Os tribunais alemães foram inundados por ações envolvendo o escabroso escândalo de manipulação dos veículos a diesel pela montadora Volkswagen.

Relembrando o caso: em 2015 veio à tona, nos Estados Unidos, o chamado Dieselgate, um escândalo envolvendo o grupo Volkswagen por manipulação dos resultados de emissões de poluentes em motores a diesel.

Após o governo norte-americano ter endurecido, entre 2005 e 2007, os padrões de emissão de óxido de nitrogênio (NOx), um dos principais poluentes resultantes da combustão do óleo diesel, a Volkswagen lançou no mercado modelos de carros a diesel supostamente menos poluentes.

Os estudos, porém, mostravam considerável diferença entre o nível de emissão de NOx observado no estudo nas ruas e nos testes oficiais, feitos em laboratório, levando pesquisadores a alertar o governo e os órgãos responsáveis, dentre os quais a Agência de Proteção Ambiental (Environmental Protection Agency), que procuraram encontrar o motivo da discrepância dos dados.

Em 2015, a EPA descobriu que um software instalado na central eletrônica dos carros da Volkswagen alterava as emissões de poluentes quando submetidos a vistorias. Em condições normais de rodagem, contudo, o dispositivo era desligado e os carros poluíam mais que o permitido.

A montadora foi acusada criminalmente pelo governo dos Estados Unidos por burlar os índices de emissão de gases poluentes para atender à regulamentação do país, adulterando quase 500 mil veículos dos modelos Jetta, Beetle (Fusca), Gol, Passat e Audi A3, fabricados entre 2009 e 2015.

Em 22/9/15, a Volkswagen acabou reconhecendo a fraude em nota oficial, bem como que aproximadamente 11 milhões de veículos adulterados foram vendidos em todo o mundo, inclusive no Brasil¹. No mês seguinte, a empresa criou uma plataforma na internet a fim de que os consumidores pudessem descobrir se seu automóvel havia sido afetado pelo problema.

Ainda em outubro daquele ano, o órgão federal de transportes motorizados (Kraftfahrt-Bundesamt) na Alemanha divulgou parecer confirmando que os motores da série EA189 estavam indevidamente equipados com o dispositivo fraudulento e ordenando a empresa a, através de recall, remover o dispositivo e adotar as medidas adequadas para restabelecer a conformidade dos veículos com as disposições legais pertinentes.

A montadora, então, comunicou ao público - por meio de anúncios à imprensa divulgados no final de 2015 - que seria realizado o reparo nos veículos atingidos a partir de janeiro de 2016 e que os proprietários afetados pelo problema seriam notificados e informados acerca dos próximos passos, notícia repercutida intensamente na imprensa.

Em vários países, a empresa viu-se à volta com processos diversos, astronômicos acordos, prisões de executivos, recalls e multas bilionárias. Na Alemanha, o legislador resolveu intervir e criar uma ação específica de tutela coletiva a fim de facilitar o processamento da enxurrada de ações indenizatórias que se avizinhava no horizonte.

Novo procedimento: Musterfeststellungsverfahren

Em novembro de 2018, entrou em vigor a lei que criou uma ação específica de tutela coletiva, chamada Musterfeststellungsklage, uma espécie de ação declaratória modelo² ou, ao pé da letra, uma ação de determinação de amostra, pois visa apenas constatar a existência ou não dos pressupostos fáticos e jurídicos de pretensões ou relações jurídicas entre consumidores e uma empresa para que, na sequência, cada consumidor possa deduzir individualmente, com base em sentença declaratória, sua pretensão em juízo contra o fornecedor³.

Ou seja, por meio do processo principal (amostra) esclarecem-se os fatos, o dano coletivo e a imputabilidade, permitindo, na sequência, caso a ação modelo seja julgada procedente, que cada lesado deduza sua pretensão indenizatória em juízo individualmente.

O procedimento não é novo. O legislador buscou inspiração na ação modelo existente para a proteção dos investidores no direito do mercado de capital, no qual há o processo Kapitalanleger-Musterverfahren⁴.

Não se trata da class action do direito norte-americano, mas de ação única, movida por associação de classe, com eficácia para todas a situações semelhantes. No caso Volkswagen, a sentença proferida produziu eficácia para todos os casos envolvendo a aquisição dos veículos equipados com o motor diesel tipo EA 189, nos quais foram instalados o software fraudulento.

Os §§ 606 a 614 da ZPO, a lei processual civil, elenca os requisitos específicos para a propositura da ação modelo, que é processada diretamente perante os tribunais de segundo grau a fim de encurtar o caminho até o Bundesgerichtshof em Karlsruhe.

No caso Volkswagen, o objetivo da demanda era resolver no processo geral toda as complexas e controvertidas questões de prova e culpa da montadora, algo extremamente caro para ser suportado por cada autor individualmente.

Adicionalmente, a ação modelo visava impedir a prescrição das pretensões ressarcitórias que estavam na iminência de ser fulminadas em 2018 caso se contasse o prazo prescricional ordinário de três anos, fixado no § 195 BGB, a partir de 2015, data em que o escândalo veio à tona.

Até onde se tem conhecimento, a primeira ação contra a VW foi proposta pela Associação Federal da Organizações de Consumidores (Verbraucherzentrale Bundesverband) perante o Tribunal de Justiça (Oberlandesgericht - OLG) de Braunschweig, onde fica a sede de montagem mais antiga da empresa⁵.

Para ter seu pleito submetido à eficácia da sentença proferida na Musterfeststellungsklage, o lesado deve inscrever-se no registro de ações (Klageregister) e, ao final do processo, diante da comprovação da responsabilidade da empresa, mover ação indenizatória contra a empresa.

O caso concreto levado à apreciação do Bundesgerichtshof

No caso em comento, o autor adquiriu, em setembro de 2013, um veículo usado da marca VW Tiguan pelo preço de 22.490,00 euros, que tinha um motor diesel da série EA189 e o mencionado software destinado a camuflar os índices de emissão de poluentes. O veículo fora alienado, em 17/9/2019, pelo preço de dez mil euros.

Segundo o autor, ele se inscreveu, em dezembro de 2018, no registro da ação modelo movida contra a Volkswagen pela associação de defesa dos consumidores, mas cancelou a inscrição em junho de 2019, entrando no mês seguinte com a ação indenizatória individual.

Na ação, ele pleiteou a devolução do preço pago mais juros e perdas e danos. Mas, ao invés de devolver o veículo, ele pretendia pagar um valor máximo de 10 mil euros. A empresa, em contestação, pediu a improcedência do pedido e alegou prescrição.

O autor perdeu em primeira e segunda instância. O Tribunal de Justiça (Oberlandesgericht) de Naumburg julgou improcedente a apelação interposta ao argumento de que a pretensão do autor havia prescrito no fim do ano de 2018, nos termos dos §§ 195 e 199 I BGB.

De acordo com o § 199 I BGB, o prazo prescricional ordinário de três anos começa a correr no final do ano em que surge a pretensão e o credor lesado tome - ou devesse ter tomado, sem grave negligência - conhecimento das circunstâncias constitutivas da pretensão e da pessoa do devedor⁶.

O autor, porém, alegou não ter tomado conhecimento dos fatos em 2015. O OLG Naumburg entendeu, contudo, que ele tinha condições de ter tido ciência do escândalo de manipulação dos veículos ainda em 2015 e que, se desconheceu a fraude, fora por negligência grosseira de sua parte, pois no último quartel daquele ano todas as circunstâncias do Dieselgate estavam amplamente divulgadas na imprensa.

Diante da divulgação do caso, o autor poderia facilmente ter empreendido medidas para se informar e verificar se seu veículo também estava adulterado, disse o OLG Naumburg. Não o fazendo, agiu com grosseira negligência, o que não impede o início da contagem do prazo prescricional. O Tribunal rejeitou ainda o argumento de que a prescrição teria sido suspensa com a inscrição do autor no registro da ação modelo.

Contudo, a Corte infraconstitucional alemã, Bundesgerichtshof (BGH), deu provimento ao recurso de Revision interposto pelo consumidor, afastando a prescrição e ordenando a devolução dos autos para novo julgamento. Trata-se do processo BGH VI ZR 1118/20, julgado em 29/7/2021 pelo 6º Senado do Tribunal de Karlsruhe.

A decisão do Bundesgerichtshof

Em suma, o BGH deu razão ao consumidor lesado por entender que: (a) o prazo prescricional não começara a correr no final de 2015, pois não restou demonstrado nos autos que o autor teve conhecimento de todas as circunstâncias fundamentadoras da pretensão; (b) a inscrição do autor no registro da ação modelo suspendeu o curso da prescrição, nos termos do § 204 inc. 1 n. 1a BGB.

a) Inocorrência de prescrição

Para melhor entender o caso, é necessário ter em mente, à partida, que, no direito alemão, o prazo prescricional não começa a correr do momento da ocorrência da lesão, isto é, da violação do direito subjetivo, como consta expressamente no art. 189 do Código Civil brasileiro: "Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206."

A norma consagra a teoria da actio nata com um sistema objetivo de prazo prescricional, segundo o qual esse começa a fluir a partir do momento em que nasce a pretensão em decorrência da violação do direito, pois a partir daí a pretensão passa a ser exigível em juízo.

Diferentemente, na Alemanha, salvo disposição legal em contrário, o termo prescricional tem início no final do ano em que a pretensão surgiu e o credor lesado teve ciência (ou ignorou com grave negligência) da autoria e das circunstâncias fundamentadoras da pretensão (§ 199 I BGB).

Duas são as consequências práticas da nova regra, introduzida com a Reforma de Modernização do BGB (2001-2002): primeiro, o prazo prescricional só tem início com a ocorrência cumulativa dos pressupostos indicados e, segundo, todas as pretensões ficam consumadas no dia 31 de dezembro do respectivo ano.

Trata-se de um sistema subjetivo, que substituiu o sistema objetivo anterior, mostrando, segundo António Menezes Cordeiro, que é possível um direito civil personalizado, mais centrado na justiça⁷.

O § 199 I BGB equipara ao conhecimento das circunstâncias o desconhecimento grosseiro, fruto de grave negligência lesado. A negligência grosseira (grobe Fahrlässigkeit), explicou o BGH no caso sub judice, pressupõe uma infração objetivamente grave e subjetivamente indesculpável da diligência exigida no comércio jurídico.

Em apertada síntese, a ignorância grosseiramente negligente (grob fahrlässige Unkenntnis) configura-se quando o credor desconhece uma situação em decorrência da inobservância grosseira da diligência exigida no tráfego, que não lhe deixa levar em conta aquilo que era evidente para os demais.

A Corte explicou que o desconhecimento grosseiro, da mesma forma que o conhecimento, recai sobre os fatos, as características da base fundamentadora da pretensão e a culpabilidade do devedor, nos casos de responsabilidade subjetiva (Verschuldenshaftung).

O lesado, porém, não tem, segundo o BGH, um dever de se informar ou mesmo um encargo (Obliegenheit) de esclarecer as circunstâncias do dano ou da pessoa do lesado, dando início ao decurso do prazo prescricional, que transcorre - atente-se - no interesse do devedor lesante, pois que lhe confere o direito de recusar o cumprimento da prestação (obrigação de indenizar), como afirma, com precisão, o § 214 I BGB: "Após consumada a prescrição, o devedor está legitimado a recusar a prestação"⁸.

Segundo o Tribunal, recai sobre o devedor o ônus de alegar e provar o início e o fim do prazo prescricional, e, logo, o conhecimento - ou desconhecimento grosseiro - do credor lesado, nos termos do § 199 I BGB, pois é de seu interesse que o prazo prescricional comece a fluir o mais cedo possível.

O lesado, porém, deve atuar para o esclarecimento dos fatos e circunstâncias provenientes de sua esfera jurídica e, caso necessário, demonstrar quais medidas foram empreendidas para esclarecer os pressupostos de sua pretensão, ressaltou o BGH.

Assentes tais linhas gerais, o BGH concluiu que o Tribunal a quo não poderia ter presumido o desconhecimento grosseiro do lesado simplesmente pelo fato do escândalo da manipulação dos veículos ter sido amplamente divulgado na imprensa.

Era necessário que fosse feita a prova de que o lesado teve efetivo conhecimento das matérias publicadas na mídia, sem o quê ele restaria censurado, em última instância, por não acompanhar com regularidade as notícias e, evidentemente, frisou o BGH, ninguém pode ser obrigado pelo direito a acompanhar a imprensa no interesse de outrem, nesse caso, no interesse do agente lesivo em logo iniciar o transcurso do prazo prescricional.

O fato de ser provável que o lesado tenha tomado conhecimento do escândalo, ainda que de forma geral, não desonera o juiz de apurar, no caso concreto, se houve a efetiva ciência ou o desconhecimento grosseiro da autoria e das circunstâncias constitutivas da pretensão, tarefa da qual não se desincumbiu o magistrado.

Em suma: não se podendo imputar desconhecimento grosseiro por parte do lesado, o termo prescricional não começou a fluir no final de 2015, quando veio à tona o Dieselgate e, logo, não findou em 31/12/2018, como entenderam as instâncias inferiores.

b) A suspensão do prazo prescricional pela ação modelo

Além disso, houve - segundo o BGH - a suspensão do prazo prescricional, de modo que a ação indenizatória fora interposta a tempo pelo lesado. A controvérsia central aqui girava em torno de saber se a suspensão da prescrição ocorria com a propositura da ação declaratória modelo ou apenas com a inscrição do autor (rectius: anotação de sua pretensão) no registro de ação.

Na versão anterior do § 204 inc. 1 Nr. 6a BGB, referente ao procedimento das ações modelo dos investidores, era a inscrição do investidor lesado no registro que suspendia a prescrição. Desse modo, a suspensão ocorria na data da inscrição, independente de quando foi protocolada a ação declaratória modelo.

Diferente, porém, é a formulação do § 204 inc. 1 n. 1a BGB, que coloca como marco temporal da suspensão do prazo prescricional a data do ajuizamento da ação modelo e não a data da ação individual movida pelo credor, potencial beneficiário do procedimento modelo.

Segundo o dispositivo, o prazo prescricional será suspenso com o ajuizamento de ação declaratória modelo para o esclarecimento de uma pretensão que o credor tenha validamente anotado no registo de ações, desde que a pretensão registrada se baseie nos mesmos fatos discutidos na ação declaratória modelo⁹.

Embora o texto legal deixe margem de dúvida sobre se a anotação no registro deve ocorrer antes de findo o prazo prescricional ou se pode ser protocolada depois¹⁰, o BGH afirmou que para a suspensão da prescrição é necessário apenas que a ação modelo tenha sido ajuizada dentro do prazo prescricional, ainda quando a inscrição do lesado no registro de ações ocorra posteriormente.

Esse entendimento corresponde, segundo a Corte, à vontade objetiva do legislador, considerando-se a literalidade, a sistemática, a origem histórica e o escopo da norma do § 204 I n. 1a BGB. O Tribunal lembrou que a finalidade política da introdução da ação modelo foi justamente evitar a prescrição, no final de 2018, das pretensões indenizatórias dos adquirentes de veículos manipulados, enganados pela Volkswagen.

Interessante, por fim, anotar que o BGH também afastou a alegação - aduzida pela montadora e aceita pelo Tribunal de segunda instância - de que o autor havia agido deslealmente ao inscrever-se no registro apenas para se beneficiar da suspensão da prescrição e, em seguida, cancelar sua anotação, movendo ação individual.

Os juízes de Karlsruhe rebateram a alegação aduzindo que o legislador não condicionou a suspensão do prazo prescricional à permanência do lesado no registro de ações. Pelo contrário: previu a possibilidade do lesado optar pela persecução individual de sua pretensão e cancelar sua inscrição no registro até a data da primeira audiência no processo individual (§ 608 inc. 3 ZPO).

Nesse caso, a suspensão do prazo prescricional finda 06 meses após o cancelamento do registro, segundo o § 204 inc. 2, 2ª parte do BGB¹¹. Ou seja: cancelado o registro, o lesado dispõe ainda desse prazo para decidir entrar com ação individual. Permanecendo inerte, sua pretensão restará fulminada.

Epílogo

De todo o exposto, é interessante notar que no direito alemão o termo prescricional não começa a correr, como no direito brasileiro, a partir do momento da lesão ao direito, independente do titular ter conhecimento pleno do ocorrido ou da extensão do dano, o que dá ensejo, obviamente, a situações de grave injustiça.

Por isso, doutrina e jurisprudência têm aplacado a rigidez do art. 189 CC/02 permitindo que, em casos excepcionais, a contagem do prazo prescricional inicie a partir da ciência da lesão pelo titular do direito¹².

Trata-se de um viés subjetivo da teoria da actio nata, que parte de um argumento lógico e justo: não se pode exigir uma atuação positiva do sujeito que ignora a violação de seu direito. E mais: se a prescrição sanciona a inércia e a falta de diligência do titular do direito violado, esse não pode ser sancionado se desconhecia a lesão e/ou sua autoria.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona ao afirmar que o prazo prescricional conta-se, em regra, a partir do momento em que configurada a lesão ao direito subjetivo, independente do titular ter pleno conhecimento do ocorrido ou da extensão dos danos sofridos. Mas admite, em situações excepcionais, que o termo inicial passe a fluir a partir do conhecimento da lesão, em casos de ilícito extracontratual¹³.

Essa criação judicial de um sistema subjetivo de prescrição, paralelo ao sistema legal objetivo do art. 189 CC/02, deve ser feita, contudo, com máxima cautela a fim de que não se permita o acionamento ad eternum do devedor por um credor inerte, pervertendo a ratio e a função do instituto.

Para evitar o excesso de subjetivismo - e o caos jurídico - o conhecimento do fato não pode, por óbvio, ser apurado com base em critérios puramente subjetivos, isto é, com base na mera afirmação de desconhecimento do titular do direito. Torna-se premente a necessidade de apurar se o lesado teve - ou poderia ter tido - ciência das circunstâncias fundamentadoras da pretensão para deflagrar o início do prazo prescricional.

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1 Veja o histórico do imbróglio em: 'Dieselgate`: veja como escândalo da Volkswagen começou e as consequências. 5/2/2919. Disponível aqui.