O Judiciário alemão tem estado atento à sutis ofensas à ordem constitucional livre e democrática e exercido, sem se intimidar, seu papel de defensor da Constituição.

Recentemente, um policial aposentado, que se candidatou a um cargo público por um partido de extrema-direita na Alemanha, perdeu o direito de continuar recebendo os proventos de aposentadoria do Estado. Em outro caso, um candidato ao cargo de agente policial foi desclassificado pelo uso de tatuagem suspeita. O fundamento: violação ao dever de lealdade à Constituição. 

O caso do policial candidato pelo NPD

O caso envolveu um policial aposentado, que exerceu a função de funcionário público (Beamter) no setor administrativo das Forças Armadas (Bundeswehr).

Segundo o acórdão, ele estava afastado do trabalho por motivo de doença desde 2013 e, em 2020, se aposentou por invalidez. Contudo, em 2016 o policial aposentado se candidatou a um cargo público pelo Partido Nacional-Democrático da Alemanha (Nationaldemokratische Partei Deutschlands - NPD), conhecido por ter matriz neonazista e por difundir ideias racistas, xenófobas e antidemocráticas.

No mesmo ano, foi aberto um processo administrativo disciplinar contra o agente público sob a acusação, dentre outras, de ter se candidatado nas eleições locais pelo NPD e feito postagens de conteúdo claramente extremista em seu perfil público no Facebook.

Em 19/10/2021, o tribunal administrativo de primeira instância da comarca de Magdeburg julgou procedente a acusação e cortou a aposentadoria do antigo policial, levando-o a interpor apelação para o Oberverwaltungsgericht (OVG) de Sachsen-Anhalt, que, por sua vez, rejeitou o recurso, confirmando a sentença.

Trata-se do processo OVG Sachsen-Anhalt Az 11 L 2/21, julgado em 31.1.2023¹.

O Tribunal de segunda instância afirmou que, ao se candidatar às eleições estaduais pelo NPD, o funcionário público descumpriu o dever nuclear (Kernpflicht) do funcionalismo público, qual seja, o dever de lealdade à Constituição (Verfassungstreue).

Segundo a Corte, os funcionários públicos que têm em uma relação especial de serviço público e de lealdade para com o Estado - por força da qual podem emitir ordens em nome do Estado e, assim, impor uma posição de poder - precisam não só professar seu compromisso com a ordem democrática, livre, social e de direito da Lei Fundamental (Grundgesetz), como também defendê-la.

O Tribunal afirmou que o NPD e seus membros querem afastar a ordem constitucional livre e democrática na Alemanha e que a concepção política do partido é inconciliável com a garantia da dignidade humana, consagrada no art. 1, inc. 1 da Grundgesetz.

Logo, ao se filiar e concorrer às eleições municipais pelo NPD, o funcionário público estava se engajando em uma organização contrária à Carta Magna, que os alemães classificam mesmo de "inimiga da Constituição" (verfassungsfeindlich), deixando explícitos para a sociedade em geral seu engajamento e objetivos.

Para complicar ainda mais sua situação, o policial publicara diversas postagens no Facebook que o Tribunal considerou ofensivas à ordem constitucional vigente, bem como à própria República Federal da Alemanha e seus órgãos constitucionais, o que também configura, segundo a Corte, violação do dever de lealdade à Constituição.

Dessa forma, concluiu o OVG Sachsen-Anhalt, ele perdeu totalmente a confiança de seu "patrão" (Estado alemão) e da coletividade. Da decisão ainda cabe recurso ao Bundesverwaltungsgericht, o Tribunal Federal Administrativo.

Independente do desfecho final do imbróglio, o caso mostra o quanto o Judiciário alemão está atento às formas mais sutis de ataques à ordem constitucional livre e democrática estabelecida pela Lei Fundamental.

O caso do soldado tatuado

Em outro julgado recente, do final do ano passado, o Tribunal Administrativo de Rheinland-Pfalz julgou improcedente o recurso de um homem que foi reprovado em concurso público para agente policial por causa de uma tatuagem.

Não era uma tatuagem qualquer. O sujeito mandou inscrever em suas costas as palavras "Loyalty, Honor, Respect, Family", ou seja, lealdade, honra, respeito e família - uma espécie de código de honra que remente a dois grupos de extrema-direita proibidos na Alemanha: "blood and honour" e "Oldschool Society".

A associação aos movimentos extremistas era reforçada pelo tipo de fonte usada na grafia do lema, a Old English, semelhante à utilizada pelos mencionados grupos.

Para a Polícia de Rheinland-Pfalz, a tatuagem levantou fundadas dúvidas acerca da aptidão para o serviço policial, vez que o código de honra, tatuado nas costas, não se harmoniza com os valores de uma moderna polícia cidadã (moderne Bürgerpolizei).

O art. 33, inc. 2 da Lei Fundamental alemã indica os critérios a serem observados na escolha de candidatos ao serviço público: aptidão, capacidade e desempenho técnico. A aptidão envolve, principalmente, uma avaliação da personalidade e das qualidades de caráter exigidas pelo cargo.

Para auferir essa integridade de carácter faz-se necessário uma avaliação prognóstica a fim de identificar até que ponto o candidato irá satisfazer a lealdade, honestidade, confiabilidade, capacidade de cooperação e atitude de serviço exigidas para o cargo ou função.

Isso requer, segundo a jurisprudência do Bundesverwaltungsgericht, a avaliação de todos os aspectos do comportamento do candidato que permitam extrair conclusões acerca das características pessoais relevantes para a formação do carácter.

E nesse ponto, o empregador tem um amplo campo de avaliação, que se submete a estreito controle judicial². A jurisprudência alemã é firme no sentido de que a recusa da contratação não exige a comprovação de que o candidato é inadequado ao cargo, bastando a dúvida justificada na idoneidade do caráter.

A ação movida pelo candidato reprovado foi julgada improcedente em primeiro e segundo grau³.

Segundo a Corte, os candidatos ao serviço policial estão sujeitos a exigências especialmente rígidas no que tange à avaliação da integridade do caráter.

Nesse exame ganha relevo, principalmente, a disposição interna do candidato e sua aptidão para observar no exercício de suas atividades os princípios constitucionais, a defesa dos direitos de liberdade dos cidadãos e o respeito às regras do Estado democrático de direito.

Para o Tribunal de apelação, o problema não era o uso em si de uma tatuagem, que atualmente é algo comum e socialmente aceitável, sendo frequente o uso de tatuagens entre policiais. O acórdão frisou que uma tatuagem não pode ser proibida pelo simples fato de um empregador a considerar inadequada ou inestética.

Mas, embora a tatuagem seja, em princípio, uma decoração corporal que identifica, por vezes, a pessoa, não se pode olvidar que ela exprime uma mensagem, consistindo, portanto, em meio de comunicação.

E o problema surge quando o conteúdo da tatuagem suscita dúvidas quanto à aptidão do candidato - e/ou agente público - de respeitar os (futuros) deveres inerentes ao cargo, dentre os quais o dever de lealdade à Constituição.

Nesse caso, é legítima a reprovação ou a sanção do funcionário público, como ocorreu no caso do policial aposentado acima comentado.

Afinal, o Estado democrático de direito não precisa tolerar em seus quadros pessoas que não compartilham, i.e., que não são leais aos valores constitucionais vigentes. Disso decorre que todo (candidato a) funcionário público deve a mais absoluta lealdade à ordem constitucional livre e democrática, em serviço ou fora dele.

Ambos os julgados mostram como o Estado democrático de direito, por meio do Poder Judiciário, está se defendendo na Alemanha contra formas sutis de ataques à ordem constitucional livre e democrática, camuflados sob o manto da liberdade de expressão.

A democracia defensiva

Em julgados como esses, vemos o Judiciário alemão aplicar na prática a ideia da democracia defensiva (wehrhafte Demokratie).

Quando se fala em democracia defensiva, está-se a dizer que o Estado democrático pode - e deve - se defender contra os seus inimigos. Isso significa que a democracia nunca deve dar a seus adversários a oportunidade de abolir o regime democrático que, não custa lembrar, é protegido como cláusula pétrea do art. 79 III da Lei Fundamental, da mesma forma que no art. 60 § 4º da Constituição Federal de 1988.

Para tal fim, a democracia recorre a meios legítimos para coibir ataques a si própria - ou tentativas de investidas, como a malfadada tentativa de golpe armado planejada pelo grupo Reichsbürger (clique aqui).

Não se trata de censura. Evidentemente, em um Estado democrático de direito todos têm o direito de criticar o Estado. Isso faz parte da liberdade de expressão.

Mas, aqueles - sejam partidos, associações e/ou pessoas - que querem abolir a democracia, devem ter consciência de que sofrerão sanções, pois o regime democrático tem seus mecanismos de defesa.

Dessa forma, ao delimitar o conteúdo do direito jusfundamental à liberdade de expressão e dele expurgar o que não está protegido sob seu manto, o Judiciário tutela a democracia.

Outro meio legal de proteção à democracia é, por exemplo, a vedação de partidos ou associações antidemocráticas, seja por meio de lei ou por decisão judicial.

Paradigmáticas, nesse sentido, são duas decisões históricas do Tribunal Constitucional alemão, da década de 1950, na qual a Corte proibiu o funcionamento de dois partidos extremistas antidemocráticos: o SRP, de direita e o KPD, de esquerda.

Atualmente, para que haja qualquer proibição de agremiação partidária, é necessária uma prévia avaliação cuidadosa do potencial de ameaça à democracia feita pelo Bundesamt für Verfassungsschutz (BVerfSch), o órgão federal de proteção constitucional.

Com efeito, a experiência histórica da fracassada República de Weimar (1919-1933), soterrada pela ditadura nazista, levou os alemães a criar um órgão de proteção à Constituição, cuja tarefa principal - como o próprio nome indica - consiste na proteção dos valores fundamentais consagrados na Lei Fundamental de Bonn.

Para isso, o órgão central trabalha de forma integrada com os órgãos estaduais de proteção constitucional (Landesbehörde für Verfassungsschutz) presentes nos 16 estados federados da Alemanha.

Esses órgãos estaduais são, em suma, encarregados de coletar e analisar, dentro de seus territórios, informações sobre atividades contrárias à ordem constitucional, sejam elas realizadas por grupos, partidos ou por cidadãos individuais.

Essas informações e análises são compartilhadas na rede coordenada pelo órgão central (BVerfSchu), localizado em Colônia, que cuida de diversos temas sensíveis como extremismo de direita e de esquerda, espionagem (inclusive espionagem e sabotagem comercial), ataques cibernéticos e terrorismo, dentre os quais o terrorismo islâmico, que se põe de maneira mais proeminente na Europa e que visa implantar uma ordem social e política baseada no Alcorão, abolindo, assim, a ordem constitucional livre e democrática e inúmeros direitos fundamentais consagrados na Lei Fundamental.

Foi, inclusive, um relatório produzido pelo Verfassungsschutz que serviu de base para a polícia alemã prender 25 membros do grupo Reichsbürger (cidadãos do Império) que - ao contrário dos participantes do 8 de janeiro - "apenas" planejavam um ataque armado às instituições do Estado.

Em suma

Do exposto, percebe-se que a defesa da democracia cabe a todos, ou seja, a todos os poderes do Estado e a todos os cidadãos. Os julgados alemães dão um recado claro: o Estado democrático não pode ter em seu corpo células antidemocráticas, principalmente quando se trata de ocupantes de cargos e funções públicas relevantes.

Em outras palavras: discurso antidemocrático não é liberdade de expressão, mas violação do dever de lealdade à Constituição.

A República de Weimar foi uma república sem republicanos e sem democratas e, por isso, acabou corroída internamente por seus adversários, ruindo com a ascensão ao poder do partido de nazista.

Ao que tudo indica, o mesmo erro não será cometido pela atual República Federal da Alemanha, que dá um bom exemplo a ser seguido por aqui, onde a liberdade de expressão tem sido usada - inclusive por políticos, magistrados, policiais e demais agentes públicos - como álibi para proferir ataques sistemáticos à democracia e suas instituições.

Portanto, o diálogo com o direito alemão mostra-se extremamente promissor, tendo em vista sobretudo que ambos os sistemas jurídicos decorrem do mesmo tronco comum: o direito romano-germânico.

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1 Até o fechamento da coluna, o acórdão do OVG Sachsen-Anhalt ainda não havia sido disponibilizado. Dessa forma, o presente texto foi escrito com base na publicação do Legal Tribune Online, de 16/2/2023, com o título: "OVG Sachsen-Anhalt zum Beamtenrecht: Kein Ruhegehalt für Beamten, der für NPD kandidiert".