No último dia 28 de setembro, o Tribunal Constitucional da Alemanha - Bundesverfassungsgericht (BVerfG) - comemorou setenta anos de existência. Quis o destino que no dia anterior, 27/9/2021, ocorresse no Brasil o maior evento em homenagem a Claus-Wilhelm Canaris, um dos mais brilhantes juristas alemães de todos os tempos, que influenciou a jurisprudência do BVerfG ao pioneiramente explicar o modo como se processa a eficácia dos direitos fundamentais no direito privado¹.

Normalmente, o Tribunal Constitucional abre suas portas aos jurisdicionados em momentos festivos, apropriadamente chamados: "Dia das portas abertas" ou, no vernáculo alemão, Tag der offenen Tür.

Esse ano, porém, por causa da pandemia, o BVerfG fez uma exposição em um cubo de vidro na praça principal de Karlsruhe, a Marktplatz, onde a população pôde ver objetos e vídeos sobre a Corte, suas juízas, juízes e funcionários e, dessa forma, conhecer um pouco do dia a dia do trabalho no Tribunal.

Um pouco de história

O Bundesverfassungsgericht foi inaugurado oficialmente em 28/9/1951 pelo Presidente Theodor Heuss e pelo Chanceler Konrad Adenauer na ensolarada cidade de Karlsruhe, na fronteira com a França, sede ainda da Corte infraconstitucional: Bundesgerichtshof (BGH).

Mas os trabalhos do Tribunal começaram bem antes. Com efeito, a Corte se constituiu pela primeira vez já em 7/9/1951, iniciando suas atividades sob a presidência de Hermann Höpker-Aschoff, jurista e político alemão que fora Ministro da Economia (1925-1931) e membro do Parlamento alemão entre 1949 a 1951.

A primeira sede do BVerfG foi o belíssimo Palácio Max von Banden (Prinz-Max-Palais), localizado no centro da cidade, onde atualmente funciona uma biblioteca pública e um museu. Max von Baden, herdeiro do trono de Baden, foi o último chanceler do Império alemão, em 1918.

Mas logo o prédio ficou pequeno para abrigar o Tribunal, que, em 1969, mudou para um complexo de cinco blocos construído pelo arquiteto berlinense Paul Baumgarten nos arredores do jardim do castelo (Schlossgarten), antiga residência do Marquês Karl Wilhelm de Baden.

O complexo de vidro e concreto, construído ao estilo Bauhaus desenvolvido por Walter Gropius na escola de arte de Weimar nos idos de 1919, quer simbolizar a transparência da Corte perante o povo alemão.

Sua localização em Karlsruhe, distante mais de 600 km de Berlim, não foi obra do acaso: visa preservar a separação entre direito e política, o que nem sempre é possível quando políticos estão a poucos passos de magistrados. 

No momento de sua inauguração, a Lei Fundamental de Bonn - Grundgesetz (GG) - estava em vigor a apenas dois anos. E a nova Constituição, surgida sobre os escombros do nazismo, conferiu ao BVerfG uma competência ampla, maior do que tivera o Staatsgerichtshof, Corte equivalente durante a República de Weimar.

Nesse ponto, como em outros, mas diferente de povos que não aprendem com a história, a Alemanha aprendeu a amarga lição da experiência nacional-socialista e tanto o Tribunal Constitucional, como a Lei Fundamental foram concebidos sem as deficiências de outrora, as quais permitiram a derrubada da jovem república e das instituições democráticas pelo regime totalitário de Adolf Hitler.

O BVerfG não é, assim, um mero tribunal para dirimir litígios entre os órgãos estatais. Ele reflete um modelo de jurisdição constitucional moderna e especializada, dotado de amplas competências de controle, inclusive em relação ao legislador² e, principalmente, competência para julgar reclamações constitucionais (Verfassungsbeschwerde) interpostas por qualquer pessoa contra a violação de direitos fundamentais.

É por isso que o Tribunal Constitucional alemão ostenta, com orgulho, o título de Tribunal do Cidadão (Bürgergericht) ou Tribunal de Direitos Fundamentais (Grundrechtsgericht).

O constituinte confiou, portanto, ao Bundesverfassungsgericht a nobre - e revolucionária - função de concretização, efetivação e atualização da Lei Fundamental³.

Além de Bürgergericht, o Tribunal é um órgão constitucional em pé de igualdade com o Presidente (Bundespräsident), o Parlamento (Bundestag), o Conselho Federal (Bundesrat) e o Governo Federal (Bundesregierung), dotado de plena autonomia, inclusive financeira, não se subordinando a nenhum ministério.

A fim de impedir o engessamento da jurisprudência por força da longa permanência de juízes no cargo e garantir a entrada de novas ideias aptas a adaptar o direito aos novos tempos, os juízes da Corte não ficam no cargo até a aposentadoria, mas apenas por doze anos ou até o alcance da idade de 68 anos. Essa rotatividade tem a vantagem ainda de permitir ao sistema expurgar aqueles que alçam à Corte mais por méritos políticos que jurídicos.

O BVerfG constitui-se de duas câmaras ou senados (Senaten), cada qual composta por oito membros, perfazendo um total de dezesseis juízes - eles não se denominam ministros, mas juízes ou juízas: Richter(in). Cada magistrado(a), tem, em regra, um secretariado e três assessores, que fazem pesquisas e preparam o esboço dos votos.

Não raro, porém, depara-se com um juiz na biblioteca ou na copiadora da casa em busca de literatura para a elaboração dos votos. Quem já teve o privilégio de fazer pesquisas na Corte, sabe bem que faltam o glamour e data venia típicos da judicatura sumptuosa de outros países. Em outras palavras: há menos pompa e mais trabalho.

O Tribunal Constitucional é comandado por um presidente escolhido especialmente para esse fim. Atualmente, a presidência da Corte compete ao Prof. Dr. Stephan Harbarth, advogado e, posteriormente, professor honorário da Universidade de Heidelberg.

Cada senado do Tribunal tem suas próprias competências definidas na lei orgânica e/ou por determinações plenárias da Corte. O 1º Senado é composto pelos juízes: Stephan Harbarth, Andreas L. Paulus, Susanne Baer, Henning Radtke, Gabriele Britz e Ines Härtel, todos professores doutores e pelos juízes de carreira Dra. Yvonne Ott e Dr. Josef Christ.

Integram o 2º Senado os professores doutores Peter Huber, Doris König, Christine Langenfel e Astrid Wallrabenstein, além dos magistrados de carreira Monika Hermanns, Peter Müller, Dr. Ulrich Maidowski e Dra. Sibylle Kessal-Wulf, que atuou no BGH por onze anos e já proferiu algumas palestras no Brasil. Embora nunca tenha assumido uma cátedra, Kessal-Wulf tem farta publicação acadêmica, dentre as quais os comentários ao Staudinger BGB, uma coleção de comentários ao Código Civil alemão publicada pela renomada editora De Gruyter.

Como percebe-se pela composição dos senados, o Tribunal Constitucional alemão é formado por maioria feminina. O feito histórico ocorreu em 2020, quando a Chanceler Angela Merkel indicou para a Corte as professoras Doris König da Bucerius Law School de Hamburg; Astrid Wallrabenstein da Universidade de Frankfurt am Main e Ines Härtel da Universidade de Frankfurt an der Oder, especialista em direito digital.

Quando o BVerfG iniciou suas atividades em 1951, havia apenas uma representante feminina: Erna Scheffler, que proferiu importantes decisões em favor da igualdade entre homens e mulheres, especialmente no direito de família, razão pela qual era censurada à época por seus pares por colocar em risco o modelo ocidental de família⁴. Seu cargo no 1º Senado foi ocupado ao longo dos anos por mulheres, mas apenas em 1994 o BVerfG recebeu mais duas juízas.

No mesmo ano, Jutta Limbach foi indicada para presidir a Corte e, como era a única mulher no 1º Senado, a imprensa alemã apelidou a câmara ironicamente de "Senado da Branca de Neve" (Schneewittchen-Senat), composto por ela e sete colegas. Essa realidade foi se alterando sob o governo de Angela Merkel, que mudou definitivamente a cara da Corte Constitucional, hoje predominantemente feminina. 

Decisões históricas 

A primeira decisão do BVerfG foi promulgada no dia seguinte à sua instauração, em 8/9/1951, em processo cautelar no qual o 2º Senado ordenou o adiamento de plebiscito sobre a criação do estado de Baden-Württemberg, no sudoeste do país, porque os juízes precisavam de mais tempo para examinar a situação jurídica⁵.

Uma das decisões mais paradigmáticas do BVerfG foi, sem dúvida, o famoso Caso Lüth, comentado nessa coluna em 29/10/2019 (clique aqui). A lide girava em torno da (i)legalidade da convocação a boicote feita por Erich Lüth a um filme do cineastra Veit Harlan, um dos mais proeminentes diretores à época do Terceiro Reich em razão de sua proximidade com Paul Joseph Goebbels, o ministro de propaganda nazista que, no exercício de suas funções, não se furtou de propagar fake news e desinformação na sociedade alemã.

No julgado, o Tribunal Constitucional entendeu que a convocação ao boicote estava protegida pela liberdade de expressão e afirmou, pela primeira vez, que os direitos fundamentais formam uma ordem objetiva de valores, cuja eficácia irradia-se para todas as áreas do direito, inclusive para o direito privado. Portanto, a ordem jurídico-constitucional alemã, longe de ser neutra, tem valores claros como democracia, igualdade, liberdade (inclusive de expressão), respeito à dignidade humana, dentre outros.

O Caso Lüth entrou para a história como o leading case sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais ou, na terminologia alemã: eficácia dos direitos fundamentais perante terceiros (Drittwirkung der Grundrechte), a exprimir que os direitos fundamentais, conquanto dirigidos prima facie ao Estado, vinculam de forma indireta os particulares, de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

Outro julgado vanguardista foi a decisão do censo (Volkszählungsurteil), de 1983, na qual o BVerfG reconheceu, pela primeira vez, a existência do direito fundamental à autodeterminação informacional (Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung)⁶.

O caso é um marco na proteção de dados pessoais na Alemanha e versou sobre diversas reclamações constitucionais movidas por cidadãos a fim de impugnar a lei federal do recenseamento de 1982, que permitia aos agentes públicos não só fazer o levantamento do número de habitantes do país, mas também coletar uma série de dados pessoais.

O BVerfG manteve a realização do censo, porém com sensíveis modificações a fim de resguardar a segurança dos dados dos cidadãos entrevistados, proibindo, por exemplo, que alguns dados (nome, endereço, etc.) fossem transferidos a outros órgãos do governo.

No julgado, o Tribunal salientou a necessidade de proteger o indivíduo contra a coleta, o armazenamento, o uso e a transferência desenfreados dos dados pessoais como decorrência do direito geral de personalidade, previsto no art. 2, inc. 1 c/c art. 1, inc. 1 da Lei Fundamental. Esse direito fundamental garante à pessoa o poder de decidir sobre a divulgação e uso dos seus dados pessoais⁷.

O Caso Brokdorf, de 1985, sobre a proibição de manifestações antinucleares, merece destaque como uma das mais importantes do BVerfG acerca do reconhecimento da liberdade de reunião dos cidadãos⁸. No julgado, o Tribunal frisou que o direito do cidadão de participar ativamente, através da liberdade de reunião, no processo político de formação da opinião pública, é um dos elementos inafastáveis de uma comunidade democrática.

O papel do Tribunal Constitucional na defesa dos valores e das instituições democráticas tem sido hercúleo. Embora reconhecendo a liberdade de expressão como elemento indispensável e inafastável ao livre desenvolvimento da personalidade humana e à democracia, a Corte tem sido atenta e cirúrgica ao sancionar discursos e ataques à ordem constitucional democrática feitos sob o escudo da liberdade de expressão e/ou da imunidade parlamentar.

Prova disso foi a corajosa proibição pelo BVerfG de dois partidos políticos antidemocráticos ao longo de sua existência: o Partido Socialista do Império (Sozialistische Reichspartei - SRP) em 1952 e o Partido Comunista da Alemanha (Kommunistische Partei Deutschlands - KPD) em 1956. Recentemente, em 2017, a Corte declarou inconstitucional o Partido Nacional Democrático da Alemanha (Nationaldemokratische Partei Deutschlands - NPD), de clara ideologia neonazista.

Isso mostra que os juízes de Karlsruhe estão atentos aos novos inimigos da democracia, transvestidos em roupagens liberais e democráticas, como lobos em pele de cordeiro, que usam o escudo da liberdade de expressão - inclusive parlamentar - para tentar minar a democracia e a república alemãs.

Discursos de ódio também têm sido cuidadosamente sancionados, inclusive quando proferidos por políticos, que inevitavelmente recorrem à imunidade dos discursos parlamentares para legitimar suas falas, como fez Udo Pastörs, antigo chefe do partido neonazista NPD, que em discursos públicos negou o holocausto e chamou de "mentira de Auschwitz" o cruel campo de concentração no qual milhares de judeus foram mortos e submetidos a tratamento desumano durante a ditadura nazista.

Pastörs foi condenado a oito meses de prisão e multa por calúnia e difamação à memoria do povo judeu pelo crime de negação qualificada do holocausto, sentença confirmada pelo Tribunal Constitucional e, posteriormente, pela Corte Europeia de Direitos Humanos, em decisão comentada nesta coluna em 7/1/2020 (clique aqui).

Outra polêmica, mas importante decisão da Corte foi o Caso dos Crucifixos, de 1995, na qual o BVerfG considerou que a colocação de crucifixos nas salas de aulas das escolas públicas violava a liberdade religiosa de alunos e professores⁹. A decisão provocou uma chuvarada de críticas na católica Baviera, onde havia previsão expressa para colocação de cruz nas escolas.

Mas o Tribunal entendeu que a colocação de crucifixos, símbolo da religião católica, violava o dever de neutralidade do Estado, que não pode impor ou proibir uma crença ou religião ao individuo, cabendo aos pais, não à escola, educar as crianças de acordo com suas crenças e convicções.

Destaca-se, por fim, mais uma vanguardista decisão da Corte: a admissão do suicídio assistido (Sterbehilfe-Urteil)¹⁰. Em 2020, o BVerfG, sob a relatoria da brilhante juíza Sibylle Kessal-Wulf, reconheceu que o direito geral de personalidade, expressão da autonomia do individuo, compreende o direito de determinar a própria morte e buscar ajuda de terceiros.

Trata-se de uma liberdade do indivíduo, constitucionalmente tutelada, que deve ser respeitada pelo Estado e pela sociedade como um ato de determinação baseado na vontade livre, informada, permanente e definitiva de pôr fim à própria existência. Segundo o Tribunal, deve o Legislador disciplinar a questão, atento para evitar a comercialização do suicídio.

Por certo, muitas outras importantes decisões do Bundesverfassungsgericht poderiam ser citadas, mas o intuito aqui é apenas mencionar alguns julgados paradigmáticos de uma das cortes constitucionais mais respeitadas da atualidade.

Epílogo

A doutrina alemã não se furta de criticar duramente, quando necessário, os julgados do BVerfG, mas, em geral, há relativo consenso de que o Tribunal tem desempenhado satisfatoriamente seu papel de Guardião da Constituição (Hüter der Verfassung).

Amparada em sólida dogmática, a "jurisprudência de Karlsruhe" tem dado vida e materialidade aos direitos fundamentais e à Lei Fundamental ao longo dos anos, o que permitiu ao Tribunal Constitucional impor-se e estabelecer-se enquanto instituição, também responsável por assegurar que nunca mais (Nie wieder) haja outro Drittes Reich.

Matthias Jestaedt, Professor da Universidade de Freiburg, em recente texto, faz um balanço positivo da atuação do Bundesverfassungsgericht, afirmando que o sucesso do Tribunal deve-se, dentre outros fatores, à eficiente combinação entre uma jurisdição constitucional especializada e uma abordagem dogmática da constituição¹¹.

Segundo ele, apesar do processo de seleção dos juízes da Corte ser estruturalmente político, o BVerfG não se deixou "capturar politicamente". Kessal-Wulf, em uma de suas palestras no Brasil, afirmou certa feita que o juiz alemão tem um dever de ingratidão (Undankbarkeitspflicht) para com quem lhe indica para o Tribunal Constitucional, deixando claro como o juiz alemão tem consciência de seu papel e compromisso com sua função de agente público à serviço das cidadãs e cidadãos do país.

Consta, inclusive, das Diretrizes de Conduta das Juízas e Juízes do Bundesverfassungsgericht que esses devem se portar, dentro e fora do cargo, de modo a não prejudicar a reputação do Tribunal, a dignidade do cargo e a confiança em sua independência, imparcialidade, neutralidade e integridade¹².

Eles devem ainda agir com discrição, o que inclui contenção ao criticar opiniões e posições jurídicas, principalmente em relação à decisões do próprio Tribunal, bem como de outras cortes nacionais, estrangeiras ou internacionais¹³. Essa é uma das razões pelas quais os juízes de Karlsruhe raramente aparecem na mídia e nunca criticam publicamente as decisões e/ou as posições de seus pares, fiéis ao ditado de que roupa suja lava-se em casa.

Não é, portanto, à toa que o Bundesverfassungsgericht goza de ampla respeitabilidade na sociedade alemã¹⁴. Os alemães confiam no Tribunal Constitucional enquanto instituição, na independência da justiça e no Estado Democrático e Social de Direito, disse recentemente Stephan Harbarth, Presidente da Corte, aos jornais¹⁵.

De fato. Eles sabem quão importante é ter magistrados efetivamente preparados para atuar na Corte Constitucional e dar vida e eficácia à Constituição.

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1 SINGER, Reinhard. Claus-Wilhelm Canaris - der "Entdecker". Festschrift für C. W. Canaris. München: Beck, 2007, p. 1.

2 JESTAEDT, Matthias. Ao Tribunal Constitucional Federal Alemão, pelo seu septuagésimo aniversário. Jota, 29/9/2021.

3 JESTAEDT, p. 2

4 70 Jahre Bundesverfassungsgericht - Die letzte Instanz. Tagesschau, 28/9/2021.

5 Arbeitsaufnahme am 7. September 1951: BVerfG feiert 70. Geburtstag. LTO, 7/9/2021.

6 BVerfG 1 BvR 209/83, 269/83, 362/83, 420/83, 440/83, 484/83, julgados em 15/12/1983.

7 Sobre o tema, confira-se o excelente artigo: MENKE, Fabiano. A proteção de dados e o direito fundamental à garantia da confidencialidade e da integridade dos sistemas técnico-informacionais no direito alemão. RJLB 1 (2019), p. 781-809.

8 BVerfG 1 BvR 233/81 e 341/81, julgado em 14/5/1985.

9 BVerfG 1 BvR 1087/91, julgado em 16/5/1995.

10 BVerfG 2 BvR 2347/15, 651/16, 1261/16, 1593/16, 2354/16, 2527/16, julgados em 26/2/2020.

11 Op. cit., Jota, 29/9/2021.

12 Verhaltensleitlinien für Richterinnen und Richter des Bundesverfassungsgerichts, Capítulo I, item 1, versão de novembro de 2017 ainda em vigor.

13 Confira-se: Verhaltensleitlinien für Richterinnen und Richter des Bundesverfassungsgerichts, itens 4 e 6 do Capítulo I.

14 No mesmo sentido: JESTAEDT, Matthias. Op. cit., Jota 29/9/2021 e 70 Jahre Bundesverfassungsgericht - Die letzte Instanz. Tagesschau, 28/9/2021.

15 70 Jahre Bundesverfassungsgericht. Bundeszentrale für politische Bildung, 28/9/2021.