminado (art. 46 § 1º). Nesse caso, o locador só poderá denunciar a locação mediante prévia notificação, concedendo o prazo de 30 dias para a desocupação do imóvel. Aqui também não se exige a apresentação de nenhum motivo para a denúncia do contrato. Disposição semelhante ao § 574 I BGB encontra-se apenas nos contratos com prazo inferior a trinta meses, prorrogados por prazo indeterminado com a permanência pacífica do locatário no imóvel. Nesses casos, a denúncia condicionada só será admitida nas hipóteses do art. 47 da lei 8.245/1991, as quais possuem caráter de numerus clausus. Dentre os casos em que a lei admite a retomada do imóvel, o inc. 3 do art. 47 prevê a devolução para uso do locador, do cônjuge ou companheiro, ascendente ou descendente, desde que o beneficiado não disponha de imóvel residencial próprio. Parte importante da doutrina afirma militar uma "presunção de sinceridade" em favor do proprietário, que só poderia ser destruída por provas concretas apresentadas pelo locatário, embora tal conclusão não encontre amparo na letra e no espírito da lei. A lógica parece ser, com a devida vênia, exatamente o contrário: o locador, parte presumidamente mais forte da relação locatícia, deve demonstrar a necessidade de retomar o imóvel para uso pessoal seu ou de familiar, até para evitar condutas maliciosas, incompatíveis com a finalidade social da lei especial. Afinal, em contratos que envolvem interesses existenciais, como moradia e existência digna, não se pode imaginar que o proprietário seja o único juiz de suas conveniências, sendo vedado ao inquilino questionar a pretensão de retomada do imóvel. O § 1º do art. 47 da Lei do Inquilinato exige a prova da necessidade da retomada em algumas situações, como quando o retomante ocupar outro imóvel de sua propriedade na mesma localidade ou quando o ascendente/descendente, beneficiário da retomada, residir em imóvel próprio. Nesses casos, o proprietário deve demonstrar que a necessidade de mudança resulta de condições de saúde, mudança de local de trabalho, aumento ou redução dos membros da família, etc., ou seja, de circunstâncias justificáveis. Dessa forma, percebe-se que a idosa alemã dificilmente seria tutelada pela lei brasileira, pois a proprietária do imóvel vivia de aluguel (doutrina majoritária presume a necessidade nesses casos) e houve redução do grupo familiar com a saída de casa do filho ao atingir a maioridade, passando a locadora a morar sozinha. Nada obstante, é fácil imaginar os danos - inclusive psíquicos - causados pela denúncia da locação de locatários idosos, que precisam abandonar suas residências após décadas vivendo no local. O caso da inquilina idosa faz-nos refletir e questionar até que ponto os empolgantes discursos de proteção da dignidade humana e da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas são efetivamente postos em prática entre nós pela jurisprudência e pela doutrina. __________ 1 Dentre outras matérias, confira-se: O inesperado impacto após a queda da lei de controle de aluguéis em Berlim. DW Brasil, 3/5/2021. 2 § 574, Abs. 1 - Der Mieter kann der Kündigung des Vermieters widersprechen und von ihm die Fortsetzung des Mietverhältnisses verlangen, wenn die Beendigung des Mietverhältnisses für den Mieter, seine Familie oder einen anderen Angehörigen seines Haushalts eine Härte bedeuten würde, die auch unter Würdigung der berechtigten Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen ist. 3 BGH VIII ZR 57/13, julgado em 16/10/2013. 4 No original: "Denn Art. 1 Abs. 1 GG und das Sozialstaatsprinzip verpflichten den Staat, die grundlegenden individueller und sozialer Existenz zu erhalten. Der Staat hat deshalb jenes Existenzminimum zu gewähren, das ein menschenwürdiges Dasein überhaupt erst ausmacht... Dieser Grundsatz beansprucht herausgehobene Bedeutung im besonders grundrechtsintensiven Bereich der menschlichen Wohn- und Lebenssituation". LG Berlim 67 S 345/18, Rn. 38, p. 5. 5 No original: "Die kündigungsbedingte Beendigung des Mietverhältnisses kann den Mieter in seiner durch Art. 1 Abs. 1 GG garantierten Menschenwürde verletzen, wenn er sich in einem hohen Lebensalter befindet, tief am Ort der Mietsache verwurzelt ist und für ihn keine konkrete und realisierbare Chance mehr besteht, seine private Existenz aufgrund einer autonomen Entscheidung anderen Ortes unter Erhalt der an seinem bisherigen Wohnort vorhandenen Wurzeln erneut und auf Dauer wieder aufzubauen. Verletzen die Kündigungsfolgen den Mieter in seiner Menschenwürde, kann eine Interessenabwägung nach 574 Abs. 1 BGB allenfalls dann zu Gunsten des Vermieters ausfallen, wenn sein Erlangungsinteresse besonders dringend ist. Die Vermeidung gewöhnlicher Komfort- und wirtschaftlicher Nachteile reicht dafür nicht aus." 6 In: Bürgerliches Gesetzbuch Handkommentar. Reiner Schulze (coord.). 8a ed. Baden-Baden: Nomos, 2014, § 574, Rn. 1, p. 859.
quarta-feira, 2 de junho de 2021

Direito ao esquecimento: fim da linha?

No último dia 28/5/2021, a Embaixada da Alemanha e o Fórum Jurídico Brasil-Alemanha promoveram um seminário internacional sobre direito ao esquecimento com a presença do renomado Prof. Jörg Neuner, catedrático da Universidade de Augsburg e do Min. Luís Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o qual tive a honra de mediar. O evento teve, dentre outros, o mérito de apresentar ao público um panorama comparado sobre o tema e, principalmente, mostrar como as Cortes constitucionais de ambos países - embora herdeiros de uma tradição jurídico-cultural comum (direito romano-germânico) e dotados de instrumental normativo, teórico e dogmático semelhante - chegam a conclusões diametralmente opostas quando se trata de tutelar efetivamente, fora do plano meramente abstrato do discurso jurídico, a personalidade humana face às chamadas liberdades comunicativas na sociedade da informação. Em apertada síntese, o direito ao esquecimento impede que informações pretéritas de cunho pessoal do indivíduo - e, portanto, destituídas de relevância histórica ou social - fiquem permanentemente expostas ao acesso de todos na internet, causando situação vexatória que impede a pessoa de tocar sua vida normalmente. Na verdade, havia uma clara convergência doutrinária e jurisprudencial entre Brasil e Alemanha até bem pouco tempo, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o Tema 786 sobre a existência do direito ao esquecimento no caso Aída Curi, no Recurso Extraordinário 1.010.606/RJ. Porém, após afetar um caso tido como não representativo do direito ao esquecimento desde a sentença até o recurso especial, a Suprema Corte concluiu pela incompatibilidade do direito ao esquecimento com a Constituição, colocando-se na contramão da jurisprudência sedimentada do STJ e da doutrina civilista majoritária, inclusive no continente europeu. A partir de então, instaurou-se uma situação de flagrante insegurança jurídica em razão do conteúdo da tese fixada que, antes de esclarecer e pacificar a questão, colocou mais lenha na discussão. Diz a tese de repercussão geral: "É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como um poder de obstar em razão da passagem do tempo a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social, analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais - especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral - e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível." Relembrando o caso Aída Curi Aída Curi foi uma jovem assassinada em 1958 no Rio de Janeiro, que entrou para a história como vítima de brutal feminicídio. O assassinato fora recontado cinquenta anos depois em detalhado documentário da TV Globo contra expressa manifestação da família da vítima. Por isso, seus irmãos pediram indenização por danos materiais, morais e à imagem alegando, dentre outros fundamentos, o direito ao esquecimento, violado com o revolver do caso em cadeia nacional. A ação foi julgada improcedente em todas as instâncias, inclusive no STJ. No REsp. 1.335.153/RJ, apreciado em 28/3/2013 sob a relatoria do e. Min. Luís Felipe Salomão, a Corte negou a aplicação do direito ao esquecimento por se tratar de crime de repercussão nacional que não poderia ser recontado sem referência à figura da vítima. Ademais, o STJ entendeu não ter havido abuso no documentário, afastando o pedido ressarcitório dos familiares. Por recurso da família, o processo foi parar no STF e, com base nesse julgado, que sequer era caso de direito ao esquecimento, o Tribunal fixou a tese de repercussão geral de que o direito ao esquecimento é incompatível com a Carta Magna sob clara inspiração no direito norte-americano, que - ao contrário do direito continental europeu - privilegia a liberdade, entendida em um viés claramente econômico, em detrimento à proteção do indivíduo e de sua dignidade. As críticas à decisão do STF As críticas à decisão do STF não tardaram a surgir na doutrina especializada. Dentre inúmeros aspectos, destacam-se aqui dois. Em primeiro lugar, a ausência de uma nítida resposta jurídica ao caso. Isso porque a Corte, ao tempo em que fechou a porta da frente, deixou a porta dos fundos aberta para a análise casuística da colisão de direitos fundamentais envolvendo, de um lado, a proteção da "personalidade em geral" (da qual o direito ao esquecimento, enquanto mecanismo de tutela ao livre desenvolvimento da personalidade, é decorrência lógica e necessária) e, de outro, eventuais excessos ou abusos na liberdade de expressão e informação. Por isso, muitos entendem que o STF, imerso em imprecisões dogmáticas e incoerências axiológicas, longe de banir o direito ao esquecimento do ordenamento jurídico, deixou ao juiz a tarefa de analisar caso a caso o cabimento da figura, como salientou, com perspicácia, o Min. Luís Felipe Salomão durante a live realizada pela Embaixada da Alemanha. De fato, a margem de apreciação garantida ao juiz na segunda parte da tese afasta qualquer dúvida: a decisão não encerrou a questão. Pelo contrário: como bem observou o Min. Luís Felipe Salomão, deixou de fora o campo mais importante de aplicação do direito ao esquecimento na atualidade, qual seja, o direito ao esquecimento na internet, que vem sendo instrumentalizado por meio da desindexação de conteúdos e/ou apagamento de dados pessoais por operadores de busca como Google ou Yahoo. Esses casos possuem conjuntura fática e valorativa diversa do caso Aída Curi, um típico caso de direito ao esquecimento em mídia analógica (televisiva), dotado, porém, de características ímpares na medida em que não visava a tutela do pleno desenvolvimento da personalidade da vítima, falecida há meio século. Lá discutia-se a proteção post mortem da personalidade apenas em via reflexa. Em primeiro plano, a lide girava em torno de pleito indenizatório formulado pelos familiares em razão da exibição do documentário sobre o histórico feminicídio, o qual, contudo, fora retratado em livro e, dessa forma, recolocado no espaço público por quem se dizia atingido pela exposição. Casos como esse, relacionados a fatos históricos ou de interesse público, como os crimes contra mulheres, não são, de facto, abarcados pelo direito ao esquecimento. Nesse sentido, como bem atentou o Min. Luís Felipe Salomão, o STF não divergiu do entendimento esposado pelo STJ no REsp. 1.335.153/RJ. E nem da doutrina abalizada, acresça-se, que sempre ressaltou que acontecimentos de relevância histórica ou social podem - rectius: devem - ser sempre rememorados a fim de evitar o cometimento de erros pretéritos. É por isso que não cabe invocar o direito ao esquecimento para impedir a divulgação do impeachment de Fernando Collor ou de Dilma Rousseff, nem dos crimes cometidos durante a ditadura militar ou o lendário escândalo dos precatórios1. Causa espécie, assim, que a maioria dos ministros da Suprema Corte tenham considerado o direito ao esquecimento como uma ameaça à história e à memória do país, uma ofensa à geração que lutou pela redemocratização, sendo necessário, ao contrário, "abrir as cortinas do passado", principalmente em um país sem memória como o Brasil. E aqui se põe a segunda crítica feita ao entendimento da Corte: a falta de solidez dogmática à decisão, que se reflete na vacilante tese fixada. Com efeito, a associação entre direito ao esquecimento e apagamento da história ou da memória social só pode ser entendida como desconhecimento dogmático da figura, pois o direito ao esquecimento nunca pretendeu impedir ou restringir o acesso a informações de caráter histórico ou de interesse público. O STJ deu excelente exemplo nesse sentido ao negar a aplicação do direito ao esquecimento no REsp.  1.434.498/SP em que se discutia a indenização a vítimas de crimes de tortura cometidos durante a ditadura militar por Carlos Alberto Brilhante Ustra, à época comandante do DOI-CODI. No julgado, a Corte assinalou que "a recuperação da memória histórica é fundamental para uma nação para evitar que essas graves violações aos direitos fundamentais voltem a ocorrer" e que os gravíssimos crimes praticados por agentes a serviço do Estado brasileiro devem ser devidamente desvelados em suas circunstâncias para que os danos sejam, ao menos moralmente, reparados, apaziguando-se a sensação de impunidade. Portanto, como bem pontuado pelo Min. Luís Felipe Salomão, trata-se de uma "falsa narrativa" o discurso de que o direito ao esquecimento promove o apagar da história. Ninguém muda o passado. Não se reescreve o passado. O que se busca com o direito ao esquecimento é apenas restaurar, em determinadas situações, a dignidade da pessoa humana violada pela exposição permanente a um fato pretérito, disse. Da mesma forma, afirmar que o direito ao esquecimento põe em risco a liberdade de expressão e imprensa ou a democracia é ignorar que a figura não abarca fatos de interesse público divulgados na mídia, como escândalos de corrupção envolvendo políticos, empresários ou autoridades públicas, a exemplo da operação Lava Jato, nem notícias sobre tráfico de influência, vendas de sentenças ou abuso de autoridade por magistrados, nem os recentes ataques perpetrados por agentes políticos contra o STF ou a ordem constitucional em nome, pasme-se, da liberdade de expressão. Esse exemplo mostra que, na verdade, as ameaças à democracia têm partido não do direito ao esquecimento, mas sim de discursos antidemocráticos, de discursos de ódio, fake news e desinformações de toda ordem, problemas intrinsecamente relacionados com a delimitação do conteúdo da liberdade de expressão. Mas nem por isso, nega-se ou põem-se em dúvida a importância vital da liberdade de expressão no ordenamento jurídico pátrio. Aliás, é uma falácia a oposição entre liberdade de imprensa e direito ao esquecimento, devido ao caráter excepcional desse útlimo.   Perguntado se o direito ao esquecimento, desde seu reconhecimento inicial em 1973 pelo Tribunal Constitucional no famoso caso Lebach I até o presente, pôs em risco ou causou algum dano à história, à liberdade de expressão ou à democracia alemãs, Jörg Neuner foi categórico em negar qualquer efeito nocivo à figura do direito ao esquecimento na Alemanha. Aliás, a admitir-se a ideia da ameaça às liberdades e à democracia, sustentada pelos opositores do direito ao esquecimento e ecoada em muitos votos no STF, ter-se-ia que concluir que a democracia europeia estaria ameaçada, pois o direito ao esquecimento é amplamente reconhecido tanto pelo Tribunal de Justiça Europeu, quanto por diversos tribunais nacionais, a exemplo do Bundesverfassungsgericht (equivalente ao STF) e do Bundesgerichtshof (equivalente ao STJ) na Alemanha. E isso seria, evidentemente, um absurdo diante do compromisso dos tratados da União Europeia com a democracia, as liberdades e proteção da pessoa humana. Portanto, afirmar que o direito ao esquecimento constitui ameaça às liberdades e à democracia é discurso retórico que, ignorando a função da figura, pretende desqualifica-la perante a opinião pública. E a Europa mostra muito bem que o direito ao esquecimento e a tutela da personalidade do indivíduo convivem harmoniosamente com os valores democráticos. Considerações gerais sobre o direito ao esquecimento Como bem acentuou Jörg Neuner, o direito ao esquecimento visa impedir a divulgação permanente de informações pretéritas relacionadas à esfera privada (personenbezogene Information) do indivíduo, que perderam relevância social com o decurso do tempo, mas cuja divulgação interfere gravemente na vida e no desenvolvimento da personalidade da pessoa. Embora divulgadas inicialmente de forma lícita, sua permanente publicação - ou acessibilidade na internet - afeta a pessoa em medida desproporcional, gerando constrangimentos, embaraços aos familiares, dificultando a recolocação profissional, a ressocialização ou um simples recomeço, devendo, por isso, ser retiradas do espaço público. Isso não significa, por óbvio, o total apagamento da notícia. Na era digital, na qual as pessoas buscam cada vez mais informações na internet, "esquecer" significa tão só desindexar nos resultados de busca o nome da pessoa a notícias relacionadas a fatos vexatórios pretéritos ou implantar filtros que evitem a associação do nome da pessoa à notícia. Foi o que aconteceu no famoso caso Google Spain versus Mario Costeja Gonzáles no qual o Tribunal de Justiça da União Europeia ordenou ao operador de busca suprimir da lista de resultados as conexões às páginas do jornal La Vanguardia, que noticiava que o imóvel do advogado espanhol fora levado a leilão por causa de dívidas com a seguridade social, fato ocorrido há mais de uma década, mas que ainda causava-lhe constrangimentos.   Dessa forma, não há apagamento ou exclusão total da notícia da internet. Apenas colocam-se filtros para que a informação desabonadora não seja encontrada por meio de simples busca pelo nome do envolvido a fim de permitir que a pessoa siga sua via com razoável anonimato, não sendo o fato pretérito corriqueiramente rememorado e perenizado por sistemas automatizados de busca. Segundo Jörg Neuner, os tribunais alemães têm permitido ainda a anonimização de dados, desde que sem desnaturação da informação e sem prejuízo da preservação do original da reportagem no site que publicou a notícia. Assim, quem pretende ter acesso às informações poderá consultar as fontes primárias da notícia, que continuarão acessíveis, inclusive com o nome da pessoa prejudicada. O renomado Professor da Universidade de Augsburg acentuou que o direito ao esquecimento não se confunde com o direito ao apagamento de dados pessoais, conquanto possuam um mesmo fundamento - o direito geral da personalidade - e tenham por fim último assegurar o livre desenvolvimento da personalidade. O direito ao apagamento imediato de dados pessoais tem lugar nas hipóteses do art. 17 do Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD), como, por exemplo, quando o titular retira o consentimento para o tratamento dos dados, quando os dados deixam de ser necessários para a finalidade para a qual foram coletados ou quando foram tratados ilicitamente, regra equivalente, em linhas gerais, ao art. 15 da LGPD brasileira. O direito ao esquecimento possui pressupostos diferentes: notícia pretérita que, embora divulgada inicialmente de forma lícita, perdeu relevância social com o decorrer do tempo, mas cuja propagação causa enormes empecilhos à vida da pessoa, prejudicando seu direito ao pleno desenvolvimento da personalidade. Atente-se que o direito ao esquecimento não dá ao prejudicado o poder de deletar toda e qualquer informação a seu respeito disponível na imprensa ou na internet e, muito menos, de reescrever sua biografia de forma seletiva, filtrando e apagando, de acordo com suas conveniências, acontecimentos desabonadores do passado. Essa é uma leitura simplista que visa tão só depreciar a figura do direito ao esquecimento. Na era digital, o que se pretende com o recurso ao direito ao esquecimento é evitar que notícias de cunho privado, destituídas de interesse histórico, público ou social, sejam facilmente disseminadas e facilmente acessadas na internet, prejudicando a vida da pessoa envolvida. Trata-se, no fundo, como salientado por ambos os palestrantes, de uma colisão de posições jusfundamentais e, portanto, de um problema de ponderação de direitos fundamentais, com o qual as Cortes constitucionais estão - ou devem estar - habituadas. E aqui não há nada de novo, como bem colocou o Min. Luís Felipe Salomão. Segundo ele, com a sequência de casos que surgirão, o STJ irá fazer os ajustes necessários independente da existência de base legislativa expressa consagrando o direito ao esquecimento, até porque o direito brasileiro tem ferramentas suficientes para restaurar as violações à dignidade e à personalidade da pessoa ofendida. Além disso, como dito, o STF não tratou da questão da desindexação, que não foi mencionada no julgamento e nem na tese fixada, inviabilizando, portanto, qualquer vinculação. Igualmente, o problema da redução total ou parcial de conteúdo também não foi discutido no julgado. E nem poderia, observou o Min. Luís Felipe Salomão, vez que se trata de interpretação de regra infraconstitucional, sendo muito difícil a questão chegar a ser discutida na Corte Constitucional. Dessa forma, segundo o Min. Luís Felipe Salomão, ainda há muita margem para a jurisprudência estabelecer as balizas do direito ao esquecimento na análise dos casos concretos. Na Alemanha, afora a menção no regulamento europeu de proteção de dados em conexão com o direito ao apagamento dos dados pessoais, também não há previsão legal expressa sobre direito ao esquecimento. Apesar disso, e fazendo coro com o Min. Luís Felipe Salomão, Jörg Neuner afirmou que o direito ao esquecimento não é um corpo estranho à ordem jurídica alemã. Ele deu como exemplo o apagamento dos antecedentes criminais do apenado, que tem um significado tão importante a ponto do condenado poder até omitir essas informações de seu empregador, como já reconheceu o Tribunal Constitucional alemão.  O direito ao esquecimento, segundo Jörg Neuner, precisa ser concebido em um contexto maior de tutela da esperança do individuo de ter a possibilidade de mudar sua vida. É por isso que na Alemanha, as penas de prisão perpétua devem ser reavaliadas depois de quinze anos para verificar o cabimento de sua substituição por liberdade condicional. Essa substituição da pena tem status constitucional e se justifica na medida em que o núcleo da dignidade humana acaba indevidamente afetado quando o condenado perde toda a esperança de reconquistar sua liberdade. O direito ao esquecimento é, nas sábias palavras de Jörg Neuner, expressão de um princípio geral que protege a esperança do indivíduo de que o passado permaneça no passado e o futuro possa descortinar novas perspectivas. A fala do Min. Luís Felipe Salomão mostra que, também aqui, o futuro descortinará novas perspectivas. __________ 1 Essa coluna é dedicada a Ribamar Oliveira, falecido ontem em decorrência de Covid. Brilhante jornalista econômico, ganhador de diversos prêmios, dentre os quais o Prêmio Esso de Economia por reportagem denunciando o escândalo dos precatórios, fato histórico de corrupção que nunca deve ser esquecido. Da mesma forma, seu autor sempre será lembrando por seus familiares, amigos e leitores.
A coluna German Report tem a honra de receber o contributo do germanista Artur Ferrari de Almeida, abordando tema atualíssimo no continente europeu: a perda da proeminência dos tribunais constitucionais europeus face ao protagonismo do Tribunal de Justiça da União Europeia. Em importante julgado sobre direito ao esquecimento - considerado, a propósito, incompatível com a Constituição brasileira pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.010.606/RJ, julgado em 11/2/2021 - o Bundesverfassungsgericht (BVerfG) reafirmou seu papel como principal instância no sistema judicial alemão para examinar violações aos direitos fundamentais assegurados na Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia. Até então o Tribunal - fazendo clara separação entre as ordens jusfundamentais nacional e europeia - deixava aos órgãos judiciais de jurisdição ordinária a tarefa de zelar pela aplicação da Carta europeia. Porém, com o julgado, a Corte de Karlsruhe deu claro recado a Luxemburgo, reagindo contra a redução de sua competência e importância no âmbito da tutela dos direitos fundamentais, tendência que pode se acentuar nos próximos anos nas cortes constitucionais dos demais países europeus em reação à proeminência do TJUE. A revolucionária decisão do BVerfG é comentada por Artur Ferrari de Almeida. O autor é Promotor de Justiça na Bahia e Mestre (LL.M) em Direito Público pela Universidade de Freiburg, na Alemanha, onde realiza atualmente seu doutoramento sob orientação do renomado Prof. Dr. Matthias Jestaedt. Em sua tese de doutorado, Artur Ferrari de Almeida analisa o controle judicial da constitucionalidade da racionalidade legislativa sob uma perspectiva comparada, investigando em especial os sistemas norte-americano e germânico de controle do processo de produção das leis. Na coluna de hoje ele nos brinda com uma meticulosa análise dessa paradigmática decisão do Tribunal Constitucional Alemão. Confira: * * *   Artur Ferrari de Almeida Em novembro de 2019, o Tribunal Constitucional Federal alemão (TCF) julgou o caso "Direito ao esquecimento II"1. Tal decisão impactou profundamente a relação entre os sistemas europeu e germânico de proteção dos direitos fundamentais. A dimensão material dos casos julgados pelo TCF sobre o direito ao esquecimento já foi objeto de apreciação no Brasil, ao menos em seus aspectos fundamentais.2 Contudo, sob o prisma do direito processual constitucional, o julgamento de "Direito ao esquecimento II" ainda não recebeu a atenção devida. O caráter inovador deste caso parece residir justamente em sua dimensão processual, na releitura que fez do instituto da reclamação constitucional3 e, por consequência, das competências do TCF, razão pela qual foca-se aqui nas repercussões processuais-constitucionais do julgado. O amplo universo temático dos direitos fundamentais da União Europeia (UE), o primado do Direito da UE em face do direito dos Estados-Membros integrantes deste ente supranacional, assim como a jurisprudência expansiva do Tribunal de Justiça da UE (TJUE) sobre o âmbito de aplicação da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, todos esses fatores, em conjunto, provocaram uma progressiva - e, aos olhos da opinião pública alemã, invisível - redução da importância dos direitos fundamentais da Lei Fundamental4, do TCF e do instrumento processual da reclamação constitucional.5 O fenômeno da europeização da Lei Fundamental - que envolve transferência gradativa de direitos de soberania pela República Federativa alemã à União Europeia (art. 23, § 1.°, da LF6) - parece implicar uma perda de importância do TCF como órgão de proteção dos direitos fundamentais. A decisão ora resenhada pode ser lida justamente como uma tentativa do TCF alemão de reagir a essa tendência. Até aqui, a dogmática constitucional alemã tem apontado que o "Direito ao esquecimento II" representa "uma das viradas jurisprudências mais importantes de toda a história da judicatura de direitos fundamentais do Tribunal".7 Na mesma linha, alude-se à "revolução de novembro na arquitetura dos direitos fundamentais, no âmbito do sistema multinível".8 1. As circunstâncias fáticas dos casos O pano de fundo tanto do "Direito ao Esquecimento II" quanto do "Direito ao Esquecimento I" eram relações multipolares de direitos fundamentais: cabia à autoridade estatal harmonizar interesses contrapostos de mais de um titular de direitos fundamentais. O TCF recebeu as reclamações - julgou-as admissíveis - e procedeu ao controle da aplicação dos direitos fundamentais realizada pelas instâncias ordinárias. A questão decisiva, tal qual colocada em ambos os julgamentos, para determinar o regime de direitos fundamentais aplicável - se os direitos fundamentais da Lei Fundamental ou os direitos fundamentais da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia - reside em saber se a constelação fática do caso concreto envolve a aplicação unitária e completamente determinada do direito da União Europeia, hipótese em que os direitos fundamentais da Carta se aplicam de modo exclusivo, ou se o direito da UE deixa aos Estados-Membros margem de conformação legislativa, ocasião em que se aplicam, então, os direitos fundamentais nacionais.  No caso "Direito ao esquecimento I", o TCF examinou a reclamação constitucional tendo a Lei Fundamental como parâmetro de controle, já que o caso envolvia a aplicação do chamado "privilégio midiático", acerca do qual a legislação europeia não contém regra vinculante, o que deixa aos Estados-Membros margem de ação para a regulação da matéria. Em síntese, o privilégio midiático é uma decorrência da liberdade de imprensa e significa a exclusão da atividade jornalística das imposições gerais existentes no âmbito do direito europeu da proteção de dados sobre o processamento e a utilização de dados de terceiros, afastando qualquer pretensão jurídica de os cidadãos obterem informações perante as redações jornalísticas sobre quais de seus dados pessoais encontram-se armazenados em tais instituições midiáticas e qual a proveniência de tais dados9. As regras europeias de proteção de dados - aplicáveis ao caso - permitem o exercício de uma liberdade de conformação legislativa pelos Estados-Membros, atraindo a aplicação dos direitos fundamentais da Lei Fundamental.10 Sob a ótica do direito material, o caso dizia respeito ao alcance da atividade de cobertura jornalística no âmbito de reportagens criminais que implicassem a divulgação da identidade dos acusados. Cuidava-se de saber se, e sob quais condições, o acesso a uma reportagem originariamente lícita poderia se tornar ilícito com a passagem do tempo. A revista "Der Spiegel" mantinha em seu arquivo on-line matérias jornalísticas - livremente acessíveis ao público, não restritas aos assinantes da publicação - que remontavam à década de 80 e reportavam sobre o julgamento de processos criminais, cujos réus haviam sido condenados e eram identificados nos artigos. Um desses réus solicitou judicialmente a remoção da reportagem que o citava e, após ter seu pleito rechaçado nas instâncias ordinárias, manejou reclamação constitucional perante o TCF, que procedeu a uma análise do impacto do fator tempo na ponderação entre o direito geral de personalidade, de um lado, e as liberdades de expressão e de imprensa, de outro. O Tribunal acolheu a reclamação constitucional, julgando-a procedente sob o entendimento de que o BGH - tribunal superior equivalente ao nosso Superior Tribunal de Justiça -, cuja decisão era objeto de impugnação, não teria levado em conta satisfatoriamente os impactos negativos da difusão da matéria jornalística ao longo do tempo. Neste contexto, o TCF pontuou que "é inerente à dimensão temporal da liberdade a possibilidade do esquecimento". A comunicação em massa, que atualmente ocorre por meio da internet, deve possibilitar às pessoas que seus "prévios posicionamentos, exteriorizações e ações não sejam ilimitadamente apresentados à esfera pública".  Já no caso "Direito ao esquecimento II", seria em tese vedado ao TCF decidir a reclamação constitucional à luz dos direitos fundamentais da Lei Fundamental, na medida em que o caso envolvia aplicação de matéria jurídica completamente determinada pela legislação da UE, que não deixava margem de ação para atuação legiferante dos Estados-Membros. Contudo, ao invés de seguir a própria jurisprudência e não conhecer do mérito da reclamação, o Tribunal tornou a Carta de Direitos Fundamentais como parâmetro de controle da reclamação constitucional e lançou mão dos critérios formulados pelo TJUE para proceder ao controle da aplicação dos direitos fundamentais da União Europeia efetuada pelas instâncias ordinárias. Este julgamento envolvia a análise do pleito de uma empresária contra o Google. Ela solicitava que um link para específica reportagem televisiva, realizada pelo canal NDR em 2010, fosse excluído da lista de resultados dos mecanismos de busca. Nesta reportagem, a empresária é alvo de críticas por supostas práticas desleais em rescisões contratuais. Sempre que o nome dela era buscado no Google, um link para aquela reportagem era listado de forma destacada entre os resultados. No mérito, o TCF julgou a reclamação constitucional improcedente, indeferindo, portanto, o referido pleito, na medida em que não foram identificadas incorreções na ponderação efetuada pelas instâncias ordinárias. 2. A expansão do parâmetro de controle da reclamação constitucional São especialmente interessantes as repercussões processuais do caso "Direito ao Esquecimento II". Na medida em que, como já dito, o julgamento do "Direito ao Esquecimento I" envolveu o exame de reclamação constitucional tendo direitos fundamentais da LF como parâmetro de controle, este julgamento é, sob o prisma do processo constitucional, trivial, razão pela qual não trataremos dele nas linhas a seguir. O artigo 93, § 1.°, número 4a, da Lei Fundamental, estabelece a competência do Tribunal Constitucional Federal para apreciar reclamações constitucionais ajuizadas por qualquer cidadão, sob a alegação de violação de seus direitos fundamentais pelo poder público.11 Foi por meio da reclamação constitucional que o TCF se tornou a instituição que é hoje: a importância do Tribunal no âmbito do sistema jurídico alemão e o prestígio de que goza a Corte, seja na Alemanha, seja no plano internacional, deve-se à análise de casos concretos no âmbito de reclamações constitucionais.12 A partir de "Direito ao Esquecimento II", o dispositivo em tela passou a ser interpretado pelo TCF de modo tal a incluir os direitos fundamentais da UE - previstos na Carta - como novo parâmetro de controle da reclamação constitucional. Até então, o TCF rechaçara o exame da validade de atos normativos e decisões judiciais à luz da Carta europeia13, deixando tal tarefa aos órgãos judiciais alemães da jurisdição ordinária, em cooperação com o TJUE. O Tribunal fundamentou a sua competência para apreciar a validade de atos normativos e decisões judiciais à luz da Carta no já citado artigo 23, § 1.º da LF, conjugado com os dispositivos constitucionais que preveem a tarefa do TCF de proteção dos direitos fundamentais: "Também pertine ao Tribunal Constitucional Federal a responsabilidade - decorrente do artigo 23, § 1.º, da Lei Fundamental - de participar da realização de uma Europa unida". Além disso, o Tribunal salientou que a garantia de uma "proteção jusfundamental eficaz" é uma das suas tarefas centrais. Os direitos fundamentais da Carta da UE, à luz do artigo 51, § 1.º, da aludida Carta14, estariam incluídos nesta garantia. Ademais, o argumento da lacuna na proteção judicial dos direitos fundamentais da EU exerceu papel crucial na fundamentação do caso "Direito ao Esquecimento II". O Direito da União Europeia não prevê um remédio processual que possibilite ao TJUE controlar a aplicação, no caso concreto, dos direitos fundamentais da EU pelas instâncias ordinárias dos sistemas de justiça dos Estados-Membros.15 Não há, pois, um equivalente, no âmbito do direito da União Europeia, à reclamação constitucional alemã. Sem a inclusão dos direitos fundamentais da UE como um dos parâmetros de controle da reclamação constitucional perante o TCF, a proteção jusfundamental dos direitos constantes da Carta seria incompleta.  3. Conclusões O TCF promoveu uma reconfiguração da divisão de tarefas no âmbito da proteção judicial dos direitos fundamentais da União Europeia, declarando-se como principal instância alemã de controle da observância da Carta de Direitos Fundamentais. Antes do "Direito ao Esquecimento II", o TCF buscava promover uma clara separação entre as ordens jusfundamentais nacional e europeia, deixando aos órgãos judiciais alemães da jurisdição ordinária a tarefa de aplicação da Carta. No entanto, a partir do julgamento ora resenhado, o Tribunal caminha na direção de um "pluralismo jusfundamental" (Wendel), passando a controlar a interpretação realizada pelo sistema de justiça alemão acerca da Carta. O TCF deixa de concentrar a sua atividade jurisdicional apenas nos direitos fundamentais previstos na Lei Fundamental, tornando-se um garante dos direitos fundamentais constantes da Carta europeia. Abandonou-se, dessa forma, o "modelo federal"16 de proteção dos direitos fundamentais, fundado em uma delimitação de competências, que se baseava em uma relação de exclusão mútua entre o TCF e o TJUE. A partir de agora, não se pode mais falar em uma "separação estrita"17 de competências entre tais órgãos jurisdicionais.   A decisão do TCF chama a atenção por diversas razões. Em primeiro lugar, trata-se de uma contundente mudança jurisprudencial, já que o Tribunal se recusava a incluir, no parâmetro de controle da reclamação constitucional, os direitos fundamentais da União Europeia. Em segundo lugar, tal mudança de entendimento não é juridicamente trivial. Com efeito, sua adoção aparenta conflitar com dispositivos da Lei Fundamental, de acordo com os quais cabe ao TCF a guarda, tão somente, dos direitos fundamentais estatuídos pela Constituição alemã, de forma que, prima facie, não parece absurda a crítica de que o veredito demandaria uma prévia reforma constitucional, que implicasse alteração no já citado art. 93 da Lei Fundamental, a fim de respaldar a ampliação do parâmetro de controle da reclamação constitucional.18 Em terceiro lugar, o novo entendimento da Corte de Karlsruhe aponta para uma tendência entre os tribunais constitucionais europeus, consistente em adotar os direitos fundamentais da União Europeia como parâmetro de controle nos seus mecanismos internos de jurisdição constitucional, tratando-se, pois, de um desenvolvimento continental, não só alemão. A influência de que goza o TCF entre os demais tribunais constitucionais europeus possivelmente contribuirá para uma aceleração desta tendência, por meio da qual tais tribunais vem procurando reagir à redução da sua importância no âmbito da proteção judicial dos direitos fundamentais, ante o crescimento do protagonismo do TJUE. Em quarto e último lugar, a adoção dos direitos fundamentais da União como novo parâmetro de controle na reclamação constitucional poderá significar uma progressiva recepção, pelo TCF, da dogmática europeia dos direitos fundamentais, o que já se descortinou na solução de mérito do caso "Direito ao Esquecimento II", na qual o Tribunal explicitamente desiste de empregar os parâmetros usuais da dogmática alemã dos direitos fundamentais - em especial, a teoria indireta da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas - e se debruça sobre a jurisprudência do TJUE e a doutrina europeia da Carta, afastando-se do tradicional approach autocentrado do direito público germânico. __________ 1 "Direito ao Esquecimento II": BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 06. November 2019 - 1 BvR 276/17, Rn. 1-142. No mesmo dia 6/11/2019, o Tribunal Constitucional Federal divulgou a decisão de "Direito ao Esquecimento I": BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 06. November 2019 - 1 BvR 276/17 -, Rn. 1-142.   2  Cf. a resenha escrita por Ingo W. Sarlet, que centra sua análise no julgamento do caso "Direito ao Esquecimento I". 3 A reclamação constitucional é uma ação constitucional extraordinária, que não possui natureza recursal, diferentemente do recurso extraordinário brasileiro. Compete ao TCF, de forma originária e exclusiva, processar e julgar tal ação. Veja-se, sobre o tema, Leonardo Martins, Direito Processual Constitucional Alemão, São Paulo: Atlas, 2011, p. 32-33: "Não se trata, portanto, de complemento extraordinário ao sistema processual ordinário de recursos, mas de ação constitucional específica, de instância única e subsidiária". Na literatura germânica, cf., por todos, C. Hillgruber/C. Goos, Verfassungsprozessrecht, 4. Ed., Heidelberg: C.F. Müller, 2015, p. 39-40. 4 A Lei Fundamental da República Federal da Alemanha é o documento constitucional vigente na Alemanha, promulgada em 23/5/1949. 5 Franz Schorkopf, Botschaft aus Karlsruhe, in: FAZ, Caderno de Política, edição de 5/12/2019, p. 7. 6 O citado dispositivo constitucional estabelece que, "para a realização de uma Europa unida, a República Federal da Alemanha contribuirá para o desenvolvimento da União Europeia, que está comprometida com os princípios democráticos, de Estado de direito, sociais e federativos e com o princípio da subsidiariedade e que garante uma proteção dos direitos fundamentais, comparável em sua essência à garantia constante nesta Lei Fundamental. Para tal, a Federação pode transferir direitos de soberania através de lei com anuência do Conselho Federal". 7 Mattias Wendel, Das Bundesverfassungsgericht als Garant der Unionsgrundrechte, in: JZ 2020, p. 157 e ss. 8 Jürgen Kühling, Das "Recht auf Vergessenwerden" vor dem BVerfG - November(r)evolution für die Grundrechtsarchitektur im Mehrebenensystem, in: NJW 2020, p. 275 e ss. 9 O privilégio midiático está previsto no artigo 85 do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (2016) nos seguintes termos: "(1) Os Estados-Membros conciliam por meio de disposições normativas o direito à proteção de dados pessoais nos termos do presente regulamento com o direito à liberdade de expressão e de informação, incluindo o tratamento para fins jornalísticos e para fins de expressão acadêmica, artística ou literária. (2) Para o tratamento efetuado para fins jornalísticos ou para fins de expressão acadêmica, artística ou literária, os Estados-Membros estabelecem isenções ou derrogações do capítulo II (princípios), do capítulo III (direitos do titular dos dados), do capítulo IV (responsável pelo tratamento e subcontratante), do capítulo V (transferência de dados pessoais para países terceiros e organizações internacionais), do capítulo VI (autoridades de controle independentes), do capítulo VII (cooperação e coerência) e do capítulo IX (situações específicas de tratamento de dados) se tais isenções ou derrogações forem necessárias para conciliar o direito à proteção de dados pessoais com a liberdade de expressão e de informação. (3) Os Estados-Membros notificam a Comissão sobre as disposições normativas que tiverem adotado nos termos do parágrafo 2 e, sem demora, sobre quaisquer alterações legais subsequentes ou alterações nestas disposições normativas". 10 Mattias Wendel, Das Bundesverfassungsgericht als Garant der Unionsgrundrechte, in: JZ 2020, p. 158, atenta para a circunstância de que, embora os direitos fundamentais da Lei Fundamental tenham sido o parâmetro de controle no julgamento de "Direito ao esquecimento I", o TCF levou em conta, em sua fundamentação, os precedentes do TJUE e da Corte Europeia de Direitos Humanos, assim como - para fins de apreciação do fator temporal no exame da constitucionalidade da difusão de informações -, o Tribunal referiu-se a um intercâmbio em pleno curso, no sentido de um "desenvolvimento jusfundamental europeu".    11 Os §§ 13, 8a c/c 90 e ss. da Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal regulam a reclamação constitucional no plano infraconstitucional. 12 Sobre o ponto, veja-se Matthias Jestaedt, Phänomen Bundesverfassungsgericht. Was das Gericht zu dem macht, was es ist, in: Jestaedt, Matthias/Lepsius, Oliver/Möllers, Christoph/Schönberger, Christoph, Das entgrenzte Gericht. Eine kritische Bilanz nach sechzig Jahren Bundesverfassungsgerichts, Berlin: Suhrkamp, 2011, p. 77-157. 13 Cf. BVerfGE 115, 276, número de margem 77; BVerfGE 110, 141, número de margem 55. 14 "As disposições da presente Carta têm por destinatários as instituições, órgãos e organismos da União, na observância do princípio da subsidiariedade, bem como os Estados-Membros, apenas quando apliquem o direito da União. Assim sendo, devem respeitar os direitos, observar os princípios e promover a sua aplicação, de acordo com as respetivas competências e observando os limites das competências conferidas à União pelos Tratados". 15 Através do instituto do reenvio prejudicial, previsto no artigo 267 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, o órgão jurisdicional nacional requer ao Tribunal de Justiça da UE, intérprete máximo do Direito da União, que se pronuncie sobre o correto entendimento ou sobre a validade das normas de direito europeu que condicionam a solução do litígio concreto que o órgão jurisdicional nacional é chamado a julgar. O foco do reenvio prejudicial é a aplicação uniforme dos tratados e da legislação da União Europeia no espaço comunitário, e não a proteção judicial do indivíduo.  16 A expressão é de Johannes Masing, Einheit und Vielfalt des Europäischen Grundrechtsschutzes, in: JZ 2015, p. 477 e ss. 17 Cf. Daniel Thym, Vereinigt die Grundrechte!, in: JZ 2015, p. 53 e ss.   18 Embora a mudança de entendimento do TCF represente a ruptura de uma linha jurisprudencial bastante consolidada, importa salientar que o texto da LF (artigo 93, § 1.°, número 4a), ao estipular a competência do Tribunal para apreciar a reclamação constitucional contra atos do poder público, alça os direitos fundamentais - e outros direitos a estes equiparados - como parâmetro de controle, não excluindo, pois, expressamente, direitos fundamentais que não tenham sede no próprio documento constitucional do escopo da reclamação.
O famoso leading case sobre herança digital, envolvendo o caso da garota de Berlim, foi parar novamente no Bundesgerichtshof (BGH), em Karlsruhe. Dessa vez, em fase de execução. E tudo, porque o Facebook, após ser condenado a liberar o acesso dos pais à conta da garota falecida no metrô de Berlim, resolveu entregar um pendrive com um único arquivo em PDF contendo mais de 14 mil páginas de informações. Recordando o caso: a mãe de uma adolescente entrou com ação contra o Facebook pleiteando o acesso à conta da garota após trágico acidente no metrô. Os pais queriam ter acesso a todo o conteúdo armazenado no perfil para encontrar pistas sobre o fatal incidente, pois havia suspeita de suicídio e, para completar, o condutor do metrô processou os genitores pedindo indenização pelo trauma sofrido. O juízo de primeiro grau - Landgericht (LG) Berlim - condenou o conglomerado digital a liberar o acesso dos pais à conta, em sentença prolatada em 17/12/2015. Essa decisão foi reformada em segundo grau pelo Kammergericht Berlim, mas restaurada pelo BGH em 12/7/2018, julgado comentado nessa coluna (clique aqui).  Em 30/8/2018, o Facebook entregou à mãe da falecida um pendrive com um único arquivo em PDF, com mais de 14 mil páginas de conversas, fotos, nomes de emissores e receptores, datas, horários e outros dados referentes à conta da menina. A genitora, porém, não ficou satisfeita, pois o casal queria acessar a conta e poder se "movimentar" lá dentro como fazia a própria usuária, olhando todos os detalhes em busca de explicação para a morte da filha. E para piorar, parte das informações constantes no arquivo estavam em inglês e não em alemão, idioma original da conta. A autora peticionou ao LG Berlim denunciando o descumprimento da sentença pelo réu, o que levou o juiz a ordenar ao Facebook, em 13/2/2019, a liberação imediata do perfil sob pena de multa de 10 mil euros, decisão também foi comentada no German Report (aqui).   Porém, a ordem foi imediatamente suspensa em segundo grau. Segundo o KG Berlim, o Facebook cumpriu a ordem judicial ao entregar o pendrive com todo o conteúdo da conta em arquivo no formato PDF, de forma que não se justificava a imposição das astreintes, nos termos do § 888 Zivilprozessordnung (ZPO), o código processual civil alemão. Para o Tribunal de apelação, da decisão do BGH de 12/7/2018 resulta que a obrigação do réu se esgota em dar conhecimento à autora acerca do conteúdo das comunicações armazenadas na conta. Embora a Corte superior tenha se referido ao "acesso à conta", o objeto da lide - disse o KG Berlim - girava em torno do acesso ao conteúdo da conta, vale dizer, às informações lá arquivadas, sem que o Facebook fosse obrigado a dar conhecimento desses dados por algum meio específico. Segundo o Tribunal, a empresa tinha liberdade para escolher a forma como transmitir o conteúdo aos pais e, desse modo, a ordem judicial fora cumprida com a entrega do pendrive. O imbróglio subiu novamente ao BGH que, discordando dos argumentos do KG Berlim, deu provimento ao recurso de Revision interposto pela mãe da garota. Trata-se do processo BGH III ZB 30/20, julgado em 27/8/2020 pelo 3º. Senado (Turma) de Direito Civil da Corte. A decisão do Bundesgerichtshof A Corte assinalou, de início, que era necessário no caso fazer uma interpretação do título executivo (Vollstreckungstitel) para o que se haveria de partir do teor da decisão a ser executada, e, caso necessário, verificar os fundamentos da decisão e, ainda, as alegações das partes no processo. E já do teor da decisão de primeiro grau resultava claramente que o Facebook fora condenado a permitir o pleno acesso dos herdeiros à conta da usuária falecida e, consequentemente, ao conteúdo lá armazenado. Segundo o BGH, o acesso pleno ao perfil compreende a possibilidade dos pais tomarem conhecimento da conta e do seu conteúdo da mesma forma que a usuária falecida, isto é, através da plataforma de comunicação e não por meio de arquivo em PDF. Em outras palavras: os pais deveriam entrar na conta por meio da plataforma do Facebook, inserindo os dados de acesso da usuária e lá se "movimentar" para buscar as informações que achassem necessárias. Eles não poderiam, porém, usar ativamente a conta da filha, pois essa faculdade não fora requerida na ação e, logo, não houve pronunciamento judicial sobre a questão em sede de processo de conhecimento. Dessa forma, o Facebook não precisava permitir o uso ativo da conta, mas tão só seu acesso pelos pais, herdeiros únicos da falecida. O mesmo comando depreende-se ainda da decisão proferida em grau de Revision, em 2018, disse o Tribunal. Lá consta expressamente que o Facebook deveria não só permitir o acesso ao conteúdo das comunicações, mas, além disso, dar à genitora acesso total à conta. E isso significa, literalmente, frisou o Bundesgerichtshof, que a mãe deve poder acessar - por meio da plataforma digital - a conta que se encontra sob o domínio do Facebook. O Tribunal de Karlsruhe reafirmou que a relação contratual (contrato de uso da plataforma digital) existente entre a usuária falecida e o Facebook transmite-se, no momento da morte, aos herdeiros com todos os seus direitos e obrigações por força do princípio da sucessão universal (Grundsatz der Gesamtrechtsnachfolge) do § 1922 do BGB, salvo disposição em contrário do falecido. Logo, o direito que cabia à falecida de acessar a conta e o servidor do Facebook também é automaticamente transferido aos genitores. Porém, na medida em que o Facebook se negou a liberar o acesso à conta, os sucessores universais foram colocados em situação desvantajosa em relação à autora da herança, o que é inadmissível, já que nenhuma diferença há entre os direitos da falecida e os direitos dos herdeiros - à exceção, nesse caso específico, do direito de uso ativo da conta, que, repita-se, não foi objeto de pronunciamento judicial. A Corte acentuou, ainda, que a empresa tem plenas condições técnicas de cumprir a decisão: basta desbloquear a conta, permitindo que os sucessores se conectem com os dados que já possuem, de forma que nada justificava a entrega de arquivo com mais de 14 mil páginas aos herdeiros. Moral da história: 14 mil páginas são insuficientes para garantir a transmissibilidade da herança digital. É necessário dar aos herdeiros acesso total à conta por meio da plataforma.  A herança digital no Brasil O tema da transmissão da herança digital é bastante controverso no Brasil. Parte da doutrina - seguindo a linha defendida pelo Facebook - sustenta que a conta dos usuários das redes sociais não podem ser transmitidas aos herdeiros, sob pena de invasão de privacidade do falecido e de seus interlocutores, violação do sigilo da correspondência e dos dados pessoais1. O discurso impressiona, sobretudo na era digital, em que há um clamor crescente por privacidade e proteção de dados, muito embora, paradoxalmente, as pessoas, como nunca dantes, exponham diuturnamente sua vida, imagens e informações mais íntimas nas redes sociais. O curioso, entretanto, é que quem defende a bandeira da privacidade e proteção de dados nesse caso é uma das empresas que mais coleta ilegalmente dados pessoais de bilhões de pessoas em todo o mundo, que rastreia cada clique de seus usuários - e não usuários2 - a fim de traçar detalhados perfis que são posteriormente comercializados com os mais diversos tipos de anunciantes. E esse dado fático precisa ser trazido à luz para que se estabeleça um debate público sincero e sem hipocrisia acerca da herança digital. Assim, não deixa de ser, no mínimo, irônico que justamente uma das empresas que mais devassam a privacidade de seus usuários use a bandeira da intimidade e da proteção de dados para impedir que os herdeiros - em regra: familiares mais próximo - tenham acesso à conta (=dados pessoais) do falecido. Afinal, no frigir dos ovos, o debate em torno da herança digital é uma disputa para saber quem vai ficar com a infinidade de dados armazenados ao longo de anos na conta do usuário. Desde que o mundo é mundo, os bens do morto são transmitidos aos grupo familiar mais próximo. O renomado historiador francês Fustel de Coulanges, em sua fantástica obra A cidade antiga, mostra que a noção de sucessão nasceu nos primórdios da humanidade com a transmissão do dever de culto aos mortos, simbolizado no fogo doméstico, um altar com chama permanentemente acessa colocado no centro da morada, perante o qual o grupo cultuava seus antepassados3. No filme Gladiador, de Ridley Scott, estrelado por Russel Crowe, Joaquin Phoenix e Connie Nielsen, há cena ilustrativa. Foi, portanto, a partir do culto ao fogo doméstico que se desenvolveram as ideias de religião, família, propriedade e sucessão nas épocas mais remotas da raça indo-europeia, da qual somos descendentes. Dessa forma, a ideia da sucessão universal está enraizada na cultura - inclusive, jurídica - de todos os povos. Até a chegada do Facebook. A partir de então, a empresa vem tentando afastar a eficácia o princípio da sucessão universal através de seus termos e condições, impostos unilateralmente aos usuários. Em diversos países da Europa, o Estado - juiz ou legislador - tem procurado mostrar ao conglomerado digital que as coisas não são tão simples assim. A decisão do BGH é um recado claro: na Alemanha vige o princípio da sucessão universal, que determina a transmissão automática da herança (analógica ou digital) aos herdeiros, salvo declaração expressa do falecido em sentido contrário, exarada em documento hábil. Por isso, a cláusula que obriga o usuário a indicar um contato herdeiro para decidir o destino da conta, sob pena de todo o acervo - incluindo os dados existenciais! - ficar na posse e propriedade do Facebook, é nula de pleno direito, porque não permite uma manifestação de vontade livre do usuário.  Quem quer manter sua intimidade longe dos supostos olhos bisbilhoteiros dos familiares herdeiros, basta deixar seu desejo escrito em testamento ou folha de papel guardada em local seguro. Quem não pode, porém, decidir o destino da conta é o Facebook. Na Espanha, a Ley Orgánica de Protección de Datos y de Garantías de los Derechos Digitales4, em vigor desde 25/5/2018, prevê expressamente no art. 96 que as pessoas ligadas ao falecido por razões familiares ou de fato e os herdeiros podem sucedê-lo nas redes sociais, correio eletrônico ou serviços de mensagens instantâneas como o WhatsApp, salvo disposição expressa em contrário do falecido ou da lei (art. 96, inc. 1, alínea a). E mais: segundo o inc. 1, alínea a) e inc. 2 do dispositivo, cabe aos familiares ou herdeiros o poder de alterar e/ou apagar dados armazenados na conta do falecido. Assim, tal como na Alemanha, na Espanha a regra também é a transmissibilidade dos bens digitais, salvo disposição em sentido contrário. No Brasil, alega-se faltar lei expressa a respeito, apesar da clara dicção do art. 1.784 CC2002. O que inexiste, de fato, é jurisprudência formada sobre a matéria. Há apenas algumas decisões isoladas, mas preocupantes, porque têm aceito, sem mínima reflexão crítica, o discurso da proteção da privacidade e de dados pessoais encampado pelo Facebook. A polêmica decisão do TJ/SP sobre herança digital  Bom exemplo disso é a recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da Apelação 1119688-66.2019.8.26.0100, julgada em 9/3/2021 pela 31ª. Câmara de Direito Privado, na qual a Corte chancelou a apropriação pelo Facebook da conta de usuária, em detrimento dos herdeiros. O imbróglio começou quando a mãe, após o falecimento da filha, passou a utilizar o perfil dela na rede social para recordar fatos de sua vida e interagir com amigos e familiares. A filha havia lhe informado, ainda em vida, os dados de acesso à conta. Repentinamente, porém, o Facebook excluiu a conta (a rigor, tirou do ar, porque o perfil continua em poder da empresa) sem qualquer justificativa. A mãe moveu, então, ação de obrigação de fazer e indenização por danos morais pleiteando a restauração da conta ou a obtenção dos dados lá armazenados, a qual foi julgada improcedente em primeiro e segundo graus. Para o TJ/SP, o Facebook agiu no exercício regular de direito ao excluir o perfil da filha da autora, porque a jovem, ao criar a conta no Facebook, aderiu aos Termos de Serviço e Padrões da Comunidade, que proíbe ao usuário compartilhar sua senha, dar acesso ou transferir a conta a terceiros, sem permissão da empresa. Dessa forma, a falecida teria violado os termos de uso ao passar os dados de acesso para a genitora e isso justificaria a exclusão (rectius: retirada do ar) do perfil. Além disso, a filha não havia indicado a mãe como contato herdeiro para cuidar da conta, dando a entender, na visão do Tribunal, que não queria a transmissibilidade do perfil. Segundo o acórdão, como a falecida não optou em vida pela exclusão da conta, nem indicou contato herdeiro, vale a "manifestação de vontade" (detalhe: qual?) exarada pela titular da conta ao aderir aos termos de serviço do Facebook. E, sem enfrentar nenhum dos argumentos contrários à tese da intransmissibilidade da herança digital, a Corte simplesmente tomou por certa e unânime a frágil distinção entre conteúdo patrimonial (dotado de valor econômico) e conteúdo existencial (não definido no acórdão), concluindo, em seguida, que a conta do Facebook - detalhe: objeto de contrato atípico de adesão de uso de plataforma digital - teria caráter existencial e seria intransmissível.   Os problemas de fundamentação da decisão do TJ/SP A decisão apresenta vários problemas de fundamentação. A começar pela falta de definição sobre o que vem a ser conteúdo existencial, razão principal para a Corte ter afastado o direito fundamental dos herdeiros à herança, consagrado no art. 5º, inc. XXX da Constituição Federal. E aqui já começam as dificuldades, porque, considerando que uma simples foto (bem "existencial") pode ter enorme valor econômico, abalizada doutrina europeia afirma que é praticamente impossível separar na prática os bens de conteúdo patrimonial dos bens de caráter existencial5.   As dificuldades não acabam por aí. Quem vai fazer a autópsia da conta da falecida para separar - dentre uma infinidade de informações armazenadas durante anos - o conteúdo patrimonial e o conteúdo existencial? O juiz, já abarrotado de trabalho? O perito, com base em quais critérios objetivos, fixados por quem? O próprio Facebook, interessado em se apropriar dos dados armazenados? E aqui, a pergunta que não quer calar é: por que terceiros estranhos teriam legitimidade maior que o núcleo familiar ou os herdeiros para acessar a conta da falecida, devassando toda a sua intimidade? Na verdade, essas e muitas outras perguntas precisam ser racionalmente respondidas para conferir constitucionalidade à decisão do Tribunal paulista. Além disso, ao negar a transmissão da conta ao argumento de que "não se pode ignorar que alguns direitos são personalíssimos, e, portanto, intransmissíveis, extinguindo-se com a morte do titular, não sendo objeto de sucessão, não integrando o acervo sucessório por ele deixado", a Corte parece ter confundido a personalidade do usuário com certos bens relacionados aos direitos da personalidade, como fotos, cartas e diários, como colocam apropriadamente Aline Terra, Felipe Medon e Milena Oliva6. De fato, a personalidade do sujeito não se confunde com bens do mundo corpóreo ou digital que possam refletir alguns aspectos de seus direitos da personalidade. Os documentos pessoais do falecido (RG, CPF, certidão de nascimento, casamento ou óbito) contém os dados mais sensíveis do titular e ninguém duvida de que esses bens pertençam aos familiares mais próximos e, em sua ausência, aos demais parentes. Da mesma forma, o cadáver do falecido. O corpo é parte inseparável da personalidade do individuo e, por isso, não é tratado juridicamente como coisa e nem transmitido como herança. Mas se o falecido não determina em vida o destino a ser dado ao corpo, nem nomeia ninguém para decidir, a decisão cabe aos familiares mais próximos, que têm em relação ao corpo morto um direito de guarda póstumo (Totensorgerecht). O mesmo vale para partes corporais artificiais destacáveis do cadáver e partes biológicas, como sêmen e óvulos, células sexuais que contém material genético7. Ora, se bens muito mais sensíveis do falecido são transmitidos aos familiares herdeiros, não há razão plausível para se vedar a transmissão de cartas, fotos e documentos digitais simplesmente por estarem armazenados em um servidor - pago! - de empresa privada.   Não é à toa que em todo o mundo as cartas, fotos e diários mais íntimos e sigilosos são transmitidos há séculos aos herdeiros, ainda quando guardados em baú lacrado, com o que o falecido dá claramente a entender seu anseio por privacidade. E a analogia aqui é perfeitamente cabível, porque, por óbvio, o caráter sensível do conteúdo das informações é o mesmo em ambas a situações, independente do meio (papel, digital) no qual elas se materializam. Nem se diga que a transmissão desse material aos herdeiros viola direito dos terceiros interlocutores, pois esses recebem adequada proteção da ordem jurídica, por meio da tutela ressarcitória, em caso de eventual divulgação de informações lesivas aos direitos da personalidade, à semelhança do que ocorre nos casos das biografias não autorizadas.  Na verdade, seria grave incoerência valorativa e axiológica impedir o acesso dos familiares herdeiros à conta do Facebook do morto se a eles cabe a defesa dos direitos de personalidade post mortem do falecido, nos termos do art. 12, Parágrafo Único do CC2002. Essa legitimidade, é bom que se diga, não se dá à toa, mas pela óbvia razão de que é o grupo social mais próximo (família) que mais tem interesse em tutelar a dignidade do parente falecido, como reconheceu o Superior Tribunal de Justiça, com muita lucidez, no julgamento do Recurso Especial 512.697/RJ, em 2006, sob a relatoria do Min. Cesar Asfor Rocha8. Dessa forma, data maxima venia, é evidente que o aluguel de um "cofre digital" ou um espaço na nuvem (pois é disso que se trata) não é objeto de direito da personalidade, mas sim objeto do contrato de consumo oneroso celebrado entre o usuário e o Facebook. Afinal, ninguém mais duvida, em sã consciência, que o contrato de uso de espaço digital - como a plataforma de comunicação do Facebook - é remunerado pela utilização dos dados pessoais dos usuários, cujo uso gratuito o titular é obrigado a ceder para poder utilizar a plataforma e, dessa forma, participar da vida social9. A estória de uso gratuito da plataforma mostrou-se tão falsa quanto a venda de terrenos no céu pela Igreja Católica em tempos de decadência moral. Afirmar que os termos de uso do Facebook "estão alinhados ao ordenamento jurídico" ou que devem valer simplesmente por ter o usuário com eles "concordado", é ignorar que o princípio da sucessão universal determina a transmissão da herança (detalhe: sem distinguir entre bens analógicos ou digitais) aos herdeiros no momento da morte, bem como de todas as relações jurídicas do falecido, dentre as quais o contrato de uso de plataforma digital celebrado com o Facebook. Mais: é desconhecer as características do contrato bilateral, oneroso, sinalagmático e atípico10, celebrado entre o Facebook e o usuário (em regra: consumidor) e jogar por terra noções comezinhas de direito contratual, como a de que não há liberdade de decisão plena na adesão a regra imposta unilateralmente pela empresa, em benefício exclusivo desta, como é o caso da regra que obriga a indicação de contato herdeiro, sob pena de apropriação da conta - e do conteúdo existencial! - pelo Facebook. Através dessa simples regra, o Facebook afasta o princípio da sucessão universal e se coloca na posição jurídica de herdeiro, substituindo aqueles que legitimamente devem ocupá-la, sem sequer permitir que o usuário discipline de forma livre e autônoma a sucessão de sua conta. Basta a mera abstenção do usuário (não indicar o contato herdeiro) e o Facebook se torna automaticamente proprietário de todos os seus dados - repita-se: inclusive dos dados existenciais que se pretende tutelar contra a "invasão" dos herdeiros. Tendo em vista que quase ninguém - e isso é um problema global - se preocupa com o que vai acontecer depois de sua morte, é certo que o Facebook se tornará herdeiro da maioria esmagadora de seus usuários.   O problema é que para ser herdeiro, não basta querer. A posição jurídica de herdeiro (Rechtstellung des Erben) só pode ser ocupada por aqueles expressamente indicados na lei ou por ato de plena autonomia privada do de cujus, através da liberdade de testar. Isso significa que uma empresa privada, que aluga uma "sala" em sua plataforma digital, não tem legitimidade para se colocar na posição de herdeiro por mera abstenção de seus usuários, isto é, pela falta de um click. Além disso, a indicação do contato herdeiro não transmite a conta aos sucessores, pois esses não podem acessá-la, mas tão só decidir seu destino. No fundo, trata-se de um "herdeiro amigo" do Facebook, porque a conta, mesmo "deletada", permanece nos arquivos da empresa e só por ela acessível. Em suma: por meio da regra do contato herdeiro, o Facebook se autoproclama herdeiro e proprietário das contas dos usuários falecidos, esvaziando a regra da sucessão universal e o direito fundamental à herança dos legítimos sucessores, em regra, os familiares. E dessa forma, por meio de seus termos e condições de uso, o Facebook acaba substituindo o direito posto pelo direito imposto. Por essa e outras razões é que a Corte infraconstitucional alemã declarou a nulidade da regra impositiva do contato herdeiro e da que transforma automaticamente a conta do falecido em memorial, impedindo seu acesso pelos herdeiros. Guiado, porém, por uma visão simplista e unilateral do problema, o TJ/SP chancelou a apropriação da conta e - o que é mais grave - de seu conteúdo existencial pelo Facebook, permitindo que terceiro estranho ao círculo familiar se aproprie justamente dos dados existenciais que se pretende tutelar. Sob o pretexto de tutelar os direitos de personalidade do de cujus e de seus interlocutores contra violações (?) dos herdeiros, a Corte bandeirante acabou priorizando os interesses meramente patrimoniais da gigante digital, que se apropria dos dados existenciais de seus usuários e deles se utiliza de forma, no mínimo, intransparente. Aliás, é bom que se diga que a discussão em torno da herança digital esconde uma gama de interesses (muitos, obscuros) dos conglomerados digitais. Um estudo da Universidade de Oxford, divulgado em 2019, mostrou que o Facebook continua utilizando os dados dos usuários falecidos e de seus contatos mesmo após a morte11. Além disso, o estudo chamou atenção para um aspecto importantíssimo, mas quase sempre ignorado: o perigo que é para a história da humanidade deixar que empresas com fins lucrativos fiquem na posse de dados de gerações de usuários e de uma quantidade brutal de informações sobre o comportamento e a cultura humana. Vedar a transmissão da herança digital é permitir que poucas empresas privadas controlem o acesso (inclusive para fins científicos) a esse riquíssimo arquivo histórico. Por isso, é importante garantir que as gerações futuras possam usar nosso patrimônio digital para compreender sua história, concluiu o estudo. De posse desses dados, o Facebook terá no futuro não apenas a chave de um grande cemitério virtual. Ele terá a chave do maior arquivo digital sobre a história humana, o que lhe dará incalculável poder econômico, politico e social. Em última análise, controlar esse arquivo significa controlar a história. E a empresa de Mark Zuckerberg saberá monetizar isso muito bem. Conclusão Diante do exposto, melhor teria sido, data venia, se o TJ/SP, embora impedindo a mãe de usar ativamente a conta da filha, tivesse reconhecido seu direito sucessório de simplesmente acessar e administrar a conta ou garantido, no mínimo, a obtenção de todo o material lá armazenado, como pleiteado alternativamente na inicial. Em assim não o fazendo, a decisão do TJ/SP violou o direito fundamental à herança, consagrado no art. 5º, inc. XXX da Constituição, padecendo de flagrante vício de inconstitucionalidade. Por fim, uma alegoria ajuda a ilustrar a gravidade do problema: vetar a transmissão da herança digital é como deixar o locador impedir os herdeiros de entrar no imóvel alugado para retirar os pertences do locatário falecido. __________ 1 Dentre outros: MALHEIROS. Pablo; AGUIRRE, João Ricardo Brandão; PEIXOTO, Maurício Muriack. Transmissibilidade do acervo digital de quem falece: efeitos dos direitos da personalidade projetados post mortem. Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, v. 10, n. 19, jul-dez, 2018, 564-607 e LEAL, Lívia. Internet e morte do usuário: a necessária superação do paradigma da herança digital. Revista Brasileira de Direito Civil, v. 16, abr-jun, 2018, 181-197. 2 Veja o caso do botão de curtida do Facebook, julgado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, comentado na coluna German Report, em 6/8/2019: Tribunal de Justiça Europeu determina responsabilidade solidária de sites que utilizam botões do Facebook. Confira-se ainda: BGH manda Facebook suspender imediatamente a coleta abusiva de dados pessoais. German Report, 30/6/2020. 3 A cidade antiga - estudos sobre o culto, o direito e as instituições da grécia e de roma. 3a. ed. Tradução de Edson Bini. São Paulo - Bauru: Edipro, 2001, p. 30. 4 Luces y sombras del nuevo testamento digital reflejado en la LOPDGDD. Acessível aqui. Data de acesso: 10.12.2019. 5 KUNST, Lena. In: Staudinger BGB - Einleitung zum Erbrecht. Berlim: de Gruyter, 2016, § 1922, Rn. 633, p. 282. Sobre o tema da herança digital, permita-se remeter a: NUNES FRITZ, Karina. Herança digital: quem tem legitimidade para ficar com o conteúdo digital do falecido? In: Direito digital. Guilherme Magalhães Martinse João Victor Rozatti Longhi (coord.), 3a. ed. Indaiatuba: Foco, 2020, p. 193-210. 6 Aspectos controvertidos sobre herança digital. Migalhas de Peso, 9/4/2021, p. 2. 7 HOEREN, Thomas. In: Bürgerliches Gesetzbuch Handkommentar. Reiner Schulze (coord.). 8a. ed., Baden-Baden: Nomos, 2014, § 1922, p. 2169 e LEIPOLD, . Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch - Erbrecht. Franz Jürgen Säcker e Kurt Rebmann (coord.), v. 6 (Erbrecht), München: Beck, 1989, § 1922, p. 99. 8 No julgado, a Corte reconheceu a legitimidade dos filhos do jogador Garrincha para postular, em nome próprio e direito próprio, indenização por dano moral e material contra o autor de biografia do atleta e contra a editora face a violação do direito à intimidade do pai. Na ementa, o Tribunal, reconhecendo a legitimidade da família para defender os direitos de personalidade póstumos, afirma: "Os direitos da personalidade, de que o direito à imagem é um deles, guardam como principal característica a sua intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteção a imagem e a honra de quem falece, como se fossem coisas de ninguém, porque elas permanecem perenemente lembradas nas memórias, como bens imortais que se prolongam para muito além da vida, estando até acima desta, como sentenciou Ariosto. Daí porque não se pode subtrair dos filhos o direito de defender a imagem e a honra de seu falecido pai, pois eles, em linha de normalidade, são os que mais se desvanecem com a exaltação feita à sua memória, como são os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agressão que lhe possa trazer mácula. Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econômicos para além de sua morte, pelo que os seus sucessores passam a ter, por direito próprio, legitimidade para postularem indenização em juízo, seja por dano moral, seja por dano material." REsp. 521.697/RJ, T4, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 16/2/2006, DJ 20/3/2006. 9 DONEDA, Danilo. A proteção dos dados pessoais como um direito fundamental. Espaço Jurídico, v. 12, n. 2, jul-dez 2011, p. 97. 10 Sobre as características dos contratos de uso de espaço digital, permita-se remeter a: NUNES FRITZ, Karina. Herança digital: quem tem legitimidade para ficar com o conteúdo digital do falecido?, p. 201-205. 11 Digitales Erbe auf Facebook. Was passiert mit den Daten verstorbener Facebook-Nutzer? Disponível aqui. Acesso: 10/12/2020.
A coluna German Report dessa semana recebe o importante contributo do Prof. Dr. Marcelo Schenk Duque, abordando tema atual e controverso na Alemanha: a vacinação compulsória. No caso analisado, o Bundesverfassungsgericht confirmou a constitucionalidade da vacinação obrigatória de crianças contra o sarampo. Mas, ao contrário daqui, onde há, em princípio, obrigatoriedade de vacinas (inclusive contra o coronavírus), na Alemanha a vacinação é facultativa. O tema, portanto, não poderia ser mais pertinente e ninguém melhor que nosso convidado para tratar do problema com cientificidade. Marcelo Schenk Duque é Professor de Direito Constitucional, Política, Teoria do Estado e Direito Administrativo em diversas instituições, dentre as quais a Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre e a renomada Universidade Federal do Rio Grande do Sul. É doutor em direito pela UFRGS e pela secular Ruprecht-Karls-Universität de Heidelberg (Alemanha), onde defendeu tese sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais no direito privado. A tese virou o livro: Eficácia horizontal dos direitos fundamentais e jurisdição constitucional, publicado pela Editora dos Editores, de São Paulo. Trata-se, sem dúvida, de obra de leitura obrigatória para os que se interessam pelo tema e, principalmente, para a compreensão da teoria da eficácia indireta dos direitos fundamentais no direito privado, majoritária no direito alemão. Marcelo Schenk Duque é um exímio germanista: Pesquisador junto ao Europe Institut da Universidade de Saarland (Alemanha) e membro da Deutsch-Lusitanische Juristenvereinigung (Associação Luso-Alemã de Juristas), da qual tenho a honra de ser Secretária-Geral e que é presidida por meu eterno mestre, Prof. Dr. Dr. Stefan Grundmann. Autor de diversos livros e artigos, Marcelo Schenk Duque é, acima de tudo, um profundo estudioso e pesquisador do direito público alemão, como fica claro em cada linha de seu texto. Confiram! *  * * Prof. Dr. Marcelo Schenk Duque*  1. Conjunto fático dos casos Em 11 de maio de 2020, o Tribunal Constitucional Federal alemão ? BVerfG foi chamado a decidir, em dois procedimentos de urgência,1 sobre a constitucionalidade de dispositivos da Lei Federal de Proteção contra Infecções ? IfSG,2 que condicionam o ingresso de crianças em creches públicas à vacinação contra o sarampo ou prova da respectiva imunidade contra a doença, salvo em casos de comprovada contraindicação atestada por médicos. Os demandantes eram dois casais de pais que detinham, respectivamente, a guarda de duas crianças de aproximadamente um ano de idade. Os pais das crianças entendiam que os referidos dispositivos da Lei de Proteção contra o Sarampo eram inconstitucionais. Nos casos em análise, as crianças não foram vacinadas pelo fato de seus pais serem contrários à vacinação. Referida contrariedade baseava-se em convicções pessoais dos genitores, já que, de acordo com o relato dos autos, não havia nenhuma prova de contraindicação médica. Assim, ao não comprovarem que as crianças estavam devidamente imunizadas contra o sarampo, os pais não conseguiram obter, perante os departamentos públicos competentes, a autorização de matrícula dos seus filhos nas creches municipais. Em face dessa negativa, os pais acionaram o Tribunal Federal Constitucional em um procedimento de urgência, para evitar que as crianças ficassem privadas de frequentar as creches, até que o julgamento futuro dos recursos constitucionais - que depende do esgotamento das instâncias recursais em ações próprias - fosse concluído. O foco dos requerimentos era uma medida cautelar que autorizasse o ingresso das crianças nas creches, independentemente da comprovação de vacinação ou de imunidade contra o sarampo, durante o curso dos processos principais. Os procedimentos de urgência foram recebidos pelo Tribunal, que considerou presentes os requisitos formais previstos na sua Lei Orgânica3, mas julgou improcedente as queixas constitucionais, mantendo a obrigatoriedade da vacinação como requisito de acesso às creches públicas, até o julgamento dos recursos constitucionais, com base nos fatos e fundamentos que seguem.  2. Fundamentação constitucional dos requerimentos antivacina Ambos os requerentes defendiam a tese de que condicionar a admissão das crianças em creches públicas à vacinação ou à comprovação da imunidade contra o sarampo violaria direitos fundamentais previstos na Lei Fundamental. Em que pese algumas diferenças na fundamentação de cada medida judicial, os argumentos dos requerentes podem ser sintetizados da seguinte forma: (a) violação ao art. 2 inc. 2, frase 1 da LF4; (b) violação ao art. 3 inc. 1 da LF5 e (c) violação ao art. 6 inc. 2 da LF.6 Na visão dos genitores, a obrigatoriedade de vacinação representaria uma intervenção desproporcional no direito fundamental à inviolabilidade corporal (körperliche Unversehrtheit) das crianças. Além disso, a referida obrigatoriedade representaria uma interferência desproporcional nos direitos parentais. Isso porque os responsáveis legais não poderiam ter acesso aos cuidados de seus filhos em uma creche, nos termos dos seus planos pessoais de educação, salvo se concordassem em tolerar uma medida de caráter médico, que entendiam ser desproporcional, em detrimento dos seus filhos. Alegaram, ainda, que a decisão parental sobre a não realização da vacina, que teria sido tomada com a ajuda de aconselhamento médico, seria considerada irrelevante pelo poder público.7 O requerimento de medidas judiciais provisórias, aptas a permitir o ingresso das crianças nas creches, foi, ainda, embasado na argumentação de que se fazia presente a necessidade de uma ponderação das consequências (Folgenabwägung). Essa ponderação envolvia, na visão dos requerentes, o fato de que as crianças, caso fossem obrigadas a se vacinarem, deveriam ter que suportar reações corporais habituais à vacinação, que não seriam reversíveis por uma intervenção judicial tardia. Desse modo, alegaram que as crianças ficariam expostas, na hipótese de indeferimento, ao que consideravam a existência de perigos de efeitos colaterais indesejáveis (Gefahren unerwünschter Nebenwirkungen), aptos a produzirem danos massivos e permanentes em seu estado de saúde. Nesse quadro, argumentaram que na condição de pais e responsáveis seriam dotados de um sentimento irreversível de culpa e responsabilidade, por terem escolhido cuidados socialmente reconhecidos em favor de seus filhos em creches, ao preço de uma vacinação que não desejavam e, nessa hipótese, por terem aceitado uma vacinação, embora contra todas as probabilidades, possivelmente "fora de controle" (aus dem Ruder). 3. Fundamentação constitucional pelo indeferimento dos requerimentos antivacina Por se tratar de procedimentos de urgência (espécie de medida cautelar) manejados em face de supostas violações a direitos fundamentais, a decisão tocou à Primeira Câmara do Primeiro Senado do Tribunal, composta por três juízes.8 Posteriormente, o Primeiro Senado do Tribunal, por meio dos seus oito juízes, se manifestará, pela via dos recursos constitucionais,9 sobre as questões de fundo que envolvem o tema da vacinação compulsória contra o sarampo, como condição para o ingresso de crianças em creches públicas. Nos termos da sua Lei Orgânica, o Tribunal Constitucional Federal pode, no curso de um litígio concreto, regular provisoriamente determinada situação por meio de uma medida cautelar provisória em caráter de urgência (einstweilige Anordnung), nas hipóteses em que tal providência seja urgentemente necessária para evitar sérias desvantagens aos requerentes ou por outro fundamento importante para a realização do bem comum.10 Todavia, como dito, esses requerimentos destinados a reconhecer o caráter não obrigatório das vacinas foram indeferidos pelo Tribunal. Inicialmente, o órgão julgador ponderou que a natureza do procedimento cautelar é fundamental para definir os limites da análise constitucional da matéria. Isso porque há uma espécie de cisão processual entre o requerimento de urgência e a chamada ação principal, no curso da qual a questão será oportunamente submetida ao Tribunal. Nesse sentido, os juízes observaram que enquanto a análise da vacinação compulsória permanece em aberto na via do recurso constitucional, deve-se proceder a uma ponderação das eventuais consequências de uma decisão favorável ou desfavorável às partes. Essa constatação é de suma importância para se compreender a postura do Tribunal ao avaliar procedimentos de urgência. É como se os juízes, ao analisarem essas medidas cautelares, já fizessem uma espécie de relação com a futura probabilidade de sua confirmação definitiva ou, ao contrário, de sua cassação, com os efeitos daí decorrentes. A estrutura da avaliação do Tribunal se dá no seguinte quadro de ação. Em um primeiro momento, deve-se avaliar quais consequências adviriam para as partes na hipótese de indeferimento da medida cautelar e posterior deferimento do pleito de inconstitucionalidade, no caso de sucesso do recurso constitucional interposto na ação principal: cautelar indeferida, obrigação de vacinas mantida e posteriormente declaração de inconstitucionalidade dessa obrigação. Em um segundo momento, cabe ao Tribunal ponderar aquela situação com as desvantagens de a medida cautelar ser deferida, mas posteriormente vir a ser cassada na ação principal: cautelar deferida, obrigação de vacinas afastada e posteriormente declaração de constitucionalidade dessa obrigação. Vale dizer: na acepção dos juízes constitucionais, as consequências geradas pela decisão provisória devem ser ponderadas com as que advêm da decisão definitiva. Esta é a orientação jurisprudencialmente consolidada, que guia a análise do Tribunal Constitucional Federal nos procedimentos de urgência que examina.11 Na prática, isso tem um efeito processual considerável, pois faz com que os fundamentos que os requerentes invocam para demonstrar a inconstitucionalidade da lei contestada (violação a direitos fundamentais) sejam afastados, em princípio, da consideração do Tribunal, a não ser que eventual recurso constitucional na ação principal se revele, desde já, inadmissível ou manifestamente infundado.12 Convém lembrar que, nesse ponto específico, visualiza-se uma técnica de decisão consideravelmente distinta da que se pratica na jurisdição constitucional brasileira, ao menos do ponto de vista da sua fundamentação. Em parte, isso se deixa explicar pelo fato de que, ao contrário da Alemanha, que possui um sistema concentrado de controle de constitucionalidade, pratica-se no Brasil um sistema híbrido, de difícil compatibilidade, concentrado e difuso, que permite mesmo às instâncias ordinárias do Poder Judiciário afastar a aplicação de leis nos casos concretos, com base em fundamentos de inconstitucionalidade das normas. Na realidade constitucional alemã, os fundamentos apresentados em favor de uma regulamentação temporária da questão pelo Tribunal (afastando a vigência da norma contestada) devem ser tão sérios, que tornam inevitável o deferimento de uma medida cautelar de natureza temporária. Em harmonia com esse entendimento, a jurisprudência consolidada do Tribunal13 informa que deve ser aplicado um critério particularmente rigoroso para avaliar, na ponderação das consequências, os casos em que se requer a suspensão cautelar da execução de uma lei. Fica muito presente o destaque que o Tribunal dá para as consequências das suas decisões. É aqui que entra em consideração uma característica típica do Tribunal Constitucional Federal alemão, atualmente pouco presente entre nós. É a visão, reforçada nessa decisão e em tantas outras, de que o Tribunal somente poderá fazer uso da sua competência para suspender a execução de uma lei quando agir com elevada autocontenção (Zurückhaltung), pois o deferimento de uma medida cautelar neste sentido representa uma considerável violação à liberdade de conformação do legislador (Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers). Essa é, sem dúvida, ao menos na atualidade, uma das principais diferenças de atuação entre o BVerfG e o STF. Portanto, na ótica do BVerfG uma lei só poderá ser provisoriamente impedida de entrar em vigor se as desvantagens que seriam associadas ao início da sua vigência, após uma determinação posterior de sua inconstitucionalidade, superarem, claramente, em extensão e severidade, as desvantagens que ocorreriam no caso da não execução provisória de uma lei que provasse, posteriormente, ser constitucional.14 Vale dizer, na apreciação de uma medida cautelar voltada a suspender a aplicação de uma lei, o Tribunal deve ponderar o que se mostra mais grave: as desvantagens de admitir a vigência de uma lei que venha a ser declarada inconstitucional ou as desvantagens geradas pela não aplicação de uma lei, que se mostra constitucional. Nota-se, claramente, que a decisão consagra um critério de ponderação de interesses, que leva em conta, na técnica de exame concreto de normas (Konkrete Normenkontrolle),15 as consequências advindas da manutenção ou da suspensão de vigência da lei. O Tribunal adverte, ainda, que nesta ponderação de consequências devem ser levados em conta os efeitos sobre todos aqueles que são afetados pela lei e não apenas as consequências que surgem para os requerentes que demandam a não a aplicação da norma.16 E foi justamente essa questão que abriu caminho para a conclusão final, de que ao menos em sede de procedimento de cognição sumário, se justifica a manutenção da obrigatoriedade da vacinação de crianças contra o sarampo, como regra geral. Com base nessas considerações, o Tribunal entendeu que a concessão de uma medida cautelar, voltada a afastar a aplicação da Lei de Proteção contra o Sarampo, dispensando as crianças da vacinação obrigatória, estaria fora de consideração. Na visão do órgão julgador, a matéria requer um exame detalhado, que não se mostra possível no marco de um procedimento sumário. A partir daí, a fundamentação convergiu para uma ponderação entre as vantagens e desvantagens da regra de vacinação obrigatória das crianças. O Tribunal partiu do pressuposto de que um juízo de ponderação de consequências aponta para a manutenção da regra vigente, em detrimento da pretensão dos pais, nos seguintes termos. Por um lado, se a medida cautelar fosse indeferida e, posteriormente, os recursos constitucionais fossem exitosos, a proibição legal das crianças frequentarem creches teria sido injustificada. Isso significaria que, enquanto isso, elas não poderiam ser atendidas nesses estabelecimentos, pelo fato de não terem sido vacinadas contra o sarampo, o que levaria seus pais a procurarem cuidados infantis em outros lugares, acarretando consequências econômicas adversas. Sem embargo, o Tribunal considerou que devido às medidas de contenção da pandemia do coronavírus, isto seria, de qualquer forma, parcialmente necessário no momento. Se, por outro lado, a medida cautelar requerida fosse concedida e os recursos constitucionais posteriores não obtivessem êxito, os interesses protegidos por direitos fundamentais de um elevado número de terceiros seriam afetados em grande intensidade, pela suspensão cautelar da execução dos dispositivos legais questionados. Esse debate ente as possíveis consequências da suspensão ou manutenção da Lei de Proteção contra o Sarampo foi novamente escorado, pelo Tribunal, na relação de complementariedade entre o procedimento sumário e ação principal. Para os julgadores, a compatibilidade do dever fundamental dos pais de fornecer e provar uma proteção vacinal suficiente contra o sarampo, como condição de acesso das crianças às creches públicas, prevista na Lei de Proteção contra o Sarampo, com os art. 2 inc. 2, frase 1, art. 3 inc. 1 e art. 6 inc. 2 da Lei Fundamental, deve ser deixada em aberto no curso de procedimentos sumários. O motivo é que, ao assim agir, o Tribunal contribui para proporcionar uma melhor proteção contra infecções por sarampo, em particular em face de pessoas que, regularmente, entram em contato com outros indivíduos na comunidade e em estabelecimentos de saúde. A partir daí o Tribunal lança mão de um poderoso instrumento de vinculação dos poderes públicos aos direitos fundamentais dos cidadãos, que é a figura dos deveres de proteção estatais.17 Nos termos expressos na decisão, a vacinação contra o sarampo em certas instalações comunitárias não se destina apenas a proteger o indivíduo contra a doença, mas sim, ao mesmo tempo, a evitar a sua propagação na população, o que será tão mais eficaz se a medida for utilizada para garantir que a taxa de vacinação da população seja suficientemente alta. Dessa maneira se contribui para proteger as pessoas que não podem ser vacinadas por motivos médicos, mas que correm o risco de sofrer de problemas clínicos severos, caso venham a ser infectadas. O objetivo da Lei de Proteção contra o Sarampo, lembrou o Tribunal, é exatamente a proteção da vida e da inviolabilidade corporal, à qual o Estado também é, em princípio, obrigado, em virtude de seu dever de proteção fundamental (Schutzpflicht) que decorre do art. 2 inc. 2, frase 1 da Lei Fundamental, nos termos da jurisprudência consolidada.18 A conclusão do Tribunal é que, ao comparar lado a lado as consequências a serem esperadas em cada caso, o interesse dos pais em ter seus filhos acolhidos e cuidados em uma creche pública, sem vacinação contra o sarampo, tem que recuar em relação ao interesse em se defender contra os riscos de infecção relacionados ao corpo e à vida de um elevado número de pessoas. Assim, o julgado encerra a sua fundamentação com a visão de que as desvantagens que estariam associadas à entrada em vigor das disposições contestadas da Lei de Proteção contra o Sarampo, após uma determinação posterior de sua inconstitucionalidade, não superam em extensão e severidade - e certamente não nitidamente - as desvantagens que ocorreriam no caso da suspensão temporária de uma lei que provasse ser constitucional.  4. Cotejo da argumentação jurídica Como se pode observar no relato apresentado, o Tribunal Constitucional Federal é muito cauteloso no momento de suspender a vigência de uma lei, tanto no controle abstrato quanto no concreto de normas. Em matéria de procedimentos de urgência, como era o caso, a chamada autocontenção do Tribunal fica ainda mais evidente. Todavia, além desta questão que diz respeito à institucionalidade, ínsita à separação dos poderes, fica evidente que a decisão dedicou elevada consideração à proteção da saúde e da vida das pessoas. Na prática, a resposta do Tribunal vai na direção de que a vontade dos pais tem que ficar em segundo plano, quando cotejada com o interesse e o dever estatais de evitar riscos de infecção, que venham a comprometer a saúde ou até mesmo a vida de um elevado número de outras pessoas. É como se em um juízo fático de ponderação, a decisão agregasse maior peso a esses bens constitucionais, em relação à convicção pessoal dos pais em relação à chamada postura antivacina. Recorrendo à figura dos deveres de proteção do Estado, o Tribunal consignou que o caráter compulsório da vacina em relação às crianças não se destina apenas a protegê-las contra o sarampo, mas, ao mesmo tempo, a evitar a sua propagação na população, o que se mostrará tanto mais eficaz quanto maior for a taxa de vacinação. Cabe, assim, ao Estado, por meio da atividade legislativa, encontrar os meios que, dentro da realidade fática vigente, logrem êxito na tarefa de imunizar a população contra doenças contagiosas, ciente de que por vezes tais meios exijam considerada intervenção em direitos constitucionalmente assegurados. Em outras palavras, o dever do Estado de proteger a vida e a integridade física das pessoas falou mais alto. Essa decisão talvez não cause grandes indagações, considerando os tempos em que vivemos, em particular no curso da pandemia do coronavírus, onde discussões de igual monta se colocam mundo afora. Entretanto, levando-se em conta a cultura alemã, os contornos da decisão adquirem outro tom, pois, em geral, os alemães são muito cautelosos no que diz respeito a obrigações de vacinação.19 Isso se deixa reconduzir até mesmo a razões conectadas à tragédia do Nacional socialismo, que fazem com que a proteção da inviolabilidade corporal seja tratada como um dos temas mais sensíveis na ordem jurídica alemã. Esse é o motivo pelo qual, mesmo diante da pandemia do Coronavírus, ainda não há nenhuma decisão política que diga que a vacinação é obrigatória na Alemanha, em que pese a intensificação dos debates, com as mais variadas posições. Atualmente, pode-se dizer que uma posição voltada à obrigatoriedade de vacinação contra o Coronavírus foi até então rejeitada na arena política, de modo que a questão da vacinação compulsória de crianças contra o Sarampo pertence ao conjunto das exceções e não da regra. É sempre bom lembrar que a decisão ora analisada foi tomada em procedimentos de urgência, o que significa que, ao menos teoricamente, poderá ser objeto de revisão, quando do julgamento dos recursos constitucionais que serão manejados nas ações principais. Contudo, pode-se arriscar o palpite de que a tradição do Tribunal Constitucional Federal tende a falar mais alto pela teoria dos deveres de proteção do Estado. Ademais, considerando que a Lei do Sarampo incide sobre crianças, pessoas que, como se sabe, são dignas de especial proteção por sua vulnerabilidade, constata-se uma tendência de manutenção da solução constitucional. O mesmo não se pode dizer, ao menos com segurança, em relação a uma obrigatoriedade de vacinação geral contra o Coronavírus, considerando a amplitude dos destinatários de eventual vacinação compulsória que, como dito, ainda não se faz presente na Alemanha. Por fim, abre-se o registro para a recente decisão do Tribunal Europeu de Direitos Humanos - TEDH, datada de 08 de abril de 2021, que confirmou a compatibilidade da vacinação obrigatória de crianças contra o sarampo, com o Art. 8 da Convenção Europeia de Direitos Humanos, que estipula o direito ao respeito à vida privada.20 Na visão do TEDH, não há incompatibilidade entre o dever de o Estado prevenir e combater a propagação de doenças contagiosas e a proteção da esfera privada, pelo fato de que a imunização compulsória pode-se revelar medida necessária em uma sociedade democrática, alinhada ao pensamento do melhor interesse das crianças, considerando a proteção advinda da chamada "imunidade de rebanho". Trata-se do primeiro caso julgado pelo TEDH sobre o tema. Em comum, tanto a decisão de maio de 2020 do BVerfG quanto a decisão do TEDH abarcam contextos fáticos que não se relacionam diretamente com a pandemia da Covid-19, muito embora tenham como pano de fundo a polêmica da vacinação obrigatória frente à contraposição por parte dos chamados grupos antivacina. O que fica desses julgados, dentre outros pontos que seriam dignos de registro, é em que medida o pensamento voltado à obrigatoriedade da vacina de crianças contra o sarampo influenciará as decisões que virão a ser tomadas no curso da pandemia da Covid-19, em particular no que tange à eventual concessão de privilégios às pessoas que comprovem ter adquirido a imunização por meio dos chamados "passes de vacina". Se por um lado o julgamento do TEDH pode ser visto como uma importante posição do sentido de influenciar a tese da vacinação obrigatória no caso do Coronavírus, por outro lado o número de pessoas atingidas pela eventual obrigatoriedade, com as polêmicas a ela inerentes, é consideravelmente maior, assim como suas repercussões. Isso significa que não há ainda como prever uma solução política uniforme dentro dos países da União Europeia e no mundo afora. Certo é que, por enquanto, além das vacinas construídas pela ciência, outras se fazem necessárias: vacinas contra teorias conspiratórias, desinformação e radicalismos. *Doutor em Direito do Estado pela UFRGS/ed. Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, Alemanha.  Professor do programa de pós-graduação da Faculdade de Direito da UFRGS; Pesquisador do Centro de Estudos Europeus e Alemães (CDEA). Professor da Escola da Magistratura Federal do Estado do Rio Grande do Sul - ESMAFE/RS, onde exerce a coordenação da matéria de direito constitucional. Professor de diversos cursos de Pós-graduação lato sensu da UFRGS, PUC/RS, AJURIS FEMARGS, FESDEPRS, FMP, dentre outros. Professor da Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre. Professor da Escola Superior de Advocacia da OAB/RS. Membro da Associação Luso-alemã de Juristas. __________ 1 1 BvR 469/20 e 1 BvR 470/20. Os dois procedimentos judiciais tramitaram em conjunto no Tribunal. 2 Infektionsschutzgesetz, na versão da Lei de Proteção contra o Sarampo e para o Reforço da Prevenção de Vacinação (Lei de Proteção contra o Sarampo) de 10/2/2020, que entrou em vigor em 1/3/2020. 3 § 32.1 BVerfGG. 4 Todos têm o direito à vida e à inviolabilidade corporal. 5 Todas as pessoas são iguais perante a lei. 6 O cuidado aos filhos e sua educação são o direito natural dos pais e a sua obrigação primordial. O Estado zelará pelo cumprimento dessas obrigações. 7 Muito embora a fundamentação do BVerfG tenha alertado de que não havia nos autos prova de contraindicação médica às vacinas. 8 § 93d Abs.2 BVerfGG. Juízes Harbarth, Britz e Radtke. 9 Verfassungsbeschwerde. O recurso constitucional permite em particular aos cidadãos fazer valer as suas liberdades garantidas pelos direitos fundamentais contra o Estado. Não é, contudo, uma extensão dos tribunais de recurso especializados, mas um recurso jurídico extraordinário em que apenas é examinada a violação de um direito constitucional específico. Os detalhes são regulamentados no Art. 93 inc.1 n.º 4a e 4b da Lei Fundamental e nos § 90ss da Lei orgânica do Tribunal Constitucional Federal. Mais informações aqui. 10 § 32.1 da BVerfGG. 11 BVerfGE 131, 47 (55); 132, 195 (232). 12 BVerfGE 7, 367 (371); 134, 138 (140). 13 BVerfGE 121, 1 (17ss); 122, 342 (361); 131, 47 (61). 14 BVerfGE 112, 284 (292); 121, (117s); 122, 342 (361); 131, 47 (61). 15 Na Alemanha, apenas o Tribunal Constitucional Federal é competente para decidir sobre a constitucionalidade das leis. Se um tribunal ordinário especializado considerar inconstitucional uma lei, cuja validade está em jogo na decisão, suspende o processo e obtém a decisão do Tribunal Constitucional Federal. Por esta razão, o procedimento é também chamado de apresentação por um juiz (Richtervorlage), regulamentado no Art. 100 inc. 1 da Lei Fundamental, bem como nos §§ 80 ss da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional Federal. Informações aqui. 16 BVerfGE 112, 284 (292); 121, 1 (17s); 122, 342 (361); 131, 47 (61), entre outros. 17 Sobre o tema, em detalhes, vide: DUQUE, Marcelo Schenk. Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais e Jurisdição Constitucional. 2 ed. revista e ampliada. São Paulo: Editora dos Editores, 2019, p. 304ss. 18 BVerfGE 77, 170 (214); 85, 191 (212); 115, 25 (44s). 19 Esta é a observação da Juíza Sibylle Kessal-Wulf, que integra o Segundo Senado do Tribunal Constitucional Federal, em palestra proferida por ocasião do Seminário Virtual: Direito Constitucional e Vacinação - Direitos, Deveres, Tratamento Igualitário?, promovido pela Embaixada da República Federal da Alemanha no Brasil, no dia 26/2/2021 e moderado pela Titular da Coluna German Report, Prof.ª Dr.ª Karina Nunes Fritz. Disponível aqui. 20 Famílias tchecas recorreram ao TEDH contrariadas com a legislação do seu país que, de modo semelhante ao que ocorre na Alemanha, condiciona o ingresso de crianças em creches à imunização contra certas doenças. No caso, a lei tcheca determina a vacinação obrigatória das crianças contra nove enfermidades, entre elas, difteria, tétano e sarampo. TEDH, applications n.º 47621/13, entre outros, julgado em 08/4/2021. Disponível aqui.
terça-feira, 20 de abril de 2021

Entrevista: Manuel Carneiro da Frada

Quis o destino que essa coluna se seguisse à homenagem prestada a Claus-Wilhelm Canaris, um dos grandes nomes do direito mundial, recentemente falecido. O acaso foi sábio, pois nada mais pertinente que trazer na sequência ao leitor uma entrevista com um dos maiores discípulos do mestre alemão em Portugal, em cuja fala percebe-se a influência teórico-dogmática do renomado Professor da Universidade de Munique e uma linha de continuidade de pensamento - aperfeiçoada, por certo - entre dois grandes pensadores da atualidade. Com muita honra e alegria, o German Report dialoga, nesse momento histórico tão desafiador, com o Prof. Dr. Manuel António de Castro Portugal Carneiro da Frada, Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Carneiro da Frada licenciou-se pela Universidade Católica do Porto, em 1984, onde estudou com grandes nomes do direito português, como Baptista Machado e José de Oliveira Ascensão. O mestrado fora realizado na Universidade de Coimbra, em1994, sob orientação do Prof. Antunes Varela, bem conhecido do público brasileiro por sua densa obra e por seus estreitos laços acadêmicos e de amizade com nosso mestre Orlando Gomes. Em seguida, Carneiro da Frada doutorou-se, em 2002, na Universidade de Lisboa, onde foi assistente do renomado Prof. António Menezes Cordeiro. Sua tese de doutorado é, sem dúvida, o estudo mais completo sobre a responsabilidade pela confiança já escrito em língua portuguesa, publicado pela editora Almedina com o título: Teoria da confiança e responsabilidade civil. Durante o doutoramento, Carneiro da Frada esteve diversas vezes na Alemanha, frequentando a cátedra de Canaris, quem primeiro sistematizou a teoria da confiança no direito alemão em sua paradigmática obra: Vertrauenshaftung, publicada em 1971 pela editora Beck Verlag.   Nas estadias em Munique, Carneiro da Frada teve intenso contato com Canaris e seus discípulos, hoje renomados professores, como Hans-Peter Grigoleit, Reinhard Singer e Jörg Neuner, os dois últimos já entrevistados aqui nessa coluna.   Exímio germanista, idioma aprendido ainda no colégio alemão do Porto, Carneiro da Frada é profundo conhecedor do direito alemão. Além de Canaris, suas ideias são influenciadas ainda por nomes como Franz Bydlinski, Eduard Picker e Johannes Köndgen, os dois últimos com relevantes escritos sobre a culpa in contrahendo, mais conhecida no Brasil como responsabilidade pré-contratual, tema de meu doutoramento. Carneiro da Frada foi professor na Universidade de Lisboa entre 1985 a 2006 e, desde então, é titular de cátedra na conceituada Universidade do Porto, além de professor convidado da Universidade Católica de Lisboa. Paralelamente ao magistério, atua como advogado e árbitro, participando ativamente de inúmeras instituições, como a Association Henri Capitant, além de ser pesquisador visitante em universidades de renome, como a Universidade de Columbia (New York) e a milenar Faculdade de Direito de Bolonha (Itália). Carneiro da Frada é, de longe, um dos mais brilhantes juristas portugueses da atualidade, com escritos de referência e leitura obrigatória nas áreas da teoria do direito, direito civil, comercial, societário e corporate governance.   É autor de inúmeras obras, monografias, estudos, artigos e ensaios, dentre os quais destacam-se - ao lado da já mencionada Teoria da confiança e responsabilidade civil - um fabuloso estudo sobre os deveres ético-jurídicos de conduta nos contratos, intitulado Contratos e deveres de proteção, além do manual Direito civil - responsabilidade civil, todos publicados pela renomada editora Almedina. Seus escritos são leitura obrigatória para o público brasileiro, pois, para além do direito brasileiro fincar raízes históricas no direito português, em Carneiro da Frada tem-se acesso à melhor e mais pura dogmática civilista e comercial, herdeira e representante da melhor produção científica continental. Dessa forma, antes de buscar estrangeirismos, imperioso consultar a tradicional e rica doutrina lusitana. Nessa entrevista, Carneiro da Frada reflete, com peculiar profundidade, sobre os desafios no direito contratual provocados pela pandemia de Covid-19, mas também sobre impossibilidade, alteração superveniente das circunstâncias, boa-fé e tutela da confiança. Confiram: GR: A Europa ainda enfrenta a segunda onda de Covid-19, frustrando as esperanças de que a vida voltaria ao "normal" após o lockdown do ano passado. Como o Senhor avalia esse momento histórico que a humanidade está atravessando?  Carneiro da Frada: Tudo continua em curso e falta ainda a perspectiva para uma avaliação mais distanciada e consistente. Diria que a crise sanitária é, no flagelo que constitui para a nossa existência individual e colectiva, no plano económico, social e político, uma oportunidade para repensarmos a nossa vida e o que queremos que ela seja, pessoal e, conjuntamente, como sociedade.  A pandemia confrontou-nos com a nossa fragilidade de seres humanos, que nem os vastos conhecimentos da ciência ou o extenso domínio da técnica apagam, afinal: o super-homem das nossas sociedades mais desenvolvidas recebeu, porventura contrafeito, uma cura de humildade.  E fracassam as ideologias que respondem às grandes interrogações da existência com o enaltecimento do homem na ara das leis de um inexorável progresso, patentes que são as suas limitações. Mostra-se também ainda a artificialidade da recusa, no plano individual mas também da opinião pública e do diálogo social, do tema da relação do ser humano com Deus e a transcendência que aquelas interrogações também colocam, convocando resposta.  Abre-se-nos em todo o caso uma excelente oportunidade para recentrarmos a nossa existência no que mais importa, redescobrindo valores fundamentais e descortinando sentidos mais perduráveis e consistentes para a vida de cada um. A rejeição do individualismo, a busca de uma sociedade efectivamente solidária e o reforço das suas raízes de "comunidade", o respeito pela beleza da vida em todas as suas formas, a reharmonização do homem com a dádiva que é, para ele, a natureza, podem ser marcas muito positivas - é o que desejamos! - de uma crise que todos desejamos ultrapassar.   GR: A pandemia provocou disrupções nas cadeias de produção, distribuição e consumo em quase todo o globo, afetando profundamente a economia mundial. Segundo o Fundo Monetário Internacional, o mundo pode viver uma recessão só equiparável à grande depressão de 1929. Muitos contratantes estão com extrema dificuldade de cumprir os contratos por causa da perda ou redução significativa de seus rendimentos em razão do lockdown. O direito português tem mecanismos para resolver esse problema?  Carneiro da Frada: O problema, tal como é posto, não tem, nalgumas vertentes, precedente, e a pandemia oferece-nos, efectivamente, um laboratório muito vasto de análise de questões até aqui porventura não suficientemente equacionadas. Obviamente: no direito português, as dificuldades de cumprimento por parte dos devedores resultantes de um acréscimo do custo da realização do programa obrigacional (risco da prestação) podem ser aliviadas com recurso à resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias, verificados os respectivos requisitos.  E cremos mesmo que, em tese, uma grande alteração das circunstâncias como a que ocorreu presentemente com a crise sanitária não pode repercutir-se unilateralmente apenas numa das partes do contrato por ela directamente afectado, porque constitui risco de todos. Falta uma reflexão aprofundada sobre a matéria, mas já nos pronunciamos no sentido da necessidade de uma igualação das partes relativamente aos sacrifícios e prejuízos que a pandemia pode provocar.  As dificuldades económicas experimentadas pelo devedor não são porém, em Portugal como em muitos outros países, causa geral de exoneração perante o credor. Especificamente no que toca à perda de rendimentos em virtude da pandemia, julgo que ela não consubstancia, em si mesma, propriamente, uma alteração das circunstâncias. "Geld muss man haben", dizem os alemães: a falta de recursos económicos, mesmo se imprevista, não exonera o devedor.  Porém, a exigência do cumprimento dos contratos não pode implicar a ofensa ao necessário a uma existência conforme com aquele mínimo que exige a dignidade da pessoa humana (constitucionalmente garantida pelo art. 1.º da Constituição da República Portuguesa). À partida, as várias restrições de direito processual à penhorabilidade geral dos bens acautela-o, mas não pode excluir-se a directa incidência da exigência constitucional do respeito da dignidade da pessoa humana neste campo (como excepção válida do devedor ao cumprimento do contrato).  A questão não respeita às sociedades, que suportam sem limitações os riscos gerais da actividade económica a que se dedicam. Mas, no que respeita às pessoas propriamente ditas (físicas), ela coloca-se também fora do âmbito de uma alteração das circunstâncias como a que vivemos, muito embora esta a torne especialmente sensível.  Todos têm direito ao imprescindível para uma vida minimamente digna. Os interesses do crédito, particularmente se comercial, encontram nele um limite. (O abuso do direito, na forma de um exercício desproporcionado de um direito, pode também ser mobilizado no mesmo sentido.). Falo de situações extremas que, até pela complexidade de que muitas vezes se revestem, consentem várias soluções e reclamam, por isso, opções político-legislativas claras. Também para obviar à insegurança jurídica que se poderia gerar.  GR: Pode-nos dizer, em linhas gerais, como a teoria da quebra da base do negócio é aplicada em Portugal?  Carneiro da Frada: Tomo a referência à teoria da quebra da base do negócio num sentido amplo, correspondente ao do reconhecimento da possibilidade de resolver ou modificar um contrato por alteração das circunstâncias. E, de facto, o art. 437, nº. 1, do nosso Código Civil, ao admitir, verificados certos requisitos, a resolução ou a modificação do contrato "se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal" mostra no seu texto a influência que essa teoria exerceu no legislador histórico (em particular, no pensamento do Prof. Vaz Serra).  Sobre a sua aplicação, diria sumariamente o seguinte. Após um período inicial de aplicação menos intensa deste regime - correspondente ao início de vigência do Código Civil (1967) e à sua interiorização pela doutrina e pela cultura judiciária - segue-se hoje uma aplicação frequente e dinâmica desse regime. A crise financeira de 2008 teve um papel propulsionador de relevo, tendo-se multiplicado e aperfeiçoado a discussão em torno da figura: por exemplo, em virtude da chamada "questão dos swaps" entre nós debatida na própria opinião pública devido ao impacto político que tiveram os encargos financeiros que dela resultavam para o Estado português, e em que se colocou a pergunta de saber se contratos de swap que tenham vindo a revelar-se profundamente desequilibrados em virtude da intervenção das autoridades monetárias europeias no mercado das taxas de juro, fixando-as administrativamente, podiam ser ou não resolvidos por alteração das circunstâncias.  A resposta afirmativa que foi dada a essa questão pelos tribunais portugueses, como foi reconhecido pelo tribunal londrino que apreciou vários contratos de swap subscritos por importantes empresas públicas portuguesas perante (no caso) o Banco Santander, mostra o dinamismo e a relevância que o regime da alteração das circunstâncias adquiriu entre nós.  Apesar disso, confrontados que somos agora com uma nova "grande alteração das circunstâncias" constituída pela crise sanitária - uso a expressão no sentido técnico que adquiriu entre nós, cunhada a partir da "grande base do negócio" de Kegel, de modificação de bases gerais da vida em sociedade - verifica-se que temos ainda um enorme caminho a percorrer com vista a compreender e estruturar devidamente a distribuição dos riscos contratuais correspondentes a este tipo de alteração (deixei algumas reflexões para o efeito em A alteração das circunstâncias perante o Covid-19/Teses e reflexões para um diálogo, in Revista da Ordem dos Advogados, 2020, I-II, 153 ss).  Existe, a seu ver, um dever de renegociar no direito português? A questão que me coloca surgiu com acuidade no decurso da pandemia. Tenho expressado uma opinião divergente da sensibilidade até aqui manifestada pela maior parte dos meus colegas portugueses. Penso que não há na nossa ordem jurídica nenhum dever legal geral de, em nome da boa fé, renegociar o contrato sobrevinda uma alteração das circunstâncias. Nada impede, naturalmente, que as partes acordem então entre si uma modificação do contrato. O art. 437.º/1 prevê, no entanto, apenas o direito da parte lesada a obter do juiz a modificação do contrato segundo juízos de equidade. É uma pretensão que pode ser exercida nos tribunais, mas que não obriga a contraparte a qualquer iniciativa de renegociação do contrato propriamente dita. O exercício do direito potestativo à modificação do contrato não deve, naturalmente, ser indevidamente impedido, pois tal consubstanciaria sem dúvida uma violação da regra de conduta segundo a boa fé. De qualquer forma, não se permite à contraparte um novo exercício da sua autonomia privada negocial (reabrindo os termos de um contrato já celebrado, e possibilitando-lhe a sua renegociação). Impõe-se-lhe apenas a não obstaculização ou o acatamento do direito da contraparte à adaptação do contrato em função da alteração das circunstâncias. Tal não é propriamente renegociá-lo (reconstruindo a sua equação económica inicial e como oportunidade de procurar maximizar proveitos à custa alheia). O legitimado à modificação também não pode mais do que solicitar a adaptação do contrato segundo a medida exacta de equidade pedida pela quebra da base negocial ocorrida. Abrir genericamente as portas a uma renegociação dos contratos afectados pela pandemia conduziria infalivelmente, de parte a parte, a condutas oportunísticas e de exploração. O direito português bem andou ao - com grande realismo, e de forma muito prudente e pragmática - evitar aproveitamentos de alterações de circunstâncias em proveito próprio que o estabelecimento de um dever indiscriminado de renegociar infalivelmente propiciaria. Assim, se as partes não se entenderem quanto ao que consideram ou não ser o direito à modificação, o juiz decide. Elas só recorrerão, de resto, a tribunal porque não foi possível entenderem-se antes. No direito português, uma modificação do contrato requer por princípio o acordo delas (como estabelece o princípio do contrato proclamado no art. 406.º/1 do Código Civil). A boa fé não tem a virtualidade de obrigar as partes a renegociar um contrato, pois não é fonte de deveres de prestar, apenas comandando o modo da sua execução. Conto poder esclarecer melhor o que penso em estudo que tenho no prelo.  GR: O direito alemão considera o caso do anel no fundo do lago como impossibilidade fática, nos termos do § 275 II BGB, enquanto os casos chamados de impossibilidade econômica são solucionados pelo § 313 BGB com apoio na teoria da base do negócio. Como o problema é solucionado no direito português?  Carneiro da Frada: O direito português é similar. Apesar de o exemplo colocar de manifesto a fluidez - afinal de contas - da categoria da impossibilidade, o caso é efectivamente usado na nossa doutrina para exemplificar a impossibilidade. Talvez porque, de acordo com as concepções habituais do comércio  - talvez melhor, do próprio usuário do exemplo, que interpreta o caso segundo o propósito justificativo que presidiu à sua enunciação -, "não faça sentido" filtrar os resíduos de um lago para realizar a prestação. (São nítidas as insuficiências de uma compreensão puramente fisico-naturalística da impossibilidade, como o actual direito germânico reconhece.)  Parece claro que no direito português o limiar da impossibilidade se tem de adequar ao teor da prestação - conexionando-se assim com a interpretação e a integração do contrato (no qual a regra da boa fé pode introduzir já uma ponderação de razoabilidade e equilíbrio de interesses) - e que os esforços a prestar devem ser proporcionados. Afigura-se para o efeito relevante a compreensão usual das exigências que se colocam aos devedores no sector contratual em causa, designadamente quanto ao limiar das dificuldades que conduzem à sua exoneração por impossibilidade. Abaixo desse limiar, o art. 437.º/1 relativo à alteração das circunstâncias pode actuar; é esse o seu campo de intervenção.  GR: No Brasil, alguns autores sustentam que só cabe revisão contratual quando houver variação no valor original da prestação ou o custo da prestação se tornar excessivamente oneroso, i.e., quando houver aumento no custo do cumprimento. Porém, não caberia revisão nas situações em que a pandemia agravou a situação patrimonial do devedor, embora a Covid-19 e a paralisação parcial das atividades econômicas possam ser considerados eventos anormais e imprevisíveis, que alteraram profundamente as circunstâncias iniciais do contrato. A teoria da base do negócio soluciona esses casos?  Carneiro da Frada: Segundo o art. 437º/1 do Código Civil, a resolução e a modificação do contrato por alteração das circunstâncias requerem, efectivamente, a lesão do devedor. O conceito não está precisado, mas converge-se facilmente que o aumento do custo da prestação pode consubstanciar uma lesão para esse efeito. Como regra geral, cabe ao devedor, no nosso direito, o risco da prestação, isto é, o risco do agravamento das condições e dispêndios necessários para a sua realização. Só por si, portanto, esse agravamento não exonera o devedor nem o dispensa do pontual cumprimento das suas obrigaçoes.  Mas o aumento da sua onerosidade pode torná-la excessiva e, se - reporto-me ao direito português - decorrer de uma alteração das circunstâncias em que ambas as partes fundaram a decisão de contratar,  conduzir a que a exigência, por parte do credor, da obrigação assumida seja contrária aos princípios da boa fé. Nesse caso, o contrato é resolvido ou modificado. A onerosidade excessiva decorrente do que pode chamar-se a quebra da base do negócio torna-se então relevante.  A lei não cinge a onerosidade superveniente - no direito português, a lesão -  a uma circunstância que afecte apenas o contrato (eventualmente) a resolver ou modificar, e que dele seja privativa. Requer-se em todo o caso que haja uma repercussão negativa da alteração das circunstâncias nas condições de cumprimento do contrato em causa, ainda que mediata. Mas deve exigir-se sempre, naturalmente, que ela esteja numa relação de causalidade adequada da lesão por ele sofrida.  Compreende-se também que, quando a onerosidade afecta uma multiplicidade de contratos, a solução deva ser aferida em ligação com outros princípios que informam a actividade contratual do devedor no seu conjunto: por exemplo, no que toca aos prestadores de bens essenciais ou de serviços objecto de uma contratação de massa, com o princípio da igualdade de tratamento dos clientes.  Dou um exemplo: discutiu-se em Portugal, na sequência da crise financeira de 2008, se determinados produtos financeiros comercializados por um banco em larga escala podiam ou não dar lugar à modificação ou resolução dos respectivos contratos. Nesta situação, parece-me claro que a solução a aplicar deve ser universalizável, isto é extensível a todos os clientes em idêntica situação. Não é suficiente a demonstração pelo cliente de que uma dada alteração das circunstâncias lhe provocou uma lesão ut singuli se tal significar uma solução privilegiada relativamente à que se mostra possível para outros clientes em similar situação, ou se desse modo colocar em risco direitos idênticos dos demais.  No direito da insolvência e da recuperação de empresas parece adequado impôr-se ao devedor uma solução alargada e universal que distribua por todos os contratos que mantém com as suas contrapartes os riscos e contingências a que se viu exposto. Deve, porém, ter-se em conta que fora dos mecanismos próprios desse campo não é fácil dar relevo à necessidade de salvaguardar a igualdade com outros contratantes em situações idênticas. São os limites que os critérios de justiça distributiva encontram em relações comutativas.  Uma última nota para referir que a onerosidade excessiva não esgota o universo das alterações de circunstâncias. Os casos de frustração do fim ou de consecução do fim por outra via são de tal um expelo eloquente. Atentas as limitações do direito da impossibilidade, a teoria da quebra da base do negócio e - em Portugal, o disposto no art. 437.º/1 - podem contribuir para a sua solução.  GR: Sustenta-se no Brasil ainda que a teoria da base do negócio não teria fundamento na boa-fé, embora a figura tenha se desenvolvido no direito alemão à partir da Treu und Glauben do § 242 BGB. Qual a importância da boa-fé para a teoria da base do negócio? Entendo a pergunta como referida ao direito português. Na realidade, é sabido que a teoria alemã da base do negócio foi, com outras, considerada e ponderada pelo legislador histórico - refiro-me, em especial aos trabalhos preparatórios do Código Civil de 1967 elaborados pelo Professor Vaz Serra -, e que grande parte da doutrina lusa posterior se lhe acolheu. É também certo que o teor do art. 437.º/1, na parte em que alude à alteração das circunstâncias "em que as partes fundaram a decisão de contratar", se inspira claramente nessa conhecida concepção de Oertmann, mais tarde muito trabalhada por esse grande jurista alemão que foi Karl Larenz.  Em si mesma, a noção de base do negócio não aponta as valorações segundo as quais a sua frustração deve ser considerada pela ordem jurídica. Nesse sentido pode dizer-se que o  cerne, o critério normativo central do referido art. 437.º/1 é constituído pelos "princípios da boa fé", pois são estes que decidem se a exigência, pelo credor, das obrigações assumidas (ocorrida aquela alteração) é possível. A lei impede a sua afectação grave, mas não indica em que consistem tais princípios. Nem há paralelo legal da expressão "princípios da boa fé", preferindo o legislador integrar a palavra "boa fé" noutras locuções (procedimento de boa fé do devedor e do credor, no art. 762.º/2, limites impostos pela boa fé, no abuso do direito do art. 334, regras da boa fé no art. 275.º/2 a propósito da conduta das partes na pendência da condição, ditames da boa fé, no art. 239.º, como critério de integração de lacunas contratuais).  A doutrina mais recente tem notado que a expressão deve ser objectivada: estão em jogo exigências de justiça contratual - da relação contratual, sobrevinda a alteração -, sendo certo que essas exigências devem ser medidas em função do equilíbrio contratual inicialmente gizado pelas partes, ou seja da equação económica originária do contrato, para cuja fixação as representações das partes são evidentemente relevantes.  Não está em causa - mesmo se em muitos aspectos coincidente - o respeito pela vontade das partes, ainda que hipotética (ao contrário do que parece sugerir, na Alemanha, o disposto no § 313 do BGB). O apelo a tal vontade esconde, na realidade, no ordenamento jurídico português, ponderações de justiça objectiva. Confirma-o o facto de, no direito português, a modificação do contrato se fazer segundo juízos de equidade, uma medida objectiva: ainda que includente das valorações das partes, não se detém nelas.  Tal alarga o espaço da resolução ou a modificação do contrato por alteração das circunstâncias a casos que se encontram bem para lá das hipóteses de eleição da teoria da imprevisão francesa ou de um entendimento subjectivado da teoria da pressuposição windscheidiana. Por outro lado, confere realmente uma medida para a onerosidade excessiva, permitindo uma adequada operacionalização da noção nos sistemas jurídicos que acolhem esse conceito.  GR: Ao longo do século 20, doutrina e jurisprudência alemãs desenvolveram diversos institutos com base na boa-fé (v.g. culpa in contrahendo, violação positiva do contrato, culpa post factum finitum, teoria da base do negócio) e renovaram outros, como o abuso do direito e o próprio conceito de relação obrigacional, que hoje não retrata apenas o vínculo do qual emanam deveres prestacionais, pois pode produzir apenas deveres laterais de conduta, sendo, por isso, chamada relação de confiança ou relação obrigacional sem dever de prestação. Qual a importância da boa-fé para a modernização do direito obrigacional alemão e português?  Carneiro da Frada: Vou centrar-me no direito português. A modernização do direito português alcançada mediante a dinamização da boa fé é muito grande. Ela tem evidentemente características diferentes das de que se revestiu a evolução do direito germânico. Desde logo porque, na nossa ordem jurídica, a quase totalidade das figuras referidas - culpa in contrahendo, cumprimento defeituoso do contrato, alteração das circunstâncias, abuso do direito - se apresentam, praticamente desde o início, legislativamente consagradas ou cunhadas. Não temos, pois, em Portugal uma dinamização tão ampla e corajosa da boa fé como a que foi levada a cabo pelos tribunais alemães durante o século XX.  Apesar disso, mesmo tendo portanto em conta o acolhimento, pela lei, de tais figuras e institutos, a boa fé tem vindo a propulsioná-las muito activamente. Em virtude de uma apreciável mobilização da doutrina nesse sentido, sendo justo reconhecer, neste particular, a enorme importância da obra de Menezes Cordeiro sobre a boa fé, de meados da década de 80, nesse sentido.  O tempo decorreu, naturalmente, e, considerando a enorme proliferação de decisões proferidas com base na boa fé, assiste-se hoje a um esforço de racionalização e aprofundamento das suas exigências. Na maior parte dos sectores, o crescente analistismo da doutrina e a necessidade de diferenciar situações, trazendo à colação os critérios materiais de decisão, encarregaram-se já de relegar para o insatisfatório o pura e simples apelo à boa fé, em nome da previsibilidade das decisões e do controlo da racionalidade jurídica; não podendo também ignorar-se as "derivas" que, de forma muito criticável e indevida, a boa fé tem permitido, pelo empobrecimento do discurso jurídico que aqui ou acolá a expressão tem permitido, normalmente com desrespeito de exigências elementares do método jurídico.  Na reelaboração dogmático-crítica que muitas dessas figuras e institutos têm recebido, a boa fé é uma noção "de passagem", destinada a converter-se numa noção agregadora de argumentos materiais situados para lá dela própria. E tal, enquanto não alcançam maior maturidade e organização dogmáticas esses argumentos. Embora, no caso português, não possa esquecer-se a centralidade a que a sua difundida consagração legal obriga. O que, diga-se de passagem, requererá sempre uma cuidada e correcta metodologia na aplicação do Direito (que nem sempre se verifica).  GR: Em sua opinião, qual a importância da boa-fé na interpretação contratual?  Carneiro da Frada: De forma muito sumária, penso que o papel da boa fé não tem sido suficientemente valorado na interpretação contratual, e ao contrário do que ocorre no campo da convizinha integração, em que se reconhece, entre nós, aos ditames da boa fé o papel de critério integrador.  Posso avançar duas grandes razões. A primeira, a de que - como já apontei em estudo meu - na nossa doutrina a interpretação contratual tem sido, na maior parte das vezes, indevidamente dissolvida no tema mais geral da interpretação da declaração negocial, esquecendo-se a especificidade que apresentam os contratos em matéria de interpretação (cfr. o meu Forjar o Direito, Almedina, Coimbra, 2015, pp. 11 segs). E, de facto, o nosso Código Civil não autonomiza nem menciona a boa fé enquanto critério da interpretação negocial.  A segunda razão tem a ver com o facto de na interpretação procurarmos um sentido para a declaração de vontade e, nesse juízo, uma valoração segundo a boa fé parece estar deslocada: quer-se ou não se quer, vale ou não vale um certo sentido da declaração negocial; não está em causa nenhuma apreciação do comportamento do sujeito ao emitir uma certa declaração negocial, nem depois de a produzir.  A verdade é que, num contrato, há que harmonizar as declarações das partes, simultaneamente declarante e declaratário. O que coloca a interpretação, ab initio, num plano diferente do da interpretação da declaração negocial (isolada). A interpretação procura, nos contratos, por entre a vontade das partes (rectius, nas suas declarações) um equilíbrio, uma razoabilidade intersubjectiva teleologicamente orientada pelos fins do contrato. A boa fé poderia expressá-lo, como no fundo faz em matéria de integração (em que teve essencialmente presente a realidade contratual). Mas o legislador português não terá visto com suficiente nitidez essa proximidade.  GR: O Código Civil brasileiro dedicou três cláusulas gerais à boa-fé: no art. 113 ela vem positivada como cânone interpretativo-integrativo do negócio jurídico; no art. 187 enquanto limite ao exercício abusivo do direito e o art. 422 diz que o devedor deve observar a boa-fé na formação e na execução do contrato. A teoria da base do negócio pode ser recepcionada em um ordenamento jurídico que possua essas cláusulas gerais, tendo em vista o lacunoso regime revisional legal, que não tutela todos os casos de alteração superveniente das circunstâncias?  Carneiro da Frada: A minha resposta é positiva. Penso que nada obsta à recepção ou ao desenvolvimento do tema da alteração das circunstâncias a partir da boa fé. Dado que a resolução ou modificação do contrato só se põem propriamente perante um programa contratual previamente estabilizado mediante a interpretação e a integração, e considerando também o âmbito muito geral do abuso do direito, julgo que é particularmente relevante para o efeito a regra que vincula as partes a uma conduta segundo a boa fé na execução do contrato.  Pode certamente ser contrário à boa fé que, sobrevinda uma quebra da base do negócio da qual decorre uma lesão grave para uma das partes, a outra insista no pontual cumprimento do contrato. Tratar-se-á, pois, de uma manifestação particular da regra de conduta segundo a boa fé. A quebra da base do negócio é alcançada por essa regra e constitui, dentro dela, uma sua expressão particular. Faz dentro dela sentido uma autonomização problemático-dogmática do tema da alteração das circunstâncias.  A boa fé - em qualquer uma das suas previsões no direito legislado brasileiro acima apontadas - tem certamente um enorme efeito expansivo: a sua consagração numa só dessas normas repercutir-se-á certamente no entendimento das demais e de múltiplas constelações de facto que, encontrando-se apertis verbis fora do alcance dessas normas, concitem ponderações análogas em nome da justiça (que é igualdade de tratamento).  Temos, de resto, o exemplo ímpar da lei civil alemã que, a partir de um só preceito do BGB - o § 242 - provocou em todo o século XX um fecundíssimo desenvolvimento jurisprudencial, que se ramificou por diversos institutos e figuras, entre as quais a alteração das circunstâncias (hoje codificada, na sequência da lei alemã de modernização do direito das obrigações, de 2002). Ora, se tal ocorreu num país habituado a um raciocínio formal e conceptualmente mais rígido, assim como a um método jurídico altamente preciso e diferenciador,  mais tenderá a ocorrer - ou a poder ocorrer - em culturas jurídicas às quais é inerente, por tradição (para não dizer pela legítima idiossincrasia de cada uma), uma grande flexibilidade e plasticidade argumentativa. No Brasil, a generosidade com que o seu direito legislado reconhece ou apela hoje à boa fé, quer em matéria de interpretação e integração do contrato, quer como critério do abuso do direito, quer ainda enquanto regra de comportamento na fase pré-contratual e, também, na da execução do contrato, parece legítimo dizer-se que a relativa estreiteza das normas constantes do art. 317 e do art. 478 do CC brasileiro (permitindo a revisão ou a resolução do contrato por alteração do valor da prestação ou por onerosidade superveniente) não obstará, portanto, ao reconhecimento da possibilidade de extinguir ou modificar o contrato se sobrevêem alterações das circunstâncias que se repercutam no contrato de modo diferente ao que essas disposições prevêem (por exemplo, perturbando o seu fim). Assim o têm também entendido vozes brasileiras, como a de Karina Nunes Fritz.  Neste contexto, a questão resume-se a saber se a teoria da base do negócio se apresenta ou não indispensável do ponto de vista do rigor e das necessidades da dogmática jurídica.  De facto, não me parece que o abuso do direito ou a regra de conduta segundo a boa fé - e, muito menos, a interpretação/integração do negócio - sejam sucedâneos perfeitos de uma doutrina da alteração das circunstâncias, que permitam dispensar a sua teorização autónoma. Não haverá dúvida de que essas figuras permitirão, na maior parte dos casos, resolver o essencial dos problemas postos. Só que as ponderações específicas que a alteração das circunstâncias coloca merecem, a meu ver, individualização e tratamento dogmático próprio, ainda quando as consequências jurídicas respectivas se possam justificar ao abrigo do abuso do direito ou da regra de conduta segundo a boa-fé.  De resto, a resolução ou a modificação do contrato escapam ao tipo de efeitos comummente associados ao abuso do direito ou à violação da regra da boa fé. Parece, pois, que também essas consequências justificam uma explicação dogmaticamente autonomizada relativamente ao que estatuem os preceitos do abuso do direito ou da regra de conduta segundo a boa-fé.  A teoria da base do negócio tem, portanto, total pertinência e  oportunidade. Mas é ainda, sobretudo, uma fórmula geral, compreensiva; que não dispensa de indagar as razões e os termos concretos segundo os quais se devem fazer repartir o risco da realidade subjacente ao contrato entre os contraentes. Na verdade, ela não parece, por si só, proporcionar uma justificação para a resolução ou a modificação do contrato: carece de ser precisada, e, sobretudo, de se integrar numa teoria da justiça do contrato.  Pode e deve certamente ser acolhida num espaço jurídico como o Brasil. Com a consciência embora de que, como em qualquer país, remete para um contexto referencial mais amplo que responda à questão de saber qual o verdadeiro fundamento da vinculatividade do contrato e não dispensa depois o desenvolvimento e a especificação de critérios de distribuição de risco que a operacionalizem.  Olhando pelo prisma do ordenamento jurídico português, venho defendendo - na esteira de um grande amigo do Brasil, o Prof. Doutor Oliveira Ascensão - que os "princípios da boa fé" que constituem o eixo do art. 437.º/1 significam que a justiça objectiva do contrato (rectius, da relação contratual) é o vero critério normativo central dessa norma (cfr., por exemplo, Forjar o Direito, Almedina, Coimbra, 2015, pp. 67-68). Uma justiça que tem de ter em conta as representações das partes, mas uma justiça objectiva, que não implica qualquer ilicitude de comportamento dos sujeitos, nem qualquer abuso por parte deles para poder desencadear as consequências que lhe estão associadas: a resolução e a modificação do contrato segundo juízos de equidade. E a jurisprudência sufraga-o também, independentemente de etiquetagens formais.  GR: A teoria da confiança e o terceiro gênero de responsabilidade ainda são pouco compreendidos no Brasil. O Senhor poderia explicar em linhas gerais o que entende por teoria da confiança?  Carneiro da Frada: Suponho que estará a referir-se de modo implícito à obra da minha autoria intitulada Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil (Almedina, Coimbra, 2004), que culminou uma longa investigação sobre essa temática. Nela procurei esclarecer as ligações entre a doutrina da confiança e o direito da responsabilidade civil, em termos que continuo a pensar correctos, independentemente de um ou outro acento que hoje daria.  A base de que parti estava na altura constituída, essencialmente, pela construção absolutamente fundamental de Canaris sobre a confiança (que fiquei a conhecer aprofundamente graças a algumas estadias de investigação que muito gentilmente me proporcionou junto da sua cátedra de Munique). Na doutrina portuguesa, havia então ecos muito fortes da sua obra, embora, nalguns aspectos, muito parcelares e, a meu ver, redutores.  Mas constituiu também base das minhas reflexões a crítica acesa que esse monumental esforço dogmático gerou na Alemanha, com posições muito adversas por parte de juristas de proa - várias delas negacionistas de uma doutrina da confiança no direito civil -, de que também na doutrina portuguesa havia notícia e seguidores.  Propus-me, pois, uma reconstrução dogmático-crítica da doutrina da confiança, e em especial no seio da responsabilidade civil, onde a crítica à confiança mais se fazia sentir. Pensava então - e não mudei de opinião - que era imprescindível depurá-la do que na realidade lhe não era inerente; e que, devidamente perscrutada, ela apresentava um núcleo teorético-dogmático muito forte, que, se fosse devidamente perfilado, seria capaz de resistir às investidas dos seus múltiplos inimigos. Cheguei com isso a um modelo que, na sua pureza teórica, me parece válido independentemente de consagração legislativa e cuja vigência, onde não acolhida pelo legislador, remete para o tema geral dos termos e requisitos da efectividade do Direito perante uma dada ordem jurídica.  Durante o percurso das reflexões que fiz dei-me conta de que havia incompletudes, discrepâncias e incoerências várias na doutrina de referência acerca da confiança. Procurei, pois, colmatá-las - rectius, ajudar a colmatá-las - propondo um quadro teórico-dogmático distinto. Chamei, nesse sentido, à minha concepção, uma "teoria pura da confiança".  Se bem que ainda e sempre tributária do esforço ímpar de Canaris - a Vertrauenshaftung deixara, é certo, na sombra a ligação à responsabilidade civil que me interessava, mas havia pelo menos um texto seu que a delineara no início da década de oitenta -, a minha proposta é essencialmente uma tentativa de aperfeiçoamento e integração das asserções relativas à confiança e ao direito da responsabilidade civil numa concepção que se pretende unitária, coerente e harmoniosa. Isolo, nesse sentido, a teoria pura da confiança de outras interpretações que concorrem para o domínio daquilo a que podemos chamar, inspirando-nos em Canaris, a terceira via da responsabilidade civil (para este autor efectivamente cingida e identificada, a meu ver excessivamente, com a confiança).  Em Portugal multiplicaram-se e são hoje dominantes as vozes contrárias contrárias a essa terceira via da responsabilidade civil. Mas penso que essa doutrina veio para ficar: ela corresponde a uma impostação lógica do pensamento presentes que sejam os limites da responsabilidade por violação de deveres de prestar e identificado que seja, de modo correcto também, a função e o âmbito da responsabilidade delitual. Não creio que estejamos perante realidades historicamente contingentes, dependentes de ordenamento para ordenamento. Há arquétipos e modelos de pensamento jurídico que desafiam o tempo e o espaço.  Passaram-se já alguns anos desde a publicação da minha investigação sobre o tema. Sem prejuízo de alguns esclarecimentos suplementares hoje conferiria às traves-mestras da concepção a que cheguei, mantenho a minha convicção sobre a sua pertinência. Sem deixar de chamar renovadamente a atenção para que ela convoca, sem dúvida, dimensões de teoria do Direito mais amplas. Contrariamente ao que esperava, não encontrei uma crítica profunda e consistente ao que escrevi. Mas, pela minha parte, continuo a pensar que há muito para reflectir, discutir e progredir no âmbito do magno tema da confiança e da responsabilidade civil.
quarta-feira, 7 de abril de 2021

Claus-Wilhelm Canaris: O "sistematizador"

A coluna German Report dessa semana, imbuída em profundo pesar, presta uma singela homenagem a uma das últimas lendas vivas do Direito Privado do século 20: Prof. em. Dr. h.c. mult. Claus-Wilhelm Canaris, professor Emérito da Faculdade de Direito de Munique, recentemente falecido. Canaris nasceu na cidade de Liegnitz em 1/7/1937, à época pertencente à província prussiana de Schlesien, filho de Constantin Canaris e Ilse Krenzer. Seu primeiro ano escolar foi cursado na cidade de Königsberg. Em seguida, fez o ensino fundamental em Miesbach e o ginásio em Düsseldorf, onde concluiu o Abitur, certificado de conclusão do ensino médio necessário para ingressar em qualquer universidade alemã. Entre 1957 e 1961, Canaris estudou Direito, Filosofia e Germanística em Paris, Genf e München, onde se tornou assistente do lendário Karl Larenz, seu eterno mestre, que ficara fascinado pelo pensamento lógico e sistemático do jovem assistente, então com 26 anos, durante um seminário de Metodologia Jurídica. Começava aí uma das mais belas relações de admiração e lealdade entre discípulo e mestre. Sob orientação de Larenz, Canaris doutorou-se em 1963 com a tese: "Identificação de lacunas na lei" (Die Feststellung von Lücken im Gesetz), obra de referência até hoje. Na época, ele havia se tornado o interlocutor favorito de Larenz, que lhe dedicou a obra Methodenlehre der Rechtswissenschaft, publicada originalmente em 1960, ao lado de Joachim Hruschka, Detlef Leenen e Jürgen Prölss. Após a morte de Larenz, Canaris passou a atualizar o livro, publicado com o nome de ambos desde 1995. A versão traduzida para o português foi a última revista por Larenz: "Metodologia da ciência do direito", publicada pela Fundação Calouste Gulbenkian. Em 1967, Canaris concluiu sua paradigmática monografia, fruto da tese de livre-docência: Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht ("A responsabilidade pela confiança no direito privado alemão"), publicada em 1971 pela editora Beck Verlag. Concomitantemente à preparação da livre-docência, Canaris escreve o famoso estudo Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, publicado em 1969 pela editora Duncker und Humblot e traduzida para o português por António Menezes Cordeiro com o título: "Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito", novamente editada pela Fundação Calouste Gulbenkian. Na dedicatória, lê-se: "Dedicado, em gratidão,  ao meu muito e venerado mestre", revelando a profunda ligação entre Canaris e Larenz, que permaneceu inabalável por toda a vida e lhe custou duros e injustos ataques de ferrenhos críticos do envolvimento de Larenz com o nacional-socialismo. Dessa forma, com apenas 30 anos, Canaris já havia produzido três grandes obras de referência para o direito ocidental. Para ficar apenas no campo do direito privado, basta dizer que Vertrauenshaftung é o estudo mais completo e sistematizado já escrito até agora sobre a tutela da confiança e da conduta ética no comércio jurídico. A obra revela a genialidade e o pensamento coeso, detalhista e sistematizado do autor, pois, partindo de um emaranhado confuso e desconexo de precedentes judiciais, princípios e topoi, Canaris consegue identificar a estrutura marcante do instituto e ordenar logicamente um mosaico de casos sob a rubrica da responsabilidade pela confiança, encaixada sem rupturas no sistema jurídico alemão. A tese revoluciona ainda ao demonstrar, com base em robustos fundamentos, que entre os dois ramos tradicionais da responsabilidade civil (contratual e extracontratual) existe uma zona cinzenta, uma "terceira via" autônoma: a responsabilidade pela confiança1. Em Vertrauenshaftung, Canaris desenvolveu um sistema harmônico sobre as diversas formas de proteção da confiança no comércio jurídico, permitindo que o princípio jurídico da proteção das expectativas legítimas fosse aplicado no processo de interpretação e aperfeiçoamento do direito. Segundo os estudiosos, a "descoberta jurídica" de Canaris foi tão inovadora que o coloca no mesmo patamar que Rudolf von Jhering, pai da culpa in contrahendo2, figura ainda obscura no direito brasileiro, onde é entendida como responsabilidade por rompimento abusivo das negociações, em indevido reducionismo à partir de estreita leitura do direito italiano3. Para se ter uma ideia da ressonância da criação de Canaris, basta atentar que Manuel Carneiro da Frada, Professor Titular da Universidade do Porto (Portugal), desenvolveu sua obra "Teoria da confiança e responsabilidade civil" à partir dos estudos do grande mestre alemão. Em 1968, Canaris foi convidado para assumir uma cátedra na Universidade de Regensburg (onde Reinhard Zimmermann, Diretor do Instituto Max-Planck de Hamburg, lecionaria décadas depois), mas declinou o convite, assumindo vaga na Universidade de Graz (Áustria). No ano seguinte, ele retornaria a sua terra natal para lecionar na Universidade de Hamburg, mas o destino logo o levaria de volta a Munique, cidade que ele amava e onde permaneceu por toda a vida. Com efeito, em 1972, Canaris foi chamado a suceder Larenz na Universidade de Munique, onde pôde dedicar-se intensamente à pesquisa e ao ensino do direito. Lá, lecionou Filosofia, Teoria e Metodologia do Direito, bem como Direito Civil, Comercial e do Trabalho. Canaris passou a vida pensando e refletindo sobre o sobre o direito. Seu modo de pensar e trabalhar exigiam dele muita disciplina, dedicação, sagacidade e criatividade, dizem seus assistentes mais próximos, hoje renomados professores. Sua dedicação era tão intensa que, absorvido em suas reflexões, ele não hesitava em telefonar tarde da noite para algum doutorando ou assistente a fim de discutir uma dúvida que lhe havia sido apresentada4. Nos momentos de pausa criativa, Canaris dedicava-se apaixonadamente à filosofia, literatura e história da arte, revelando sólida formação humanista, sem descuidar dos pequenos prazeres da vida como a jardinagem e filmes de faroeste. Sua esposa, Rena Canaris, partilhava com ele a paixão pelo teatro, por música clássica e ópera, transformando a residência do casal em um rico e pulsante ambiente intelectual que fascinava os frequentadores5. Devido à genialidade e originalidade de sua produção acadêmica, Canaris foi agraciado com o título de Professor honoris causa em renomadas universidades como Londres, Veneza, Lisboa, Madri e Atenas. No Brasil, ele recebeu a distinção em 2012 na PUC do Rio Grande do Sul. Em 2000, foi nomeado pelo Ministério da Justiça para integrar a Comissão de Reforma do Código Civil Alemão (Bürgerliches Gesetzbuch), que modernizou o antigo direito das obrigações do BGB ao positivar diversos institutos jurídicos desenvolvidos em doutrina e jurisprudência ao longo do século 20, muitos dos quais sob influência direta e marcante de Canaris. Com seu pensamento dogmático, racional e sistemático, Canaris influenciou intensamente a construção do moderno direito obrigacional alemão, que, devido a suas soluções lógicas e equilibradas, exerce forte influência na Europa, Ásia e América do Sul. Canaris recebeu em vida todas as honrarias que um acadêmico poderia aspirar, inclusive a Cruz do Mérito da República Federal da Alemanha pelos serviços prestados à ciência do país. Nada obstante, levou uma vida pacata, dedicada ao direito e à família. Adoentado há alguns anos, faleceu em 5/3/2021, mas, a pedido da família, a notícia só foi divulgada após o funeral, que na Alemanha pode durar algumas semanas devido aos trâmites burocráticos, não ocorrendo imediatamente como no Brasil. Divulguei, com profunda tristeza, a notícia do falecimento do grande mestre dia 1/4/2021 em minhas redes sociais, antes da nota de pesar emitida pela Universidade de Munique e publicada no jornal alemão Süddeutsche-Zeitung em 3/4/2021. Canaris deixa um vazio abissal no direito ocidental. Ele foi um grande sistematizador e criador do direito. Com sólida dogmática, aguçada racionalidade e criatividade, ele marcou a ciência do direito. Sua densa e extensa obra ficará para a posteridade, como um legado jurídico-cultural da humanidade.   No Brasil, um de seus livros mais conhecidos - ao lado do "Pensamento Sistemático" - é, sem dúvida, "Direitos fundamentais e direito privado", vertido para nosso idioma por Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto, e publicado pela editora Almedina. A monografia é fruto de espetacular palestra proferida no ano de 1985 em congresso jurídico na Alemanha. Na época, Canaris explicou, de forma precursora, o modo de eficácia dos direitos fundamentais sobre o direito privado, demonstrando que essa eficácia se processa de forma diferente de acordo com os destinatários dos direitos fundamentais, apontando, dessa forma, para uma distinção até então ignorada pelas correntes da eficácia direta e da eficácia indireta6. A produção de Canaris não se esgota aí. São dezenas de livros e mais de duzentos artigos publicados. Por óbvio, o que impressiona não é a quantidade, mas sim a qualidade teórico-dogmática de seus escritos, que o colocaram no olimpo jurídico e ajudaram a consolidar o direito alemão como uma ciências jurídicas mais importantes e influentes do mundo. Ótima lição para nossa agência de fomento científico (Capes), que exige dos pesquisadores uma produção fordista frenética de trabalhos científico quando, na verdade, nenhum ganho substancial traz à ciência do direito a publicação de milhares de artigos inúteis. O direito requer tempo para pesquisa, estudo e reflexão. Só assim se produz uma ciência jurídica de qualidade, apta a ser ouvida e discutida no plano internacional, desafio ainda não superado pela doutrina civilista nacional. Dentre os manuais que Canaris deixou para a posteridade, merecem destaque - sem qualquer ordem de importância: "Direito comercial" (Handelsrecht) e "Direito dos contratos bancários" (Bankvertragsrecht), cuja terceira edição, datada de 1995, já contava com mais de 800 páginas. Nelas, o leitor encontra uma exposição estruturada e sistematizada dessa importante e complexa área jurídica. Ainda no campo comercial, Canaris comentou durante décadas o famoso Staub HGB, o primeiro comentário ao Código Comercial alemão (Handelsgesetzbuch) concebido por Herman Staub, conhecido por aqui como o criador do instituto da violação positiva do contrato, esboçada no texto Die positiven Vertragsverletzungen und ihre Rechtsfolgen, de 1902 e republicada no ensaio: Die positive Vertragsverletzung, em 1904. Staub - que injustamente é taxado no Brasil, em tom de descaso, como um "simples" advogado de Berlim, a fim de desqualificar sua teoria pelo fato dele nunca ter ocupado uma cátedra, o que se se explica exclusivamente a sua origem judaica7 - escreveu os comentários ao HGB em 1893, antes, portanto, da entrada em vigor do BGB em 19008. A obra, composta por quinze volumes atualizados pelos mais renomados comercialistas alemães, é ainda hoje o mais respeitado comentário ao Código Comercial alemão, tendo Canaris assumido o volume 8 abordando, com costumeira profundidade, os § 343-362 do HGB, posteriormente com o auxílio de seu discípulo Ingo Koller, Professor Emérito da Universidade de Regensburg. No campo do direito civil, Canaris dedicou-se apaixonadamente ao direito obrigacional, publicando centenas de artigos sobre os mais diversos temas: autonomia privada, proteção da confiança no comércio jurídico, dogmática dos deveres de conduta da boa-fé, culpa in contrahendo, responsabilidade de terceiro, violação positiva do crédito, contrato com eficácia de proteção para terceiros, tutela externa do crédito, controle do conteúdo do contrato, enriquecimento sem causa, direito da perturbação da prestação, impossibilidade, mora, inadimplemento, cumprimento defeituoso, responsabilidade do representante, responsabilidade dos peritos,  regime de vícios na compra e venda, além de uma infinidade de outros temas fundamentais.  Sua obra de referência nessa área é, sem dúvida, o "Manual de direito das obrigações" (Lehrbuch des Schuldrechts), tomo 2, volume 2, escrito inicialmente por Larenz e praticamente reescrito por Canaris, embora com o nome de ambos, em clara demonstração de admiração, respeito e lealdade ao venerado mestre.  As ideias de Canaris penetraram no direito brasileiro, seja diretamente através de seus discípulos, seja indiretamente por meio da doutrina portuguesa e italiana. Seu contributo para a dogmática dos direitos fundamentais tem sido recepcionado por aqui, como atesta Ingo Wolfgang Sarlet, inclusive no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal9. No direito privado, merece destaque o reconhecimento da responsabilidade pela confiança como um terceiro gênero autônomo, situado em uma zona cinzenta entre a responsabilidade contratual e a responsabilidade extracontratual. Nesse sentido, confira-se o pioneiro precedente constante do REsp. 1.309.972/SP, julgado em 27/4/2017 pela 4ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça sob a relatoria do e. Min. Luís Felipe Salomão10. O caso diz respeito ao rompimento imotivado das negociações, que é uma das hipóteses de responsabilidade pré-contratual, mais conhecida no direito alemão pela terminologia que lhe deu se "descobridor", Jhering: culpa in contrahendo, a expressar a responsabilidade pela violação culposa de um dever de conduta durante o contrair, isto é, durante a fase negocial preparatória do contrato. Trato do tema em diversos artigos, mostrando, com base na doutrina de Canaris, por quê a violação dos deveres ético-jurídicos de conduta, deduzidos do princípio da boa-fé objetiva do art. 422 CC2002, não se deixa enquadrar, a rigor, nem como responsabilidade aquiliana (vez que não se viola o dever de não lesar, de eficácia erga omnes), nem como responsabilidade contratual (vez que não se viola um dever de prestação). Foi a constatação de que existe, a rigor, um terceiro gênero de responsabilidade que levou a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça a afastar a teoria monista da responsabilidade civil, que - sob a falaciosa superação da dicotomia milenar entre responsabilidade aquiliana e responsabilidade contratual - pretendia unificar o prazo prescricional de ambas em três anos, nos termos do art. 206 § 3 V CC2002. No julgado, a teoria de Canaris foi decisiva para mostrar a superação da teoria unitária e, consequentemente, afastar a ideia de prazo prescricional uno, fixando a Corte em dez anos a prescrição das pretensões contratuais (art. 205 CC2002), salvo prazo especial previsto em lei11. Trata-se do EREsp. 1.281.594/SP, julgado pela Corte Especial em 15/5/2019 com relatoria para acórdão do e. Min. Felix Fischer.  Sem dúvida, a obra de Canaris ainda precisa ser estudada entre nós para que o direito brasileiro possa se beneficiar da riqueza de suas ideias, modernizando-se sob sólidas bases. Ele marcou para sempre a ciência do direito, entrando para a história como um dos maiores juristas do século 20. Isso é motivo suficiente para que sua obra seja estudada e difundida por aqui. A ele toda honra e gratidão. __________ 1 SINGER, Reinhard. Claus-Wilhelm Canaris - der "Entdecker". In: Deutschsprachige Zivilrechtslehrer des 20. Jahrhunderts in Berichten ihrer Schüler. Stefan Grundmann, Karl Riesenhuber (org.), Bd. 2, de Gryuter, 2010, p. 3 (manuscrito cedido pelo autor). 2 GRIGOLEIT, Hans Peter; SINGER, Reinhard et. al. Vorwort. In: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag. Andreas Heldrich et al (org.), v. 1, München: Beck, 2007, p. VIII. 3 Sobre o tema, permita-se remeter a NUNES FRITZ, Karina. A culpa in contrahendo no direito alemão. Revista de Direito Civil Contemporâneo 15 (2018), p. 161-207. 4 GRIGOLEIT, Hans Peter; SINGER, Reinhard et. al., op. cit., p. IX. 5 GRIGOLEIT, Hans Peter; SINGER, Reinhard et. al., op. cit., p. X. 6 SINGER, Reinhard. Op. cit., p. 2. 7 HENNE, Thomas. Diskriminierungen gegen 'jüdische Juristen` und jüdische Abwehrreaktion im Kaiserrecht - von Samuel zu Hermann Staub. In: Thomas Henne, Rainer Schröder, Jan Thiessen (org.), Anwalt - Kommentator - 'Entdecker`: Festschrift für Hermann Staub zum 150, Berlin: de Gruyter, 2006, p. 11, 14, 18 ss., onde o autor afirma que esse foi um problema específico para uma geração de juristas do qual foi vítima ainda o famoso publicista Georg Jellinek, também judeu e contemporâneo de Staub. Henne conclui que Staub nasceu muito tarde e faleceu muito cedo para ter uma carreira universitária, pois a situação só começou a melhorar na Alemanha a partir de 1918. Sintomático é o registro de que apenas nesse ano foi admitido o segundo jurista judeu como juiz do Tribunal Imperial, Georg Schaps, à época magistrado em Hamburg. Op. cit., p. 22. 8 SCHMIDT, Karsten. Staub in "Stab's Kommentar"- Exemplarisches zum Handelsrechtsbild eines Klassikers. In: Thomas Henne, Rainer Schröder, Jan Thiessen (org.), op. cit., p. 110. 9 Direitos fundamentais e direito privado: notas sobre a influência da dogmática alemã dos direitos fundamentais, em especial a contribuição de Claus-Wilhelm Canaris, no direito brasileiro. Revista de Direito Civil Contemporâneo 12 (2017), p. 63-88. 10 Permita-se remeter a NUNES FRITZ, Karina. A culpa in contrahendo como terceira via de responsabilidade civil. In: Da estrutura à função da responsabilidade civil. Alexandre Guerra et al. (coord.), Foco, 2021 (prelo). 11 NUNES FRITZ, Karina. Comentários ao REsp. 1.280.825/RJ: prazo prescricional de dez anos para a responsabilidade contratual? Revista IBERC 2 (2019), p. 1-24 e Revista Direito da Responsabilidade, ano 1, 2019, p. 731-760, ambos disponíveis online para download.
Um ano após a Organização Mundial de Saúde ter declarado, em 11/3/2020, que a pandemia de Covid-19 espalhara-se por todos os continentes, o Brasil enfrenta o pior momento da doença: são 12,5 milhões de infectados e 312 mil óbitos em um ano. No último dia 24/3/2021, o país chegou a contabilizar mais de 3.158 mortes em 24 horas, o que dá uma média de mais de duas mortes por minuto1. Para piorar, 24 das 27 unidades federativas estão com taxas de ocupação de leitos de UTI superior a 80%, com filas de espera nos maiores hospitais do país. Trata-se do maior colapso sanitário e hospitalar da história do Brasil, segundo a Fiocruz2. E mais: o país virou o epicentro mundial da pandemia, colocando em risco não apenas os vizinhos latino-americanos, mas toda a humanidade, alertam os especialistas3. Diante desse quadro dramático, muitos governos estaduais e municipais endureceram as (acanhadas) medidas de combate à pandemia e decretaram distanciamento social, toque de recolher, fechamento do comércio não essencial e/ou restrições de horário de funcionamento. E, se depender da comunidade científica, as medidas devem endurecer, pois os epidemiologistas clamam por lockdown nacional como forma frear a propagação desenfreada do vírus4. A situação está tão dramática que até economistas, banqueiros e empresários aderiram à ideia em manifesto publicado dia 21/3/20215. Isso reascende a polêmica discussão em torno da revisão contratual, principalmente dos contratos de locação comercial, atingindo em cheio os lojistas, que desde o ano passado amargam vultuosos prejuízos com o abre-fecha e as restrições de funcionamento do comércio. O Judiciário tem sido, em geral, sensível à situação e revisto inúmeros contratos sob os mais diversos fundamentos, como ocorreu recentemente na quebra de braço entre lojistas e shoppings centers pela substituição do índice IGPM pelo IPC-A na correção do aluguel mensal. Várias decisões readaptaram os contratos, em caráter de urgência, permitindo a troca dos índices6. Na doutrina, diversos fundamentos foram utilizados para justificar a revisão contratual. Uma das linhas argumentativas mais convincentes sustenta a aplicação analógica do art. 567 CC2002, que permite a redução e até a suspensão total do aluguel em caso de vício na coisa locada, vez que o fechamento dos estabelecimentos comerciais pelo Poder Público teria "deteriorado" os poderes do locatário e o locador estaria descumprindo seu dever de manter a coisa em estado apto ao uso ao qual se destina (art. 566 I CC2002). Diante da falta de consenso doutrinário, vale à pena lançar os olhos no direito alemão que, a despeito do distanciamento linguístico, está muito próximo do direito brasileiro, pertencendo ambos à grande família jurídica romano-germânica, base comum ao direito europeu e latino-americano. Legislador emergencial alemão diz que fechamento da loja é quebra da base do negócio Na Alemanha, no início da pandemia também surgiu a dúvida sobre se o fechamento dos estabelecimentos comerciais pelo Poder Público, como medida de contenção do vírus, poderia ser qualificado como vício na coisa, nos termos do § 536, inc. 1 do BGB, equivalente direto do art. 567 CC2002. Algumas decisões de primeira instância chegaram a encampar a tese, enquanto outras entediam tratar a hipótese (fechamento das lojas por determinação governamental) de típico caso de quebra da base do negócio jurídico ou - mantendo-se fiel à expressão positivada no § 313 BGB - perturbação da base do negócio (Störung der Geschäftsgrundlage). Para por fim à insegurança jurídica nos tribunais, o Legislador interveio e no apagar das luzes de 2020 acrescentou o § 7 ao art. 240 da Lei de Introdução ao BGB - Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) - com a seguinte redação: "§ 7 Perturbação da base do negócio de contratos de locação e arrendamento (1) Se imóveis ou espaços alugados, que não são imóveis residenciais, em decorrência das medidas estatais de combate à pandemia de Covid-19, não forem utilizáveis para exploração pelo locatário, ou só o forem com consideráveis restrições, presume-se ter-se alterado profundamente, após a conclusão do contrato, uma circunstância, nos termos do § 313 inc. 1 do Código Civil, que se tornou base do contrato de locação. (2) O inciso 1 deve ser aplicado, no que couber, aos contratos de arrendamento."7 Com isso, o Legislador quis deixar claro que o fechamento das lojas e estabelecimentos comerciais pode - rectius: deve, em princípio (presunção juris tantum) - ser visto como uma circunstância grave que provocou (e está a provocar) profunda alteração na base dos contratos de locação comercial e arrendamento. Isso, porém, não autoriza por si só o juiz a revisar os contratos. Como já exposto em diversas ocasiões aqui no German Report, não é toda alteração posterior das circunstâncias essenciais para a formação da decisão de contratar, presentes no momento da celebração, que autorizam a readaptação contratual. A alteração posterior na base do negócio é apenas um dos pressupostos para a revisão, chamado "elemento real" pela doutrina alemã8, pois objetivamente apurável na realidade dos fatos no caso concreto. É necessário ainda que o cumprimento do contrato, tal como originalmente acordado, tenha se tornado irrazoável para a parte afetada ("elemento normativo") e que se possa concluir à partir da análise de todas as circunstâncias do caso concreto que os contratantes, se tivessem antevisto a alteração nas circunstâncias, teriam celebrado o contrato com outros termos ou quiçá desistido do negócio ("elemento hipotético"). E aqui o julgador (juiz ou árbitro) deve analisar todas as circunstâncias do caso concreto, principalmente a repartição - negocial ou legal - dos riscos, muito embora essa distribuição, conquanto deva, em princípio, prevalecer, não tem o efeito de impedir totalmente a revisão contratual. O § 7 do art. 240 EGBGB, portanto, presume preenchido apenas um dos pressupostos configuradores do instituto da quebra da base do negócio ao reconhecer expressamente um fato inegável, qual seja, que o fechamento dos estabelecimentos comerciais por ordem do Poder Público é evento excepcional apto a alterar profundamente a base de inúmeros contratos de locação comercial, pois as partes, ao contratar, não contaram (e nem poderiam contar) que haveria uma pandemia global que provocaria uma paralisação generalizada nos estabelecimentos comerciais em diversas partes do mundo, reduzindo a zero o faturamento ou acarretando abruptas perdas substanciais9. Dessa forma, reina consenso na Alemanha de que o fechamento de estabelecimentos comerciais não configura impossibilidade ou vício na coisa, mas sim quebra da base do negócio. O grande desafio tem sido apurar no caso concreto quando o cumprimento e a manutenção inalterada do contrato torna-se irrazoável para o locatário. Enquanto alguns julgados têm exigido que o locatário demonstre que o cumprimento da prestação tal como acordada - ou, como diz a lei, a manutenção inalterada do contrato - põe em risco sua existência econômica (wirtschaftliche Existenz), outros  entendem que bastaria a prova da excessiva dificuldade de prestar, dispensando o risco da ruina, requisito não elencado no § 313 BGB. Nesse sentido é a decisão da primeira instância (Landgericht) da comarca de Mönchengladbach, cidade localizada na região de Nordrhein-Westfalen. A decisão do LG Mönchengladbach A decisão foi proferida no processo 12 O 154/20, julgado em 2/11/2020 nos autos de ação de cobrança movida pelo locador face a loja de sapatos (locatária) que ficou fechada entre 23/3/2020 e 2/5/2020 e que, por isso, não queria pagar o aluguel do período. A ação foi julgada parcialmente procedente, condenando a locatária a pagar metade do aluguel do período, deduzido o valor pago a mais em março. Da mesma forma que o juiz de Heidelberg, cuja decisão foi comentada no German Report em 1/12/2020 (clique aqui), o magistrado de Möchengladbach afastou a hipótese de vício, pois, segundo o direito alemão, esse só se configura quando o problema diz respeito a qualidades concretas da coisa locada. A jurisprudência alemã até admite que medidas governamentais ou legislativas, que impedem ou restringem consideravelmente o uso da coisa, possam ser qualificadas como vício, legitimando a redução do aluguel. Mas, para isso, a causa do vício tem que estar diretamente relacionada com o bem locado, isto é, com suas caraterísticas, estado ou localização, mas não com circunstâncias pessoais ou operacionais do locatário. Porém, as atuais restrições governamentais de uso do imóvel não decorrem de problemas nas características, no estado ou na localização da coisa locada, vale dizer, de defeito relacionado diretamente com o bem. E isso afasta a hipótese de vício na coisa. Além disso, em última análise, a ordem de fechamento (total ou parcial) da loja não atinge a coisa em si, mas o êxito (rentabilidade) do negócio, risco exclusivo do lojista. O LG Möchengladbach, porém, entendeu que o risco do fechamento da loja motivado pela necessidade de combate à pandemia - vale dizer: condicionado por razões externas ao imóvel e à operação do lojista - não pode ser imputado exclusivamente ao locatário, devendo ser suportado por ambos os contratantes e, por isso, reduziu em 50% o valor do aluguel e das despesas operacionais fixas, cabendo ao lojista responder integralmente pelos custos variáveis, baseados no efetivo consumo.  Em recentíssima decisão, o Tribunal de Justiça de Munique seguiu a mesma linha afirmando que o risco de ruina do devedor não é pressuposto para a revisão contratual. A decisão do OLG München Trata-se do processo OLG München 32 U 6358/20, julgado em 17/2/2021 referente a ação de cobrança de aluguel de loja fechada no período de 18/3/2020 a 27/4/2020. Em suma, o Tribunal afirmou que a situação não configura vício, nem impossibilidade, mas sim quebra na base do negócio, não configurada, porém, no caso concreto, porque a loja não logrou demonstrar a excessiva dificuldade de prestar e, consequentemente, a irrazoabilidade da manutenção inalterada do contrato. a) Fechamento da loja não é vício Para a Corte, o fechamento da loja não pode ser caracterizado como vício, porque a causa para a proibição de funcionamento não está diretamente relacionada com o bem locado e qualquer medida (legislativa ou governamental) que, embora não relacionada diretamente com o objeto do contrato, comprometa o êxito do negócio, faz parte, em princípio, da esfera de risco do locatário, que suporta o risco da utilização - inclusive o de auferir proveito econômico - da coisa locada. É o caso da proibição ou restrição de funcionamento dos estabelecimentos em razão da pandemia, pois "o obstáculo ao uso (fechamento da loja) não diz respeito à concreta característica, ao estado ou à localização do objeto da locação"10. Como bem observado pelo OLG München, "a ordem geral não vincula a proibição [de funcionamento] à substância de uma determinada coisa locada ou ao seu estado. Como a ordem geral vigorava para toda a Bavária, também a localização do objeto da locação não tinha qualquer importância"11. Por isso, o fechamento das lojas motivado pela pandemia não pode ser imputado ao locador, sendo equivocado supor estar ele descumprindo o dever de garantir o uso da coisa durante o tempo da locação. Para o Tribunal, o locatário não pode pretender que o locador assuma todo e qualquer risco que comprometa a operação de seu negócio, principalmente quando a causa impeditiva do uso não estiver diretamente relacionada com a qualidade, o estado ou a localização do bem. O contrato de locação, disse o OLG München, não cria para o locador o dever de impedir ou afastar a proibição de funcionamento da loja - motivada exclusivamente pela necessidade de frear a propagação da pandemia - a fim de permitir o pleno funcionamento do negócio do locatário. Em outras palavras: o locador não tem um dever ilimitado e absoluto de garantir, em todas as situações, o uso pleno da coisa, acordado no contrato. Isso não significa, porém, que o locatário tenha que suportar sozinho o risco da pandemia. Até porque a situação epidemiológica - e todas as suas consequências concretas - não foram antevistas por nenhuma das partes. Elas, no momento da conclusão do negócio, não imaginaram que durante o desenrolar do contrato haveria uma pandemia que provocaria profundo impacto no comércio mundial e nas atividades econômicas em geral. Ao contrário, elas partiram do pressuposto de que o funcionamento do negócio ocorreria dentro da normalidade e não seria vedado por fatores alheios ao objeto ou à pessoa dos contratantes. Essa representação comum, disse o Tribunal a quo, fez parte da base do negócio, embora o regular desenvolvimento da operação não tenha sido elevado a condição contratual. b) Fechamento da loja como quebra da grande base do negócio Uma vez que o regular desenvolvimento do negócio fez parte da base do negócio, o fechamento da loja - repita-se: motivado pela pandemia de Covid-19 e não por qualquer problema concreto relacionado com o objeto da locação ou com a pessoa dos contratantes - provocou a quebra da chamada "grande base do negócio" (große Geschäftsgrundlage). Antes de adentrar na questão da perturbação da base do negócio do § 313 BGB, o OLG München salientou que a lei emergencial do coronavírus - a chamada Corona-Gesetz, de 27/3/2020 - não é lei exaustiva capaz de impedir a eficácia dos instrumentos gerais do BGB destinados a solucionar os diversos tipos de perturbações que podem afetar o programa obrigacional durante a execução contratual, a exemplo da alteração superveniente das circunstâncias. Isso se justifica uma vez que o legislador limitou-se a regular um problema específico (proibição de despejo e denúncia) por meio de solução temporária (lei emergencial), sem pretender regular de forma exaustiva os efeitos da pandemia sobre os direitos e deveres das partes, disse a Corte de Munique.  Vale lembrar que a citada lei acrescentou o § 2 ao art. 240 EGBGB a fim de proibir o despejo e a denúncia da locação por falta de pagamento do aluguel durante o lockdown de abril, maio e junho do ano passado, estabelecendo que o atrasado deveria ser pago posteriormente, com encargos moratórios, pelo inquilino. Não se tratava, portanto, como equivocadamente alardeado no Brasil, de uma carta branca para a suspensão total do pagamento do aluguel, mas apenas da sustação temporária de um efeito direto e imediato da mora locatícia: o despejo e a denúncia do contrato. Com essa medida, o legislador emergencial alemão impediu que a crise de saúde pública provocasse uma crise habitacional - proteção mínima não conferida aos inquilinos brasileiros pela nossa lei do coronavírus (Lei 14.010/2020), a famosa RJET, que dispôs sobre o regime jurídico emergencial e transitório das relações jurídicas de direito privado. A lei, subestimando o inimigo desconhecido, supôs que todos os problemas provocados pelo coronavírus estariam debelados até 30/10/2020, caducando ironicamente quando iniciava na Europa a segunda onda de Covid-19, que estourou aqui com a fúria de um tsunami. Cauteloso, o legislador alemão jogou o pagamento dos alugueis atrasados para 2022, se as partes não acordarem prazo diverso. No caso em comento, porém, os contratantes não litigavam em torno do prazo ou das condições de pagamento do aluguel atrasado por causa do lockdown. A lide girava em torno de saber se seria devido o pagamento integral da renda e, principalmente, se caberia a redução do aluguel, questões que a lei emergencial não disciplinou. Não tendo, pois, a lei regulado exaustivamente os efeitos da pandemia nos contratos de locação, a parte lesada pode recorrer ao § 313 BGB pleiteando a revisão contratual por alterações supervenientes nas circunstâncias. Essa conclusão é reforçada pelo § 7 do art. 240 EGBGB, segundo o qual o fechamento - ou as restrições consideráveis ao funcionamento - dos estabelecimentos comerciais pode romper a base dos contratos de locação comercial. A readaptação do contrato concreto depende, porém, do preenchimento dos demais pressupostos: irrazoabilidade da manutenção inalterada do contrato (irrazoabilidade do cumprimento) e demonstração de que os contratantes, se tivessem antevisto a alteração das circunstâncias, teriam celebrado o contrato sob outros termos ou desistido do negócio,  o que deve ser apurado mediante análise de todas as peculiaridades do caso, dentre as quais a alocação dos riscos. c) O risco da pandemia deve ser suportado pelos contratantes Segundo o Tribunal, da mesma forma que a lei não imputa ao locador o risco pelo fechamento da loja, não o atribui tampouco ao locatário, pois "o risco de uso suportado pelo locatário não compreende o risco de alterações na grande base do negócio"12. Na verdade, o risco de que um obstáculo, proveniente do Poder Público, impeça a utilização do empreendimento por motivos alheios ao bem e à concreta operação do locatário não pode ser imputado a um único contratante. A Corte observou que também não houve repartição negocial do risco, pois as partes não previram no contrato a hipótese de fechamento geral dos estabelecimentos por ordem estatal e, consequentemente, não distribuíram esse risco entre si. Por isso, o Oberlandesgericht München disse estar convencido de que as partes teriam concluído o contrato com outro conteúdo se tivessem previsto as alterações provocadas pela paralisação do empreendimento em decorrência da pandemia de Covid-19. d) O cumprimento do contrato era razoável Segundo o Tribunal, o fato do locatário não poder faturar durante o fechamento compulsório, altera profundamente as circunstâncias do negócio e isso não é amenizado com o fato dele continuar a usar o imóvel como depósito, pois esse uso não justifica, em regra, o valor do aluguel cobrado. Porém, no caso concreto, o OLG München entendeu que não restou demonstrada a irrazoabilidade da manutenção inalterada do contrato, requisito que deve ser analisado considerando todas as circunstâncias do caso concreto. Assim, além da alocação dos riscos, deve-se levar em conta a perda sofrida com a pandemia, se a mesma pode ser compensada ou minimizada com vendas online, se e em que medida a parte prejudicada recebeu auxilio emergencial do Estado, bem como a situação financeira geral de ambos os contratantes, especialmente se e em que medida a empresa faturou e fez lucros nos últimos anos, permitindo a formação de reserva financeira. E aqui residiu a causa da denegação do pedido de redução do valor do aluguel, pois a empresa locatária tem aproximadamente 2.600 filiais na Alemanha e cerca de 26 mil funcionários, controlando a matriz ainda lojas de materiais de construção e supermercados.  Em razão disso, a Corte afirmou não ser crível que o pagamento do aluguel de abril de 2020 fosse insuportável para a locatária, levando a um "resultado insuportável, inconciliável com o direito e a justiça". Em suma Em suma, o OLG München afastou a hipótese de vício, afirmando que o fechamento das lojas motivado pelo combate à pandemia configura, em tese, quebra na base do negócio, mas essa não restou configurada no caso concreto, porque a loja não logrou demonstrar a excessiva dificuldade de prestar. Interessante observar, dentre vários pontos, que o Tribunal não se contentou apenas com o montante da perda do faturamento provocado pela pandemia (no caso da locatária: 47,68% em março e 78,56% em abril), afirmando ser necessária uma análise da situação financeira global de ambos os contraentes, até para evitar condutas oportunistas. Todos aguardam ansiosamente (inclusive desse lado do Atlântico) para saber como o BGH irá solucionar a questão. __________ 1 Confira os dados na matéria: País passa das 3 mil mortes e curva continua crescendo. Valor Econômico 24/3/2021. 2 Fiocruz aponta maior colapso sanitário e hospitalar da História do Brasil. O Globo, 13/3/2021. 3 "Brasil é ameaça para humanidade", diz epidemiologista. Deutsche Welle Brasil, 10/3/2021. No mesmo sentido: 'Podemos chegar a 500 mil mortos na metade do ano`, diz Miguel Nicolelis. O Globo, 20/3/2021. 4 Dentre muitos especialistas que já se pronunciaram nesse sentido, merece destaque a recente entrevista do médico Miguel Nicolelis, Professor da Universidade Duke (EUA). 'Podemos chegar a 500 mil mortos na metade do ano`, diz Miguel Nicolelis. O Globo, 20/3/2021. 5 Economistas, banqueiros e empresários cobram medidas efetivas contra a pandemia. Folha de São Paulo, 21/3/2021. 6 Confira-se, dentre outros: TJSP, AI 2012910-93.2021.8.26.0000, 32ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Francisco Occhiuto Júnior, j. 12/2/2021 e AI 2298701-80.2020.8.26.0000, 31ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Rosangela Telles, j. 18/12/2020. 7 Tradução livre do original do Art. 240 § 7 da EGBGB, aprovado em 17/12/2020 pelo Bundestag: § 7 Störung der Geschäftsgrundlage von Miet- und Pachtverträgen   (1) Sind vermietete Grundstücke oder vermietete Räume, die keine Wohnräume sind, infolge staatlicher Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie für den Betrieb des Mieters nicht oder nur mit erheblicher Einschränkung verwendbar, so wird vermutet, dass sich insofern ein Umstand im Sinne des § 313 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, der zur Grundlage des Mietvertrags geworden ist, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert hat. (2) Absatz 1 ist auf Pachtverträge entsprechend anzuwenden. 8 Confira-se, nesse sentido, as entrevistas com os professores Nils Jansen e Jörg Neuner, publicadas na coluna German Report. 9 LG Mönchengladbach 12 O 154/20, julgado em 2/11/2020, Rn. 48. 10 No Original: "Das Gebrauchshindernis beruht aber nicht auf der konkreten Beschaffenheit, dem Zustand oder der Lage des Mietibjekts." 11 No original: "Das Gebrauchshindenis beruht aber nicht auf der konkreten Beschaffenheit, dem Zustand oder der Lage des Mietobjekts... Die Allgemeinverfügung knüpft das Verbot nicht an die Substanz einer oder bestimmter Mietsache oder deren Zustand. Da die Allgemeinverfügung für ganz Bayern galt, spielt auch die Lage des Mietobjektes keine Rolle." OLG München 32 U 6358/20, julgado em 17/2/2021, Rn. 4 b. 12 No original: "Das vom Mieter zu tragende Verwendungsrisiko umfasst nicht auch das Risiko von Änderungen der großen Geschäftsgrundlage."
A coluna German Report dessa semana tem o prazer de receber o contributo especial do germanista Rodrigo Borges Valadão, procurador do Estado do Rio de Janeiro, comentando recente decisão do Tribunal Constitucional Alemão - Bundesverfassungsgericht (BVerfG).  O autor é doutor em Direito pela Universidade de Freiburg (Alemanha) e pela Universidade de São Paulo, bem como mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-RJ.  No doutoramento, foi orientado pelo renomado Prof. Matthias Jestaedt, defendendo tese de fôlego aprovada com nota máxima (summa cum laude) sobre: "Positivismo jurídico e nazismo - formação, refutação e superação do mito do positivismo".  A tese, nas palavras do próprio orientador, é o primeiro trabalho monográfico acerca da história da "lenda do positivismo" e e se tornará referência obrigatória para todas as futuras discussões sobre o tema. Nosso convidado é, portanto, profundo conhecedor do direito constitucional alemão.  Ademais, tenho o prazer de com ele coordenar o Fórum Jurídico Brasil-Alemanha, um grupo de estudiosos do direito comparado que se dedica ao estudo e debate do direito brasileiro e alemão, sem perder de vista, por óbvio, outros ordenamentos jurídicos.  Na coluna de hoje, Rodrigo Borges Valadão aborda um tema polêmico na Alemanha: a possibilidade ou não do uso de símbolos religiosos por funcionários públicos, aqui entendido em sentido amplo a abranger, como demonstra o caso, pessoas que têm a aparência de representantes do Estado. Boa leitura a todos!  * * *  Rodrigo Borges Valadão Em decisão prolatada há um ano1, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (Bundesverfassungsgericht) considerou constitucional uma lei do Estado de Hessen que proibia o uso de hijab (véu islâmico) para estagiárias de Direito em determinadas situações específicas em que elas atuassem ou pudessem ser percebidas pelos jurisdicionados como representantes do Estado.  Na Alemanha, a formação jurídica é baseada em um sistema de dois níveis: após concluir a licenciatura em Direito, os aspirantes a advogado passam por um programa de formação prática de dois anos (estágio jurídico).  Ao longo de sua formação, os estagiários atuam perante o sistema judiciário desempenhando funções de diversas naturezas. Cada estado federado tem competência para editar leis que disponham sobre a estrutura específica do estágio e as obrigações a serem cumpridas pelos estágios.  E de acordo com a legislação em vigor em Hessen, os estagiários de Direito têm o dever de apresentar uma conduta neutra em relação a questões religiosas em suas interações com o público, sempre que atuem ou sempre que possam ser percebidos como representantes do sistema judicial ou representantes do próprio Estado.  A autora da demanda era uma estagiária de Direito no Estado de Hessen e, por força da sua religião, pretendia utilizar o hijab em público. Por meio da reclamação constitucional,2 ela contestou a proibição no desempenho de tarefas judiciais e, especial, na representação do Ministério Público.  O Tribunal Constitucional Federal considerou válida a interferência na liberdade religiosa da estagiária, garantida pelo Art. 4 (1) e (2) da Lei Fundamental,3 entendendo ser ela justificada diante da natureza da atuação profissional regulamentada pela legislação estadual, do bom funcionamento do sistema judicial, da necessidade de neutralidade ideológica e religiosa do Estado e, sobretudo, da chamada liberdade religiosa negativa (negative Religionsfreiheit) de outros titulares de direitos fundamentais, que, no caso em tela, nada mais é do que a garantia que todo cidadão tem de que o Estado paute sua atividade de maneira laica e não-confessional.  Dado que o Estado só pode agir por meio de indivíduos, seu dever de neutralidade implica num dever de conduta neutra para os agentes públicos. Em síntese, o funcionamento adequado do sistema judicial exige que a sociedade não só confie nos juízes individualmente, mas também no sistema judicial como tal. E a utilização de um símbolo religioso no serviço judicial é, por si só, suficiente para suscitar dúvidas quanto à objetividade dos agentes estatais.  É bem verdade que a Lei Fundamental atribui uma posição elevada à liberdade religiosa. No entanto, a proibição imposta aos estagiários de Direito pela legislação de Hessen, que os impede de usar um lenço na cabeça como símbolo religioso, é limitada a poucas e específicas tarefas no curso de seu treinamento, disse o Tribunal.  Além disso, os estagiários têm o direito de não realizar essas tarefas, que sequer podem ser levadas em conta na sua avaliação. Portanto, é possível que o estágio seja concluído sem que quaisquer dessas tarefas tenham sido realizadas.  Como regra, a resolução da tensão normativa entre os bens constitucionais em conflito, tendo em conta o pressuposto da tolerância, incumbe, antes de qualquer outra pessoa, ao legislador, uma vez que o mesmo foi eleito democraticamente e detém a legitimidade para tomar uma decisão desta natureza. Ele é quem tem a preferência de encontrar um compromisso que seja razoável para todos os participantes dos processos que levam a uma decisão judicial.  Em última análise, nenhum dos interesses jurídicos conflitantes tem um peso determinante ou supera os demais, a ponto de exigir que a estagiária impedida de usar o hijab seja, com base na Lei Fundamental, autorizada a fazê-lo, de modo que a decisão do legislador de Hessen deve ser respeitada.  O juiz Ulrich Maidowski, integrante do 2º. Senado do BverfG, porém, apresentou voto divergente. Para ele, a interferência na liberdade religiosa não poderia ser, na hipótese, justificada pela Lei Fundamental.  Segundo ele, a proibição do hijab não pode ser mantida, principalmente nas situações em que seja evidente para as partes no processo e para o público em geral que a pessoa não é propriamente um juiz ou promotor público, mas sim um profissional em formação.  Para Maidowski, a proibição impugnada diz respeito a tarefas que são particularmente significativas em termos de relevância para o objetivo de formação perseguido. Deste modo, o direito do estagiário de cumprir um requisito da sua religião e o direito de completar o treinamento jurídico necessário na íntegra deve ter precedência sobre os interesses opostos, de modo que as disposições que instituem a referida proibição devem, portanto, ser interpretadas em conformidade com a Constituição. __________ 1 BVerfG 2 BvR 1333/17, julgado em 14/1/2020. 2 A Reclamação Constitucional (Verfasungsbeschwerde) é uma ação extraordinária de competência do BVerfG da qual pode se valer qualquer pessoa submetida ao poder público alemão para suspender medida estatal que represente uma violação de direito fundamental do qual seja titular. 3 Artigo 4. [Liberdade de crença e de consciência]. (1) A liberdade de crença, de consciência e a liberdade de confissão religiosa e ideológica são invioláveis. (2) É assegurado o livre exercício da religião. (3) Ninguém poderá ser obrigado, contra a sua consciência, ao serviço militar com armas. A matéria será regulamentada por uma lei federal.
A questão do intergênero tem recebido pouca atenção. As pessoas não-binárias, que biologicamente não se deixam enquadrar nem no gênero masculino, nem no feminino, continuam ignoradas e invisíveis, tanto pela sociedade, como pelo direito. Estigmatizadas desde os primórdios como hermafroditas, embora o hermafroditismo seja apenas uma das inúmeras variações biológicas que compõem o amplo espectro do intergênero, os não-binários passaram a ganhar reconhecimento positivo há pouco tempo. No exterior, vários países do continente europeu, como Grécia, Holanda e Dinamarca, mas também Nepal e Malta (pioneiro no tema) já reconhecem que, tal como entre o preto e o branco existe o cinza, entre homem e mulher existe um terceiro gênero (intergênero), permitindo que essas pessoas possam se registrar sob o gênero "diverso", uma categoria guarda-chuva que abrange inúmeras variações. Na Alemanha, o Tribunal Constitucional teve papel relevantíssimo no reconhecimento da identidade - e, consequentemente, da dignidade - dessas pessoas ao admitir pioneiramente, em 2017, a existência de uma terceira categoria de gênero entre o masculino e feminino, quebrando, dessa forma, o milenar sistema binário heteronormativo do ordenamento jurídico alemão. No processo BVerfG 1 BvR 2019/16, julgado em 10/10/2017 e comentado no Migalhas de Peso (clique aqui), a Corte deu prazo ao Parlamento (Bundestag) para regular a questão1 e, por isso, em 18/12/2018 foi promulgada lei que dispõe sobre a inscrição e retificação do gênero nos registros de nascimento: Gesetz zur Änderung der in das Geburtenregister einzutragenden Angaben. Essa lei alterou a redação do § 22 III e acrescentou o § 45b à lei do registro pessoal, a Personenstandsgesetz (PStG). De acordo com a atual redação do § 22 III PStG, se a criança ao nascer não puder ser classificada como pertencente ao gênero masculino ou feminino, poderá o oficial registrá-la sem indicação de gênero ou com a indicação do gênero "diverso". Se a criança já foi identificada como pertencente a outro gênero, o pedido de retificação pode ser feito pelos pais ou representante legal. Para menores entre 14 e 18 anos é necessária a declaração de vontade do adolescente e a concordância do representante legal, a qual, contudo, pode ser suprida judicialmente quando atender ao melhor interesse do menor, nos termos do § 45b II da PStG. Pessoas maiores podem requerer diretamente no cartório, nos termos do § 45b I da PStG, a modificação do gênero para diverso, devendo o requerimento ser acompanhado de parecer médico atestando a variação sexual. Mas a lei admite exceções quando a pessoa não possuir mais atestado comprobatório do tratamento médico realizado ou for impossível a constatação da variação de desenvolvimento sexual em razão de tratamento já realizado ou, ainda, essa constatação só possível sob condições irrazoáveis (§ 45b III da PStG). A lei provocou, evidentemente, profunda mudança de paradigma em relação ao intergênero. E isso se reflete na decisão da justiça de Frankfurt a.M. que reconheceu o direito de uma pessoa não-binária ser tratada com uma linguagem neutra.  O caso Uma pessoa não-binária sentiu-se discriminada e agredida em seu direito geral de personalidade durante a compra de um bilhete de trem pela internet, porque o site não oferecia outra forma de tratamento além do tradicional "Senhor" (Herr) ou "Senhora" (Frau) no formulário de cadastro. Com efeito, a indicação da forma de tratamento pela qual o consumidor desejava ser tratado era requisito essencial para o registro e a realização da compra online, pois impossível a finalização da operação sem essa informação. Assim, o comprador não tinha a possibilidade de deixar em branco aquele campo, nem o formulário online oferecia forma de tratamento mais neutra, diversa da forma binária tradicional, sendo impossível uma alteração posterior dos dados registrados. Dessa forma, toda a comunicação posterior com o consumidor era feita com base no gênero indicado. E, por isso, a pessoa não-binária, adquirente do bilhete, foi identificada na fatura emitida pela empresa como pertencente ao gênero masculino e tratada como "Senhor". Ela moveu, então, ação contra a empresa que oferece produtos e serviços online (anonimizada na sentença disponibilizada) alegando ter sido discriminada em razão de sua identidade de gênero e pleiteando a correção dos dados com a indicação do gênero correto (intergênero), o uso de um tratamento neutro condizente com sua identidade não-binária, além de indenização por dano moral por violação ao direito de personalidade, nos termos do § 21, inc. 1 e 2 da Lei Antidiscriminação2, a ser fixada pelo juiz, observando o valor mínimo de 5 mil euros. Em sede de contestação, a empresa alegou ter utilizado a forma de tratamento condizente com o gênero constante nos documentos de identificação do autor, que não alterou sua identidade de gênero em seus registros. Alegou ainda inexistir consenso sobre uma linguagem de gênero neutra, razão pela qual utiliza as formas de tratamento comuns no comércio jurídico, na sociedade e no Estado, pois até a Chanceler Angela Merkel se dirige em suas falas aos cidadãos e cidadãs. Logo, utilizar Senhor/Senhora como formas de tratamento não viola o direito geral de personalidade das pessoas não-binárias, nem configura discriminação. A decisão do LG Frankfurt am Main A ação foi julgada parcialmente procedente pelo Landgericht (LG) Frankfurt am Main, em decisão de 3/12/2020 prolatada no processo LG Frankfurt a.M. Az. 2-12 O 131/20. Segundo a sentença, uma pessoa não-binária, que não se identifica nem como homem, nem como mulher, não pode ser obrigada a escolher ser tratada como Senhor/Senhora, devendo, ao contrário, ser tratada com uma linguagem de gênero neutra durante a aquisição de um bilhete de trem. Diz a ementa: "Se para a conclusão de um contrato de prestação de serviço em negócios massificados, oferecido na internet, existir a obrigatoriedade, não justificável pelo fim do contrato, de escolher entre as formas de tratamento "Senhor" ou "Senhora", há aí uma restrição do direito geral de personalidade de pessoas com identidade não-binária de gênero. No mero tratamento em desconformidade com a identidade de gênero não há, porém, por si só, uma discriminação na conclusão, execução ou extinção de relações obrigacionais de natureza civil, no sentido do § 19, inc. 1, n. 1 da AGG, de forma que não surge uma pretensão à compensação de dano imaterial, nos termos do § 21 da AGG." A indicação obrigatória como Herr ou Frau viola o direito geral de personalidade da pessoa intergênero, que tutela, dentre outros elementos da personalidade, a identidade de gênero, como afirmou o Tribunal Constitucional alemão no julgado aqui mencionado. O direito geral de personalidade tutela a identidade de gênero, que é normalmente um aspecto constitutivo da personalidade individual, disse o magistrado. Ele acentuou que a forma de tratamento tem importância crucial para a pessoa, pois reflete e realiza uma imputação de gênero e isso, por sua vez, influencia consideravelmente a autopercepção da pessoa e a forma como ela é percebida pelos outros. Na medida em que a ré compele a autora (pessoa não-binária) a escolher entre as formas de tratamento heteronormativas a fim de poder usufruir de produtos e serviços, ela obriga a pessoa intergênero a se enquadrar em um gênero que não corresponde à sua identidade, muito embora a indicação do gênero seja absolutamente irrelevante para a aquisição do produto e/ou serviço ofertado. Segundo a sentença, a empresa poderia permitir aos interessados se registrar com pertencentes ao gênero "diverso", bem como utilizar outras formas de saudação em suas correspondências (ex: "bom dia") ou linguagem que exprimisse uma neutralidade de gênero. Outra alternativa seria simplesmente dispensar a indicação do gênero, requisito dispensável para a oferta de seus produtos e/ou serviços. O LG Frankfurt a.M. afirmou ainda que o livre desenvolvimento da personalidade, que exige o reconhecimento do direito à identidade de gênero, não está condicionado a alterações do gênero e/ou nome nos registros pessoais. Ao contrário, o Bundesverfassungsgericht entende que a forma de tratamento seja determinada de acordo com a autopercepção da pessoa em relação ao gênero, disse o magistrado. Logo, a proteção do direito geral de personalidade - tutelado pela pequena cláusula geral aquiliana do § 823 I do BGB, base legal da responsabilidade extracontratual - não começa apenas com a modificação efetiva no estado pessoal da pessoa intergênero. A tutela da identidade de gênero das pessoas não-binárias também não deve depender, em princípio, de questões econômicas, ou seja, dos custos que a empresa irá incorrer para adaptar seu sistema online de vendas a uma linguagem mais neutra para esse público específico. Por certo, essas medidas precisam ser avaliadas segundo um critério de razoabilidade, mas as empresas precisam contar com certo aumento de despesas para a concretização de direitos da personalidade. Cabe à empresa o ônus de expor e demonstrar a desproporcionalidade das medidas, do qual, porém, não se desincumbiu a ré, anotou o magistrado.  Por fim, o Landgericht Frankfurt a.M. negou o pedido de indenização do dano moral pleiteado pela autora, pessoa intergênero. Segundo o magistrado, não há dúvidas de que o tratamento da pessoa não-binária em desconformidade com sua identidade de gênero violou seu direito geral de personalidade. Porém, nem toda violação do direito geral da personalidade dá ensejo a uma pretensão ressarcitória. Segundo a jurisprudência do Bundesgerichtshof, a Corte infraconstitucional alemã, só cabe, em regra, compensação do dano moral quando se tratar de grave violação e a lesão não puder ser compensada de outra forma, disse o LG Frankfurt a.M. Essa análise só pode ser feita individualmente, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, considerando, principalmente, a gravidade e extensão da violação, a duração e continuidade da lesão, o ensejo e motivo do ato ilícito, o grau de culpa, etc. Considerando esses aspectos, o magistrado concluiu que a violação do direito geral da personalidade no caso concreto não fora grave o suficiente para justificar uma compensação em dinheiro. Ele observou que a violação consubstanciou-se em mera fatura na qual a pessoa intergênero fora tratada como pertencente ao gênero masculino e isso não caiu em domínio público, causando-lhe maiores constrangimentos. Ademais, a lesão sofrida poderia ser perfeitamente reparada por formas diversas da pecuniária. Também não houve dolo, mas mera culpa por parte da empresa, vez que o tratamento dispensado à consumidora (pessoa intergênero) era simples reflexo da realização em massa de contratos padronizados. Além disso, a empresa informou estar estudando medidas para utilizar linguagem diferenciada para pessoas com identidade não-binária de gênero. Dessa forma, o LG Frankfurt a.M. reconheceu a violação do direito à identidade de gênero no caso concreto, mas negou o pleito do dano moral. Da decisão ainda cabe recurso ao Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt a.M. Questões para reflexão A decisão de primeira instância de Frankfurt am Main causou certa polêmica por considerar ilícita - i.e., violadora do direito à identidade de gênero - a forma de tratamento utilizada com pessoa não-binária que, porém, não havia alterado o gênero e/ou prenome em seus documentos. E a questão que surge é se e até que ponto pode ser considerado ilícito o tratamento de alguém de forma condizente com o gênero registral, pois, como a pessoa não-binária pode mudar seu gênero para "diverso", ao não fazê-lo encontra-se vinculada ao gênero indicado no registro. Além disso, o julgado, embora sem tocar no ponto, reascende a discussão em torno da necessidade (ou não) de atualmente, face ao reconhecimento de um terceiro gênero autônomo, utilizar-se uma linguagem de gênero neutra ao invés do masculino genérico (generisches Maskulinum), usado há séculos em diversos idiomas para se referir a pessoas do sexo masculino e feminino. Nesse sentido, interessante notar a linguagem neutra utilizada na decisão, na qual os tradicionais termos autor(a) ou Kläger(in) e ré(u) ou Beklagter(in) foram substituídos pelo magistrado por "pessoa reclamante" (die klagende Person) e "pessoa reclamada" (die beklagte Person). De qualquer forma, muita água ainda vai rolar embaixo da ponte até que a sociedade conclua pela (des)necessidade de alteração da linguagem a fim de evitar discriminações das pessoas intergênero. Sem desmerecer a questão linguística, há de se lutar por medidas de proteção mais urgentes, principalmente no plano legislativo e de políticas públicas. Ainda há muito o que se avançar em questões de gênero, seja de identidade, reconhecendo a autonomia da pessoa de ter um gênero diferente do registral ou de pertencer a um intergênero, quebrando o sistema normativo binário, ou de igualdade de gênero, conceito que define a busca pela igualdade entre os - tradicionais - gêneros humanos: homens e mulheres. A igualdade de gênero - considerado um direito humano pela ONU e direito fundamental, nos termos do art. 5º I da CF/88 - também é um tema sensível, pois, apesar de todos os esforços e de todas as conquistas, as mulheres continuam sofrendo com o tratamento desigual perante os homens nas mais diversas esferas. Não por acaso a Organização das Nações Unidas escolheu como tema de trabalho desse ano: "Mulheres em posições de liderança: para um futuro mais igualitário em um mundo de Covid-19". A campanha visa fomentar, por diversas medidas, o aumento da participação feminina em posições centrais na política e na economia, sobretudo nas empresas. E a razão é simples: a pandemia de Covid-19 aprofundou as desigualdades existente entre homens e mulheres, que sofreram mais intensamente os impactos dramáticos do vírus, como crise no mercado de trabalho, desemprego e sobrecarga de trabalho diante do acúmulo de afazeres domésticos, sem falar no aumento do índice de violência doméstica e feminicídio. No meio jurídico, a realidade não é muito diferente e demonstra a arraigada discriminação profissional das mulheres. Na academia, as vozes masculinas são os protagonistas do saber e dizem o que é o direito, embora algumas mulheres se destaquem, em diversos ramos, como juristas consagradas. Até no corpo discente as sutis discriminações se revelam quando alunas não são ouvidas em salas de aula ou suas colocações ficam sem repercussão, como revelou estudo realizado, em 2019, na maior universidade do país: "Interações de gênero nas salas de aula da Faculdade de Direito da USP: um currículo oculto"3. Na advocacia, embora dados da OAB indiquem haver mais mulheres que homens no mercado, poucas chegam ao posto de sócia ou de chefia, ocupando na peleja a base da carreira. Ano passado, tivemos uma conquista histórica quando Viviane Girardi foi eleita, por unanimidade, a primeira mulher a presidir a renomada AASP - Associação dos Advogados de São Paulo. Na magistratura, a situação também é desanimadora. Pesquisa do Conselho Nacional de Justiça, de 2019, mostra que embora 35,9% dos magistrados sejam mulheres, essas só conseguem ocupar 16% dos postos nos tribunais superiores. Dos 33 ministros do STJ, apenas 6 são mulheres: Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Maria Thereza Moura, Isabel Gallotti, Assusete Magalhaes e Regina Costa. No STF, dentre os 11 ministros encontram-se apenas duas mulheres: Cármen Lúcia Antunes e Rosa Weber, o que dá uma média em torno de 20% de participação feminina nas Cortes superiores. Na Alemanha, a situação não é muito diferente. Mas o país fez história ano passado quando o Tribunal Constitucional passou a ter maioria feminina: são 9 juízas, contra 7 juízes constitucionais. A composição feminina do BVerfG é formada por Sibylle Kessal-Wulf, Susanne Baer, Gabriele Britz, Yvonne Ott, Doris König, Monika Hermanns, Christine Langenfeld, Astrid Wallrabenstein e Ines Härtel. Tudo isso mostra que ainda há uma longa e árdua luta pela frente em torno da igualdade e da identidade de gênero, que, no fundo, tem a ver com respeito à individualidade, personalidade, autodeterminação e liberdade do outro. Feliz Dia Internacional da Mulher a todas! __________ 1 A decisão do Tribunal está traduzida na íntegra para o português e publicada na revista Civilistica.com n. 2, 2017. Confira-se: NUNES FRITZ, Karina. Tribunal Constitucional Alemão admite a existência de um terceiro gênero (comentário e tradução). 2 Trata-se da Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), de 14/8/2006, com última alteracao em 14/8/2013, que proibe discriminacoes com base em critérios como origem ética, gênero, religião, idade, identidade sexual, etc. 3 Confira-se: Sentimento de exclusão feminina no direito é transformado em dados. Jornal da USP, 10/4/2019. Disponivel aqui. Acesso: 5/3/2021.
Na última sexta-feira, dia 26/2, tive a honra de moderar o evento "Direito Constitucional e Vacinação: direitos, deveres, tratamento igualitário?", organizado pela Embaixada da Alemanha juntamente com o Fórum de Democracia Europa-Brasil, coordenado por Michael Westland, e o Fórum Jurídico Brasil-Alemanha, grupo de pesquisadores brasileiros dedicado ao debate dos direitos brasileiro e alemão1. O evento teve como objetivo discutir e refletir sobre as ações de combate ao coronavírus e seus impactos restritivos sobre os direitos fundamentais, abordando os aspectos mais polêmicos envolvendo vacinação, liberdade, igualdade, proteção da vida e da saúde como direito dos cidadãos e dever fundamental do Estado diante da pandemia global de Covid-19. E para debater os temas, a Embaixada da Alemanha convidou dois importantes juízes da Suprema Corte de ambos os países: Sibylle Kessal-Wulf, do Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht) e Gilmar Ferreira Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF). Em apertada síntese, ambos abordaram as principais questões discutidas nas respectivas Cortes desde o início da crise mundial de saúde pública há um ano. A exposição dos dois juristas deixou claro uma realidade inegável: embora diante dos mesmos problemas e desafios (vírus desconhecido, elevado número de contágio e óbito, isolamento social, paralisação de atividades não essenciais, crise econômica, agravamento das desigualdades sociais, escassez de vacina, discursos negacionistas, etc.), ambos os países reagiram diferentemente face ao monstro comum, fato que se reflete nas questões jurídicas levadas ao Judiciário. Isso ficou patente já na fala de abertura da juíza Kessal-Wulf, segundo quem, desde o primeiro caso de Covid-19 no país, "a República Federal [da Alemanha] reagiu com uma série de medidas", adotadas rapidamente pelo governo federal. Assistiu-se, então, à promulgação de uma série decretos restritivos de liberdades fundamentais: isolamento e restrições de contato, toques de recolher, fechamento de diversos estabelecimentos (comerciais, educacionais, culturais, de lazer e entretenimento, religiosos, etc.), restrições de visitas a hospitais e casas de repousos de idosos e doentes, dentre outras medidas que interferiram - e estão a interferir - consideravelmente nos direitos fundamentais dos cidadãos.  Protagonismo do Executivo Em decorrência da intensa atuação do governo de Angela Merkel, uma das questões mais discutidas atualmente na Alemanha, tanto no campo politico, como no campo jurídico, diz respeito ao protagonismo exercido pelo Poder Executivo no combate à pandemia. Ao contrário daqui, a atuação dos governos federal e estadual por lá foi tão intensa que o primeiro ano da pandemia ficou conhecido como "o momento do Executivo" (der Stunde der Exekutive), que decidiu - quase alheio à participação do Parlamento - acerca da adoção da quase totalidade das medidas concretas de enfrentamento da pandemia. As medidas propostas pelo governo central partiram fundamentalmente do Ministério da Saúde (Bundesministerium für Gesundheit), amparado nas recomendações técnicas emitidas por duas agências federais a ele subordinadas: o Instituto Robert Koch, responsável pelo controle e prevenção de doenças, e o Instituto Paul-Ehrlich, responsável pela aprovação e liberação de vacinas e medicamentos. Por isso, a crítica que tem sido feita, sobretudo entre os constitucionalistas, é que, sob a ótica constitucional alemã, as decisões fundamentais - principalmente as que envolvem severas restrições aos direitos fundamentais - devem ser decididas no Parlamento (Bundestag) e não pelo Poder Executivo. E isso vale principalmente depois da fase inicial da pandemia, em que se precisou reagir com rapidez e flexibilidade. Passado um ano do início da crise de saúde pública, dizem os críticos, é chegado o "momento do Legislativo" (Stunde der Legislative), a hora do Parlamento (re)assumir sua principal tarefa, vez que massivas interferências nos direitos fundamentais não podem ser feitas com base - apenas - em decretos executivos, mas precisam resultar do debate parlamentar e do processo democrático. Curioso é que toda a discussão irrompeu embora o governo alemão tenha agido com amparo na lei federal de proteção contra infecções, a chamada Infektionsschutzgesetz (InfSchG), de 1/1/2001, que em razão do acesso debate político-jurídico foi alterada em novembro do ano passado para se adaptar à situação epidemiológica provocada pelo coronavírus. Desde então, os governos federal e estadual têm editado decretos específicos para a contenção da pandemia com base nos critérios fixados na lei, sempre acompanhados da a devida fundamentação e limitação temporal - em regra, quatro semanas, passível de prorrogação. Interessante notar que essa discussão não surgiu no Brasil na mesma dimensão. E isso se explica, evidentemente, em razão da "tímida" atuação do governo federal no combate à pandemia, no limiar da omissão. As poucas medidas (eficazes) de contenção da crise de saúde pública - comprovadamente: distanciamento social e fechamento de estabelecimentos não essenciais - partiram de iniciativas dos governos estaduais e municipais, principalmente no primeiro quartel do ano passado e mais recentemente, quando o país enfrenta o pior momento da pandemia2. Essa atuação baseia-se na competência comum consagrada no art. 23 da CF/1988, a qual foi assegurada pelo STF no julgamento das ADIs 6341 e 6343, nas quais o Plenário da Corte decidiu que as medidas adotadas pelo governo federal para enfrentamento do coronavírus não afastam a competência concorrente, nem a tomada de providências normativas e administrativas por estados, Distrito Federal e municípios, de forma que os entes locais não precisam de autorização ou ação prévia do ente central para agir no contexto das competências comuns do art. 23 da CF/19883. Também a atuação do Legislador brasileiro, diante da crise pandêmica, nem de longe lembra a do alemão. Diante da letargia generalizada dos poderes competentes, o grande protagonismo tem cabido ao Judiciário, que tem se esforçado, em maior ou menor medida, para exigir que o Estado cumpra, por meio da adoção de medidas eficazes, seu dever de proteção dos direitos fundamentais à vida e saúde da população. Esse dever de proteção (Schutzpflicht), como bem salientou Kessal-Wulf, decorre - sobretudo no atual contexto epidemiológico - em primeira linha do direito fundamental à vida e saúde, positivado no art. 2, inc. 2, 1º. período da Lei Fundamental alemã, bem como da tutela da dignidade humana, prevista no art. 1, inc. 1, 2º. período da Grundgesetz.  Triagem de pacientes Outra questão polêmica suscitada pela juíza do Bundesverfassungsgericht diz respeito à triagem de pacientes, feita diariamente pelos médicos nos postos e hospitais de atendimento. Aqui se discute se não caberia ao Legislador a tarefa de estabelecer critérios claros e objetivos para a fixação da ordem de prioridade no tratamento dos pacientes de Covid-19 ao invés de deixar a decisão a cargo dos médicos, que com isso se expõem a diversos riscos e responsabilidades, sobretudo na esfera penal. Como noticiado nessa coluna em 18/8/2020, tramita atualmente na justiça alemã ação movida por pessoas que, em razão de condições especiais (ex: idade avançada, deficiência, etc.) ou doenças preexistentes, integram o grupo de risco da Covid-19, na qual se pleiteia que o Parlamento seja instado a regular em lei o procedimento de triagem médica. Os autores interpuseram queixa constitucional perante o Tribunal Constitucional em Karlsruhe alegando, em síntese, estarem sendo discriminados e preteridos pelos médicos nos processos de triagem por causa das baixas chances de êxito que possuem no tratamento da Covid-19 em razão de suas condições clínicas e/ou pessoais. O Bundesverfassungsgericht negou, porém, a tutela de urgência requerida ao argumento de que o processo cautelar era meio inadequado para discutir a complexa questão acerca do dever (ou não) do Parlamento de estabelecer critérios para a triagem de pacientes durante a pandemia. Além disso, a Corte observou que os autores não corriam risco de dano grave e irreparável, pois o sistema de saúde não estava sob risco de colapso e havia tratamento médico-hospitalar suficiente para todos. Fazendo referência expressa ao caso, Kessal-Wulf explicou que no direito alemão a omissão do Legislador pode configurar ofensa à Constituição (Verfassungsverstoß). Mas isso só ocorre em situações excepcionais, quando, por exemplo, o Legislador deixa de criar normas legais mesmo diante da existência de um dever de proteção ou de atuação em prol dos direitos fundamentais ou, ainda, quando as regras e medidas adotadas são absolutamente inadequadas para os fins às quais se destinam. Além do dilema da triagem direta dos pacientes acometidos por Covid-19, a juíza chamou atenção ainda para o problema da triagem indireta, que se põe toda vez que o médico precisa decidir entre tratar um paciente de Covid-19 ou um paciente acometido por outras doenças graves e letais, vez que os leitos dos hospitais estão sendo utilizados prioritariamente pelos acometidos pelo coronavírus, inclusive aqui no Brasil4. Nessas situações também ocorre uma interferência no direito fundamental à vida e à saúde desses pacientes, salientou. Enquanto a Alemanha não vivenciava um dilema tão agudo de triagem médica desde o fim da 2ª Guerra Mundial, como confessou Kessal-Wulf, essa é, lamentavelmente, uma realidade diária para os médicos brasileiros atuantes no sistema público de saúde, cuja estrutura, já debilitada antes da pandemia, entrou em colapso nos últimos meses5. Vacina, ordem de preferência e fura-fila A questão da triagem, disse a juíza, põe-se ainda no momento da fixação da ordem de prioridade da vacina. Como distribuir as poucas vacinas disponíveis? Quem determina - amparado em qual base legal ou médica - a ordem de preferência de vacinação? A vacina deve ser obrigatória? Esse é um ponto distintivo central entre ambos os ordenamentos jurídicos, pois, enquanto aqui a vacinação é, em princípio, obrigatória, embora se admita justificativa médica para dispensa e se vede a vacinação forçada, como afirmou o STF no julgamento da ADI 6586/DF, em 16/12/2020, sob a relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, na Alemanha cada cidadão pode decidir se imunizar ou não. Pelo menos, por enquanto, pois, como ressaltou Kessal-Wulf, a discussão em torno da vacinação obrigatória não está encerrada e o próprio Tribunal Constitucional alemão reconheceu a obrigatoriedade da vacina contra o sarampo, restringindo a decisão dos pais pela não imunização em prol da proteção da vida e saúde das outras pessoas. As discussões em torno da vacinação põe o Parlamento novamente no foco das atenções, poder democraticamente legitimado para tomar decisões dessa envergadura constitucional. Mas, até agora na Alemanha a ordem de prioridade da vacinação foi estabelecida por decretos do Ministério da Saúde, com base em níveis de prioridades entre as pessoas baseados em critérios como idade, doenças preexistentes, alto risco de complicações em caso de contágio pelo coronavírus, exposição elevada ao contágio (ex: médicos, enfermeiros, professores e educadores) ou o pertencimento a grupos profissionais relevantes para o sistema, como policiais, que precisam estar aptos para agir no interesse da coletividade. Como observou Kessal-Wulf, a definição da ordem de prioridade da vacina envolve o balanceamento de direitos fundamentais e a definição da intensidade da intervenção nesses direitos, pois, na medida em que se exclui um grupo de pessoas da vacinação, expõe-se essas pessoas a um risco de contágio que pode resultar em morte. Por isso, diante do atual quadro epidemiológico, tem-se falado na Alemanha em "repartição de chances de sobrevivência" (Zuteilung von Überlebenschancen) para acentuar a dramática escolha de quem vacinar primeiro diante da escassez de vacina. A juíza do Bundesverfassungsgericht relatou que na Alemanha também ocorreram casos de desobediência da fila de vacinação e algumas pessoas que não estavam na lista dos grupos prioritários, como prefeitos, políticos e eclesiásticos foram imunizados com sobras da vacina que, se não aplicadas, seriam descartadas. Por conta disso, tramita no Parlamento um projeto de lei que qualifica como contravenção penal a conduta de desrespeitar a ordem cronológica da vacinação, sancionando o fura-fila (Vordrängler) com multa de até 25 mil euros. Porém, o prefeito da cidade de Halle, há 150km de Berlim, está sendo processado pelo crime de veruntreuende Unterschlagung, um tipo penal equivalente à apropriação indébita, previsto no § 246 do Código Penal alemão6. Medidas mais duras têm sido propostas no Brasil para punir a prática de furar a fila da vacina. O Projeto de Lei 25/2021, aprovado dia 11/2/2021 na Câmara dos Deputados, tipifica os crimes de infração do plano de imunização, peculato de vacinas, bens medicinais ou terapêuticos e corrupção em plano de imunização e prevê pena de reclusão de um a três anos e multa, aumentada de 1/3 se o agente falsificar atestado, declaração, certidão ou qualquer documento. A pena é agravada na hipótese do agente expor a vida ou a saúde de alguém a perigo em caso de simulação ou aplicação fraudulenta de vacina, conduta deplorável registrada em algumas cidades brasileiras: detenção de 6 meses a 2 anos. Em São Paulo, está em vigor desde 13/2/2021 lei (PL 37/2021) que prevê penalidades para o descumprimento da ordem de vacinação. A pessoa que furar a fila da vacina poderá ser multada em até R$ 98 mil e os valores recebidos por meio das multas serão recolhidos ao Fundo Estadual da Saúde7.  Privilégios Outra questão polêmica, conexa à vacinação, diz respeito aos chamados privilégios (Privilegien) para as pessoas vacinadas. Discute-se intensamente na Europa se quem já se vacinou pode - rectius: deve - ser liberado de cumprir as medidas de combate à pandemia, restritivas dos direitos de liberdade. Israel, por exemplo, que já vacinou quase toda a população, está emitindo o chamado "passaporte verde" para pessoas vacinadas e, por isso, países como Grécia e Espanha pressionam a União Europeia para aprovar o "passaporte da vacina" a fim de permitir que as pessoas vacinadas voltem a circular livremente no bloco, como garante o Tratado da Comunidade Europeia. Se é evidente que os estados possam exigir comprovantes de vacinação para que as pessoas adentrem suas fronteiras, a discussão ganha outros contornos quando se trata de definir, por exemplo, se os estabelecimentos comerciais (fechados em muitos pontos do continente europeu) podem reabrir para receber apenas pessoas já vacinadas. O tema é polêmico. De um lado, argumenta-se que se a pessoa já se vacinou, não há mais motivos a justificar a restrição de seus direitos fundamentais, principalmente os direitos de liberdade. Logo, os estabelecimentos poderiam reabrir e receber os vacinados. De outro, questiona-se como conceder privilégios a pessoas vacinadas se o Estado não disponibiliza imunizantes para todos os cidadãos, ponto nevrálgico aqui no Brasil. Além disso, há o receio - em alguns países europeus - de que esses privilégios tornem a vacinação obrigatória na prática e dividam a sociedade em duas classes (vacinados e não vacinados), aprofundando ainda mais as desigualdades sociais. Isso sem falar na espinhosa questão de saber se o Estado deve deixar que as próprias empresas decidam, com base na autonomia privada e na liberdade contratual, quem pode - e quem não pode - frequentar seus estabelecimentos ou se isso precisaria ser decidido pelo Legislador. O tema, portanto, tem simplicidade aparente. Por isso, países como França e Alemanha estão relutantes com a medida. Segundo Kessal-Wulf, o Conselho de Ética da Alemanha (Deutscher Ethikrat) já se pronunciou oficialmente contra a ideia de liberar os vacinados das restrições governamentais. Segundo o Conselho, primeiro teria que se esclarecer - pressupondo a existência de imunizantes para todos - se a vacina realmente impede a pessoa imunizada de contagiar as demais, o que ainda não está comprovado cientificamente. Essa questão prejudicial já desaconselharia, na visão do Deutscher Ethikrat, a suspensão individual das restrições, de forma que o ideal seria suspender as medidas restritivas de liberdade para todos na medida em que diminuísse o risco de colapso do sistema de saúde. Indenização por danos decorrentes da vacina Por fim, a juíza abordou a polêmica discussão sobre quem poderá responder pelos danos causados pela vacina. E aqui está-se a falar, por óbvio, de complicações que superam as reações comuns de um imunizante, como dores e inchaços, alertou Kessal-Wulf. Quando o dano extrapolar o campo da normalidade das reações e o Estado tiver, pelo menos, recomendado a vacina - como tem ocorrido em quase todos os países, diga-se - o lesado tem direito de receber uma indenização do Estado, de acordo com o § 60 da lei alemã contra infecções (InfSchG). Por trás da norma há a ideia do sacrifício (Aufopferung) em prol da coletividade: a pessoa que se vacina assume um risco em prol não apenas de sua própria proteção, mas também em prol da coletividade. "Ela recebe uma indenização quando, por causa do seu sacrifício em prol da coletividade, sofre consequências negativas à saúde", disse a magistrada. No direito alemão, a Aufopferung não é uma ideia altruística, mas um instituto jurídico tradicional que remonta ao famoso Código Prussiano (Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten), de 1794. Por meio dele, concede-se ao indivíduo uma pretensão ressarcitória, de natureza jurídica pública, por danos decorrentes de intervenções do Poder Público em seus bens jurídicos imateriais, como saúde e personalidade. Isso não impede que a empresa fabricante do imunizante ou até mesmo os médicos sejam responsabilizados pelos danos surgidos. A responsabilidade do fabricante vem consagrada em diversos diplomas legais, como na lei de medicamentos (Arzneinmittelgesetz), que prevê a responsabilidade objetiva em caso de morte ou de graves danos ao corpo ou à saúde da pessoa, bem como na lei de responsabilidade por produtos defeituosos (Produkthaftungsgesetz) e no próprio Código Civil alemão (BGB). Já a responsabilidade do médico ou do corpo clínico pode se configurar quando ele administra a vacina de forma negligente ou em desconformidade com os padrões estabelecidos na ciência médica ou, ainda, quando não informa adequadamente os riscos e efeitos colaterais conhecidos ao paciente, disse Kessal-Wulf. Epílogo Em síntese, essas são as atuais discussões travadas na Alemanha em torno dos impactos da pandemia nos direitos fundamentais. Muito deixou de ser dito, obviamente, em razão da escassez do tempo. Da mesma forma, aqui não sobra espaço para as colocações precisas do Min. Gilmar Mendes, por todos, porém, conhecidas em razão das decisões tomadas pelo STF durante a pandemia. O principal ponto convergente entre os expositores foi o inquestionável dever que recai sobre o Estado de adotar medidas eficazes de enfrentamento à mais grave pandemia da nossa era, que, segundo os especialistas, está longe de acabar por aqui. Como disse o Min. Gilmar Mendes, não pairam dúvidas acerca da existência do dever de proteção do Estado para com os direitos fundamentais à vida e à saúde da população. Pelo andar da carruagem, só nos resta torcer para que o STF cumpra seu papel de guardião da Constituição e dos direitos fundamentais dos brasileiros. __________ 1 O Fórum Jurídico Brasil-Alemanha é um grupo de pesquisados comparatistas, que coordeno juntamente com o Dr. Rodrigo Borges Valadão, e que tem organizado debates sobre temas atuais com a participação, ainda, de convidados estrangeiros. Agradeço penhoradamente aos amigos germanistas Prof. Marcelo Shenk Duque, Doutor pela UFRGS e Universidade de Heidelberg (Alemanha), e Artur Ferrari de Almeida, Mestre e doutorando na Universidade de Freiburg (Alemanha), pelas críticas e sugestões ao texto. 2 Confira-se: 17 capitais têm ocupação de UTIs acima de 80%, alerta Fiocruz. Valor Econômico, 26/2/2021; 'Há grande chance de um colapso nacional. A população precisa acordar para a dimensão da nossa tragédia`, diz Miguel Nicolelis. O Globo, 26/2/2021. 3 BARCELOS, Ana Paula. Pandemia e federação: a nova diretriz do Supremo Tribunal Federal para interpretacao das competências comuns e alguns desafios para sua universalização. Revista Eletrônica de Direito do Centro Universitário Newton Paiva n. 42 (2020), 166-181, p. 171. 4 Logo na primeira fase da pandemia, no primeiro semestre de 2020, os pacientes acometidos de doenças graves, como câncer e cardiopatias, começaram a denunciar as dificuldades de atendimento nos hospitais por conta do coronavírus, expondo o problema da triagem indireta aqui no Brasil, que coloca em risco o direito fundamental à vida e à saúde dos demais pacientes. Confira-se, dentre outras reportagens: Pacientes com doenças graves não conseguem atendimento por conta do coronavírus: 'também queremos viver`. G1, 8.4.2020. 5 'Há grande chance de um colapso nacional. A população precisa acordar para a dimensão da nossa tragédia', diz Miguel Nicolelis. O Globo, 26/2/2021. 6 Durchsuchung bei Oberbürgermeister von Halle. ZDF, 22.2.2021. O tipo "veruntreuende Unterschlagung" seria uma espécie de apropriação indébita qualificada pela violação de um dever, cujo elemento central é a apropriação pelo autor (não precisa ser funcionário público) de coisa (no caso: as vacinas) que lhe foi anteriormente confiada para uma determinada finalidade, quando tinha, na verdade, o dever de devolver ou de utilizar a coisa apenas para a finalidade específica. Agradeço ao Dr. Alaor Leite, Assistente da cátedra de Direito Penal na Universidade Humboldt de Berlim, pelos esclarecimentos acerca do tipo penal. 7 Segundo informações do site do governo do estado de São Paulo, caso a pessoa imunizada descumpra o cronograma previsto de vacinação, a multa estabelecida é de 1.700 Unidades Fiscais do Estado de São Paulo (UFESPs), atualmente calculada em R$ 49.453,00. Essa multa pode dobrar e chegar a R$ 98.906,00 se a pessoa que tomou a vacina for um agente público, cuja vacinação ainda não estava prevista pelo cronograma. Disponível aqui. Acesso: 27/2/2021.
Uma das questões mais discutidas atualmente na Alemanha no âmbito do direito de proteção de dados diz respeito à indenização por violações às normas do Regulamento Geral de Proteção de Dados Pessoais (Regulamento 2016/679, de 27.4.2016), no vernáculo germânico: Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO). Nos últimos anos, diversas empresas foram multadas administrativamente ou processadas judicialmente por titulares de dados pessoais sob acusação de alguma contrariedade ao RGPD (DSGVO). Uma delas foi a empresa de moda sueca Hennes & Mauritz Online Shop A.B. & Co. KG, mais conhecida como H&M. O caso H&M A empresa, cuja matriz alemã encontra-se sediada em Hamburg, operava um Servicecenter em Nurembergue, na Bavária, onde desde 2014 eram coletados minuciosos dados da esfera privada de centenas de funcionários. Essas informações eram colhidas durante conversas informais ou em reuniões individuais com o funcionário, como acontecia quando ele voltava de férias ou de licença médica, ainda que de curto prazo. Durante a chamada Welcome Back Talk, o superior questionava e anotava informações concretas sobre acontecimentos e vivências durante as férias ou diagnósticos e sintomas da doença. Eram registrados desde insignificantes detalhes da vida particular até informações sobre problemas familiares e crença religiosa, colhidas por vezes em inofensivas conversas no corredor. Esse minucioso perfil dos empregados era armazenado e ficava acessível a quase cinquenta executivos da empresa, sendo utilizado para embasar a adoção de medidas e/ou tomadas de decisões internas em relação ao funcionário. Entretanto, em outubro de 2019, um erro de configuração no sistema da H&M tornou esses dados acessíveis por algumas horas a todos os funcionários da empresa. O fato vasou rapidamente na imprensa e, tão logo tomou conhecimento do vazamento, a autoridade de proteção de dados de Hamburg ordenou o congelamento do conteúdo das informações a fim de evitar manipulações indevidas e a entrega in continenti do material para análise. Após análise do material (60 Gigabytes de dados!) e oitiva de inúmeros funcionários, a agência de proteção de dados constatou a gravíssima violação a direitos fundamentais dos funcionários e ao regulamento de dados pessoais, o que justificou a aplicação de multa no valor de aproximadamente 35,3 milhões de euros. Além disso, o órgão exigiu a adoção pela H&M de uma série de medidas, dentre as quais a apresentação de um amplo conceito de proteção de dados a ser implantado na empresa, a indicação de novo responsável pela gestão e proteção de dados, a instrução e esclarecimento dos funcionários acerca da proteção de dados e dos trabalhadores, a atualização mensal do status de proteção de dados e a implantação de um consistente conceito de informação. Além disso, a empresa foi condenada a indenizar os funcionários lesados em adequada (entenda-se: elevada) quantia, de forma desburocratizada, medida expressamente prevista no art. 82 do RGPD (DSGVO), em vigor no país desde 25/5/2018. A antiga lei alemã de proteção de dados previa multa máxima de 300 mil euros, mas o regulamento europeu aumentou o limite para 20 milhões ou até 4% do faturamento anual global da empresa. Segundo Michael Fuhlrott, Professor de Direito do Trabalho, o valor da multa imposta é único até agora e não tem a função de compensar o dano causado ou o lucro obtido, mas sim caráter intimidatório e pedagógico para a H&M e outras empresas1. Trata-se da mais alta multa imposta na Alemanha e a segunda maior na Europa em decorrência de infrações ao regulamento de proteção de dados pessoais. O valor recorde foi aplicado ao Google, multado em 2019 em 50 milhões de euros pela agência francesa de proteção de dados pessoais2. Discussões em torno do art. 82 do RGPD (DSGVO) Na esfera processual, discute-se intensamente acerca da indenização prevista no art. 82 RGPD (DSGVO), segundo o qual: "qualquer pessoa que tenha sofrido danos materiais ou imateriais devido a uma violação do presente regulamento tem direito a receber uma indenização do responsável pelo tratamento ou do subcontratante pelos danos sofridos." Como o direito alemão sempre foi comedido na concessão de danos morais, a primeira dúvida que surge é se basta ao titular dos dados demonstrar a coleta e/ou o uso indevido dos dados pessoais para surgir a pretensão ressarcitória ou se ele deve expor e demonstrar um dano "perceptível" (spürbarer Schaden) para fazer jus à indenização. Alguns tribunais têm entendido que o mero descumprimento do RGPD (DSGVO) não configuraria dano ressarcível. Outros exigem que o dano experimentado ultrapasse o chamado "limiar da bagatela" (Bagatellschwelle), valor mínimo acima do qual um dano se tornaria juridicamente ressarcível3. Os lesados argumentam que a coleta ou o tratamento inadmissível de dados pessoais conduz na prática à violação de direitos da personalidade, dando ensejo mais ao surgimento de danos morais do que a danos materiais. Além disso, o considerando n. 146 do RGPD (DSGVO) determina expressamente que "o conceito de dano deverá ser interpretado em sentido lato à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça [União Europeia], de forma que reflita plenamente os objetivos do presente regulamento". Dessa forma, o conceito de dano deve ser interpretado de forma ampla e a indenização precisa ser elevada o suficiente para desestimular práticas contrárias ao regulamento. Ademais, o art. 5, inc. 2 do RGPD (DSGVO) afirma que "o responsável pelo tratamento é responsável pelo cumprimento do disposto no n. 1 e tem de poder comprová-lo (responsabilidade)", ou seja, a empresa tem que demonstrar que o tratamento dos dados foi feito em conformidade com o regulamento. A versão alemã do RGPD fala expressamente em dever de prestar contas (Rechenschaftspflicht), que na versão portuguesa foi traduzida para "responsabilidade", indicando que o responsável pelo tratamento dos dados tem o dever de demonstrar a regularidade da coleta e uso dos dados pessoais. O caso do trabalhador de Düsseldorf Na contramão da corrente conservadora, a justiça trabalhista - Arbeitsgericht (ArbG) - de Düsseldorf concedeu generosa indenização a ex-funcionário de uma empresa que demorou a prestar as informações solicitadas acerca do tratamento dos dados pessoais e, quando o fez, forneceu informações vagas e incompletas. Trata-se do processo ArbG Az. 9 Ca 6557/18, julgado em 5/3/2020. O autor da ação trabalhou na empresa até 31/1/2018 e, após sua saída, solicitou à firma informações minuciosas sobre o processamento de seus dados pessoais: se seus dados estavam sendo tratados pela empresa ou por terceiros parceiros e, em caso positivo, a categoria dos dados, os subcontratantes, base legal, finalidade e duração, se houve tomada de decisões automatizadas a partir de algoritmos comandados por Inteligência Artificial, requisitando, por fim, uma cópia de todos os dados na posse da empresa e indenização por dano moral. O art. 15, inc. 1 do RGPD (DSGVO) reconhece o direito do titular dos dados de obter do responsável pelo tratamento a informação sobre se seus dados estão sendo ou não objeto de tratamento e, em caso positivo, garante o acesso a inúmeras informações adicionais. Foi com base nesse dispositivo que o ex-empregado solicitou as informações em 7.6.2028, só obtendo resposta em 10/12/2018 por meio de documento eletrônico acompanhado de anexo com mais de 100 páginas. De forma lacônica, o empregador disse que realizara o tratamento dos dados pessoais do funcionário para fins de execução e cumprimento de obrigações decorrentes da relação trabalhista e que, com base em contratos com outras duas empresas, transferira dados pessoais do autor para países fora da União Europeia, tudo, porém, com arrimo no art. 44 do RGPD (DSGVO). O magistrado, porém, considerou que as informações foram prestadas injustificadamente fora do prazo de um mês fixado no art. 12, inc. 3 do RGPD (DSGVO) e de forma vaga e incompleta. O julgador lembrou que o art. 12 do RGPD (DSGVO) exige que as informações fornecidas devem ser precisas, transparentes, inteligíveis e facilmente acessíveis, em linguagem clara e simples. Porém, as centenas de páginas colocadas à disposição do trabalhador não atendiam esses requisitos, contendo informações vagas, imprecisas e insuficientemente detalhadas. No que aqui interessa, a sentença condenou a empresa a indenizar o ex-funcionário em 5 mil euros a título de dano moral. Segundo o magistrado, as infrações ao RGPD (DSGVO) devem ser sancionadas de forma efetiva e a indenização fixada em "valor intimidatório" (in abschrekender Höhe). Para tanto, deve-se levar em consideração os critérios fixados no art. 83 do RGPD (DSGVO), como, por exemplo, natureza, gravidade, categoria dos dados pessoais afetados, duração da infração, culpabilidade, as medidas adotadas para minimizar o dano do titular dos dados e anteriores infrações ao regulamento de dados pessoais. Segundo o Arbeitsgericht, para que a medida indenizatória tenha a eficácia pretendida pelo legislador europeu, o quantum indenizatório não deve se basear apenas no dano (i)material sofrido, mas também na capacidade financeira da empresa infratora, deixando o juiz expressamente consignado que o valor do dano imaterial independe de quanto ganhava o lesado. Diz a sentença: "Em decorrência das citadas violações, o autor, que não aduziu qualquer dano material, sofreu um dano imaterial nos termos do art. 82, inc. 1 da DSGVO. O conceito do dano deve ser interpretado de forma ampla, de modo a corresponder em total medida aos fins da DSGVO... Um dano imaterial não surge apenas em 'casos evidentes`, quando o tratamento irregular dos dados conduz a uma discriminação, a uma perda de confiança, um dano à honra ou outra desvantagem de cunho social, mas ainda quando a pessoa afetada é impedida ou dificultada em seus direitos e liberdades de controlar seus dados pessoais afetados... Ao mesmo tempo é violado um direito fundamental europeu do autor; o art. 8, inc. 2, período 2 da Carta de Direitos Fundamentais garante expressamente o direito à informação...".4 Considerando aqueles parâmetros e, em especial, a condição financeira da empresa e o atraso injustificado no fornecimento das informações ao titular lesado, o juiz fixou o dano imaterial no valor de 5 mil euros, embora reconhecendo que o tratamento não envolveu categorias especiais de dados pessoais, que houve mera negligência por parte da empresa e que inexistiram outras infrações ao regulamento de proteção de dados. A apelação interposta foi admitida devido à significação fundamental (grundsätzliche Bedeutung) da questão, de modo que resta aguardar como as cortes superiores - Bundesgerichtshof e Bundesverfassungsgericht - vão decidir a questão. Por aqui, diante da tendência restritiva ao reconhecimento do dano moral constatada recentemente na jurisprudência, principalmente no direito do consumidor, e da crescente influência da análise econômica do direito nos julgados do Superior Tribunal de Justiça, fica a dúvida se nossos tribunais serão tão rígidos quanto os tribunais europeus diante de infrações à Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais. __________ 1 Mitarbeiterüberwachung im Servicecenter: 35 Millionen Euro Bußgeld für H&M wegen Datenschutzverstößen. LTO, 1.10.2020. 2 H&M soll 35 Millionen Euro Bußgeld zahlen. Spiegel, 1.10.2020. 3 WYBITUL, Tim. Nach Urteil über 5.000 Euro für Datenschutzverstoß: Geschäftsmodell Datenschutz-Klage?. LTO, 24.7.2020.   4 "Verursacht durch die genannten Verstöße hat der Kläger, der keinen materiellen Schaden vorgetragen hat, einen immateriellen Schaden iSd. Art. 82 Abs. 1 E. erlitten. Der Begriff des Schadens ist weit auf eine Art und Weise auszulegen, die den Zielen der E. in vollem Umfang entspricht... Ein immaterieller Schaden entsteht nicht nur in den "auf der Hand liegenden Fällen", wenn die datenschutzwidrige Verarbeitung zu einer Diskriminierung, einem Verlust der Vertraulichkeit, einer Rufschädigung oder anderen gesellschaftlichen Nachteilen fu¨hrt, sondern auch, wenn die betroffene Person um ihre Rechte und Freiheiten gebracht oder daran gehindert wird, die sie betreffenden personenbezogenen Daten zu kontrollieren... Verletzt ist zugleich ein europäisches Grundrecht des Klägers; Art. 8 Abs. 2 S. 2 GRCh gewährleistet das Auskunftsrecht ausdru¨cklich." ArbG Düsseldorf 9 Ca 6557/18, j. 5.3.2020, Rn. 111.
quarta-feira, 3 de fevereiro de 2021

Entrevista: Reinhard Singer

O ano de 2020 ficará marcado como um momento de ruptura, no qual, pela primeira vez na história recente após a 2ª Guerra Mundial, o mundo parou, ainda que por alguns meses, quando as pessoas precisaram se isolar em suas casas para conter o avanço do novo Sars-CoV-2. E quando achávamos que tudo já teria passado e a pandemia seria apenas mais uma estória para contar, o mundo enfrenta a segunda onda de covid-19. Entramos o novo ano com inúmeros países em lockdown, com severas restrições às atividades econômicas e distanciamento social, que ainda parece ser o remédio mais eficaz para frear a propagação do vírus, agora transmudado em cepas de transmissão supreendentemente rápidas. No Brasil, São Paulo tem adotado as medidas mais rígidas de isolamento social e restrição das atividades econômicas, mas o "lockdown à brasileira" tem sido implantando, em maior ou menor medida, em diversas cidades do país, a exemplo de Curitiba, Manaus e Belo Horizonte. As medidas de combate à pandemia, porém, afetam fortemente os direitos fundamentais das pessoas e das empresas, desde a liberdade de locomoção e de exercício das atividades econômicas até as liberdades científica, religiosa e de reunião, provocando protestos no seio social e na comunidade científica, temerosos com a perda - quiçá, definitiva - de liberdades duramente conquistadas em prol de uma suposta da tutela da saúde. Essa preocupação se faz presente em todos os cantos, principalmente em países com governos antidemocratas, suscitando o receio que o coronavírus contagie as liberdades fundamentais, a democracia, o Estado de Direito e a separação dos poderes. Para falar sobre os impactos da pandemia nos direitos fundamentais, a coluna German Report foi ouvir Reinhard Singer, Professor da Universidade Humboldt de Berlim, que desde o início da crise pandêmica tem se dedicado a refletir sobre o tema. Singer é um dos mais brilhantes discípulos do lendário Claus-Wilhelm Canaris, que demonstrou como ninguém como se processa a eficácia dos direitos fundamentais sobre o Direito Privado. Ele estudou Matemática, Física e Direito em Stuttgart e München no fim da década de 70, tornando-se assistente de Canaris na Faculdade de Direito da Universidade Ludwig-Maximilian de Munique entre 1982 a 1993. Em 1992, defendeu uma tese de doutorado sobre proibição de comportamento contraditório (Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens) sob orientação de Canaris, sistematizando, com brilhantismo, um tema riquíssimo na jurisprudência alemã, desenvolvido a partir da teoria da proteção da confiança, amparada no princípio da Treu und Glauben (boa-fé objetiva). Trata-se de obra de referência, publicada desde 1993 pela famosa editora Beck Verlag. Em 1993, ele apresentou a tese de livre-docência, também sob a supervisão de Canaris, sobre autodeterminação e proteção da confiança na teoria do negócio jurídico. A obra, intitulada Selbstbestimmung und Verkehrschutz im Recht der Willenserklärung, é leitura obrigatória para todos os que pretendem estudar a fundo a moderna teoria alemã do negócio jurídico e da proteção da confiança no Direito Privado. Entre 1994 e 2004, Singer foi Professor da Universidade de Rostock, cidade hanseática localizada no estado de Mecklenburg-Vorpommern, no nordeste da Alemanha, onde lecionou Direito Civil e Comercial, Direito do Trabalho e Metodologia Jurídica, suas áreas centrais de pesquisa. Em 2004, foi convidado para assumir uma cátedra na renomada Humboldt Universität, onde teve oportunidade de se dedicar, paralelamente àquelas áreas, à Sociologia Jurídica, ao Direito de Família e ao Direito dos Advogados (Anwaltsrecht), considerado na Alemanha um novo ramo do direito que se ocupa cientificamente com os problemas relacionados à formação e organização da profissão. Em razão de sua atuação, Singer exerce, desde 2004, o cargo de Diretor do Instituto dos Advogados de Berlim. Ele foi ainda Diretor da Faculdade de Direito no período de 2012 a 2014 e desde 2011 é professor convidado da Universidade Tongji, em Shanghai, na China, onde coordena inúmeros projetos de pesquisa comparada entre o direito alemão, europeu e chinês. Embora oficialmente aposentado desde o ano passado, ele mantém seleto grupo de estudos e discussões com alunos, doutorandos e assistentes como Seniorprofessor, dedicando mais tempo às suas publicações. Mundialmente reconhecido como um dos mais brilhantes juristas de sua geração, Singer é herdeiro direto da mais pura tradição teórico-dogmática de Canaris e Karl Larenz, que conheceu ainda estudante na Faculdade de Munique. De sua vastíssima produção, merecem destaque as inúmeras publicações sobre proteção da confiança no Direito Privado, teoria do negócio jurídico, deveres de informação e esclarecimento, abuso do direito e a eficácia dos direitos fundamentais no Direito Privado. Com muita honra, portanto, iniciamos o ano com essa entrevista exclusiva com um dos mais consagrados doutrinadores alemães da atualidade. Essa coluna tem sabor especial, pois dialoga com um dos autores que mais influenciaram minha formação e um dos examinadores da minha banca de doutorado sobre culpa in contrahendo (responsabilidade pré-contratual), instituto que ele próprio trabalhou em diversos artigos científicos. Dessa forma, 2021 não poderia começar melhor! Confira a entrevista:  GR: Com a pandemia de covid-19, as pessoas estão sendo confrontadas com toques de recolher, isolamento social e fechamento de estabelecimentos comerciais, restringindo consideravelmente seus direitos fundamentais. Quais direitos fundamentais estão sendo mais afetados com as medidas de combate ao coronavírus? Singer: As medidas de combate à pandemia afetam praticamente quase todos os direitos de liberdade protegidos jusfundamentalmente, principalmente a liberdade de profissão do art. 12, inc. 1 da Lei Fundamental alemã, a Grundgesetz (GG), a liberdade de reunião (art. 8, inc. 1 GG), a liberdade de circulação (art. 11, inc. 1 GG) e a liberdade geral de ação, do art. 2, inc. 1 GG. Caso as restrições de circulação impeçam as crianças de encontrar seus pais, avós ou irmãos, a área de proteção da família, tutelada no art. 6, inc. 1 GG, também fica comprometida e o cancelamento de eventos presenciais em universidades significa a restrição da liberdade científica (art. 5, inc. 3 GG). Quem não consegue mais usar sua casa de férias, sofre certa restrição em seu direito de propriedade, garantido no art. 14 da Grundgesetz. Embora o legislador elenque na Lei de Proteção contra Infecções - a Infektionsschutzgesetz (InfSG), que prevê medidas governamentais a serem adotadas em casos de epidemias e doenças infectocontagiosas - apenas alguns direitos fundamentais que poderão se restringidos, não há violação ao mandamento de citação (Zitiergebot) do art. 19, inc. 1, período 2 GG, segundo o qual o legislador tem o dever de citar, em dispositivo da lei, em qual direito fundamental a referida lei intervém. Esse mandamento só vale quanto "um direito fundamental puder ser restringindo por uma lei formal" ("durch Gesetz") ou por uma lei material ("auf Grund eines Gesetzes"), ou seja, por restrições nos arts. 2, inc. 2, período 2; 8, inc. 1 e 11, inc. 1 da Lei Fundamental. GR: Em sua opinião, essas restrições são legítimas e, em caso afirmativo, quais os limites para as intervenções nos direitos fundamentais? Singer: As intervenções nos direitos fundamentais precisam ser proporcionais, ou seja, segundo uma fórmula do Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht), elas precisam perseguir um fim legítimo e serem adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito para o alcance de um objetivo concreto. Isso vale, em geral, às restrições de circulação e ao fechamento de restaurantes e hotéis, por exemplo, porque é legítima a proteção da vida e da saúde e o contágio, propiciado com o funcionamento desses estabelecimentos, não se deixa evitar por nenhum outro meio mais ameno. Houve, evidentemente, alguns excessos, como a proibição pela polícia, nas primeiras semanas de lockdown, de se ler um livro nos bancos dos parques ou o lockdown de um distrito inteiro, no verão de 2020, embora só tenha havido na região um surto pontual e limitado de covid em uma fábrica de processamento de carnes e as cidades ao redor terem registrado baixos casos de novas infecções. Atualmente, tem-se questionado a proporcionalidade das restrições de circulação que só permitem o deslocamento dentro de um raio de 15km de distância da residência. A proibição absoluta de visitas a abrigos e clínicas de idosos também não são mais proporcionais, apesar do alto risco para essas pessoas, porque se consegue reduzir a padrões defensáveis os riscos de contágio através dos visitantes - principalmente do círculo familiar mais restrito (art. 6 GG) - com a realização de testes rápidos e o uso de roupas de proteção. No caso de direitos fundamentais especialmente relevantes, como a liberdade religiosa e de reunião, as proibições absolutas, i.e., sem exceções, foram suspendidas pelo Tribunal Constitucional vez que a exigência de que os participantes observassem determinadas medidas de segurança já seria suficiente para evitar a contaminação. Nesse ínterim, porém, as demonstrações anti-coronavírus dos chamados "Querdenkern" (inconformistas, que se opõem à opinião científica majoritária acerca da pandemia) foram acertadamente proibidas, porque os organizadores não apresentavam nenhuma garantia para um transcurso seguro dos protestos. GR: Na Alemanha tem-se falado criticamente acerca da "absolutização" da saúde. O filósofo do direito, Uwe Volkmann, afirma que não se pode proteger a vida a qualquer custo. A seu ver, existe uma proteção absoluta da vida e da saúde? Singer: Não, não há uma tutela absoluta de determinados direitos fundamentais. Apenas a dignidade humana, designada pela Lei Fundamental como "inviolável" (art. 1, inc. 1), é protegida de forma absoluta, como Wolfgang Schäuble demonstrou. O legislador, porém, tem uma margem de ponderação no necessário processo de ponderação dos direitos fundamentais em colisão. E, então, ele pode conceder peso maior especialmente às ameaças à vida e à saúde do que a interesses econômicos, até porque a perda da vida e, frequentemente, também da saúde são irreversíveis. Além disso, não se pode desconsiderar que existem amplas medidas de auxílio para as fábricas e empresas, bem como para os empregados afetados pela pandemia. O dinheiro pago pelo Estado para compensar a redução das jornadas de trabalho tem ajudado empregados e empregadores a suportar financeiramente o fechamento temporário dos estabelecimentos. Não é de forma inconsequente que o Estado não recorre aos mesmos métodos para combater a gripe da influenza (H1N1) ou para proibir o trânsito de veículos, embora ambos provoquem a morte de muitas pessoas. O Estado pode levar em consideração que nesses riscos, usados aqui a título comparativo, há, em certa medida, a possibilidade da autoproteção: a pessoa pode se vacinar contra o vírus da influenza e reduzir o risco de acidentes de trânsito com uma direção cuidadosa ou por meio da utilização de transportes públicos. No trânsito, o número de mortes na Alemanha diminuiu continuamente de 11.300 óbitos registrados em 1991 para 3.059 em 2019 através do aperfeiçoamento da técnica e do planejamento e fiscalização do trânsito. Poder-se-ia aqui até fazer mais, imponto principalmente um limite de velocidade nas autoestradas (Autobahnen).   GR: Alguma medida adotada na Alemanha ultrapassou os limites de intervenção dos direitos fundamentais? Singer: Sim, veja resposta à segunda questão. GR: A pandemia pode provocar a erosão do Estado de Direito ou da democracia? Singer: Não, a democracia e o Estado de Direito efetivamente funcionam. Há um aceso debate, travado com a participação da oposição e com a garantia da liberdade de opinião e de protesto, acerca das medidas adotadas pelo Estado. A separação dos poderes também funciona. Os tribunais são independentes, controlam as medidas estatais e retiram a validade daquelas medidas excessivas, paralelamente ao afrouxamento do lockdown. Uma crítica justa tem surgido, porém, em razão do fato das medidas agudas estarem sendo tomadas à margem do Parlamento, através de videoconferências entre a Chanceler e os governadores dos estados federados, ou seja, pelo Executivo. Ainda quando seja razoável poder reagir de forma rápida e flexível à situação pandêmica, o acionamento posterior do Parlamento iria pelo menos reduzir o déficit democrático provocado pela dominância do Poder Executivo. GR: Não é arriscado e difícil para os tribunais decidir sobre a proteção da vida e da saúde das pessoas durante a pandemia em discordância com as análises e avaliações feitas pelo Executivo e pelo Legislativo? Singer: Essa é a tarefa e o direito de tribunais independentes. Na minha avaliação, os tribunais fazem uso responsável de seus direitos. GR: Quais critérios devem ser utilizados para verificar a conformidade constitucional das medidas adotadas para combate à pandemia? Singer: O instrumento mais importante é o teste da proporcionalidade. E, contrariamente a outros autores, acho injustificada a crítica feita à amplitude - equiparável à das cláusulas gerais - da autorização conferida ao Executivo pela Lei de Proteção contra Infecção. Muitos autores da área do direito público consideram violado o mandamento de determinação ou taxatividade (Bestimmtheitsgebot) contido no art. 80 GG, uma vez que a redação original da Lei de Proteção contra Infecção autorizava os estados federais a adotar medidas de proteção "necessárias para impedir o alastramento de doenças transmissíveis" (art. 28, inc. 1, 32 período 1 da InfSG). Porém, no interesse de um combate efetivo de pandemias, o Poder Executivo precisa poder agir de forma ágil e flexível, de modo que, a meu ver, não pairam dúvidas acerca da constitucionalidade de uma autorização geral que se limite a determinar o fim das medidas e a exigir sua necessidade. As leis que regulam a polícia nos estados também contém cláusulas gerais para permitir o combate a ameaças à segurança e à ordem pública. Por exemplo, o art. 7, inc. 2, n. 3 da lei penal estadual da Bavária autoriza os agentes de segurança a "repelir riscos ou afastar perturbações que ponham em risco ou violem a vida, saúde, a liberdade das pessoas ou valores, cuja manutenção aparenta ser necessária ao interesse da coletividade". A renúncia ao uso desse tipo de cláusulas gerais poderia gerar lacunas de proteção, que não podem ser admitidas face da hierarquia dos bens jurídicos ameaçados. As cláusulas gerais do direito policial também se deixam justificar na medida em que elas devem permitir aos agentes de segurança reagir a perigos novos e imprevisíveis. Ademais, o Tribunal Constitucional não declarou inconstitucional até agora nenhum dos decretos sobre o coronavírus apenas pelo fato da norma de autorização (Ermächtigungsnorm) ser muito indeterminada. O legislador aperfeiçoou a lei em novembro de 2020 e listou um catálogo detalhado de medidas, vinculando seu alcance a determinados valores-limite (taxa de incidência), que se mostraram na prática como critérios de orientação no controle da pandemia. No momento, o valor máximo de incidência de 50 novas infecções por 100 mil habitantes está ultrapassado em todos os estados federados da Alemanha, de modo que podem ser tomadas "amplas medidas de proteção, com as quais pode-se esperar um efetivo freio nos casos de contágio" (§ 28a, inc. 3, período 6 da InfSG, com redação atual). A fim de minimizar o déficit democrático provocado pela ampla competência do Poder Executivo, recomenda-se colocar posteriormente em funcionamento o Parlamento. Em Berlim, entrou em vigor, em janeiro desse ano,  a chamada Parlamentsbeteiligungsgesetz, uma lei que exige que o Parlamento local participe da tomada de decisão acerca das medidas de combate à pandemia a ser implementadas na região.  GR: Durante a reabertura do comércio e do cotidiano não houve um tratamento igualitário absoluto entre os estabelecimentos comerciais, pois só puderam reabrir, no início, estabelecimentos de no máximo 800m2. O Estado pode responder quando discrimina e desfavorece de modo injustificável os estabelecimentos comerciais?  Singer: O legislador precisa observar o princípio da igualdade durante o combate a pandemias. A opinião contrária, defendida, dentre outros, pelo Ministro da Chancelaria, Helge Braun, não se sustenta sob a ótica jus constitucional. Dessa forma, o emissor do decreto, no momento da flexibilização do lockdown, deve ter em conta não apenas os negócios de até 800m2, mas também permitir a reabertura de lojas maiores, pelo menos até o limite de 800m2 de sua área total. Contudo, o tratamento isonômico não significa igualdade esquemática, mas autoriza o tratamento desigual diante da presença de motivos materiais. Isso justifica, por exemplo, que lojas de alimentos e farmácias ou drogarias possam abrir ao contrário de lojas de móveis ou de lojas de materiais de construção, porque sem isso não se poderia garantir o abastecimento da população com bens vitais. O legislador - ou o emissor do decreto - não corre o risco de incorrer em dever de indenizar por ocasião da promulgação de leis inconstitucionais, principalmente diante da violação do princípio da igualdade, porque eles atuam no interesse da coletividade e não no interesse de um sujeito individual. Por isso, não surgem deveres do cargo face a determinadas pessoas ou a determinados grupos de pessoas, como mostra a sedimentada jurisprudência dos tribunais civis competentes para analisar a responsabilidade pelo cargo, nos termos do art. 34 da Lei Fundamental cominado com o § 839 BGB.  GR: O Tribunal Constitucional negou recentemente pedido liminar de pessoas portadoras de deficiência ou doenças preexistentes que visava obrigar o legislador a disciplinar a triagem de pacientes. Em sua opinião, o legislador deve regular esse problema a fim de proteger esse grupo de pessoas ou os médicos devem continuar decidindo no caso concreto quem vai viver ou morrer? Singer: A situação da triagem - em que o médico, durante o tratamento, precisa fazer uma escolha entre dois ou mais pacientes e, dessa forma, aceitar a morte da pessoa preterida - coloca o médico diante de um dilema insolúvel. Como todas as pessoas têm o mesmo direito à vida, independente de sua maior ou menor expectativa de sobrevivência, os médicos que precisam fazer essa escolha acabam caindo em uma enrascada sem solução. É natural exigir uma regra legal a respeito a fim de evitar o arbítrio no momento da escolha do paciente a ser tratado. O pedido liminar do grupo de autores da ação, todos pertencentes ao grupo de risco em razão de doenças preexistentes, restou infrutífero, porque a Suprema Corte, em julho de 2020, viu como "improvável, naquele momento", a ocorrência do cenário temido. Uma regra legal que fixe diretrizes aos médicos esbarra em uma série de dúvidas, vez que o legislador seria obrigado a sopesar diferentemente o direito à vida das pessoas. Toda vida humana tem, porém, o mesmo valor que a outra e não deve ser sacrificada para o salvamento de outrem. Nesse sentido, surge a questão se não seria um estado constitucionalmente distante quando, ao final, se decide arbitrariamente qual vida deverá ser sacrificada. Essa colisão de deveres descrita conduz inevitavelmente à necessidade de ter que tomar uma decisão entre vidas concorrentes entre si. Agora, se essa ponderação foi inevitável, ela deve ser feita de forma racional - e não arbitrária - à luz do direito, especialmente do princípio da igualdade de tratamento. Como se trata de uma questão que toca direitos fundamentais essenciais e elementares, ela precisa ser decidida pelo legislador. Esse é o núcleo da chamada "teoria da essencialidade". Critérios importantes seriam, a título exemplificativo, a urgência do tratamento, a expectativa de êxito e, quando nenhum evitar a escolha, a idade do paciente.  GR: O Legislador tem uma ampla margem para sopesar os interesses em conflito. Pode o Tribunal Constitucional eventualmente corrigir falhas graves na ponderação feita pelo Parlamento?  Singer: De acordo com a Lei Fundamental alemã, o Tribunal Constitucional é o guardião da Constituição, podendo, dessa forma, revogar leis inconstitucionais. Em decorrência da margem de decisão, colocada à disposição do legislador no momento da ponderação dos direitos fundamentais, o Tribunal Constitucional está limitado, porém, a corrigir apenas graves erros de ponderação.
As pessoas estão cansadas da pandemia. Mas, o que fazer diante da dura realidade de que o combate ao coronavírus não foi tão rápido e eficaz como esperado? A segunda onda de covid-19 é uma realidade, um dado objetivamente comprovável. E não apenas na Europa e nos Estados Unidos, mas também no Brasil, alertam os especialistas1, embora a disputa política contribua para espalhar uma nuvem de fumaça na opinião publica. Diante desse dado, o governo da chanceler Angela Merkel resolveu agir energicamente novamente, decretando pela segunda vez em 2020 um lockdown rigoroso. Desde o início de novembro, vigora no país um lockdown parcial - lá apelidado de "lockdown light" - no qual foram fechados apenas os estabelecimentos ligados à área de lazer e entretenimento: teatros, cinemas, bares, restaurantes, mas também academias de ginástica, hotéis e pensões (confira aqui). Mas as medidas se mostraram insuficientes para impedir o aumento exponencial dos casos de contágio e morte por coronavírus no país. Semana passada, o país bateu o recorde de 29.874 contágios e 598 mortes por covid-19 em 24 horas, os maiores patamares registrados desde o início da pandemia, em março desse ano, segundo o Instituto Robert Koch, a agência governamental de controle e prevenção de doenças infecciosas2. As vagas nos leitos nas unidades de terapia intensiva diminuíram consideravelmente, embora a Alemanha detenha o confortável status de líder mundial em capacidade de UTI. O governador da Bavária, Markus Söder, foi categórico: "Bergamo está próximo", referindo-se à cidade italiana que virou sinônimo da mortalidade do vírus, querendo com isso dizer que a pandemia está fora de controle3. As novas restrições foram anunciadas no último domingo, dia 13/12/2020, em reunião extraordinária realizada conjuntamente com os governadores dos 16 Estados do país. E, para surpresa geral, não houve qualquer discordância entre os agentes políticos acerca da necessidade das amargas medidas4. Elas incluem isolamento social e o total fechamento dos estabelecimentos comerciais não essenciais. A partir de amanhã só poderão funcionar serviços essenciais como farmácias, drogarias, óticas, postos de combustíveis, oficinas de automóveis e bicicletas, lavanderias, salões, lojas de animais, bancos, correios, supermercados, feiras e serviços de entrega, dentre outros indicados na Resolução, de 13/12/2020, baixada pelo governo federal em conjunto com os Estados5. Também ficarão abertos os estabelecimentos prestadores de serviços medicinais de tratamento necessário, a exemplo das clínicas de fisioterapia. Por outro lado, serviços de higiene pessoal - como salões de beleza, clínicas de estética e massagens e assemelhados - não poderão ser ofertados devido à proximidade corporal exigida para sua realização6. Restaurantes, bares e cafés também serão fechados, salvo aqueles que puderem oferecer comida e bebida para viagem, seja via delivery ou por meio de retirada no local. O consumo de bebida alcoólica em locais públicos está proibido, sob pena de multa em caso de infração. Com isso, o governo pretende evitar aglomerações de pessoas para beber o Glühwein, famoso vinho quente alemão, típica bebida natalina. Os locais de cultos religiosos, como igrejas, sinagogas e mesquitas só poderão funcionar observando várias medidas de higiene e segurança, dentre as quais o distanciamento mínimo de 1,5 metro entre as pessoas e o uso obrigatório de máscaras7. Há poucos dias, na região de Lippe, no Estado de Nordrhein-Westfallen, cerca de 65 fiéis testaram positivo depois de uma celebração religiosa, à qual compareceram aproximadamente 165 pessoas8. Ao contrário do shutdown de novembro, escolas e creches serão fechadas, embora os alemães estejam no meio do semestre de inverno, que vai de outubro a fevereiro. Trata-se, em princípio, de paralisação total das atividades escolares e nas regiões que permitirem aulas à distância, não haverá obrigatoriedade de presença. A ordem é de paralisação, não de silêncio, disse Angela Merkel referindo-se à completa paralisação das atividades econômicas não essenciais. Todos os empregadores devem optar entre conceder férias coletivas ou instituir um amplo regime de home office para seus funcionários9. A "mãe de todas as regras" ("die Mutter aller Corona-Regeln") é o distanciamento social, a medida mais eficaz até o momento contra a propagação e o contágio pelo coronavírus. Por isso, os encontros privados estão restringidos a, no máximo, cinco pessoas. Menores de 14 anos não contam. Assim, em princípio, até 10/1/2021, os encontros privados devem ficar restritos a familiares de duas residências distintas, totalizando no máximo cinco pessoas, exceto menores de 14 anos. No Natal, entre 24 e 26 de dezembro, haverá uma exceção, mas só será permitido o encontro de pessoas pertencentes ao "círculo familiar mais íntimo", como cônjuges, companheiros, parceiros e parentes de primeiro grau, como irmãos, sobrinhos etc., ainda quando pertencentes a mais de duas residências. Afora os menores de 14 anos, que não serão contabilizados10. As festas de Ano Novo estão terminantemente proibidas. Isso significa que na virada do ano vigorarão as regras limitativas de contato, ficando vetadas reuniões e aglomerações nas casas e nas ruas, bem como a venda e queima de fogos de artifícios em público. O governo desaconselhou o uso de fogos em casa, até para evitar acidentes e sobrecarregar o sistema de saúde, ficando a fiscalização a cargo da municipalidade. As viagens não foram proibidas, mas o governo fez um apelo à população para só realizar os deslocamentos estritamente necessários, continuando em vigor a obrigação de cumprir quarentena por dez dias para os viajantes provenientes do exterior, só suspensa depois que a pessoa testar negativo de covid-19. Essas novas regras começam a vigorar amanhã, 16/12/2020, em todo o país, sem prejuízo de medidas mais rígidas em cada região. Assim, o governo estadual de Baden-Württemberg decretou toque de recolher noturno à partir das 20h e restrições de circulação durante o dia, de modo que as pessoas só podem sair de casa com uma justificativa, como fazer compras, ir ao médico, trabalhar, etc. Até praticar esporte ao ar livre está proibido11. A mesma regra de restrição da circulação está em vigor na Baviera, onde o consumo de álcool nos centros das cidades está proibido desde a semana passada12. As novas regras valem, em princípio, até 10/1/2021, a depender, obviamente, da evolução dos casos de contágio. O governo já está planejando medidas graduais para implantar em casos de redução ou de aumento da contaminação em determinadas cidades ou regiões do país. Dessa forma, todo o comércio não essencial ficará fechado, pelo menos, até 10 de janeiro. Os impactos do novo lockdown na economia serão catastróficos e, ciente disso, Angela Merkel anunciou, junto com as medidas, que irá melhorar os pacotes de auxílio às empresas e profissionais afetados com as medidas de combate à pandemia. Trata-se do chamado Überbrückungshilfe III, uma espécie de "auxílio temporário" a fim de ajudar as pessoas (físicas e jurídicas) afetadas a suportar o difícil período combate à pandemia do coronavírus13. Na Resolução de 13/12/2020, o governo alemão fez questão de frisar que o auxílio será feito de forma rápida e desburocratizada. Além disso, o que tem importância sob o aspecto jurídico, o governo afirmou expressamente que "para as relações de locação comercial e de arrendamento, afetadas pelas medidas estatais de Covid-19, será presumido legalmente que as consideráveis restrições de uso, em decorrência da pandemia de covid-19, podem configurar uma profunda alteração na base do negócio", com o que serão facilitadas as negociações entre locatários e/ou arrendatários e os proprietários14. Dito em outras palavras: o governo alemão reconheceu que as medidas governamentais do lockdown provocam profundas alterações na base dos contratos, dando ensejo, em tese, à revisão contratual para readaptação do negócio às novas conjunturas. Isso é muito significativo, porque as ações judiciais de revisão contratual por causa da crise pandêmica já começaram a chegar ao Judiciário, como noticiado há duas semanas aqui no German Report. Fim de uma era? Muitos ainda subestimam a pandemia de covid-19 e há quem adote posturas negativistas face à existência do problema. Na Alemanha, esse grupo foi acidamente apelidado de Covidiot ou seja, covidiotas, termo que já virou verbete na Wikipedia. Mas os fatos falam por si só e os historiadores já cogitam de que talvez a pandemia de Covid-19 marque o fim de uma época na história da humanidade. Essa é a opinião do famoso historiador alemão, Andreas Wirsching, que, embora salientando ainda ser muito cedo para fazer qualquer prognóstico, acredita que talvez estejamos vivenciando a transição de uma era15. Ele é professor da cátedra de História Contemporânea da Universidade de Munique e Diretor do Instituto de História Contemporânea (Institut für Zeitgeschichte - IfZ), criado em 1949 com a missão de estudar e pesquisar a história alemã em suas conexões globais e europeias. Embora não se possa tirar conclusões definitivas, Wirsching afirma que algumas características sinalizam senão o fim, mas uma profunda alteração na era da globalização. Com efeito, há cerca de cinquenta anos os historiadores entendem ter iniciado a era da globalização e internacionalização, que se caracterizou, dentre outros aspectos, pela derrubada das fronteiras e mobilidade internacional, visível na livre circulação das pessoas, de produtos/serviços e das finanças. Com a pandemia, a mobilidade internacional, característica essencial do globalismo, sofreu brusca e profunda redução, algo até então inimaginável. A divisão internacional do trabalho, fomentada pela globalização, também está sendo posta a prova, pois a pandemia escancarou a dependência que a Europa e os países ocidentais, dentre os quais o Brasil, têm dos produtos fabricados a custos mais baixos na Ásia, como máscaras e medicamentos. Isso ficou muito claro quando as empresas e as fábricas precisaram fechar as portas para conter a propagação do vírus, provocando uma disrupção nas cadeias de produção, distribuição e consumo em todo o mundo. Esse sistema de produção está começando a ser repensado nos EUA e na Europa. Outra caraterística que pode indicar uma ruptura é o ganho em significado que os Estados nacionais readquiram com a crise do coronavírus. De fato, em vários cantos do globo os estados e as comunas foram, senão os únicos, pelo menos os principais atores político-administrativos que tiveram condições de atuar no combate à doença. Para Wirsching, as instituições e os organismos internacionais e supranacionais, como a Organização das Nações Unidas e a União Europeia, não mostraram até agora condições de adotar e implementar medidas eficazes de combate ao vírus. A pandemia de covid-19 não se compara com nenhuma outra ruptura vivenciada na história recente, diz ele, pois nem mesmo nas duas últimas grandes gripes mundiais - a gripe asiática de 1957 e a gripe de Hong Kong de 1968 - não foram implementadas medidas tão graves e restritivas aos direitos fundamentais quanto agora. Por isso, ele não vê exagero em se afirmar que a pandemia de Covid-19 representa o maior desafio desde a 2ª Guerra Mundial, afirmação feita inclusive pela chanceler Angela Merkel no início da crise. Isso vale muito embora a queda do Muro de Berlim e o fim do comunismo tenham mudado as condições de vida para milhões de pessoas no continente europeu e representado, sem dúvida, um grande desafio para o Estado e a sociedade. Segundo Wirsching, a pandemia terá realmente graves consequências econômicas, com a quebra de inúmeras empresas e o agravamento das diferenças sociais, o que pode ser um combustível para discursos nacionalistas, alerta. Independente de a pandemia, enquanto fato histórico, marcar ou não uma mudança de época, ela não pode ser subestimada nem pelo Poder Público, nem pela sociedade. Muito menos pelo direito, que não pode fechar os olhos aos reflexos do vírus nas relações jurídicas, principalmente nas relações contratuais. Hoje o Portal Migalhas publica a edição de número 5.000. Isso é, sem dúvida, motivo de celebração, porque mostra sua missão de disponibilizar informação e conteúdo de qualidade aos leitores. Pelo Migalhas, toma-se conhecimento do que acontece no país e no mundo, de forma clara e transparente, como tem sido o propósito desta coluna, que convida os leitores a pensar e a refletir criticamente nosso próprio direito. __________ 1 Coronavírus: 'Brasil já está na 2ª onda de covid-19', diz pesquisador da USP. BBC News Brasil, 18.11.2020. 2 Alemanha retorna ao lockdown rigoroso. Deutsche Welle Brasil, 13.12.2020. 3 Die Kurve kriegen. Tagesschau, 13.12.2020. 4 Die Kurve kriegen. Tagesschau, 13.12.2020 e Ratzfatz zum härteren Shutdown. Spiegel, 13.12.2020. 5 Regierungsbeschluss vom 13. Dezember 2020. 6 Regierungsbeschluss vom 13. Dezember 2020, p. 3. 7 Regierungsbeschluss vom 13. Dezember 2020, p. 4. 8 Behörden melden 65 Corona-Infizierte nach Gottesdienst in Freikirche. Spiegel, 12.12.2020. 9 Regierungsbeschluss vom 13. Dezember 2020, p. 3. 10 Regierungsbeschluss vom 13. Dezember 2020, p. 2. 11 Darum drohen jetzt noch mehr Ausgangssperren. Spiegel, 13.12.2020. 12 Alemanha retorna ao lockdown rigoroso. Deutsche Welle Brasil, 13.12.2020. 13 Diese Corona-Regeln gelten ab Mittwoch. Tagesschau, 13.12.2020. 14 No original: "Für Gewerbemiet- und Pachtverhältnisse, die von staatlichen Covid-19 Maßnahmen betroffen sind, wird gesetzlich vermutet, dass erhebliche (Nutzungs-) Beschränkungen in Folge der Covid-19-Pandemie eine schwerwiegende Veränderung der Geschäftsgrundlage darstellen können. Damit werden Verhandlungen zwischen Gewerbemietern bzw. Pächtern und Eigentümern vereinfacht." Regierungsbeschluss vom 13. Dezember 2020, p. 5. 15 Ende des Globalismus? Historiker: Corona könnte zur "epochalen Zäsur" werden. Zeit, 19.10.2020.
Semana passada, dia 1/12/2020, foi inaugurado o Centro de Estudos de Direito Alemão e Comparado (CEDAC) da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). O Centro visa precipuamente a fomentar o estudo e o diálogo comparado com o direito alemão, sem prejuízo de outras ordens jurídicas. Trata-se de iniciativa pioneira coordenada pelos professores Enzo Baiocchi, Antonio do Passo Cabral, Rafael Vasconcelos, Gustavo Siqueira e Aloísio Mendes, todos com sólida formação acadêmica e científica na Alemanha. Afora o Centro de Estudos Europeus e Alemães da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, dedicado à pesquisa nas áreas de humanidades, ciências sociais, direito e economia, o CEDAC parece ser o primeiro centro no Brasil e na América Latina dedicado ao fomento do estudo comparado do direito alemão, nos mais diversos ramos da ciência jurídica. O projeto, portanto, tem grande relevância acadêmica e científica, como bem acentuado pelo Prof. Cleyson Mello, Vice-Diretor da Faculdade de Direito da UERJ, e muito vai contribuir para o aperfeiçoamento científico do direito brasileiro, afinal nenhuma ciência jurídica evolui sozinha, isolada, sem analisar e refletir sobre as diferentes soluções adotadas em outros quadrantes. Tive a honra de participar desse momento histórico no painel de abertura que contou com as palestras de Humberto Ávila, Professor Titular de Direito Tributário da Universidade de São Paulo, Doutor em Direito pela Universidade de Munique, na Alemanha, e de Peter Christian Sester, jurista alemão radicado no Brasil, Doutor em Direito pela Universidade de Heidelberg e em Economia pela Humboldt Universidade de Berlim, professor, advogado e árbitro. Ambos falaram sobre a influência do direito alemão no Brasil, de forma crítica e aprofundada, a despeito do curto espaço de tempo disponível. As duas falas foram uníssonas em salientar a diferença entre direito comparado e a importação acrítica de conceitos, modelos, figuras e institutos jurídicos alienígenas, bem como de ideias de um único autor, como se majoritárias em seu país de origem ou na comunidade científica internacional. O direito comparado é, antes de tudo, um ramo da ciência jurídica que visa a comparar diferentes ordens jurídicas e estabelecer um diálogo internacional sobre os problemas da ciência do direito. Isso permite ao jurista enxergar, para além das diferenças individuais, as grandes convergências entre os diversos ordenamentos, o que acaba reforçando a construção de uma ideia uniforme de justiça1. E qual a importância de estudar o direito alemão, especialmente o direito privado, sob a perspectiva comparada? Essa pergunta soa ainda mais necessária diante do distanciamento linguístico para com o objeto de estudo. De fato, as línguas latinas mais próximas como espanhol, italiano e francês facilitam a pesquisa científica com suas respectivas ordens jurídicas, fenômeno intensificado com o declínio do estudo da língua de Goethe entre os civilistas brasileiros. Fenômeno oposto constata-se com os direitos inglês e norte-americano, cada vez mais objeto de estudo por causa da facilidade do idioma. Porém, embora a língua inglesa seja mais acessível por questões culturais e geopolíticas, os sistemas jurídicos anglo-americanos estão mais distantes do sistema jurídico brasileiro que o alemão. Isso, por óbvio, não impede a comparação. Ao contrário. Mas o transplante de ideias deve ser feito com cuidado redobrado, pois as duas ordens jurídicas, conquanto dotadas de intersecções, pertencem a famílias jurídicas distintas: common law e civil law. Com efeito, o direito brasileiro faz parte da grande família jurídica romano-germânica, desenvolvida no continente europeu e trazida para cá com a colonização portuguesa2. De forma simplista, pode-se dizer que o direito romano sobreviveu à queda do Império Romano do Ocidente e foi recepcionado pelos países europeus, embora fragmentado e corrompido por mutilações ou acréscimos, mesclando-se ao direito canônico e ao direito costumeiro de cada povo no decorrer dos séculos. Fundamental nesse processo foi o ensino do direito na Escola de Bolonha, criada no século XI na Itália, que permitiu que o direito romano se espalhasse pelo continente e fosse recebido como direito comum e subsidiário na maioria dos países, como Portugal e Alemanha. Por isso, afirmam Konrad Zweigert e Hein Kötz ter existido no continente uma uniformidade supranacional do direito e da ciência jurídica quando o direito romano era a fonte fundamental do direito na Europa, a qual só se finda no século XIX com o surgimento das grandes codificações nacionais3 - embora os historiadores do direito mostrem que duzentos anos de nacionalismo jurídico foram insuficientes para aniquilar o fundamento uniforme do direito civil europeu4. Na Alemanha, o direito romano foi recepcionado tardiamente, mas também lá, após muitas discussões, ele acabou se mesclando no decurso do tempo aos direitos canônico e germânico, entendido aqui como o conjunto de regras, instituições, práticas e costumes jurídicos dos povos germânicos e, dessa forma, compondo o substrato do que hoje se denomina direito alemão. A Escola Histórica, da qual Friedrich Carl von Savigny foi o grande expoente, teve papel decisivo nesse processo, pois lançou as bases para o estudo científico e racional do direito romano realizado pela pandectística. O mundo assistiu ao nascimento do cientificismo jurídico e da Ciência das Pandecten, que teve o grande mérito de construir - a partir dos fragmentos do direito romano - um sistema de direito civil lógico e racional, que serviu de base para a formação do direito civil que hoje conhecemos5. Interessante notar que, enquanto o direito romano era visto na Alemanha como um direito de juristas (Juristenrecht), o direito germânico era chamado de direito do povo (Volksrecht), pois criado ou revelado diretamente pelo povo, não por uma elite de doutos, tendo, por isso, cunho mais empírico, conforme a "natureza das coisas"6. E é a partir do germanismo que vai se desenvolver o direito comercial alemão7, onde nasceram importantes figuras e institutos, dentre os quais a Treu und Glauben, a boa-fé objetiva enquanto regra ética de conduta no tráfico jurídico, que, na sequência do desenvolvimento histórico, penetra no direito civil. O direito brasileiro tem base fundamentalmente romana, tendo o direito romano chegado até nós por meio das diversas legislações portuguesas8 que vigoraram no Brasil até 1917, quando entrou em vigor o Código Beviláqua9. Embora fortemente influenciado pelo direito francês, os influxos germânicos se fizeram sentir desde cedo através da ciência jurídica. Como observa Almiro do Couto e Silva, quem se debruçar sobre a obra de Teixeira de Freitas ou dos grandes juristas brasileiros anteriores à codificação, como Lafayette Rodrigues Pereira, Lacerda de Almeida, Eduardo Espínola, Tobias Barreto (fundador da Escola do Recife, primeiro núcleo germanista no Brasil) e até mesmo Clóvis Beviláqua, também egresso da Escola do Recife, percebe claramente a intimidade desses autores com os grandes juristas alemães de seu tempo, bem como a forte influência que o pensamento racional e sistemático alemão exerceu sobre eles10. E como falar da influência alemã sem citar Pontes de Miranda, a quem se deve o "renascimento do germanismo" no direito civil brasileiro. Ele, mais que qualquer outro autor, releu o direito privado nacional à luz da literatura jurídica alemã, imprimindo à matéria uma precisão e um rigor científico até então desconhecidos por aqui11. Orlando Gomes, os irmãos Clóvis e Almiro do Couto e Silva, mas também civilistas contemporâneos como Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery e Claudia Lima Marques, dão prova da influência germânica no direito privado nacional. Historicamente, esse influxo era justificado pela qualidade da literatura jurídica alemã, que já no século XIX mostrava-se superior às demais produzidas na Europa, o que acabou contrabalançando a influência do Código Civil francês (1804) e do Código Civil austríaco (1811)12, não apenas no Brasil, mas em outros países europeus. Como assinalou Emílio Betti, os pandectistas alemães do século XIX deram origem a uma "doutrina que combinou pela primeira vez os métodos históricos com os de uma dogmática sistemática e elaborou conceitos jurídicos e princípios gerais com um grau de clareza e de refinamento que anteriormente nunca tinha sido atingido"13. "Foram os alemães, sem sombra de dúvida, os pais da ciência jurídica moderna, que encontra seu coroamento no BGB", diz Almiro do Couto e Silva. "Comparada essa monumental obra legislativa com as duas grandes primeiras codificações do início do século XIX, de imediato se destaca a superior qualidade técnica do BGB", afirma ele, explicando que o desenvolvimento científico do direito na Alemanha foi um dos fatores que ajudaram a envelhecer e desgastar, prematura e severamente, tanto o Código Civil francês, quanto o austríaco14. Mas a influência germânica no Brasil não se deixa notar apenas na doutrina, mas também no Código Civil15, cuja divisão em Parte Geral e Parte Especial espelha a estruturação feita pela Escola Pandectista, que acabou assimilada também no Bürgerliches Gesetzbuch, elaborado no apagar das luzes do século XIX e em vigor desde 1900. Essa estrutura estava presente no Esboço de Teixeira de Freitas16 e nos projetos de Joaquim Felício dos Santos (1881) e Antônio Coelho Rodrigues (1893), tendo sido mantida por Clóvis Beviláqua. Afora a estrutura, muitas matérias da codificação civil possuem direta inspiração germânica, embora hegemonicamente haja predominância de material romano. Três exemplos ilustram bem o que se está a dizer. Na Parte Geral, a teoria do ato jurídico (hoje: negócio jurídico) tem raiz direta no direito alemão, bem como o regime das nulidades; o conceito de pretensão, elaborado por Bernard Windscheid, essencial ao regime da prescrição; o tratamento das pessoas jurídicas, principalmente a necessidade de registro para a personificação das pessoas jurídicas de direito privado17. No Direito das Coisas, a influência germânica se revela especialmente no conceito de posse, seguindo a distinção entre posse direta e indireta feita por Rudolf von Jhering18 e na ideia de função social da propriedade, que, embora positivada no Brasil desde a Carta Magna de 1934 (art. 113, n. 17), finca raízes no princípio que a propriedade obriga, consagrado no art. 153 da antiga Constituição de Weimar e que reflete, a rigor, uma concepção de propriedade do primitivo direito germânico19. No Direito das Obrigações, o pensamento jurídico alemão se faz presente, por exemplo, na força vinculativa da oferta, na manifestação de vontade unilateral como fonte de obrigação, estipulação em favor de terceiro, gestão de negócios sem mandato, solidariedade e pluralidade de credores e regras sobre pagamento20.   Essa influência aumentou no Código Civil de 2002, seja direta ou indiretamente por meio da recepção de figuras e institutos germânicos via direito italiano ou português. Dentre vários exemplos, pode-se mencionar a boa-fé objetiva, padrão ético-jurídico de conduta, positivada em suas funções principais em três cláusulas gerais: no art. 113, como cânone interpretativo-integrativo do negócio e, portanto, do contrato; no art. 187, como limite ético-jurídico ao exercício de posições jurídicas e no art. 422, enquanto fonte dos deveres laterais de conduta a pautar a conduta das partes antes, durante e depois do contrato. Além disso, as principais teorias e figuras que ajudaram a modernizar e oxigenar o vetusto direito obrigacional do século XIX, embora por vezes importadas da Itália ou Portugal, foram desenvolvidas no bojo do direito alemão. A obrigação como processo, os deveres laterais de conduta, os institutos da responsabilidade pré-contratual, violação positiva do contrato e da responsabilidade pós-contratual, o controle do conteúdo dos contratos, integração contratual, quebra da base do negócio jurídico, contratos com eficácia de proteção face a terceiros, terceiro gênero de responsabilidade, venire contra factum proprium e as diversas modalidades de exercício abusivo de posições jurídicas, etc., exemplificam bem esse transplante indireto. Basta conferir as notas de rodapé da melhor doutrina italiana e portuguesa para se comprovar a veracidade da afirmação acima.   Dessa forma, a influência da ciência jurídica privada alemã permanece intensa como outrora, porém sentida indiretamente por meio de referências a outras doutrinas, o que se justifica pela barreira linguística. Não por acaso, Almiro do Couto e Silva, em seu excelente artigo aqui frequentemente referido, identifica três ondas de germanismo, i.e., de influência da ciência jurídica alemã no Brasil. A primeira ocorre com a recepção da ciência jurídica pandectística por nossos autores clássicos, anteriores ou contemporâneos à elaboração da primeira codificação civil. A segunda onda surge com Pontes de Miranda, que encheu "com o bom vinho da doutrina alemã os já envelhecidos odres do nosso Código Civil"21, promovendo uma releitura do direito civil à luz do racionalismo jurídico da doutrina pandectista. A terceira onda se dá com a penetração da doutrina portuguesa elaborada, após a edição do Código Civil português de 1966, por autores como José de Oliveira Ascensão, Mário Júlio de Almeida Costa, Joao de Matos Antunes Varela e António Menezes Cordeiro, todos com sólida formação germânica22. Estamos, sem dúvida, ainda vivenciando essa terceira onda no direito privado, com a recepção indireta dos contributos científicos alemães por via transversa, o que, porém, nem sempre é adequado. Por isso, o CEDAC tem por fim estimular o diálogo direto com o direito alemão, o que requer necessariamente o domínio do idioma, sacrifício compensado pela riqueza da cultura alemã, inclusive da jurídica. Esse diálogo é especialmente necessário no âmbito do direito civil. Primeiro, para que se abandone o monólogo com o pandectismo alemão, há muito superado em seu país de origem e se estabeleça um diálogo com a doutrina alemã contemporânea. Mas, sobretudo, para que se tenha acesso a uma rica literatura, com a qual amplia-se a forma de pensar e raciocinar o direito, mesmo dela discordando. A doutrina alemã justifica-se por si só. Não por processos colonialistas, mas pelo cientificismo, racionalidade e adequação das soluções que oferece. Ela é aceita imperium rationis, pela força de seus próprios argumentos. Dessa forma, deve-se atentar para discursos nacionalistas hostis ao diálogo comparado, principalmente com o direito alemão, eloquentemente ouvidos em tempos de pandemia, até porque, como alertam Konrard Zweigert e Hein Kötz, nenhuma ciência sobrevive apoiada apenas no produzido dentro de suas fronteiras23. __________ 1 ZWEIGERT, Konrad; KÖTZ, Hein. Einführung in die Rechtsvergleichung. 3. Ed. Tübingen: Mohr, 1996, p. 3. 2 Uma excelente análise panorâmica das origens do direito brasileiro encontra-se em: COUTO E SILVA, Clóvis. O direito civil brasileiro em perspectiva histórica e visão de futuro. Revista de Informação Legislativa v. 25, n. 97 (1988), p. 163-180; COUTO E SILVA, Almiro. Romanismo e germanismo no código civil brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS 13 (1997), p. 7-27; LIMA MARQUES, Claudia. Cem anos de código civil alemão: o BGB de 1896 e o código civil brasileiro de 1916. RT 741 (1997), p. 11-37 e RT Online, p. 1-25 e RODRIGUES JÚNIOR, Otavio Luiz. A influência do BGB e da doutrina alemã no direito civil brasileiro do século XX. O Direito 147 (2015), 45-110. 3 Op. cit., p. 13. 4 Op. cit., p. 28. 5 COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 15s. 6 COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 16. 7 Almiro do Couto e Silva coloca que, "na visão global do Direito Privado, pode-se dizer que o romanismo se ocupou quase que exclusivamente do direito civil, ficando com o germanismo a construção da ciência alemã do direito comercial, do direito cambiário, do direito da corporação e das sociedades mercantis, do direito marítimo, do direito dos seguros e de minas, entre outros mais ligados diretamente à vida econômica. A inclinação pelo comércio, que anima a população das cidades germânicas da idade média, perdura e se intensifica no curso do tempo, determinando o nascimento desses diferentes ramos do direito, em muitos dos quais os negócios jurídicos são geralmente abstratos, para permitir a rápida circulação dos bens e a segurança dos terceiros. As instituições germânicas teriam, assim, dado origem a um direito que, no século XIX, se dizia "mais moderno" do que o direito civil, porque mais em harmonia com a expansão e a diversidade dos negócios na sociedade capitalista.". Op. cit., p. 16-17. 8 COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 11. 9 Recorde-se que a legislação portuguesa - especialmente as Ordenações Filipinas (1603) e a Lei da Boa Razão (1769) - continuou em vigor mesmo após a Independência, pois o art. 179, § 18 da Constituição Imperial de 1824 determinava que se organizasse "quanto antes um código civil e criminal, fundado nas sólidas bases da justiça e equidade" e a codificação civil, por circunstâncias várias, só surgiu quase um século depois, após a entrada em vigor do Código Comercial de 1830. Confira-se: COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 13. 10 Op. cit., p. 19. Sobre a influência de Savigny na obra de Teixeira de Freitas, confira-se: COUTO E SILVA, Clóvis. Op. cit., p. 163-180. 11 COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 25. 12 COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 19. Clovis do Couto e Silva lembra que a extraordinária influência exercida pelo Código Napoleônico nas primeiras codificações devia-se à confluência de dois fatores: a modernidade e excelência de seus princípios, e o prestígio cultural da França. Op. cit., p. 164. 13 Apud: COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 19. 14 Op. cit., p. 19. 15 Embora Clóvis Bevilaqua afirme ter buscado inspiração em diversas codificações da época, especialmente na francesa, Clóvis do Couto e Silva analisa que, ao contrário da maioria dos códigos latino-americanos editados antes de 1900, fortemente influenciados pelo Código de Napoleão, o Código Civil brasileiro manteve-se imune a essa influência, da qual também não escapou o Código Comercial de 1850, que sofreu os influxos d o Código Comercial francês de 1805. Op. cit., p. 163. 16 Há uma discussão histórica sobre se a sistematização do Código em Parte Geral e Parte Especial teria sido originalmente criada por Teixeira de Freitas, vez que seu Esboço é anterior ao BGB, ou se seria fruto da ciência jurídica alemã dos séculos 18 e 19. Sem adentrar no mérito da questão, parece mais acertada a ideia de que essa sistematização fora feita por Savigny e pela pandectista alemã. Nesse sentido: COUTO E SILVA, Clovis. Op. cit., p. 163; COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 21 e ESPÍNOLA, Eduardo. Sistema de direito civil brasileiro. Ed. Rio, 1977, p. 18. Sustentando a originalidade de Teixeira de Freitas: LIMA MARQUES, Claudia. Op. cit., p. 5. 17 COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 22. 18 Para um panorama acerca das principais influências germânicas nos diversos Livros do Código Civil brasileiro, confira-se, dentre outros: COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 22-25 e LIMA MARQUES, Claudia. Op. cit., p. 9-13. 19 COUTO E SILVA, Clóvis. Op. cit., p. 173. 20 LIMA MARQUES, Claudia. Op. cit., p. 13. 21 COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 26. 22 COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 26. 23 Op. cit., p. 13.
Em uma das primeiras decisões judiciais sobre revisão contratual durante a pandemia, um juiz de Heidelberg julgou procedente ação de cobrança do aluguel atrasado de loja fechada por  causa da pandemia de Covid-19. Segundo o magistrado, o fechamento da loja pelo Poder Público não configura vício na coisa, nem impossibilidade, mas pode ensejar, em tese, quebra da base do negócio. Porém, no caso concreto, não restaram configurados os pressupostos.  O caso A ação foi movida pelo locador1 de imóvel comercial locado a empresa que possui mais de três mil lojas na Alemanha e que vende bens de consumo ao público. O locador cobrava o aluguel em aberto, referente ao mês de abril de 2020, no valor de 5.081,18 euros, mais juros e custos de honorários. A loja de Heidelberg ficou fechada no período de 18/3/20 a 19/4/20, ou seja, trinta e três dias, em razão o lockdown decretado pelo governo alemão no início da pandemia. Em 24/3/20, a locatária comunicou por escrito ao locador que que não iria pagar o aluguel de abril em razão de dificuldades financeiras surgidas com o fechamento da loja. O proprietário, porém, exigiu o pagamento e, diante da recusa definitiva da loja em quitar o débito, entrou com ação de cobrança. Em contestação, a locatária argumentou ter amargado perda de faturamento de 45,42% em março e 39,25% em abril em comparação aos anos anteriores (2019/2018). Ela faturava, em média, entre 5 e 7 milhões de euros por dia em suas filiais e não teria obtido auxílio emergencial do Estado durante o período de lockdown, o que a impossibilitava de pagar o aluguel. Ela não queria, portanto, adiar o pagamento do aluguel, o que seria possível, nos termos do Art. 5 § 2 da Lei do Coronavírus2, que proibiu o despejo e a denúncia do contrato quando o inquilino demonstrasse não ter condições de honrar o aluguel dos meses de lockdown (abril a junho), caso em que o pagamento seria adiado, mas o locatário teria que pagar depois o aluguel mais os encargos moratórios, salvo convenção das partes em sentido diverso.   A locatária pretendia deixar de pagar por completo o valor correspondente ao período em que a loja ficou efetivamente fechada. Ela argumentou que não estaria obrigada a pagar o aluguel em razão do disposto no § 536, inc. 1 do BGB, segundo o qual se, durante o contrato, a coisa locada apresentar vício que impeça seu uso total ou parcial, o locatário poderá deixar de pagar o aluguel ou pleitear a redução do valor, salvo se o vício for insignificante. A norma corresponde, em linhas gerais, ao art. 567 do CC2002, segundo o qual, se, durante a locação, se deteriorar a coisa alugada, sem culpa do locatário, este poderá pedir redução proporcional do aluguel ou resolver o contrato, caso o vício torne a coisa imprestável ao fim a que se destinava. Parte da doutrina têm se socorrido do dispositivo para justificar, em aplicação analógica, a revisão dos contratos de locação de estabelecimentos comerciais fechados durante a pandemia, ao argumento de que os poderes do locatário teriam se "deteriorado" com o fechamento da loja. Em linha semelhante, a ré da ação alegou que o fechamento do loja tornou a coisa inapta ao uso ao qual se destina, qual seja, uso do imóvel como estabelecimento comercial destinado venda de bens de consumo ao público. Isso poderia ser classificado como vício, até porque, no direito alemão - ao contrário do direito brasileiro - o conceito de vício é mais amplo e não se limita a defeito nas qualidades intrínsecas da coisa, podendo se configurar ainda em decorrência da influência de fatores externos incidentes diretamente sobre a coisa. A locatária alegou ainda que, com a ordem de fechamento, o locador estaria impossibilitado, ainda que temporariamente, de ceder a coisa para a finalidade específica acordada no contrato (uso comercial) e que, por força da impossibilidade, tanto o locador ficaria livre de sua obrigação, nos termos do § 275 BGB, como também ela ficaria eximida da contraprestação, nos termos do § 326, inc. 1 BGB. Por fim, alternativamente, a locatária alegou quebra da base do negócio, nos termos do § 313 BGB, vez que a pandemia e a ordem governamental de fechamento dos estabelecimentos comerciais foram eventos imprevisíveis que provocaram gravosas consequências econômicas para a ré (forte queda no faturamento da empresa), tornando extremamente onerosa a quitação do aluguel, o que permitiria a revisão contratual para afastar o pagamento da renda de abril e parte de março. A decisão do LG Heidelberg O julgador, porém, não se convenceu dos argumentos da locatária e julgou procedente a ação de cobrança, entendendo, em síntese, que não se trata de caso de vício na coisa, nem de impossibilidade, mas sim de quebra da base do negócio, a qual, porém, não restou configurada no caso concreto. a) Fechamento da loja não é vício na coisa De início, o julgador observou que o contrato celebrado entre as partes não continha cláusula de força maior ou alguma cláusula restritiva ou excludente do dever de prestar da locatária em caso de fechamento do estabelecimento comercial por determinação do Poder Público. Dessa forma, dever-se-ia recorrer às regras gerais da codificação para saber se a obrigação da locatária permanecia hígida ou não. Segundo o julgador, a situação fática controvertida - fechamento da loja por determinação do Poder Público - não se enquadra, nem se assemelha à hipótese normativa do § 536 I BGB. Com efeito, a norma consagra a hipótese da suspensão total ou redução do aluguel por vício, originário ou superveniente, que torne a coisa absolutamente imprópria ao uso a que se destina ou reduza sua utilidade, exceto se a restrição da utilidade do bem for insignificante. A norma pressupõe, portanto, a existência de vício que afeta diretamente a coisa, impedindo ou reduzindo sua aptidão para o uso ao qual se destina. Diante do vício, o estado fático atual da coisa diverge consideravelmente do estado devido, acordado no contrato. Em regra, o estado devido é apurado de acordo com o contrato, com base nas qualidades e características que as partes combinaram que o bem deve ter. Quando o contrato é silente, o juiz deve buscar identificar o estado devido de acordo com a finalidade do bem, interpretando o negócio à luz da boa-fé objetiva e dos usos do comércio, consagrada no § 242 BGB - regra de ouro da interpretação do negócio jurídico tanto na Alemanha, quando no Brasil (art. 113, caput, CC). Como salientou a sentença, é possível que certos obstáculos, de natureza jurídica público ou privada, impeçam ou limitem a utilidade da coisa para o fim ao qual se destina, configurando juridicamente um vício. Mas, para isso, é necessário que esses obstáculos, que impedem ou restringem o uso e a utilidade do bem, digam respeito diretamente a qualidade, estado ou situação (espacial) do bem. Quando, ao contrário, esses obstáculos decorrem de circunstâncias pessoais do locatário ou operacionais do estabelecimento, não se pode falar em vício da coisa. Em outras palavras: medidas do Poder Público, que comprometam o uso do bem, só podem ser qualificadas como vício quando afetam diretamente a qualidade, o estado ou a situação da coisa locada. Não é o caso da ordem geral de fechamento dos estabelecimentos comerciais por causa da Covid-19, que afetou "apenas" o resultado (rentabilidade) do negócio, o qual, porém, faz parte da esfera de risco do locatário, porque é dele, em princípio, o risco de auferir vantagens com o uso da coisa locada, também chamado risco do emprego (uso). Em alemão, fala-se em Verwendungsrisiko. De fato, a loja não foi fechada por ser o imóvel inadequado ao funcionamento daquela atividade, por ter sido proibida a atividade lá desenvolvida, por problemas na substância do prédio ou por qualquer outro falha relacionada diretamente com as características, o estado ou a situação daquele imóvel individual. A loja foi fechada por uma determinação geral do Poder Público direcionada a inúmeros estabelecimentos comerciais, de diversas naturezas. O causa do fechamento foi exclusivamente a pandemia, vez que os estabelecimentos comerciais são focos potenciais de propagação da doença. O fim visado foi proteger a população contra riscos gerais à saúde pública e não uma adequação no estado ou na situação dos imóveis. Dessa forma, a circunstância que impede o uso pleno, visado pelo locatário, não reside no bem em si, como nos casos de vícios, mas no fato de que em locais abertos ao público há um fator (trânsito de pessoas) que favorece o contágio e a contaminação das pessoas. Por isso, o magistrado frisou que imóvel locado continua apto, como antes da pandemia, ao fim ao qual se destina: uso como estabelecimento comercial. O que se proibiu temporariamente foi apenas seu funcionamento, mas por questões não relacionadas com a qualidade, estado ou situação do imóvel, o que afasta qualquer analogia com a figura do vício na coisa. b) Fechamento da loja não torna a prestação impossível O juiz afastou ainda a aplicabilidade do instituto da impossibilidade, consagrado no § 275 BGB que, como sabido, tem eficácia liberatória para credor e devedor, nos termos do § 326, inc. 1 BGB. A ré alegara que, com o fechamento, o locador ficou impossibilitado de cumprir com a obrigação de garantir o uso da coisa locada durante o termo do contrato. De fato, o § 535, inc. 1 BGB - à semelhança do art. 566 CC2002 - diz que o locador se obriga a garantir o uso da coisa locada durante o tempo acordado no contrato, devendo entregar o bem ao locatário em estado adequado ao uso e conservar esse estado durante todo o contrato. Isso significa, porém, que o locador só se obriga a colocar o imóvel à disposição do locatário em estado adequado ao uso ao qual se destina. Sua obrigação se limita a disponibilizar o estado adequado ao uso, não incluindo a garantia de uso do imóvel, porque o risco de uso da coisa faz parte da esfera de risco do locatário, disse o magistrado. O § 535, inc. 1 BGB é expresso nesse sentido ao afirmar: "Através do contrato de locação, o locador se obriga a garantir ao locatário o uso da coisa locada durante o tempo do contrato. O locatário deve ceder a coisa locada ao locatário em estado apropriado ao uso conforme o contrato e a manter a coisa locada nesse estado durante o período da locação. Ele deve suportar os ônus relacionados à coisa locada."3 Atente-se que o art. 566 CC2002 é até mais explícito em delimitar os deveres do locador, pois diz que o locador é obrigado a entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário (inc. 1) e a garanti-lhe, durante o tempo do contrato, o uso pacífico da coisa (inc. 2). Por isso, sempre que o locatário não pode usar a coisa por estar ela inapta ao uso acordado no contrato, a pretensão do locador ao pagamento da renda é restringida ou extinta, afirmou o magistrado. Se, porém, a perturbação não recai sobre a coisa em si, mas sobre a atividade de exploração ou aproveitamento do bem, não cabe redução ou suspensão do aluguel com base no § 536 I BGB, nem com base na impossibilidade do § 275 BGB c/c § 326 BGB, porque a obrigação principal do locador não engloba o chamado "risco de uso" (Verwendungsrisiko), ou seja, o risco do locatário de auferir vantagens (econômicas) com o uso do bem. Dessa forma, forçoso concluir, disse o Landgericht Heidelberg, que o locador cumpriu suas obrigações ao colocar o imóvel à disposição da locatária em pleno estado de uso, tanto que durante a pandemia o local fora utilizado como armazenamento e, logo depois do lockdown, voltou a ser usado normalmente como ponto de venda e armazenamento dos produtos da locatária. c) Quebra da base do negócio não configurada Uma vez não configurado vício na coisa ou impossibilidade, o magistrado passou a analisar a alegação da ré de que a pandemia e o fechamento dos estabelecimentos comerciais teriam provocado profundas alterações nas condições presentes no momento da celebração (base do negócio), tornando extremamente difícil o cumprimento da obrigação e necessária sua adaptação para afastar a remuneração do mês de abril e parte de março. O magistrado, frisando que a revisão contratual por quebra da base do negócio (§ 313 BGB) é medida excepcional em razão dos princípios da autonomia privada e da força obrigatória dos contratos, reafirmou, em síntese, o entendimento consagrado em doutrina e jurisprudência de que a readaptação do negócio tem lugar apenas quando as circunstâncias, que formaram a base do negócio, alteram-se profundamente depois da celebração, tornando irrazoável a manutenção inalterada do contrato e se puder concluir - a partir da análise das circunstâncias do caso concreto, principalmente da alocação dos riscos - que as partes teriam celebrado o contrato sob outras condições ou até desistido do negócio se tivessem previsto essas profundas alterações. Segundo o § 313, inc. 1 BGB, se depois da celebração alteram-se profundamente as circunstâncias iniciais, presentes no momento da celebração do negócio, a parte prejudicada pode pedir a revisão do contrato, que poderá ser admitida se o julgador puder concluir - à partir da análise das circunstâncias do caso, inclusive da repartição (convencional ou legal) dos riscos - que a execução do contrato, em seus termos originais, se tornou irrazoável e as partes, se tivessem previsto tais alterações, teriam celebrado o contrato sob outras condições ou até desistido da celebração4. São, portanto, pressupostos para a revisão contratual: (i) a ocorrência de evento extraordinário (anormal), que (ii) provoque profunda alteração na base do negócio, dificultando extremamente o cumprimento ou frustrando o fim útil do negócio, tornando (iii) irrazoável a manutenção do vínculo, de forma que se possa concluir da análise das circunstâncias que (iv) as partes - se tivessem previsto o evento e seus efeitos - teriam celebrado o contrato com outros termos ou desistido da celebração, quando, então, a extinção do vínculo é a única solução plausível. A base do negócio, disse o magistrado, é formada por circunstâncias (socioeconômicas, políticas, jurídicas, etc.) objetivamente existentes no momento da celebração, sobre as quais as partes construíram sua decisão de contratar (base objetiva do negócio) ou, ainda, pelas representações comuns das partes (ou de uma delas, mas aceita pela outra) acerca da existência ou da ocorrência futura de determinadas circunstâncias (base subjetiva do negócio). As circunstâncias que formam a base do negócio, conquanto não imutáveis, precisam permanecer relativamente estáveis para que o contrato, enquanto ato de auto-regulamentação privada, faça sentido para as partes. A base do negócio é como um foto tirada com a velha câmera analógica: ela pode até amarelar com o tempo, mas não pode perder a nitidez; se perde, quebra-se a base. Dessa forma, quando eventos posteriores à celebração, alteram profundamente a base do negócio, tornando extremamente difícil a execução do contrato, deve o juiz readaptar o negócio, salvo se a parte tiver assumido o risco pela ocorrência daquele evento. Para o magistrado, as partes não podiam prever a pandemia mundial de Covid-19, nem a ordem geral de fechamento dos estabelecimentos comerciais no momento da celebração do contrato de locação. Logo, a representação das partes acerca do funcionamento normal do estabelecimento comercial fez parte da base do negócio de locação, celebrado em 2014. Essa representação comum aos contratantes, restou profundamente alterada diante do impedimento temporário de utilizar plenamente a coisa locada, que teria perturbado o "fim último" do contrato, hipótese subsumível no § 313 BGB, disse o julgador. Porém, o magistrado entendeu que a locatária não demonstrou a irrazoabilidade da manutenção inalterada do contrato no caso concreto. A irrazoabilidade da manutenção inalterada do contrato é apurada com base nas circunstâncias do caso, mas principalmente em dois critérios: a distribuição legal ou convencional dos riscos e a excessiva dificuldade de prestar. De início, o julgador afirmou que na locação comercial o risco de auferir vantagens com o uso do bem (risco de uso) é do locatário, o que afastaria, em princípio, a revisão contratual. Porém, essa regra comporta exceções quando o locatário demonstra que aquele desenvolvimento imprevisível das circunstâncias compromete sua existência ou o afeta economicamente de tal forma que o cumprimento do contrato, tal como inicialmente pactuado, mostra-se irrazoável. Em outras palavras: quando o locatário demonstra a excessiva dificuldade de prestar. Nesses casos, o juiz pode rever o contrato, readaptando o estritamente necessário para tornar suportável seu cumprimento para ambas as partes.   Esse requisito, porém, não restou configurado no caso concreto, disse o julgador, tornando dispensável a análise dos demais pressupostos de configuração da quebra da base do negócio. De fato, a ré (locatária) não fez a prova da excessiva dificuldade de cumprir a obrigação (pagar o aluguel). Pesou bastante na formação do convencimento do julgador o fato da locatária ter ficado com as portas fechadas por pouco mais de um mês. Isso não teria comprometido excessivamente sua situação financeira, nem tornado irrazoável a manutenção do contrato, não permitindo concluir que as partes teriam celebrado o contrato sob outras condições - ou quiçá desistido da celebração - se tivessem antevisto que a loja ficaria fechada por tão pouco tempo, afirmou o magistrado. Atente-se que a locatária é empresa com suporte financeiro, pois tem três mil filiais espalhadas pelo Alemanha, que geram diariamente um faturamento líquido de 5 a 7 milhões de euros. Embora tenha tido perdas em março e abril de 2020, pode-se presumir sua saúde financeira antes da crise pandêmica e que a mesma possui reserva financeira suficiente para honrar o aluguel do mês de abril, quando a loja ficou fechada. De qualquer forma, a empresa, afora as alegações, não apresentou provas mais consistentes de seu estado atual de extrema dificuldade financeira decorrente da pandemia. Até porque, durante o curto período de fechamento, a locatária reduziu o horário de trabalho de seus funcionários, diminuindo custos, os quais precisam ser considerados e abatidos do prejuízo econômico sofrido com o fechamento do estabelecimento comercial, disse o julgador. Da mesma forma, o resultado das negociações com os fornecedores e os demais locadores das outras filiais, que a locatária alega ter feito, não foi trazido a juízo, nem contabilizado na hora de demonstrar a excessiva dificuldade de prestar e a irrazoabilidade da manutenção inalterada do contrato, frisou o magistrado. O juiz, na verdade, foi além e concluiu que a locatária não se esforçou em minimizar seu prejuízo, pois não teria - ou, pelo menos, não demonstrou - se empenhado em obter auxílio emergencial do Estado e, principalmente, em estimular suas vendas online. A locatária alegara que tinha dificuldades de incrementar a venda online, porque, como seus produtos têm baixo custo, o consumidor acaba pagando mais caro pela embalagem e frete, tornando desinteressante a aquisição na internet. Mas o magistrado ponderou que a empresa poderia ter feito ações promocionais, ter reduzido os custos de transporte ou, ainda, dispensado o valor do frete a partir de certo valor mínimo; enfim, ter tentado outras alternativas para estimular as compras pela internet. Deve-se, porém, alertar que o magistrado não deixou claro se - em que caso afirmativo, até que ponto - isso teve peso na análise dos pressupostos da quebra da base do negócio, até porque, tradicionalmente, a adoção de medidas minimizadoras do dano não faz parte dos pressupostos para a revisão contratual, nos termos do § 313 BGB, atuando, em regra, como redutor do quantum final (custo da alteração superveniente das circunstâncias) a ser eventualmente repartido entre as partes. Talvez por isso, ele próprio, em outra passagem, tenha sublinhado a dificuldade da parte afetada ter adotado medidas preventivas de danos, diante da impossibilidade de prever a ocorrência da pandemia, evento imprevisível e surpreendente para ambas as partes, disse. Em suma: faltou a demonstração da extrema dificuldade de pagar o aluguel em decorrência da pandemia, com o que o magistrado negou no caso concreto a revisão contratual por quebra da base do negócio, condenando a locatária a quitar a dívida locatícia em aberto. Trata-se do processo Landgericht Heidelberg 5 O 66/20, julgado em 30/7/20. O caso, sem dúvida, vai a segunda instância e pode chegar a Karlsruhe para apreciação pelo Bundesgerichtshof, que certamente se manifestará sobre o tema.  O problema da revisão contratual no Brasil A decisão do juízo de Heidelberg, no geral, merece aplausos, a despeito de algumas inconsistências teóricas na fundamentação. Por isso, ela serve de reflexão para doutrina e jurisprudência brasileiras, que desde o início da pandemia estão às voltas com a espinhosa questão da revisão contratual. A jurisprudência deve atentar, principalmente, para um ponto central tematizado na decisão: é insuficiente a mera alegação de dificuldade financeira em decorrência da pandemia; o devedor (locatário) deve fazer prova de suas alegações, demonstrando, sobretudo, a excessiva dificuldade de prestar e o nexo causal com a pandemia, i.e., que a dificuldade de prestar decorreu da paralisação das atividades econômicas por ordem do Poder Público - pressupondo, claro, que os demais pressupostos restem demonstrados no caso concreto. Isso significa que o magistrado não pode readaptar os contratos por considerar a crise financeira "evidente" ou "generalizada", mas deve exigir a demonstração dos pressupostos da revisão pela parte prejudicada, até para evitar condutas oportunistas daquele devedor que já estava inadimplente antes da pandemia ou que quer dela se aproveitar para se desvincular do contrato indesejado. Sob o aspecto doutrinário, a decisão é um convite à reanálise de dogmas e pontos de vista teóricos. Isso, porque parte significativa da doutrina brasileira tem sustentado que não cabe revisão dos contratos, nem mesmo da locação comercial, vez que a pandemia não provocou um desequilíbrio na "economia do contrato", mas apenas o agravamento da situação patrimonial e pessoal do devedor, o que não o exime do dever de cumprir a obrigação.  Como alternativa a essa posição, alguns doutrinadores recorreram5, tal como a locatária no caso alemão, à analogia com a hipótese de vício na coisa locada, que autoriza a redução ou até a suspensão total do dever de pagar o aluguel por meio da extinção do contrato, nos termos do já mencionado art. 567 CC2002. Desde o início da pandemia, esta articulista, porém, tem sustentado que não cabe, a rigor, analogia com a hipótese de vício na coisa, porque falta similitude entre as situações fáticas, embora essa proposta seja inegavelmente uma alternativa teórica louvável à injusta e tecnicamente inadequada solução antirevisionista6. E isso por duas razões principais: primeiro, porque o vício pressupõe defeito na substância (estado físico) da coisa e, segundo, porque a deterioração da coisa deve ser imputável à esfera de responsabilidade do locador que, descumprindo seu dever de conservação do bem (art. 561, inc. 1 CC2002), deixou a coisa se deteriorar. Esses dois pressupostos nucleares da norma do art. 567 CC2002 - e, como visto, do § 536 BGB - estão ausentes na situação fática causada pela pandemia: a uma, porque o fechamento da loja não afetou o estado físico do bem, mas sim a rentabilidade do negócio, que é risco do lojista e a duas, porque o "vício" (fechamento da loja) que afetou a coisa - ou os "poderes" do locatário - não pode ser imputável à esfera jurídica do locador, que nada pode fazer diante da ordem geral de fechamento, emanada do Poder Público e dirigida indistintamente a todos os estabelecimentos não essenciais. Por isso, pedindo venia às respeitosas opiniões em contrário e reconhecendo a utilidade da analogia como alternativa teórica, a melhor solução parece ser aplicar a teoria da base do negócio, desenvolvida com base no princípio da boa-fé objetiva (art. 422 CC2002), que, por sinal, tem servido de base legal para a recepção de inúmeros institutos jurídicos não positivados expressamente no Código, mas desenvolvidos à partir da teoria da confiança e por isso reconhecidos em doutrina e jurisprudência, como a obrigação como processo, responsabilidade pré-contratual, violação positiva do contrato, responsabilidade pós-contratual, contrato com eficácia de proteção face a terceiros, etc. Isso ainda mais se justifica quando se considera que o problema da modificação superveniente das circunstâncias é um problema de interpretação do negócio jurídico que se põe na fase de execução do contrato. E o Código Civil possui duas regras claras a respeito: o art. 422 CC2002 é explícito ao afirmar que as partes são obrigadas a executar o contrato de boa-fé e o caput do art. 113 CC2002 diz que os negócios jurídicos (e, portanto, o contrato) devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do comércio. A boa-fé é, portanto, cânone interpretativo-integrativo máximo, inalterado pela Lei de Liberdade Econômica em razão de seu papel estruturante na codificação e no direito como um todo, principalmente no direito das obrigações e dos contratos. Deve-se frisar aqui que a boa-fé objetiva não é uma fórmula vazia, nem reforço da obrigatoriedade dos contratos, como proclamava ultrapassada doutrina francesa, mas um preceito que possui dois comandos jurídicos claros: agir com retidão (lealdade) e ter consideração pelos interesses legítimos da contraparte7. Esses dois mandamentos formam o chamado núcleo duro do conceito da boa-fé e guiam toda a aplicação do princípio em suas diversas funções: criadora de deveres ético-jurídicos de conduta (art. 422 CC2002), interpretativo-integrativa do negócio (art. 113 CC2002) e restritiva ao exercício de posições jurídicas, i. e., do abuso do direito (art. 187 CC2002). Através do mandamento de agir com lealdade, a boa-fé fomenta e tutela a confiança, indispensável ao bom funcionamento do comércio jurídico e do mercado. O segundo comando exige que a parte, conquanto busque a satisfação de seus próprios interesses, leve em consideração os interesses legítimos da contraparte, o que implica, de um lado, em limitação da própria conduta (vedação ao abuso do direito) e, de outro, em equilíbrio das posições jurídicas, vale dizer, em equilíbrio contratual. Ao impor ter consideração pelos interesses da contraparte, a boa-fé objetiva exige que o contrato desequilibrado por evento extraordinário, imprevisto pelas partes no momento da alocação dos riscos, seja reequilibrado a fim de tornar suportável (razoável) o cumprimento pela parte prejudicada, restaurando-se o equilíbrio, o sentido e o escopo do negócio. Por isso, Karl Larenz diz que a reanálise do contrato (por via da revisão ou extinção) é um imperativo da boa-fé8. Isso, aliás, reconheceu o próprio legislador brasileiro, como expressamente colocou o ilustre Prof. Agostinho Alvim nos trabalhos de elaboração do Anteprojeto do Código. Falando sobre a introdução da boa-fé objetiva na codificação, ele disse: "Foi inserida uma norma relativa à boa-fé nos contratos. No Código Civil não há essa norma. No Código alemão existe, assim como em outros códigos. Na Alemanha, ela salvou aquela questão da imprevisão, porque os alemães rejeitaram a teoria da imprevisão em 1896, quando promulgaram o Código, porque o contrato ainda estava no apogeu. 'O contrato é lei entre as partes`. Mas eles não puderam resistir à pressão dos acontecimentos. Depois de 1914, passaram a admitir a teoria da imprevisão9. A jurisprudência alemã é posterior a 1914. E com que fundamento? Porque a lei não tratava da imprevisão. Eles foram buscar fundamentos justamente na boa-fé dos contratos. E não pode haver boa-fé nos contratos se uma das partes escraviza a outra parte, ou se há lucro desmesurado e prejuízo fatal para a outra parte. De modo que, nos contratos, não só no início, como diz o Projeto, na formação, mas também na execução, sempre deve haver boa-fé."10 Dessa forma, o legislador não apenas deixa claro que a revisão contratual é um imperativo da boa-fé objetiva, da eticidade mencionada por Miguel Reale, como também vai buscar inspiração no direito alemão, francês e italiano para disciplinar o fenômeno da alteração posterior das circunstâncias, embora sem grande êxito. Não por acaso muitos autores sustentam até que a boa-fé imporia ao credor um dever de renegociar o contrato, pois, de fato, nada pode ser mais desleal que o credor exigir o cumprimento do contrato quando eventos extraordinários, não imputáveis à esfera de risco, de responsabilidade e de influência do devedor, tornarem extremamente difícil o cumprimento nos termos incialmente pactuados. Ora, se a boa-fé impõe um dever de renegociar, é porque exige, como antecedente lógico e necessário, a revisão do contrato desequilibrado. Logo, não se pode - sem incorrer em grave incoerência lógica e valorativa - defender, com base na boa-fé, a existência do dever de renegociar e afastar a teoria da base do negócio, até porque foi no seio da teoria da base que historicamente surgiu o dever de renegociação como decorrência da necessidade de readaptação do pacto11. A aplicação da teoria da base do negócio é, portanto, uma decorrência lógica e valorativa da boa-fé (art. 422 c/c art. 113 CC2002) e, portanto, uma solução extraída do próprio sistema jurídico. Sua aplicação justifica-se ainda, porque, como revela o material histórico, o legislador de 1975, por meio dos arts. 317 e 478 CC2002, tentou criar um amplo regime jurídico de modificação superveniente das circunstâncias, mas o resultado saiu aquém do pretendido, pois não se consegue deduzir dos citados dispositivos um regime revisional amplo e uniforme que abarque todas as formas de alteração posterior das circunstancias, i.e, de quebra da base do negócio12. A rigor, as citadas normas consagram apenas duas hipóteses de modificação posterior das circunstâncias - quebra na equivalência das prestações (art. 317 CC2002) e onerosidade excessiva do custo da prestação (art. 478 CC2002) - deixando de fora outras situações de excessiva dificuldade de prestar e de frustração do fim do contrato, não subsumíveis nos estreitos limites dos arts. 317 e 478 CC2002, mas solucionáveis por meio da teoria da base do negócio. O Código possui, portanto, base legal para a revisão dos contratos sob a ótica da teoria da base do negócio. A ideia de que a teoria só teria sido recepcionada no âmbito do Código de Defesa do Consumidor carece de fundamentação, o que fica claro quando se compara os pressupostos da teoria da base do negócio, aqui expostos, com a redação do art. 6º, inc. V do CDC, que, dispensando a ocorrência de evento extraordinário e imprevisível, requer apenas que fatos supervenientes tornem a prestação excessivamente onerosa. Do exposto, conclui-se que a aplicação da teoria da base do negócio é uma exigência lógica e valorativa da boa-fé e, portanto, de solução inerente ao próprio sistema jurídico, em harmonia com seus valores e princípios estruturantes. Basta só o Judiciário aplica-la. Assim, terá poderoso instrumental legal e teórico para debelar muitos dos males causados pelo coronavírus nas relações contratuais. _____________ 1 A rigor, a ação foi movida pelos locadores do imóvel. Apenas por questão de estilo, usa-se o termo (locador) no singular. 2 A norma passou a integrar o Art. 240 § 2 da Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch, a Lei de Introdução ao Código Civil alemão. 3 "§ 535. Conteúdo e deveres principais do contrato de locação. (1) Através do contrato de locação, o locador se obriga a garantir ao locatário o uso da coisa locada durante o tempo do contrato. O locatário deve ceder a coisa locada ao locatário em estado apropriado ao uso conforme o contrato e a manter a coisa locada nesse estado durante o período da locação. Ele deve suportar os ônus relacionados à coisa locada." No original: § 535 Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags. (1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Er hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen." 4 "§ 313. Alteração da base do negócio. (1) Tendo as circunstâncias que serviram de base para o contrato, depois de sua conclusão, alterando-se consideravelmente, de modo que as partes, tendo previsto tais alterações, ou não teriam celebrado o contrato ou o teriam feito sob outras condições, pode então ser requerida uma adaptação do contrato se, considerando-se todas as circunstâncias do caso concreto, especialmente a repartição contratual ou legal dos riscos, a manutenção inalterada  do contrato se mostrar irrazoável. (2) Ocorre da mesma forma uma alteração das circunstâncias quando representações essenciais, que serviram de base para o contrato, revelam-se falsas. (3) Se a adaptação do contrato não for possível ou não exigível para uma das partes, pode a parte prejudicada resolver o contrato. No lugar do direito de resolução tem-se para as relações obrigacionais duradouras o direito de rescisão." No original: "§ 313 Störung der Geschäftsgrundlage. (1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. (2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen. (3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung." 5 Nesse sentido: TERRA, Aline de Miranda Valverde. Covid-19 e os contratos de locação em shopping center. Migalhas, 20.3.2020 e MARTINS-COSTA, Judith. Entrevista à coluna German Report, Migalhas, 2.6.2020. 6 Para uma análise detalhada da teoria da quebra da base do negócio e sua aplicação no Código Civil, permita-se remeter a: NUNES FRITZ, Karina. Alteração posterior das circunstâncias: a caminho da quebra da base do negócio. In: Aline de Miranda Valverde Terra; Gisela Sampaio da Cruz Guedes (coord.), Inexecução das obrigações: pressupostos, evolução e remédios, vol. 2, Rio de Janeiro: Editora Processo (no prelo). 7 Karl Larenz, em sua obra sobre direito justo, explica que a boa-fé objetiva não é uma fórmula vazia na qual tudo cabe. Ela exprime e introduz um componente ético-jurídico na ordem jurídica, exigindo das partes uma atuação reta e com consideração pelos interesses do outro, como é esperado no comércio jurídico por partícipes que pensam honestamente. Richtiges Recht - Grundzüge einer Rechtsethik. München: Beck, 1979, p. 85ss. 8 Karl Larenz coloca, com precisão, que a consideração das alterações das circunstâncias é um imperativo da boa-fé objetiva. Schuldrecht I. München: Beck, 1987, p. 322. A doutrina alemã é uníssona nesse sentido. Dentre outros: HOHLOCH, Gerhard. Erman BGB. Bd. 1, Harm Peter Westermann (coord.). 11a. ed., Köln: OVS, 2004, § 313, Rn. 4 , p. 1218. O legislador da Reforma do BGB ponderou até se não se deveria inserir o instituto da perturbação da base do negócio logo depois da cláusula geral da boa-fé objetiva do § 242, já que a quebra da base do negócio é um caso especial de aplicação da boa-fé e tem relevância não apenas para os contratos, mas para o negócios jurídicos em geral. Porém, como o problema da quebra da base afeta mais diretamente os contratos, a Comissão de Reforma optou por positivar a figura na parte geral dos contratos, mais precisamente no § 313 localizado no Título 3 que trata das relações obrigacionais oriundas do contrato, Subtítulo 3 (Adaptação e extinção do contrato) do Livro 2 (Direito das Obrigações). BT-Drucksache 14/6040, p. 175. 9 Atente-se que aqui o autor se refere claramente à teoria da revisão contratual, posto que a Alemanha, como ele mesmo acentuou, nunca recepcionou ou aplicou a teoria francesa da imprevisão, mas desenvolveu a teoria da base do negócio à partir da doutrina canônica da cláusula rebus sic stantibus, raiz das duas principais teorias revisionistas: imprevisão e base do negócio. 10 In: MENCK, José Theodoro Mascarenhas (org.). Código Civil Brasileiro no Debate Parlamentar - Elementos históricos da elaboração da Lei 10.406, de 2002. Volume 1 - Audiências públicas e relatórios (1975-1983), Tomos 1 a 4. Câmara dos Deputados, 2012, p. 985. 11 A referência mais antiga ao dever de renegociar até agora encontrada por essa articulista foi sua previsão em projetos do chamado "código popular" (Volksgesetzbuch), que se pretendia substituir ao BGB. Em anteprojeto de 1940, apresentado por Karl Larenz, o § 15 consagrava a possibilidade da revisão contratual por quebra da base do negócio e afirmava que as partes eram obrigadas a colaborar para a justa adaptação do conteúdo do contrato. SCHMIDT, Jürgen. J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd. 2, Michael Martinek (redator), 13a. ed. Berlin: De Gruyter, 1995, p. 593. 12 Confira as referências históricas em: NUNES FRITZ, Karina. Alteração posterior das circunstâncias: a caminho da base do negócio (no prelo) e MENCK, José Theodoro Mascarenhas (org.). Código Civil Brasileiro no Debate Parlamentar - Elementos históricos da elaboração da Lei 10.406, de 2002. Volume 1 - Audiências públicas e relatórios (1975-1983), Tomos 1 a 4. Câmara dos Deputados, 2012.
terça-feira, 24 de novembro de 2020

Entrevista: José Roberto de Castro Neves

"Vivemos no mundo das informações. Cultura é diferente. A cultura também é composta deinformações, porém aquelas que moldam a nossa civilização." Diante desse momento ímpar de crise pandêmica que atravessamos no limiar do século 21, nada melhor que buscar alento e sabedoria na literatura. Por isso, a coluna German Report tem o prazer de ouvir José Roberto de Castro Neves, professor, advogado, literato e apreciador de Shakespeare. Formado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), Castro Neves é mestre em Direito (LL.M.) pela Universidade de Cambridge, Inglaterra e doutor em Direito Civil pela UERJ. Desde 1996, tem se dedicado à carreira docente na Pontifícia Universidade Católica e na Fundação Getúlio Vargas do Rio de Janeiro, onde já lecionou diversas disciplinas. Além da atividade acadêmica, Castro Neves atua na advocacia e na arbitragem, razão pela qual é frequentemente apontado, por autorizadas publicações, como um dos advogados mais admirados do país nas áreas cível e arbitral. Essa área ele conhece muito bem, pois integrou, por orientação do Senado Federal, a comissão de juristas que elaborou a Lei de Mediação e fez a revisão da Lei de Arbitragem. Advogado atuante, é membro de diversas comissões, dentre as quais a Comissão de Direito Civil do Instituto dos Advogados do Brasil (IAB) e a Comissão Nacional de Estudos Constitucionais da OAB Federal. Atualmente, é presidente da Editora OAB-Federal, responsável pela Revista da OAB.  Sua produção acadêmica é vastíssima, com livros e artigos nas mais diversas áreas do direito, principalmente obrigações, contratos e arbitragem. Dentre as mais renomadas, destacam-se: Uma Introdução ao Direito Civil - Parte Geral, Direito das Obrigações e Contratos, todas publicadas pela editora GZ. Mas, além de brilhante jurista, Castro Neves ainda é um grande humanista, o que fica evidente em sua larga produção literária: Medida por Medida - O Direito em Shakespeare, A Invenção do Direito, Como os Advogados Salvaram o Mundo e O Espelho Infiel, além das coletâneas O que os grandes livros ensinam sobre justiça e O mundo pós-pandemia, por ele recentemente organizadas. Nessa entrevista, Castro Neves mostra como a literatura é imprescindível ao ser humano, pois é um "guia fundamental de valores éticos" que nos ajuda a compreender a natureza humana e serve como "filtro valorativo" para o excesso de informação da sociedade contemporânea. Além disso, ele salienta quão importante a literatura é para o direito e para seus operadores, que precisam permanentemente se expressar, interpretar, mas também se sensibilizar com o sofrimento do outro. "A alma se alimenta da sabedoria", diz. É verdade; confira: Além de jurista brilhante, você é um profundo conhecedor da literatura universal. Como e em que medida a literatura é importante para o direito e como ler na correria do dia a dia, em um mundo em que cada vez mais as informações são passadas por meio de imagens e poucos caracteres? JRCN: O questionamento da importância da literatura para o estudo e aperfeiçoamento do Direito começa com a seguinte indagação: por que o advogado deve ler? Aliás, não apenas o advogado, mas também o juiz, o procurador, o promotor, o legislador devem ler. Há boas razões para isso. Em primeiro lugar, a leitura é fonte de prazer. Na leitura, conversa-se consigo mesmo. É uma descoberta interna. A alma se alimenta de sabedoria. O prazer passa pela certeza de que, pela leitura, nós nos transformamos positivamente. Além disso, o advogado, o juiz, o homem que de alguma forma trabalha com Direito precisa comunicar-se bem. Ele tem que dominar a língua, pois apenas assim poderá expressar precisamente suas ideias. Só se comunica bem quem lê. Com a leitura, aumenta-se o vocabulário e aprende-se as inúmeras formas de se manifestar. Advogado é aquele que fala pelo outro. Essa é a própria origem da palavra: ad vocare. Fundamental, portanto, que ele saiba se expressar. Na verdade, todos nós devemos, constantemente, aprimorar a forma de melhor expor nossas ideias e como interpretar o que nos dizem, de modo direto ou indireto. A literatura é a mais poderosa escola da comunicação. "Nascemos sem saber falar e morremos sem ter sabido dizer... e em torno disto, como uma abelha em torno de onde não há flores, paira ignóbil um inútil destino", disse um amargo Fernando Pessoa. Comumente, ouvimos alguém dizer, quando se instaura uma confusão, que tudo não passou de um mal-entendido. É comum escutar a desculpa de que o autor de alguma afirmação se expressou mal. Nós mesmos, quantas vezes, lamentamos a forma como nos manifestamos. Comunicar-se bem é uma grande vantagem, enquanto a comunicação mal feita pode ser desastrosa. A comunicação, como se sabe, pode dar-se de diversas formas. Muitas vezes, um olhar tem mais poder de expressar o que acontece do que um livro inteiro de palavras. Uma imagem ou mesmo um singelo sinal com os dedos também podem transmitir com veemência a mensagem. Entretanto, como regra, a palavra, escrita ou falada, se revela como o meio mais preciso para transmitir uma ideia. Dominar a palavra - a palavra correta e adequada - é a primeira chave para se comunicar. Portanto, um profissional de Direito, não importa a área que atue, precisa, além de conhecer a técnica e dogmática jurídica, deve saber se expressar e interpretar - o que se desenvolve com a leitura. Um terceiro motivo para ler encontra-se na habilidade de interpretar. No Direito, tudo passa pela interpretação, pela arte de extrair o sentido das coisas. A boa literatura vai demandar precisamente esse exercício de interpretação, ferramenta essencial ao aplicador do Direito. Por fim, a leitura nos permite compreender melhor o ser humano. Independentemente do ponto em discussão, o Direito sempre estará tratando, em última análise (e por vezes indiretamente), do ser humano. As virtudes e os defeitos do ser humano são desnudados na literatura, permitindo ao leitor refletir sobre a natureza do homem. Vaidade, humildade, gratidão, ciúme, ganância, desprendimento, despeito, honra e tantos outros sentimentos inerentes à nossa condição ali são dissecados. Na literatura, nós nos aproximamos do que nos é comum e somos dados a conhecer melhor o que não nos é tão comum assim. Sem ler, o legislador não compreenderá o alcance das regras que edita; o juiz não se sensibilizará para o efetivo problema que reclama a sua decisão; e o advogado não conseguirá expor suas verdades. Sem ler, a nossa humanidade perde e se apequena. Sempre imaginei que o melhor médico não seria aquele que apenas dominasse o funcionamento dos órgãos do nosso corpo ou que soubesse os remédios apropriados para cada moléstia. O melhor médico será aquele que conhece a humanidade, pois as nossas angústias são, comumente, as causas de nossas desgraças físicas. O mesmo se pode dizer do arquiteto. Como ele pode imaginar uma casa se não tiver uma boa ideia de como as pessoas se sentem - e como se sentirão mais confortáveis? Com os advogados e os profissionais do Direito de uma forma geral não é diferente. Não basta conhecer todas as leis e a doutrina dos renomados jurisconsultos para se tornar um bom profissional nesse ramo. Se isso fosse suficiente, teríamos que admitir que um bom computador poderia, com muitas vantagens, substituir a atividade humana nesse setor. A atuação desse profissional requer o desenvolvimento de habilidades que se chega por meio da leitura.  Além disso, o profissional de Direito irá cumprir melhor sua função tornando-se um ser humano melhor. Nisso ele não difere de qualquer outra ocupação. Num mundo marcado pelo excesso de informação - que nos chega pelas mais variadas formas -, temos que desenvolver ferramentas a fim de filtrar o que nos chega. Um filtro valorativo, fundamental para, de início, separar o joio do trigo, distinguindo o relevante do supérfluo. A literatura serve também de guia fundamental de valores éticos. Em Otelo, Shakespeare diz que "quem surrupia meu bom nome, tira-me o que não o enriquece e torna-me completamente pobre". A meu ver, a mais bela definição de dano moral. Como pode um homem comum, nascido há 500 anos no interior da Inglaterra, sintetizar em uma frase um conceito jurídico tão complexo? JRCN: Shakespeare viveu num período de razoável liberdade de expressão. Ele pode expressar sua genialidade com peças que eram adoradas pelo público, como são até hoje, na medida em que abordam temas universais. Há muito tempo, estudo a obra de Shakespeare e já publiquei textos sobre o tema, especialmente Medida por Medida - O Direito em Shakespeare, no qual cuido das muitas questões jurídicas que se encontram na obra do Bardo. Nem todos sabem que Shakespeare, um dramaturgo inglês que viveu na virada do século XVII, escrevia suas peças também pensando nos advogados e estudantes de direito. Isso porque grande parte de seu público era formado precisamente por profissionais do Direito. Comumente, as companhias teatrais exibiam-se nas guildas de advocacia de Londres, chamadas "Inns of Court", locais onde residiam e se formavam os estudantes de advocacia. Há registros de que as peças A Comédia de Erros, Noite de Reis e Troilo e Créssida tiveram suas estreias apresentadas nesses Inns. Em tais ocasiões, a plateia era praticamente constituída de advogados, professores e de estudantes de Direito. Os homens ligados ao mundo jurídico eram um público certo das peças. Natural, portanto, que Shakespeare discutisse com eles, versados em matéria legal, os temas que viriam a ser tratados. Esse fato também explica o motivo de haver nas peças shakespearianas tantos julgamentos. Veja-se que dois terços das peças de Shakespeare (ou seja, mais de vinte delas) têm cenas de julgamento - uma média consideravelmente maior do que vista em outros dramaturgos contemporâneos do Bardo de Stratford. Na Inglaterra de Shakespeare, os julgamentos legais, tanto de natureza penal quanto civil, atraiam enorme público. Os temas submetidos aos Tribunais eram debatidos pelo povo, que, nas ruas, praças, bares e teatros, emitiam as suas opiniões. Shakespeare repercutia essas discussões em suas peças. O texto mencionado acerca de dano moral é precioso, mas ele se torna ainda mais interessante porque Shakespeare o coloca na boca de Iago, o vilão da tragédia. Embora as palavras sejam belas, a intenção de quem as fala é a pior possível. Isso nos faz refletir ainda mais - e ainda aguça nosso espírito crítico. Em Tito Andrônico, Shakespeare se ocupa do julgamento e, em determinada passagem da peça, Tito suplica ser ouvido pelo tribunal, sem receber qualquer resposta dos julgadores. Recentemente, as cenas da audiência do processo de Mariana Ferrer chocaram a sociedade ao vê-la implorar por respeito ao julgador. Independente do mérito do caso, somos tomados por um sentimento de injustiça nessas situações. O Bardo já se preocupava naquela época com a garantia do devido processo legal?                                                                     JRCN: Já se disse que os julgamentos injustos nunca acabam. Eis porque, até hoje, discutimos, com emoção, os julgamentos de Sócrates e Jesus. Em Tito Andrônico, o leitor ou o espectador ficam agredidos quando o tribunal passa por cima de Tito, no momento em que este suplica desesperado, atirando-se ao chão, para que lhe seja dada atenção. É o sentimento de injustiça que se agita, reclamando o direito de ser ouvido. Em O mercador de Veneza, Shylock empresta dinheiro ao comerciante Antônio e, como esse, por infortúnio, não lhe paga o débito, pretende executar a garantia: uma libra de carne do devedor. O caso vai a julgamento e, embora Bassânio ofereça o dobro do valor devido, Shylock exige o cumprimento do contrato em seus estritos termos. Nessa obra, vimos através de Shylock a ideia mais límpida clássica visão do contrato, cuja forca obrigatória exigia seu cumprimento mesmo diante da ruína do devedor. O que a estória ensina ao jurista do século 21? JRCN: Na Inglaterra de Shakespeare, os julgamentos legais, tanto de natureza penal quanto civil, atraiam enorme público. Os temas submetidos aos Tribunais eram debatidos pelo povo, que, nas ruas, praças, bares e teatros, emitiam as suas opiniões. Shakespeare repercutia essas discussões em suas peças. Em 1590, um médico judeu, nascido em Portugal, chamado Roderigo Lopez, se enrodilhou numa intriga e acabou acusado - ao que parece injustamente ? de tentar envenenar a Rainha. Tratava-se de um dos poucos judeus que viviam em Londres naquela época (pois os hebreus foram expulsos da Inglaterra dois séculos antes). O processo de julgamento, ocorrido em 1594, foi um simulacro. Estava tudo arranjado para culpar o judeu, que acabou condenado e esquartejado em público. O seu corpo ficou exibido dependurado, todo retalhado. Shakespeare possivelmente assistiu a essa cena macabra. O antissemitismo voltou à pauta com o episódio. Esse fato seguramente influenciou o dramaturgo quando escreveu O Mercador de Veneza. Shakespeare, como um homem inteligente, não se rendeu aos estereótipos. Ele cria, no judeu Shylock, personagem de O Mercador de Veneza, uma figura complexa e não um papel maniqueísta. Shylock manifesta sentimentos elevados. Sofre a dor da rejeição da filha, sente sua discriminação. Também o judeu de O Mercador de Veneza revela-se capaz de atos desprezíveis, como o desejo de vingança abusiva. Shylock é um ser humano e não uma personagem. Somos forçados a desenvolver uma análise complexa da situação, abandonando os pensamentos simplistas. O preconceito é ridicularizado de uma forma sutil, porém poderosa. Esse tipo de raciocínio traz enormes vantagens ao advogado, intérprete dos fatos, pois nos afasta do cacoete de enxergar a situação de forma tosca, rude, como se as pessoas fossem apenas boas ou más, e os casos se limitassem aqueles nos quais alguém está completamente certo ou errado. A vida, afinal, é mais complexa. Na peça, Pórcia, a grande heroína e vilã da estória, faz uma interpretação literal do contrato para salvar Antônio, dizendo que Shylock pode lhe tirar a carne, mas nenhuma gota de sangue. O que Shakespeare nos ensina com essa passagem? JRCN: Na época de Shakespeare, as mulheres não podiam representar. Para os papéis femininos eram indicados jovens atores, ainda imberbes, que se maquiavam e afinavam suas vozes. O papel de Pórcia, portanto, foi desempenhado originalmente por um homem vestido de mulher. Na cena do julgamento em O Mercador de Veneza, Pórcia se fantasia de homem, de jovem jurista, para auxiliar no resultado do caso. Era, portanto, um homem vestindo-se de mulher, fazendo-se, novamente, de homem. Essa era a justiça... Para piorar, Pórcia, no julgamento, estava completamente parcial, pois queria ajudar Antônio, amigo de seu marido Bassânio. O judeu Shylock, nesse ponto, foi absolutamente prejudicado. A astuta Pórcia, claro, oferece uma bela decisão, citando bons argumentos para evitar o uso abusivo do direito. Por outro lado, fornece uma decisão a partir viciada pela parcialidade.    Shakespeare era um autor muito generoso com o leitor. A interpretação de sua obra é extrínseca. Cabe a nós desvendar o ocorrido. Em Henrique IV, há um momento em que o filho, Henrique V, já rei, encontra-se com o Lord Juiz que o enviou para a prisão ainda jovem por desrespeitar as leis do reino. No diálogo entre os dois, o monarca reconhece que o Juiz aplicara corretamente a lei, levantando a questão de que a lei deve ser igual para todos e aplicada indistintamente. Dessa forma, o Bardo tematiza um tema ainda crucial na sociedade contemporânea, concorda? JRCN: Shakespeare escreveu dez peças históricas, tratando da história de reis da Inglaterra. Os ingleses da época adoravam as históricas da Guerra das Rosas, período no qual duas das mais nobres casas inglesas lutaram pelo poder. Essas obras se encontram aglutinadas em duas tetralogias e duas peças isoladas - a rigor, Vida e Morte do Rei João se aproxima das demais, tanto no tema quanto na época em que foi elaborada. A primeira tetralogia, do ponto de vista do momento em que foi produzida, é composta pelas três partes de Henrique VI, que culminam em Ricardo III. Foram escritas entre 1591 e 1593. São peças de uma primeira fase do dramaturgo. A segunda tetralogia abrange Ricardo II, de 1595, as duas partes de Henrique IV e, finalmente, Henrique V, de 1598. Esta tetralogia narra um momento histórico anterior àqueles relatados na primeira tetralogia. De fato, com a morte de Henrique V (que encerra a segunda tetralogia) ascende ao trono seu filho Henrique VI (monarca cuja peça inaugura a primeira tetralogia). Do ponto de vista histórico, há uma sequência de reinados que inicia com Ricardo II e vai até Ricardo III, passando por Henrique IV, Henrique V e Henrique VI. As duas tetralogias em conjunto iniciam com o destronamento de Ricardo II e vão até o final da Guerra das Rosas, com a queda de Ricardo III e o início da dinastia Tudor. O grande tema das peças histórica era político. Como deveria atuar o rei? Nas peças shakespearianas, a tirania, a falta de medida e a arrogância do líder resultavam invariavelmente em desgraça. São lições válidas para todos os governantes, naquela época e ainda hoje. Uma das primeiras peças históricas de Shakespeare foi Vida e Morte do Rei João, o lendário João Sem-Terra, que em 1215, firmou a Carta Magna com os nobres ingleses. Como o Bardo aborda a questão da limitação do poder real? JRCN: Shakespeare nada fala da Magna Carta em Vida e Morte do Rei João. O tema era sensível para a Rainha Elisabeth I. Mas o limite do poder real foi um tema constante, em diversas de suas peças. Tome-se, por exemplo, o que ocorre em Ricardo II. Essa peça reflete uma discussão jurídica que pairava sobre a Inglaterra de então (mas que segue atual). Em 1558, morre a católica Maria I e abre-se uma nova discussão acerca da sucessão do trono inglês. Numa interpretação estrita das regras legais de sucessão, Elisabeth I não deveria suceder sua irmã por parte de pai, Maria I (durante o reinado de Maria I, Elisabeth chegou a ser aprisionada por dois meses na torre de Londres, acusada de conspirar contra a irmã, e depois ficou confinada num castelo denominado Woodstock). A apreciação gelada das leis aplicáveis ao tema apontava a prima de Elisabeth I, Maria Stuart, a Maria "Rainha dos Escoceses", como a legítima herdeira ao trono da Inglaterra. Maria Stuart era neta de Margareth, irmã de Henrique VIII e vinha de uma linhagem inequivocamente nobre (muito diferente da Elisabeth, filha de Ana Bolena, que não tinha sangue azul). A avó de Maria Stuart se casou com James IV da Escócia, o que a tornava herdeira do trono escocês. Entretanto, a Maria Stuart era católica, enquanto Elisabeth I havia abraçado a religião anglicana, criada por seu pai ao romper com o Vaticano. Os nobres, que, na sua maioria, também aderiram à Igreja Anglicana, não viam com bons olhos ter que responder a um monarca católico. Havia, portanto, uma tensão política no ar consistente em identificar como se deveria dar a sucessão real. Essa análise reclamava noções jurídicas. Elizabeth I acabou sucedendo sua irmã Maria I como rainha - até porque essa foi a vontade desta última. O tema da correta sucessão foi uma constante ao longo de todo do reinado de Elisabeth I, que durou extraordinários 45 anos. Há registro de um parlamentar que ficou anos preso na Torre de Londres apenas porque escreveu um artigo sobre a questão. No começo do reinado, discutia-se, portanto, a legitimidade. Maria Stuart foi aprisionada por quase 20 anos e, depois de participar de diversas conspirações contra a rainha, foi finalmente executada em 1587. Do meio e até o final do reinado de Elizabeth I, a dúvida passou a ser de quem a sucederia, pois a rainha jamais se casou e, oficialmente, não procriou. Eis porque o tema era sensível: Ricardo II, o monarca retratado na peça do mesmo nome, não era um rei competente. Era, entretanto, o rei por direito. As qualidades particulares e subjetivas do monarca, a rigor, não justificavam, naquele momento histórico, seu cargo de rei. O rei mantinha a sua posição exclusivamente por motivos hereditários, pelo respeito às regras de sucessão, numa explicação teórica que passava pela invocação de um direito divino. Havia, entretanto, o primo do rei, Bolingbroke, o querido do povo e dos nobres, talhado para liderar. Bolingbroke tinha a competência para ser rei, mas faltava-lhe legitimidade. Tanto no momento histórico no qual Shakespeare escreveu a peça, como na particular situação de Ricardo II, a questão era a mesma: um rei, mesmo ruim para o Estado, deveria ser protegido e mantido no trono? O que era melhor: respeitar a regra da hereditariedade, ou proteger o Estado, admitindo que a pessoa mais capacitada governe? O que vale mais: a incompetência legítima ou a competência ilegítima? Esse tema foi bastante discutido no Brasil, quando do processo de impeachment da ex-Presidente Dilma. O assunto encontra-se vivo.        Hamlet, Príncipe da Dinamarca, conta a estória de um personagem atormentado pela dúvida sobre se o tio, agora rei e casado com sua mãe, matou seu pai. É dele a frase: "ser ou não ser, eis a questão." O que Hamlet ensina ao Direito? JRCN: Há um sem-fim de ensinamentos em Hamlet, inclusive de natureza filosófica e ética. O espectador de Shakespeare era convidado a essa reflexão, de conteúdo valorativo e de contornos jurídicos. Mas esse tema e a sua relevância não ficaram restritos ao século XVI. Muito ao contrário, seguem presentes e constantes. Em 1597, deu-se o rumoroso caso de uma jovem, Katherine Hamlett (atente-se ao nome da moça!), que se afogou numa parte rasa do rio Avon, em Tiddington. Discutiu-se, na ocasião, se houve suicídio, o que impediria a jovem de receber um enterro cristão. Naquela época, entendia-se que os suicidas não poderiam ser enterrados em solo sagrado. Depois de um julgamento que ganhou a atenção do povo, acabou-se por entender que a jovem Hamlett (com dois 'tt') morrera por acidente. Com isso, ela poderia ser enterrada ao lado da igreja, como era costume de então. Shakespeare reproduz essa discussão em Hamlet. Nessa peça, Hamlet tem uma história de amor inacabada com Ofélia. Embora exista um sentimento entre eles, as circunstâncias abortam o romance. Polônio, pai de Ofélia, é morto acidentalmente por Hamlet. O príncipe aparenta loucura e rejeita Ofélia. Esta, com a perda do pai e a aparente loucura de Hamlet, suicida-se - pelo menos, é o que aparenta, pois fora encontrada afogada nas margens de um arroio. Dessa situação funesta surge um tema jurídico. Isso porque, como acabou de se explicar, de acordo com a lei canônica, aplicada à época de Shakespeare para as questões relativas a enterros, não se poderia enterrar os suicidas nos cemitérios, em regra relacionados à Igreja. Na peça, os coveiros cuidam de uma controvérsia jurídica, que demanda a apreciação de um fato: Ofélia suicidou-se? A conversa segue um raciocínio incrivelmente lógico e jurídico, servindo de lição para o conceito de causalidade. Se houve um suicídio, Ofélia não poderia, de acordo com a lei aplicável, ser sepultada no campo santo. Essa era a norma em toda a Inglaterra de então. Diante disso, o tema em debate consistia em saber se Ofélia estava ou não sã, isto é, se ela tinha ou não consciência do que fazia. Se ela estava fora de seu juízo, não se poderia considerar um suicídio e, logo, ela poderia ser enterrada dignamente.  Como explica o coveiro, cabia ao "comissário" indicar a natureza da morte e se o falecido tinha consciência de seu ato. O Bardo não perde a ocasião para registrar que sendo a "Lei baseada na informação do comissário", haveria como a norma ser aplicada de forma diferente aos "grandes". Mas essa é apenas de muitas outras questões legais discutidas em Hamlet. Dentre várias pérolas, Hamlet diz: "A concisão é a alma da sabedoria". Um difícil ensinamento aos juristas, que tendem a ser prolixos. Qual o segredo da arte de ser sucinto sem perder em profundidade? JRCN: No Prólogo de Romeu e Juliet, em outras linhas, toda a tragédia é dita de forma resumida. O espectador toma ciência, logo nos primeiros segundos da peça, de tudo o que vai acontecer. Um grande spoiler ou um convite a saber como tudo ocorreu? Alia-se o poder de concisão com o lirismo, tudo no seu limite: "Duas famílias, iguais em dignidade, Na linda Verona, onde se passa esta cena, Levadas por antigos rancores, desencadeiam novos distúrbios, Nos quais o sangue civil tinge mãos cidadãs. Da entranha fatal desses dois inimigos, ganharam vida, Sob adversa estrela, dois amantes, Cuja desventura e lastimoso fim enterraram, Com a morte, a constante sanha de seus pais." Veja-se que tudo é dito: fala-se que um jovem e nobre casal de Verona se apaixona, porém a antiga rixa de seus pais faz com que o amor termine em tragédia. Apenas dessa forma, os pais refletem sobre a insensatez de sua rivalidade. Está tudo dito, mas isso afasta o espectador ou leitor. Ao contrário, ele fica interessado de compreender como tudo ocorreu. Eis mais uma útil lição shakespeariana: a capacidade de concisão. Num mundo no qual as pessoas têm tanta informação e são tão ocupadas, conta mais a objetividade. Ainda mais se ela servir para captar a atenção do leitor, como ocorre no prólogo acima transcrito. O prazer de ler Shakespeare também passa por descobrir os muitos aspectos jurídicos que permeiam suas peças. As singulares inteligência e sensibilidade do Bardo tornam riquíssimas as discussões jurídicas abordadas na sua obra, tanto pela forma como pelo conteúdo. Os profissionais do Direito agradecem. Vivemos no mundo das informações. Jamais a humanidade foi tão bem informada. Sabe-se imediatamente de um trem descarrilhado em Bombaim, na Índia, e do nascimento de um urso Panda em algum rincão isolado da China. Mas isso é informação. Amanhã, essas informações têm pouca utilidade. Cultura é diferente. A cultura também é composta de informações, porém aquelas que moldam a nossa civilização. Na cultura se encontram os alicerces morais. Por que entendemos que algo é certo ou errado? Por que concordamos que algo é belo ou feio, bom ou mau? O motivo está em que todos temos arraigados valores que nos foram entregues por aqueles que vieram antes de nós, que, por sua vez, receberam da geração anterior e assim sucessivamente. Essa tradição, a entrega de geração a geração, é construída pela cultura. A Bíblia é cultura. A Ilíada e a Odisseia são cultura. Ésquilo, Sófocles e Eurípedes também. O Tao Te Ching é cultura. Dante, Shakespeare, Cervantes, Dostoievsky, Machado de Assis. Cultura. Apenas munidos dos valores contidos na boa literatura seremos capazes de transferir adiante o legado da nossa civilização. A conclusão é a de que não basta ao profissional do Direito conhecer as leis, a orientação da doutrina e da jurisprudência. É preciso que pense sobre o que conhece, a fim de aprimorar o sistema e, por consequência, a sociedade. Apesar de todo avanço tecnológico, a literatura segue como a mais poderosa ferramenta para essa fundamental reflexão. Podemos tirar uma mensagem positiva para a sociedade nesse momento de crise mundial provocada pela pandemia? JRCN: O século XIX foi otimista; acreditava-se que o desenvolvimento da ciência traria benefícios à humanidade, erradicando a pobreza e as doenças. O fim do absolutismo, sob a bandeira da liberdade, servia como farol, iluminando dias melhores. Já o século XX teve outro aspecto, algo sinistro. Duas grandes guerras, que, não apenas devastaram fisicamente a Europa, mas, pior, destruíram a crença na própria civilização, já que esta foi capaz de produzir o holocausto. O avanço tecnológico, que seria uma aproximação com o divino, fabricou bombas com o poder de matar milhões - e, por duas vezes, foram lançadas contra seres humanos, que pereceram indefesos, como insetos submetidos a um pesticida. E o século XXI? Talvez seja o tempo da indiferença, das relações fluidas, passageiras e inconsistentes, da distância digital. Talvez, ao revés, estejamos vivendo aquela onda que varre a civilização, de tempos em tempos, decorrente de um fastio da materialidade, em busca de um sentido mais espiritualizado para a nossa passagem. Talvez.  Por fim, falando da crise causada pela Covid, vale trazer, mais uma vez, Romeu e Julieta. No final dessa célebre tragédia, os amantes, como se sabe, morrem. O amor, entretanto, não morre. É dessa forma que a humanidade cruza seus percalços.
Com a decretação de novo lockdown na Alemanha, pipocaram em todo o país ações judiciais questionando a constitucionalidade das medidas, movidas por restaurantes, hotéis, cinemas, academias de ginástica e outros estabelecimentos que foram obrigados a fechar as portas. E algumas delas já começam a chegar em Karlsruhe, cidade sede dos tribunais superiores. Na semana passada, a Corte Constitucional - Bundesverfassungsgericht (BVerfG) - se viu envolvida com processo movido pela administradora de cinema na Bavária, que possui um complexo com sete salas, em uma das quais funciona um restaurante. Ela questionava a constitucionalidade de diversos dispositivos do (oitavo) decreto de combate ao coronavírus do Estado da Bavária (bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung), de 30.10.2020, os quais, em suma, proíbem o funcionamento de estabelecimentos e atividades culturais no período de 2 a 30 de novembro desse fatídico ano. A autora da queixa constitucional alugava as salas do complexo do cinema, durante a pandemia, para grupos fechados. Ela alega que o decreto restringe desarrazoadamente o exercício de sua atividade comercial ao proibir a realização de atividades e o funcionamento de estabelecimentos recreativos, gastronômicos, cinemas e outras atividades culturais. Em razão disso, estaria sem condições de arcar com os custos de manutenção do complexo, pois não está mais recebendo os valores dos alugueis das salas e o serviço de entrega de comida é insuficiente para cobrir aqueles custos. Em decisão na semana passada, o 1º. Senado do BVerfG negou o pedido liminar formulado pela autora. Trata-se do processo BVerfG 1 BvR 2530/20, julgado dia 11/11/20. De acordo com o § 32, inc. 1 do Regulamento Interno da Corte, um pedido liminar só pode ser deferido quando a medida for necessária, no caso concreto, para evitar grave dano ou por razões de relevante interesse público, o que não restou caracterizado no caso em análise. De início, o Tribunal salientou que o fechamento do cinema e das atividades de entretenimento não fora pré-questionado nas instâncias inferiores, de modo que a autora não teria esgotado todo os meios legais. No ponto relacionado ao fechamento do estabelecimento gastronômico, a Corte entendeu que a reclamação constitucional não era claramente improcedente. O Tribunal reconheceu que, de fato, o fechamento do restaurante representa grave intervenção no direito fundamental ao exercício profissional autora, tutelado no art. 12, inc. 1 da Grundgesetz (GG), a Lei Fundamental alemã, ainda quando o § 13, inc. 2 do Decreto estadual permita a entrega ou retirada de comida no restaurante. Com o indeferimento da tutela requerida, ponderou o BVerfG, a autora não poderá colocar o restaurante em funcionamento até o final de novembro desse ano, data prevista para a suspensão do lockdown parcial decretado pelo Poder Público. E a oferta de entrega ou retirada de bebida e comida não irá minimizar o prejuízo econômico por ela amargado. Mas, por outro lado, argumentou a Corte, há de se considerar o fato de que se trata de restrição temporária ao direito fundamental e que a autora não demonstrou que a medida ameaça concretamente sua existência, sendo, portanto, insustentável. Não basta a referência geral e genérica ao risco de sobrevivência dos estabelecimentos gastronômicos e de seus fornecedores, sendo necessária a apresentação de números concretos, diz a decisão. Ademais, o setor gastronômico deve receber auxilio estatal em torno de 75% do faturamento do ano anterior para ajudar na crise financeira e a autora não demonstrou que, apesar da ajuda, ainda corre risco de sobrevivência financeira. Além disso, os riscos da pandemia de Covid-19 precisam ser levados a sério, pois o número de novos casos de infecção estão crescendo vertiginosamente, de modo que o sistema de saúde poderá ser seriamente comprometido. E não se consegue descobrir com segurança as fontes de contágio, o que significa que não se pode afirmar com segurança que os estabelecimentos gastronômicos não contribuem para o contágio. Por fim, ponderou a Corte, é preciso ter em conta que a decisão de paralisar alguns setores e outros não, como escolas, creches e grande número de empresas e estabelecimentos comerciais, faz parte de um conceito geral formulado pelo Poder Público para combate à pandemia. Dessa forma, o atendimento do pleito da autora poderia comprometer o êxito e a eficácia do conceito como um todo, dificultando ou impedindo o controle da pandemia. E o Poder Público é, em princípio, até obrigado a adotar medidas de proteção da vida e da saúde por força dos direitos fundamentais à vida e à integridade física e corporal, nos termos do art. 2, inc. 2 da GG, como já reconheceu o Tribunal em outros julgados1. Assim, embora reconhecendo a gravidade da restrição ao direito fundamental da autora, nesse momento, em caso de dúvida, sublinhou o BVerfG, deve prevalecer a proteção da vida e da saúde da população, bem como a capacidade do sistema de saúde. Essa foi a primeira manifestação da Corte Constitucional acerca do lockdown parcial decretado por conta da segunda onda de Covid-19, que castiga o continente europeu. A situação é grave e muitos países têm imposto o isolamento social e a paralisação de algumas atividades econômicas, apesar do intenso protesto por parte de grupos sociais e setores da economia já penalizados com a crise econômica provocada pelo vírus. Na imprensa, porém, a decisão foi entendida como claro sinal de apoio às medidas governamentais2.  _____________ 1 Confira-se os julgados: BVerfGE 77, 170; 85, 191 e 115, 25. 2 Bundesverfassungsgericht - Gastronomin scheitert mit Eilantrag. Tagesschau, 12/11/20.