Para a insatisfação das grandes empresas de tecnologia, o mundo discute intensamente a regulação das plataformas digitais, instando-as a sair da cômoda posição de mediador - supostamente neutro - de conteúdo para a de formador de opinião e, portanto, responsável pelo conteúdo disseminado na rede.

Por aqui, o tema está sob os holofotes, encontrando-se na pauta do Supremo Tribunal Federal, que irá realizar audiência pública no próximo dia 28/3 para tratar de pontos da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da internet) que eximem as empresas de tecnologia de responsabilidade sobre conteúdos compartilhados por seus usuários.

A audiência deveria ter sido realizada em março de 2020, mas acabou suspensa por causa da pandemia. Centro da polêmica é o art. 19 do Marco Civil da Internet que só obriga as plataformas a promover a remoção de conteúdo mediante decisão judicial.

Nesse ínterim, tramita na Câmara dos Deputados, o PL 2.630/2020, de autoria do deputado Orlando Silva (PCdoB/SP), que visa combater as fake news e tem inspiração mais avançada e condizente com o papel das plataformas e a gravidade dos riscos decorrentes do exercício dessa atividade, que atingem não apenas o usuário individual, mas também a sociedade e o Estado Democrático de Direito.

Para se ter a dimensão dos riscos envolvidos nas atividades de mediação - leia-se: seleção e recomendação personalizada - de conteúdo realizada pelas grandes plataformas, basta lembrar o escândalo da Cambridge Analytics, a importância das fake news no processo de votação do Brexit, nas eleições de Donald Trump e Jair Bolsonaro, além dos atos terroristas de 8 de janeiro.

A discussão nos EUA

Nos Estados Unidos, o assunto ganhou destaque devido à expectativa do julgamento pela Supreme Court de processos questionando a responsabilidade de plataformas por disseminação de conteúdo de ódio e terrorismo.

A grande questão é saber se a conservadora Corte norte-americana vai revisar a regra que isenta as plataformas digitais de responsabilidade pelo conteúdo publicado por seus usuários.

Nos Estados Unidos, a Seção 230 da Lei de Decência das Comunicações - criada em 1996 a fim de fomentar o desenvolvimento da internet e que inspirou a legislação de países como o Brasil (vide o malfadado art. 19 do Marco Civil da Internet) - praticamente blinda as big techs de qualquer responsabilidade por publicações dos usuários, reservando a elas apenas a função de "moderação" de conteúdo.

Uma das ações foi proposta pela família de Nohemi Gonzale, jovem americana morta em um dos atentados realizados pelo Estado Islâmico em Paris, em novembro de 2015. A família processou o Google, argumentando que algoritmos do YouTube recomendaram a seus usuários vídeos de propaganda do Estado Islâmico, com o que a empresa teria contribuído para a radicalização dos usuários da plataforma¹.

Matéria do jornal O Globo, do dia 10/3, informa que em outro caso, empresas de tecnologia como Twitter, Google e Facebook, recorreram à Suprema Corte após serem derrotadas em ação que apontou haver cumplicidade das plataformas com atos de terrorismo, já que hospedam o conteúdo de usuários que apoiam grupos que praticam esses atos violentos.

A dúvida agora é se a Suprema Corte norte-americana vai manter a imunidade jurídica das big techs ou se, ao contrário, vai reconhecer o anacronismo da mencionada Seção 230 e impor a responsabilização das plataformas digitais.

Até mesmo porque as plataformas - longe de serem meras mediadoras de conteúdo - exercem atualmente importante papel na formação da opinião pública, como alertou a ministra do Tribunal Constitucional alemão, Sibylle Kessal-Wulf, na medida em que, através de algoritmos, filtram para o usuário, dentre a avalanche de informações disponíveis na internet, aquelas que podem ser de seu interesse e, dessa forma, acabam decidindo na prática quais informações serão oferecidas ao usuário, influenciando diretamente a formação de sua opinião².

Segundo o jornal alemão Die Welt, os juízes da Suprema Corte mostraram-se céticos em relação à pretensão da família da jovem vítima de ataque terrorista. O justice Clarence Thomas teria expressado dúvidas de que o algoritmo poderia ter contribuído para os ataques terroristas, vez que se trata do mesmo algoritmo que recomenda vídeos sobre a preparação de pratos com arroz³.

Ao mesmo tempo, eles especularam se o uso de software com inteligência artificial (ex: a tecnologia do ChatGPT adicionada ao mecanismo de busca Bing da Microsoft) não mudaria a situação das plataformas, vez que, ao produzir textos, elas passariam à situação de produtoras de conteúdo, não tuteladas pela Section 230⁴.

Independente da decisão da Suprema Corte, muita água ainda vai rolar até que os Estados Unidos tenham uma lei tão moderna quando a europeia.

A regulação europeia

Com efeito, de olho na importância assumida pelas novas tecnologias digitais em todos os aspectos da vida moderna, bem como nos riscos e desafios a ela inerentes, a União Europeia decidiu intervir e regular o mercado.

Assim, em 2022, o Parlamento Europeu aprovou duas leis que devem aumentar a fiscalização do mercado digital e trazer maior proteção aos usuários (consumidores e comerciais): o Digital Services Act (DSA), a Lei dos Serviços Digitais e o Digital Markets Act (DMA), a Lei dos Mercados Digitais.

Com isso, a União Europeia se torna a primeira jurisdição a submeter as big techs a um amplo conceito regulatório. Ambos os regulamentos estabelecem normas claras para o funcionamento do mercado digital e para a prestação de serviços digitais no continente europeu em conformidade com os direitos e valores fundamentais da União Europeia.

Parlamentares louvaram o pacote de medidas como um dos mais importantes aprovados no período legislativo do ano passado. O deputado alemão no Parlamento Europeu, Martin Schirdewan, disse aos jornais que DSA e DMA são as pedras fundamentais para organizar a internet e combater os monopólios digitais, enquanto sua colega Svenja Hahn saudou o pacote legislativo como uma conquista do movimento dos direitos civis⁵.

Margrethe Vestager, vice-presidente da Comissão Europeia afirmou que, "com a lei sobre serviços digitais, existe agora um quadro jurídico claro. As plataformas online estão no centro de aspectos importantes da nossa vida quotidiana, das nossas democracias e das nossas economias. Por conseguinte, é apenas lógico garantir que cumpram as suas responsabilidades em reduzir a quantidade de conteúdos ilegais online, mitigar outros danos na rede e proteger os direitos fundamentais e a segurança dos usuários."⁶

Em apertada síntese, os objetivos principais do pacote regulatório podem ser assim resumidos, respectivamente: (a) criar um espaço digital mais seguro, no qual os direitos fundamentais de todos os usuários de serviços digitais sejam protegidos e (b) estabelecer condições equitativas para promover a inovação, o crescimento e a competitividade no mercado único europeu.

Sem qualquer pretensão de completude, apresenta-se aqui um panorama geral acerca das principais inovações do DSA e DMA.

O Digital Marktets Act

O Digital Markets Act, em vigor desde 1/11/2022, tem sido considerado peça chave para a estratégia digital da União Europeia. Ele cria um novo código de conduta para as grandes empresas digitais (denominadas gatekeepers) a fim de garantir boas práticas concorrenciais no mercado europeu.

A lei tem destinatário certo: as grandes empresas de tecnologia, que dominam o mercado digital e oferecem serviços de mediação, serviços de busca, serviços de mensagem, redes sociais, plataformas de streaming, etc., as quais são assim classificadas conforme os critérios fixados na normativa.

Sven Giegold, Secretário de Estado do Ministério da Economia e Proteção Climática (Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz) da Alemanha, afirmou que, com o DMA, a Europa chegou a consenso acerca das regras mais rigorosas do mundo para garantir uma maior concorrência e equidade entre os grandes players digitais.

"As grandes empresas de plataforma estarão sujeitas a regras claras e duras e não poderão mais determinar unilateralmente as regras do jogo. Durante muito tempo, os grandes gigantes digitais como Google, Facebook, Amazon & Co dominaram o mercado, tornando quase impossível aos novos concorrentes ganharem uma posição de destaque. No futuro, um código de conduta claro será aplicado a todas as grandes empresas digitais"⁷, disse ele.

O Digital Markets Act tem regras mais rígidas para os gatekeepers, como a vedação de publicidade personalizada, que só poderá ser feita com o consentimento do usuário, o que acaba restringindo o uso de dados pessoais pelas big techs (art. 5, inc. 2). A lei obriga ainda as gigantes digitais a garantir uma maior interoperabilidade com os produtos e serviços de terceiros, a oferecer mecanismos mais fáceis para desinstalação de softwares e sistemas operacionais (art. 6, inc. 7), além de assegurar uma maior portabilidade dos dados.

Os dos and don'ts impostos às grandes empresas de tecnologia são sancionados com pesadas multas em caso de infrações (até 10% do faturamento) e reincidências das obrigações legais impostas.

O DMA irá beneficiar não apenas os usuários consumidores, mas também os chamados usuários comerciais, ou seja, pequenas e médias empresas que dependem dos gatekeepers, como os hotéis, que em breve não mais poderão ser impedidos de oferecer seus serviços a preços mais baixos em seus próprios sites ou plataformas de terceiros (art. 5, inc. 3).

O Digital Services Act

O Digital Services Act, por sua vez, visa regular a internet de forma sistêmica e, com isso, criar um meio ambiente virtual seguro, previsível e confiável a fim de garantir a proteção dos direitos fundamentais (Schutz der Grundrechte) dos usuários da internet e impedir a divulgação de conteúdos ilegais (illegale Inhalten). Esses são os dois principais objetivos da regulação.

Para isso, a lei impõe uma série de obrigações legais a todos os fornecedores de serviços digitais, que intermediam bens, serviços e conteúdos aos consumidores. A ideia central que guiou a elaboração da lei foi a seguinte: o que é ilegal fora da internet, deve ser ilegal no mundo virtual e quanto maior a empresa, maior a responsabilidade.

O DSA trata dos serviços digitais, com o que abrange uma gama de serviços online, desde a disponibilização de simples websites até serviços de infraestrutura de internet, plataformas online, serviços de hospedagem, etc.

As regras especificadas na Lei de Serviços Digitais são dirigidas a todos aqueles que fornecem produtos, serviços ou conteúdos aos consumidores. O legislador europeu teve em mira, porém, em primeiro lugar, os intermediários e plataformas online, como mercados online, redes sociais, plataformas de compartilhamento de conteúdo, lojas de aplicativos e plataformas de viagens e acomodações online.

Dentre eles estão novamente os gatekeepers, ou seja, as grandes plataformas digitais como Google, Facebook, Apple, Microsoft e Amazon, que têm um papel sistêmico no mercado e funcionam como intermediários entre empresas e consumidores de importantes serviços digitais. O art. 25, inc. 1 do DSA define as grandes plataformas como aquelas que possuem pelo menos 45 milhões de usuários ativos por mês dentro da União Europeia.

Dentre os objetivos centrais da lei destacam-se o combate e a retirada imediata de conteúdos ilegais, como fake news, discursos de ódio, conteúdo antidemocrático, propaganda terrorista, incitação a atos violentos ou conteúdos com efeitos negativos, por exemplo, sobre crianças e adolescentes, segurança pública ou sobre o processo eleitoral, além do combate à venda de produtos falsificados.

O DSA estabelece rígidas obrigações aos prestadores de serviços digitais, como o dever de combate à propagação de conteúdos ilegais, desinformação e outros riscos sociais, deveres que são diretamente proporcionais ao papel, à dimensão e influência que a plataforma tem no ecossistema virtual. Dentre as novidades, destacam-se:

• adoção de medidas de combate a conteúdos ilegais, principalmente fake news, discursos de ódio e conteúdos antidemocráticos;
• dever de retirada imediata de conteúdos ilegais e de disponibilizar mecanismos eficientes e de fácil manuseio para os usuários notificarem as plataformas acerca de conteúdos ilegais;
• obrigação das plataformas de reagir rapidamente, respeitando simultaneamente os direitos fundamentais dos usuários, dentre os quais a liberdade de expressão e a proteção de dados;
• maior transparência e responsabilização das plataformas: elas são obrigadas, por exemplo, a indicar claramente os conteúdos publicitários, mencionando o nome da empresa anunciante, bem como os parâmetros utilizados para aquele anúncio fosse direcionado ao usuário a fim de que esse possa saber quem está por trás do anúncio e por que ele lhe foi endereçado; dever de informar quando o método de profiling for utilizado; proibição do uso do profiling com base em dados sensíveis, v.g., dados de saúde, ideologia política, orientação sexual, etc.; vedação de profiling em publicidades direcionadas a crianças;
• dever de fornecer informações claras sobre a moderação de conteúdos e a utilização dos algoritmos utilizados na recomendação de conteúdos;
• proibição de práticas enganosas e de determinados tipos de publicidade direcionada, como as que visam crianças ou anúncios baseados em dados sensíveis; são igualmente proibidos os chamados dark patterns ou "padrões obscuros" (elementos de interface que, por meio de cores, posicionamento, ícones chamativos e outras dificuldades artificiais, tentam induzir o usuário a optar por algo que ele, na verdade, não gostaria).

As plataformas e os motores de busca na internet de grandes dimensões (com 45 milhões ou mais de usuários mensais), que apresentam risco mais elevado, terão de cumprir obrigações adicionais mais rigorosas, como amplas avaliações anuais dos riscos emanados de seus serviços (por exemplo, no que respeita à divulgação de bens ou conteúdos ilegais ou de desinformação), prevenção de riscos sistêmicos e a realização de auditorias independentes. 

Elas devem tomar medidas adequadas para mitigar os riscos e se submeter a auditoria externa e independente que avaliará seus serviços e a adequação das medidas de mitigação adotadas, além de se estarem sujeitas a diversas obrigações de prestação de contas. Além disso, elas terão de facilitar o acesso a seus dados e algoritmos às autoridades e aos técnicos habilitados.

As pequenas plataformas e start-ups se beneficiarão, ao contrário, de um número reduzido de obrigações, de isenções especiais de certas regras e, sobretudo, de maior clareza e segurança jurídica para operar em todo o mercado da União Europeia.

Como a lei visa proteger os direitos fundamentais dos usuários de internet, as novas regras para tutelar a liberdade de expressão dificultam a tomada de decisões arbitrárias pelas plataformas na moderação dos conteúdos e oferecem aos usuários a adoção de novas medidas contra a plataforma quando seus conteúdos forem moderados.

Eles têm, por exemplo, várias possibilidades de contestar decisões de restrição de conteúdos, mesmo que essas decisões se baseiem nos termos e condições, e podem reclamar diretamente na plataforma ou optar por acionar um órgão extrajudicial de solução de conflitos ou o próprio judiciário.

A lei seguiu o princípio do "notice-and-takedown". Mas ele difere consideravelmente do modelo adotado no art. 19 do Marco Civil da Internet, segundo o qual a plataforma só é obrigada a retirar um conteúdo após notificada por decisão judicial.

No DSA, o notice-and-takedown significa que a obrigação de eliminar o conteúdo surge quando a plataforma for notificada de uma infração pelo usuário ou dela tomar conhecimento. Ou seja, o usuário não precisa percorrer o calvário da via judicial, cuja lentidão contrasta diretamente com a celeridade da internet e com a rapidez com que o dano se propaga.

As big techs estão, portanto, obrigadas a introduzir procedimentos de fácil utilização que permitam aos usuários denunciar na própria plataforma os conteúdos ilegais, pleiteando sua exclusão imediata. Exatamente o que elas relutam em fazer no Brasil, amparadas no escudo protetor do art. 19 do Marco Civil da Internet.

O objetivo da normativa europeia é, evidentemente, fazer com que as grandes plataformas assumam mais responsabilidades por conteúdos ilícitos postados por terceiros e que determinados conteúdos sejam retirados rapidamente da rede, devido aos graves danos que sua divulgação e perpetuação na internet provocam ao lesado.

O Digital Service Act entrou em vigor em novembro de 2022, embora muitas de suas normas só passarão a valer a partir de fevereiro de 2024. O diploma prevê pesadas multas em casos de infrações, as quais podem chegar a até 6% do faturamento anual da empresa infratora.

Resumo da ópera

Do exposto, conclui-se que a Europa deu passo importantíssimo na regulação da internet com os dois diplomas legais: DSA e DMA. Ambos visam, em suma, disciplinar o mercado digital e o poder das grandes plataformas de tecnologia, chamando-as a assumir responsabilidades e a atuar em harmonia com os valores e os direitos fundamentais dos usuários europeus. O que se almeja, em suma, é um mercado digital mais ético e transparente.

Os discursos alarmistas sobre as externalidades negativas da regulação, como o empecilho ao desenvolvimento de modelos de negócios inovadores ou o chilling effect sobre o exercício de direitos fundamentais, principalmente sobre a liberdade de expressão, que seria exageradamente restringida pelas plataformas com o dever de retirada imediata de conteúdos ilícitos, não foram suficientes para impedir a União Europeia de regular a economia digital.

Esses discursos, apesar do barulho, visam, no frigir dos ovos, tão somente impedir a regulação do mercado digital, que fatura cifras astronômicas com a mineração e o tratamento de dados e tem - além de asfixiado a concorrência - subtraído direitos e poderes importantes dos usuários, nos lançando na era do chamado "feudalismo digital", na qual os consumidores, tal como os vassalos medievais, detêm apenas a posse de produtos digitais, vez que muitas das faculdades inerentes ao domínio permanecem enfeixadas nos copyrights dos novos senhores feudais: as big techs.

O Brasil deve seguir o exemplo do continente europeu. Afinal, todos ganham com uma regulação eficiente do mercado digital: as empresas de tecnologia, a concorrência, os usuários consumidores... e a democracia.

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1 Julgamento da Suprema Corte dos EUA deve ditar rumos de big techs no Brasil e no mundo. Entenda por quê. O Globo, 10/3/2023.