domingo, 17 de outubro de 2021

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Leitura Legal

As principais questões do novo CPC.

Eudes Quintino de Oliveira Júnior
domingo, 17 de outubro de 2021

A morte desautorizada

"Para mim, a morte é um descanso"Martha Líria Sepúlveda As redes sociais divulgaram notícia a respeito da colombiana Martha Líria Sepúlveda que, com 51 anos de idade, portadora de Esclerose Lateral Amiotrófica (ELA), já com precária ambulação e experimentando muitas dores e inúmeras limitações, porém não hospitalizada, conseguiu autorização judicial da Suprema Corte do país para praticar a eutanásia, mesmo não se encontrando em estado terminal. Na realidade, a Corte colombiana, que já conferia direito à eutanásia, ampliou seu entendimento e possibilitou o pedido da autora da ação, que até já providenciara a data para a realização do seu intento, no dia 10 de outubro do ano em curso.1 Ocorre que a clínica responsável, no entanto, suspendeu a realização do procedimento em razão da paciente não se encontrar com doença em estágio terminal, constatação que conta também com a adesão do Ministério da Saúde, que irá criar um comitê para avaliar a revisão do procedimento. A Colômbia foi o primeiro país da América do Sul a autorizar, desde 1997, a prática da eutanásia, com a exigência da autorização do paciente ou de seu representante, que o doente seja declarado em estágio terminal e que a intenção seja voltada para abreviar o sofrimento. Percebe-se que a conduta narrada apresenta uma aproximação entre a eutanásia e o suicídio assistido, esse não permitido no país. Ambos não se confundem. A eutanásia é o ato pelo qual o médico pratica um ato específico para colocar fim à vida humana em estado irreversível e terminal, antecipando a morte do paciente. O suicídio assistido vem a ser a vontade expressa pelo doente, que se encontra em perfeitas condições mentais, de dar fim à sua vida realizando ele próprio os atos para garantir o seu intento, sempre orientado por médico, em razão de uma determinada doença. "No suicídio medicamente assistido, esclarece o sempre lembrado bioeticista Pessini, envolve a participação de um médico, na provisão, mas não na administração direta para ajudar a pessoa a abreviar sua vida".2 É desejo insculpido na sabedoria popular que toda pessoa tenha uma morte rápida, sem o calvário de qualquer sofrimento, isto após ter vivido intensamente a vida. Sêneca, na antiguidade do Império Romano, já proclamava que morrer bem significa escapar vivo do risco de morrer doente. O direito de autodeterminação se faz presente no caso acima relatado. A autonomia do ser humano possibilita a tomada de decisões de acordo com sua vontade, com exceção dos casos de colidência com interesses maiores e tutelados legalmente. O morrer com dignidade compreende, em situação de sofrimento interminável, transferir a um profissional da saúde não o direito à sua própria vida, mas sim à renúncia ao direito de continuar vivendo em situação angustiante. Pode-se até dizer que se trata de uma morte voluntária, consensual do paciente em busca da morte com dignidade, após constatar que não há mais intervenção médica para estagnar a doença ou até mesmo administrá-la. Pode-se até dizer que se ingressa em um procedimento médico regrado pela antiga parêmia do voluntas aegroti suprema lex, no sentido de que o paciente tem o direito de decidir a respeito de sua morte, desde que ela se avizinhe de forma inequívoca. Com a maestria acadêmica que lhe é peculiar, D'Agostino assim se expressou: "Eis porque a vida humana, mesmo a vida doente, mesmo a vida perdida nos labirintos da loucura ou afundada nos abismos do coma irreversível, nunca pode perder a dignidade: porque continua sendo vidas ao lado de vidas, fonte e doadora de significados mesmo quando nem mais o perceba."3 É até difícil aparentemente aceitar a postura da paciente colombiana que não se encontrava no estertor da morte e nem mesmo internada em ambiente hospitalar. Além do que, pelo que se sabe, a doença é grave, mas não minou todas as suas forças a ponto de tornar a vida insuportável, circunstância essa que determinou a suspensão do procedimento pleiteado. Nessa linha de pensamento, qualquer doença degenerativa grave acarretaria idêntico final de vida.   O divisor agora determinante é justamente a autonomia da vontade do paciente, encartada definitivamente na dignitas hominis. Abre-se, desta forma, um enorme espaço de reflexão no caminhar de uma realidade nova que descortina um século que, obrigatoriamente, para a sobrevivência da humanidade, deve ser destinado ao processo de humanização. Não é de se levar em conta única e exclusivamente a intenção do paciente e sim colher também a manifestação médica no sentido de justificar que não há qualquer perspectiva de tratamento para combater a doença e que o sofrimento será cada vez mais acentuado e insuportável na já existente agonia terminal. No Brasil, é terminantemente proibida a prática do suicídio assistido e também da eutanásia, ambas modalidades incriminadas no Código Penal. Alguns países, no entanto, legalizaram e adotaram tais condutas, como é o caso da Colômbia, com relação à eutanásia somente. O próprio desenvolvimento cultural da sociedade brasileira vem oferecendo reflexões a respeito da finitude da vida, principalmente quando o paciente for declarado terminal, em estado de irreversibilidade. Daí que aflorou a conceituação de morte humanizada, tendo como sustentáculo o princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado na Constituição Federal. Basta ver a introdução da ortotanásia no Código de Ética Médica (resolução CFM nº 2.217/2018), que permite ao médico, após ouvir o paciente, se lúcido, ou seu representante legal, suspender toda a obstinação terapêutica e introduzir medicamentos para aliviar a dor e o sofrimento, com a oferta de cuidados paliativos. É o encaminhamento humanizado para a morte. __________ 1 Disponível aqui. 2 Pessini, Leo. Eutanásia - porque abreviar a vida? São Paulo: Editora Loyola, 2004, p.127. 3 D'Agostino, Francesco. Bioética segundo o enfoque da Filosofia do Direito. Tradução: Luisa Raboline - Rio Grande do Sul: Editora Unisinos, 2006, p. 203.
domingo, 10 de outubro de 2021

População em situação de rua

A Constituição Federal de 1988, ao erigir a dignidade da pessoa humana como um dos alicerces do Estado Democrático de Direito, alavancou de forma expressiva e até mesmo obrigatória, a necessidade de se construir uma sociedade justa e solidária, com a consequente erradicação da pobreza, sem preconceito e desigualdade social. Cabe exatamente nesta cunha a abordagem necessária para a tutela da população de rua, tão presente a olhos vistos, porém marginalizada e rotulada como se fosse pertencente a uma cidadania de segundo escalão. Sem teto. Na casa utópica, com a ironia bem dosada de Vinicius de Moraes, "não tinha teto, não tinha nada, ninguém podia entrar nela não, porque a casa não tinha chão." É até difícil elaborar uma definição que compreenda a dimensão social dessa categoria que também merece a inserção e o acolhimento social. O decreto 7.053/2009 instituiu a Política Nacional para a População em Situação de Rua e assim a definiu: "Para fins deste Decreto, considera-se população em situação de rua o grupo populacional heterogêneo que possui em comum a pobreza extrema, os vínculos familiares interrompidos ou fragilizados e a inexistência de moradia convencional regular, e que utiliza os logradouros públicos e as áreas degradadas como espaço de moradia e de sustento, de forma temporária ou permanente, bem como as unidades de acolhimento para pernoite temporário ou como moradia provisória." Fica evidenciada, desta forma, a vulnerabilidade como a principal característica dessa população que compreende um extenso grupo de risco, como, em uma amostragem rápida, pessoas idosas, pessoas com tuberculose, cardiopatas, HIV/AIDS, gestantes, puérperas, crianças de pouca idade, incluindo bebês, pessoas LGBTQIA+, indígenas e até mesmo imigrantes. Além do que, pelo que se percebe diariamente, são pessoas de família unipessoal, sem contato com parentes, com estudo até o Ensino Fundamental, sem emprego, vivendo de trabalhos eventuais nas ruas, muitos deles fazem consumo excessivo de álcool e outras drogas, expostos à violência e exploração constantes e desprovidos de itens básicos de subsistência, como alimentação, água potável, produtos de higiene e limpeza. Sem qualquer dúvida essa população não pode ser considerada invisível e pela sua constante presença, principalmente nas cidades de maior índice populacional, merece a necessária atenção dos gestores públicos. Tanto é que, logo após a deflagração mundial da pandemia, quando o Brasil decretou medidas para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional (lei 13.979/2020), o Ministério da Cidadania expediu a Portaria 69/2020, que aprova a Nota Técnica 13/2020, trazendo as recomendações gerais para o Órgão Gestor da Política de Assistência Social, Unidades e Serviços Socioassistenciais direcionados à pessoa em situação de rua, no contexto da pandemia do novo Coronavírus, Covid-19. O Conselho Nacional de Justiça, engajado também com a política nacional de acolhimento das pessoas que vivem em situação de rua, após criar um grupo de trabalho com representantes da Justiça e de entidades da sociedade civil com atuação específica na área do projeto mencionado, expediu recentemente uma resolução que institui a Política Nacional Judicial de Atenção às Pessoas em Situação de Rua A norma aprovada determina ao Poder Judiciário a criação de um serviço especializado e prioritário para que a população em situação de rua tenha acesso direto ao Judiciário para garantir os direitos humanos desta parcela populacional com pouca frequência aos tribunais, sem qualquer tipo de burocratização. Exigir, por exemplo, um comprovante de residência para quem vive em situação de rua ou o traje forense adequado, é negar a prestação jurisdicional à pessoa que vive à margem da miserabilidade. Os serviços serão itinerantes e prestados de forma continuada, sempre em busca do maior número de pessoas atendidas, contando com a colaboração da assistência social, tanto para providenciar os documentos básicos para o exercício da cidadania, como, também, pelos órgãos competentes de ajuizamento, pleitear a concretização de um direito ou até mesmo um benefício previsto em políticas públicas específicas. É o momento de abrir as portas da justiça para contemplar os que se encontram em situação de vulnerabilidade social, tanto é que nem mesmo são alinhados no Censo do IBGE, para que possam exercer e fazer imperar os direitos fundamentais descritos na Constituição Federal.
domingo, 3 de outubro de 2021

Passaporte vacinal

A obrigatoriedade da vacina contra a covid-19 vem se alastrando por vários países que passaram a exigir das pessoas, para a frequência a locais públicos e de grandes aglomerações, a comprovação relativa à imunização. O que inicialmente parecia uma exigência que extrapolava e em muito, os poderes do gestor público, invadindo a área da autonomia da vontade da pessoa, passou a ser considerada uma medida de salvaguarda para a comunidade. A discussão a respeito da obrigatoriedade vacinal no Brasil já tinha sido abordada pelo Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade números 6586 e 6587, que foram conclusivas no sentido de que a obrigatoriedade da vacinação não compreende a imunização forçada, mas poderá ser efetivada por sanções indiretas, voltadas para a proibição de determinadas atividades ou à frequência de alguns lugares. É importante ter em mira que a lei 13.979/20, de vigência temporária, com a missão de estabelecer medidas para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional, em seu artigo 3º, inciso III, letra "d", estabelece a realização compulsória de vacinação e outras medidas profiláticas, tudo visando à proteção do grupo social. Por ser uma lei excepcional - com conteúdo protetivo voltado para a comunidade em caráter emergencial e temporário - terá vigência durante toda a situação de emergência de saúde pública, tendo como parâmetro a recomendação da Organização Mundial da Saúde, prevalecendo, desta forma, a regra do tempus regit actum. O caráter vinculatório existente no relacionamento social faz com que o interesse individual, ceda espaço para a realização de um objetivo comum que traga dividendos de saúde para a comunidade. Com precisão, Sandel é categórico em afirmar: "Se uma sociedade justa requer um forte sentimento de comunidade, ela precisa encontrar uma forma de incutir nos cidadãos uma preocupação com o todo, uma dedicação ao bem comum."1 Conforme se observa pelas notícias veiculadas, é expressiva a redução de casos de infecção e até mesmo de óbitos provocados pela covid-19. Parece ser consenso que o fato gerador tenha como referência o aumento da vacinação da comunidade. Quanto maior o avanço da imunização - apesar de vários percalços relacionados com a falta das vacinas - mais incontestável o resultado positivo, tudo levando a crer que em tempo próximo a maioria da população estará coberta. Mas não se trata ainda de um quadro com solução definitiva e a cautela recomenda que as autoridades responsáveis ajam com sobriedade ao liberar a frequência de logradouros públicos, principalmente os que demandam maior fluxo populacional, sem o uso de máscaras e sem respeito ao distanciamento recomendado. A variante Delta e outras ainda que serão provavelmente encontradas continuam a circular e aptas a infectar em ambiente desprotegido. Daí que os protocolos de saúde ainda não podem deixar a pauta sanitária. Neste sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao editar a Portaria 9.998/2021 - que dispõe sobre os reflexos do Plano Nacional de Imunização contra a Covid-19 e o acesso aos prédios do Tribunal -, considerou que o interesse público deve prevalecer sobre o interesse particular e que a preocupação maior da Corte é voltada para a preservação da saúde de magistrados, servidores, colaboradores, demais profissionais da área jurídica e do público em geral, notadamente em tempo de grave crise sanitária mundial. Para tanto, serão exigidos de todos os frequentadores maiores de 18 anos, além do uso de máscara de proteção respiratória, o comprovante de vacinação contra a Covid-19, representado pelo certificado de vacina digital que pode ser acessado pelo aplicativo conecte SUS, ou até mesmo pela exibição do comprovante emitido no momento da imunização por instituição governamental nacional ou estrangeira ou institutos de pesquisa clínica. No caso de não ter a pessoa recebido a segunda dose, deverá apresentar o comprovante relativo à primeira dose. As pessoas com contraindicação vacinal, por sua vez, deverão apresentar o relatório médico justificando o óbice à imunização. Segue nos mesmos moldes a resolução 1.370/2021- PGJ, que instituiu a obrigatoriedade de imunização contra a Covid-19 para o ingresso do público em geral nas dependências do Ministério Público do Estado de São Paulo. Assim, de forma oblíqua, por meio de sanções indiretas, a vacinação contra a Covid-19 vem se afirmando como obrigatória e o não vacinado, sem qualquer justificativa plausível, irá acumulando restrições tanto em sua vida pessoal como na social. __________ 1 Sandel, Michael J. O que é fazer a coisa certa. Tradução: Heloisa Matias e Maria Alice Máximo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2013, p. 325.
domingo, 26 de setembro de 2021

A doação de órgãos e o transplante

A exemplo do Outubro Rosa e Novembro Azul, que chamam a atenção para a conscientização do controle dos cânceres de mama e de próstata, respectivamente, a campanha Setembro Verde, também realizada todos os anos, tem por finalidade despertar a conscientização da população a respeito da importância da doação de órgãos. Tanto é que no dia 27 de setembro é comemorado o Dia Nacional de Doação de Órgãos, data instituída pela lei 11.584/2007. O cidadão, após conhecer os benefícios da doação de sangue e até mesmo da medula óssea, passou a ter uma participação mais consciente e se apresenta como voluntário com a finalidade de poder colaborar com outras vidas humanas, demonstrando, de forma inequívoca, uma solidariedade compartilhada. Mas, para se atingir tal maturidade, foram necessárias muitas informações por meio de vários canais de comunicação, assim como pelo demonstrativo benéfico de tal procedimento. A doação, em sua essência, pode-se dizer, é um ato que transcende a generosidade humana. Descobre-se agora que o corpo humano é um repositório infindável de órgãos, com a possibilidade de doá-los e recebê-los. E, importante, sem conhecer o receptor beneficiado. É um ato de extrema solidariedade, revelador de um sentimento humanitário merecedor de todo respeito e admiração. Quando se fala em doação de órgãos, quer seja durante a vida ou até mesmo após a morte, as pessoas, por desconhecimento, procuram não frequentar o assunto, que é visto como se fosse uma prática indesejada. Mas, quando a doação é feita, principalmente com a utilização de vários órgãos, tecidos e partes do corpo humano - como foi o caso do apresentador Gugu que beneficiou 50 pacientes americanos que ganharam uma nova dimensão de vida - o ato já tem uma conotação de solidariedade e excede os parâmetros normais da aceitação popular. No Brasil, a lei que rege a matéria de transplantes é a de 9.434, de 04 de fevereiro de 1997, regulamentada pelo decreto 9175/2017.  Na modalidade de doação em vida, em que qualquer pessoa capaz poderá consentir, e na impossibilidade seu representante legal, desde que se trate de órgãos duplos (rins, por exemplo) ou partes renováveis do corpo humano, para fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge, parentes consanguíneos até o quarto grau ou qualquer outra pessoa, mas dependendo nesse caso, de autorização judicial, dispensada esta em relação à medula óssea. Sempre e sempre a título gratuito, em razão do disposto no artigo 199 § 4.º da Constituição Federal e da lei 9.434/97, em seu art. 1º. A norma legal deixou transparecer que a doação inter vivos é permitida, desde que tenha por finalidade a realização de transplantes ou fins terapêuticos, envolvendo órgãos duplos ou partes renováveis do corpo, compreendendo pessoa capaz ou seu representante legal para a devida autorização e que o beneficiado seja o cônjuge ou parentes consanguíneos até o quarto grau. Se se tratar de pessoa que foge do trato familiar especificado, há necessidade de obtenção de autorização judicial, vez que o consentimento ofertado pela pessoa capaz ou pelo representante legal não tem nenhuma valia. Mas se a pessoa que for doar for juridicamente incapaz, mesmo após ter sido constatada sua compatibilidade imunológica nos casos de transplante de medula óssea, além de autorização dos pais ou responsáveis legais, deve vir acompanhada de autorização judicial, que se apresenta como um plus garantidor do ato. E, se por ventura, um dos genitores for declarado ausente, o outro solicitará o suprimento judicial da outorga familiar. Na modalidade post mortem, referida lei estabelece que a doação de órgãos só poderá ser realizada com a autorização do cônjuge ou parente capaz, na linha reta ou colateral até o segundo grau, exigindo que a equipe médica responsável declare a morte encefálica do paciente, em razão da cessação das células responsáveis pelo sistema nervoso central. Quando se tratar, no entanto, de relacionamento homossexual, por analogia, o companheiro ou a companheira estará legitimado a autorizar a doação. Assim, se em vida a pessoa pretendeu firmar documento público ou privado antecipando sua vontade em doar seus órgãos após a morte, nenhuma validade terá tal manifestação de vontade, pois a legitimidade para tanto se desloca para os parentes e cônjuge. Tal circunstância, por si só, demonstra severa limitação ao princípio da autonomia da vontade da pessoa, tão arduamente defendido pela Bioética.
domingo, 19 de setembro de 2021

Esterilização voluntária

A lei 9.263/1996, que trata do planejamento familiar, em seu artigo 10, inciso I, quando cuida da esterilização voluntária realizada no âmbito do SUS, em uma das causas permitidas, estabelece "que o procedimento é permitido em homens e mulheres com capacidade civil plena e maiores de vinte e cinco anos de idade ou, pelo menos, com dois filhos vivos, desde que observado o prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico, período no qual será propiciado à pessoa interessada acesso a serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando desencorajar a esterilização precoce."   E, mais adiante, no § 5º, do inciso II, estabelece taxativamente: "Na vigência de sociedade conjugal, a esterilização depende do consentimento expresso de ambos os cônjuges." A leitura conjugada das exigências acima, até mesmo por quem não tem um trato próximo do Direito, leva à conclusão de que o Estado demonstra, de forma inequívoca, uma inadequada e incompatível ingerência na vida íntima do casal, além de envidar esforços para o aumento da prole. Cabe aqui recordar, em sentido contrário, o exemplo de intervenção estatal habitacional da China. Na década de 1970, foi adotada a política do filho único por casal. Em 2016, aumentou o limite para dois filhos e, em maio de 2021, três filhos. Se, por um lado, desacelerou o crescimento populacional, por outro acabou provocando um desequilíbrio de gênero, vez que no último censo eram 34,9 milhões a mais de homens do que mulheres.1 O tema foi ancorado pela Constituição Federal que deixou explicitado que a dignidade da pessoa humana, apontada como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, aliada à paternidade responsável, possibilitará um planejamento familiar de acordo com a deliberação do casal (art. 226, § 7º). O Código Civil, por sua vez, na mesma esteira constitucional, reitera que o planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas (art. 1.565, § 2º). E o mesmo estatuto sacramenta que é defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família (art. 1.513). A lei 9.263/96, apesar de ter sido editada após a Constituição Federal, não observou as cláusulas legais atinentes à autonomia da vontade do casal, como sendo um espaço integrante da dignidade da pessoa humana. Foi por demais excessiva quando exige o consentimento expresso de ambos os cônjuges para a realização da esterilização voluntária. Invadiu não só a esfera íntima do casal como, principalmente, a determinação a respeito dos seus direitos sexuais e reprodutivos, provocando uma lastimável colidência com a garantia assegurada constitucionalmente. Quando se fala que a fundamentação da esterilização precoce voluntária integra o largo horizonte do princípio da dignidade da pessoa humana nada mais é do que a revelação inconteste de um direito amplo, abrangente, difuso até, e que perpassa as definições costumeiras atribuídas pelos doutrinadores. No instante em que a Constituição oferece sua programação de direitos direcionados ao cidadão, está descrevendo que toda a carga positiva e tuteladora deve ser obedecida pelo Estado e a sua recusa passa a constituir uma ofensa ao próprio direito fundamental. É nesse patamar que se insere a autonomia da vontade do casal para decidir livremente, de acordo com os direitos conferidos pela legislação, a respeito do planejamento familiar. Qualquer inserção do Estado, mesmo que calcada em políticas públicas específicas, que venha a se opor à decisão tomada pelo casal, arranha o núcleo protetivo da dignidade da pessoa humana. É interessante observar que a exigência da autorização de cônjuge foi até além do texto original da lei, que teve como objetivo a intervenção cirúrgica.  Algumas Unidades Básicas de Saúde vêm exigindo a assinatura do companheiro da mulher no termo de consentimento para a inserção do dispositivo intrauterino (DIU), que pode ser retirado a qualquer tempo.2 É um desprestígio à autonomia da mulher que é a única responsável pelo seu próprio corpo. O desnível legislativo, que perdura já por muitos anos, deve ser corrigido e ajustado ao conteúdo constitucional programado. Para tanto já foram intentadas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal contra os dispositivos da lei 9.263/1996, sendo uma pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB), que leva o número 5911, e a outra pela Associação Nacional de Defensores Públicos, número 5097. __________ 1 Disponível aqui. 2 Disponível aqui.
domingo, 12 de setembro de 2021

A tecnologia e a prática criminosa

Quando surgiu pela primeira vez a proposta de uma revolução digital - ainda mero indicador de uma realidade que continha uma modesta estrutura funcional - não se imaginava que a humanidade fosse abraçar e impulsionar toda a virada histórica projetada. Inevitável qualquer esforço em contrário porque a tecnologia digital expandiu de tal forma que não se pode afirmar ter atingido o ponto de chegada que, pelo visto, cada vez mais ficará distante. Por mais paradoxal que possa parecer, em razão das culturas diferenciadas, o universo todo se conectou às redes, produzindo uma conjugação mais aprimorada e necessária de sistemas e programas voltados para as tarefas e necessidades dos humanos. Assim concebida, a inclusão digital avança rapidamente para atingir o maior número de adeptos levando-se em consideração que a proposta seja a de multiplicar os benefícios pela comunicação mais célere nas relações humanas, rompendo definitivamente as fronteiras físicas. Ocorre que a articulação criminosa, após captar os benefícios do processo dialético da comunicação globalizada - que causou impacto altamente positivo para as pessoas e sociedade - passou a projetar uma adaptação para sair do seu campo estreito de atuação, repetitivo e praticamente defasado em relação à realidade dos novos tempos. Para tanto, sem muita originalidade, pois a proposta agora é aproveitar o resultado altamente satisfatório e adaptá-lo para um viés fraudulento e, em alguns casos, violento, com a finalidade de obter vantagem de qualquer proporção e locupletar-se causando prejuízo alheio. Com a decretação do estado pandêmico e a restrição do contato social, obrigando as pessoas a permanecerem o máximo de tempo possível em casa, abriu-se um campo fértil para os golpistas buscarem nas redes sociais suas vítimas. Assim é que, com talento, engenho e criatividade, conseguem o intento desejado.  Desempenham uma verdadeira mise-en-scène em que se colocam como se estivessem revelando um fato com aparência de verdadeiro, assim assimilado pelo destinatário da mensagem. Como em um passe de mágica, reduzem o poder de compreensão da vítima, magnetizando-a e invadem até a última trincheira de sua resistência, convencendo-a de que a proposta, além de carregar veracidade, trará inestimável ganho. Trata-se de uma encenação teatralizada entre os personagens participantes, em que os agentes demonstram uma incrível facilidade de expressão de fazer inveja ao mais consagrado ator, pois sem qualquer escola, a não ser a da rede social, com a qual já se encontram familiarizados, desempenham com maestria os personagens a que se propuseram. E é interessante observar que as condutas consideradas ilícitas se desenvolvem como se fossem parceiras das lícitas, dificultando, desta forma, as incautas vítimas de perceberem que se trata de um golpe. Assim é que as pessoas mal-intencionadas, e devidamente ajustadas para a obtenção de um benefício ilícito, frequentam as redes sociais com perfil falso e procuram de todas as formas obter informações bancárias e de cartões de crédito ou ainda praticar a clonagem de WhatsApp das vítimas. Outras vezes a vítima é atraída por anúncios convidativos de plataforma conhecida, mas, na realidade, as ofertas são clonadas e a pessoa efetua o pagamento sem jamais receber o produto solicitado. Além desses casos, há, por exemplo, o do Pix, sistema seguro de pagamento instantâneo e também de transferência bancária, visando ampliar a democratização digital. Ocorre que os golpistas, também apreciadores da modalidade, realizam o sequestro relâmpago e praticam não mais o roubo e sim a extorsão, pois mediante grave ameaça ou violência constrangem as vítimas a acessarem seus dados bancários e transferir o valor à conta determinada. O celular, que até então gozava da preferência nos assaltos, passa a ser desprezado em razão da vantagem instantânea obtida, muitas vezes maior do que o valor do aparelho. Tudo com sucesso e sem vestígio. É inegável que, diante do dinamismo da prática criminosa, a legislação penal deve caminhar pari passu com a evolução da delinquência na área digital, elaborando tipos penais específicos ou que as autoridades bancárias, para proteger o cliente, estabeleçam regras restritivas, principalmente durante o período noturno, impedindo o pagamento ou a transferência bancária. Parece até que a tecnologia está a serviço do crime.
domingo, 5 de setembro de 2021

Sexo ignorado no assento de nascimento?

O registro de nascimento, além de ser um documento de individualização da pessoa na comunidade, integra o direito de personalidade para viabilizar a prática de todos os atos compatíveis com o exercício da cidadania. Antes dele, no entanto, o hospital ou a maternidade onde ocorreu o parto irá emitir a Declaração de Nascido Vivo (DNV), documento regulamentado pela lei 12.662/2012, de validade provisória, em que constarão o nome, dia, mês e ano do nascimento da criança, sexo, informações sobre gestação múltipla, quando for o caso, além do nome do nome da mãe, naturalidade, profissão, endereço, idade e o nome do pai. Pelo procedimento convencional o pai ou a mãe, isoladamente ou em conjunto, ou o responsável legal, de posse do DNV irão buscar o cartório de Registro Civil do local do nascimento ou no local da residência da criança, no prazo de 15 dias (lei 6015/73), para o registro do assento de nascimento, que é obrigatório e gratuito. Se, porém, o nascimento ocorreu em casa, sem qualquer assistência hospitalar os genitores ou o responsável legal, poderão ir diretamente ao cartório. O Conselho Nacional de Justiça, no Provimento 122/2021, traz interessante regulamentação com relação ao assento de nascimento no Registro Civil das Pessoas Naturais nos casos em que o campo "sexo" da Declaração de Nascido Vivo tenha sido preenchido como "ignorado".1 Pelo sistema binário prevalente na Constituição Federal - em que predomina o sexo masculino e feminino sem qualquer outro concorrente - os cartórios não tinham autorização para lavrar o documento nele inserindo sexo "ignorado". Com a nova regulamentação, quando se tratar de Anomalia de Diferenciação de Sexo (ADS), em que fica constatado ictu oculi a dificuldade ou até mesmo a impossibilidade de identificação imediata do sexo, o oficial do cartório irá observar se no campo sexo da DNV foi preenchido como "ignorado". Se assim for, nos mesmos moldes, será lavrado o registro. O registrador, no entanto, recomendará ao declarante a escolha de prenome comum aos dois sexos e, se recusada a proposta, permanecerá o prenome indicado pelo declarante. A genitália ambígua não provoca o surgimento de um terceiro sexo - denominação que vai até mesmo criar mais confusão do que encontrar uma solução adequada - e sim é resultado de uma malformação, anteriormente conhecida como intersexo, para a identificação da genitália da criança. É o que ocorre no caso dos pacientes hermafroditas, impedidos de conhecer imediatamente o sexo, circunstância que trará sérias complicações familiares e sociais. Tanto é que os pais, erroneamente, podem escolher o sexo para o filho ao nascer, provocando, com o passar do tempo, discordância entre a identidade sexual e a identidade de gênero. A Corregedoria-Geral da Justiça do Paraná (CGJ-PR) já se antecipou a este respeito e expediu o Provimento nº 292/2019, autorizando o oficial a lavrar o registro de criança que tenha nascido com o sexo "ignorado", assim comprovado na DNV, em documento atestado pelo médico responsável pelo parto. O Conselho Federal de Medicina, por sua vez, também se manifestou quando da edição da Resolução CFM nº 1664/2003, que estabeleceu as normas técnicas necessárias para o tratamento de pacientes portadores de anomalias de diferenciação sexual. Na exposição de motivos faz ver que: "O nascimento de crianças com sexo indeterminado é uma urgência biológica e social. Biológica, porque muitos transtornos desse tipo são ligados a causas cujos efeitos constituem grave risco de vida. Social, porque o drama vivido pelos familiares e, dependendo do atraso do prognóstico, também do paciente, gera graves transtornos." O Provimento 122/2021, coerente com a necessidade social, de forma oportuna, estabelece que a designação do sexo poderá ser feita a qualquer tempo por um termo de opção, independentemente de autorização judicial ou de comprovação de realização de cirurgia de designação sexual ou de tratamento hormonal, ou de apresentação de laudo médico ou psicológico. Se a pessoa optante estiver sob o poder familiar, será representada ou assistida pela mãe ou pelo pai, mas terá que dar seu consentimento se for maior de 12 anos de idade. É idêntico ao procedimento estabelecido para a alteração do prenome e do gênero no assento de nascimento e casamento de pessoa transgênera, conforme se observa do § 1º do artigo 4º do Provimento nº 73/2018, do mesmo órgão. A providência ora determinada pelo Conselho Nacional de Justiça irá proporcionar às crianças portadoras de anomalias de diferenciação sexual o exercício pleno da cidadania em busca da construção de sua autoimagem, com acesso aos programas sociais relacionados às políticas públicas compatíveis e também aos serviços públicos e privados de saúde. __________ 1 Disponível aqui.
domingo, 29 de agosto de 2021

Crime de homicídio sem cadáver

A imprensa noticiou que uma mãe, contando com a colaboração da companheira, matou o filho de 7 anos de idade e jogou seu corpo nas águas do Rio Tramandaí, no município de Imbé, no litoral do Rio Grande do Sul. O corpo do menino, até o presente, apesar de todas as buscas realizadas pelos integrantes do Corpo de Bombeiros e outros colaboradores, não foi encontrado.1 Não se pretende aprofundar nos motivos determinantes do fatídico crime de homicídio duplamente qualificado (motivo fútil e impossibilidade de defesa da vítima), além dos tipos penais referentes à tortura e à ocultação de cadáver, e sim, sob o prisma processual, analisar detalhadamente a ocorrência de um crime sem a comprovação da sua materialidade. O jejuno em Direito vai questionar a respeito da possibilidade de se intentar uma ação penal contra as prováveis responsáveis pelo crime sem o encontro do cadáver e poderá mesmo levantar a possibilidade da ocorrência de um crime perfeito.  Isto porque a legislação penal brasileira trabalha com o binômio autoria e materialidade para se dar início à persecução penal. Exige-se a prova da autoria, consistente na autoria mediata, intelectual, de execução, coautoria e participação e a consequente materialidade do delito, que vem a ser o representativo probatório do vestígio deixado pelo crime. Assim, elucidada a autoria, mas sem o comprovante da materialidade, de regra, seria impossível a propositura da ação penal. Basta ver que o Código de Processo Penal determina que, em infração que deixa vestígio, como é o caso do homicídio (delicta factis permanentis), faz-se o exame de corpo de delito chamado direto, no próprio cadáver, pelo perito. Mas, se ausentes os vestígios sensíveis do crime, a lei processual penal admite a realização do exame indireto, utilizando-se preferencialmente de testemunhas ou documentos. O juiz, neste caso, indagará as testemunhas a respeito do crime e de suas circunstâncias para se chegar à materialidade. O que não se permite é a confissão do acusado suprir o exame de corpo de delito direto ou indireto quando a infração deixar vestígios. Preserva-se, acima de tudo, o princípio constitucional do réu não produzir provas contra si mesmo, levando-se em consideração que é obrigação do Estado coletar todas as provas necessárias para o processo, em razão do ônus probatório que a ele incumbe. No caso específico, pela apuração policial, além das duas envolvidas, nenhuma outra pessoa presenciou a prática delituosa. Ocorre, porém, que os indícios que gravitam em torno do fato, representados pelos vídeos e conversas encontrados pela autoridade policial nos celulares de ambas, dão conta de que a criança era vítima constante de tortura física e psicológica, além de trazerem a informação no sentido de que ambas pretendiam constituir uma nova família e a criança não fazia parte de tal projeto. Além do que câmeras de segurança flagraram a mãe, acompanhada da companheira, carregando uma mala pelas ruas da cidade, em cujo interior se encontrava o corpo da criança, em direção ao rio onde foi lançado, roborando, desta forma, a confissão ofertada pela mãe. Nos casos de homicídio sem o encontro do cadáver e sem testemunha, a prova pericial ocupa lugar de destaque. A tecnologia científica da prova brasileira, de padrão semelhante à desenvolvida pelos países mais avançados, invade o trabalho pericial e oferece laudos minuciosos, da mais alta credibilidade, com um embasamento científico suficiente para comprovar a contento a materialidade de um crime. Juntando-se todas as provas consideradas pertinentes, os laudos periciais formarão o conjunto de convicção mais apropriado e viável para o deslinde do fato considerado ilícito. Apesar de o Código de Processo Penal demonstrar certa preferência pela prova testemunhal, admite também a pericial que, hodiernamente, vem assumindo uma posição de confiabilidade e segurança, em razão da aplicação dos mais recentes métodos da inteligência policial aliados à tecnologia altamente científica da Polícia Técnico-Científica. O perito invade o universo microscópico com equipamentos eletrônicos de última geração e retorna com o relato seguro a respeito do fato perquirido. Basta ver o resultado do julgamento dos Nardoni, que possibilitou a condenação sem o suporte da prova testemunhal. O Ministério Público já ofereceu a denúncia contra as duas envolvidas, que se encontram presas em razão da prisão preventiva, com relação à mãe, e temporária, com relação à companheira. Vários outros objetos foram apreendidos na residência, dentre eles a mala utilizada, e serão submetidos à perícia com chances de oferecerem um quadro probatório ainda mais seguro e confiável a respeito da materialidade. Resta observar que, por guardar certa semelhança com o presente caso, um ex-policial foi julgado no dia 26/8/2021, pelo Tribunal do Júri de Contagem, Região Metropolitana de Belo Horizonte, e condenado a cumprir a pena de 22 anos de prisão por participar do homicídio de Eliza Samudo, ocorrido há 11 anos, cujo cadáver não foi encontrado.2 ___________ 1 Disponível aqui. 2 Disponível aqui.
domingo, 22 de agosto de 2021

Medidas sanitárias excepcionais

O presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª região, após apreciar a decisão proferida pela Justiça de 1ª instância em pedido de tutela de urgência proferida pela Justiça Federal do Ceará, suspendeu os efeitos da liminar concedida.  A decisão de primeiro grau exigia dos passageiros de voos com destino ao Ceará a apresentação do comprovante de vacinação completa, com uma ou duas doses, dependendo do imunizante, ou do resultado negativo do exame antígeno ou RT-PCR, realizado até 72 horas antes do embarque. Caminhou a Justiça de segundo grau por uma trilha segura quando suspendeu os efeitos da decisão proferida e que trazia restrições de acesso ao Estado do Ceará, além do que, mais importante ainda, a sentença não apresentou suporte probatório suficiente para demonstrar a necessidade e a urgência da drástica medida. A Organização Mundial da Saúde, após constatar no mês de janeiro de 2020 que o surto da doença provocada pelo coronavírus (Covid-19) atingiu cinco continentes, não hesitou em declarar o estado de pandemia. A partir daí cada Estado passou a legislar a respeito das medidas necessárias e adequadas para o combate ao vírus, observando ao menos as regras básicas e fundamentais recomendadas pela organização. O Brasil, em fevereiro de 2020, após proclamar Emergência de Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN), sancionou a lei 13.979/2020, de caráter excepcional, temporária, caracterizada por circunstâncias que determinaram sua edição, que prevê medidas de enfrentamento da emergência da saúde pública, com a finalidade de evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus. Dentre as medidas previstas no artigo 3º para o enfrentamento, destacam-se as de realização compulsória, compreendendo: exames médicos, testes laboratoriais, coleta de amostras clínicas, vacinação, outras medidas profiláticas ou tratamentos médicos específicos. As medidas previstas na referida lei e que objetivam a proteção da coletividade são de competência do Poder Executivo, inclusive aquelas que compreendem a restrição excepcional e temporária de entrada e saída do país, desde que haja a recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), por rodovias, portos e aeroportos. Para tanto, já que existe a lei considerando situação de emergência e com previsão de enfrentamento para a proteção da coletividade, nada mais justo que ocorra a restrição a alguns direitos individuais em favor do interesse coletivo. Ao mesmo tempo em que se ergue a proteção para a pessoa contaminada, a própria comunidade é alcançada, pois trata-se de uma de medida preventiva de saúde. Ora, no caso relatado, percebe-se claramente que o Estado para o qual foi voltada a decisão encontra-se no mesmo patamar de igualdade sanitária dos demais. O Judiciário pode sim intervir excepcionalmente na esfera de competência do Executivo, desde que haja o demonstrativo inequívoco de omissão ou erro manifesto das autoridades administrativas competentes com a potencialidade de causar danos à coletividade local. Não é recomendado e nem goza de competência de regulação o Estado, isoladamente - sem qualquer motivo determinante - criar protocolo próprio sanitário com a proibição de movimentação da população em seu próprio território ou daqueles que pretendem frequentá-lo e, para tanto, utilizam o transporte aéreo. É certo que a comunidade científica vem se manifestando reiteradamente que a vacina se apresenta como o único recurso seguro e eficaz para a prevenção da Covid-19. Tanto é que pela resposta mundial, quanto maior o número de imunizações, menor será o número de infectados e óbitos. Basta ver que alguns países já criaram as cepas dos vacinados e não vacinados, esses com restrições de frequentar espaços e locais públicos. A prefeitura municipal de São Paulo, no âmbito de sua competência, publicou o decreto 6.044/2021, determinando a obrigatoriedade de vacinação contra a Covid-19 para todos os funcionários de autarquias, fundações e da administração indireta. Em caso de recusa, sem justa causa médica, caracterizará falta disciplinar do servidor ou do empregado público. Nos mesmos moldes o decreto 49.286/21, publicado pela prefeitura municipal do Rio de Janeiro. E, ao que tudo indica, nova lei, agora nacional, deverá ser editada para regulamentar a obrigatoriedade ou não da vacina fora do estado pandêmico. "O balanço entre o bem-estar individual e bem-estar do grupo, afirma categoricamente Stepke, deve ser considerado ao se desenvolver ou modificar qualquer sistema de cuidado de saúde".1 __________ 1 Stepke, Fernando Lolas, José Geraldo de Freitas Drumond. Fundamentos de uma antropologia bioética: o apropriado, o bom e o justo. São Paulo: Centro Universitário São Camilo: Loyola, 2007, p. 73.
domingo, 15 de agosto de 2021

Violência psicológica

Uma lei penal não deve viger para atender somente às necessidades sociais de um determinado período e sim, com o passar do tempo, ajustar-se às novas manifestações provenientes do grupo, sem modificar sua essência. Consegue impor, desta forma, sua linha protetiva e delinear seu núcleo duro, porém abre espaços para que novas condutas sejam incluídas, justamente para atingir a mens legis reclamada pelo grupo social. A lei 11.343/2006, conhecida como Maria da Penha, carrega tamanha flexibilização. Seu nascedouro tem como marco a determinação contida no § 8º do artigo 226 da Constituição Federal, criando toda uma estrutura para o combate eficiente à violência familiar, com sanções mais rigorosas e com o mínimo de benefícios processuais, além de estabelecer medidas de assistência e proteção às mulheres vítimas. Tamanha é a repercussão da lei que gerou o tipo penal específico do feminicídio, que inseriu em seu corpo a motivação da violência doméstica e familiar, permitindo o acréscimo do tipo previsto no art. 121, § 2º-A, do Código Penal. Assim, enquanto o termômetro da violência doméstica registrar um alto índice de ocorrências consideradas graves, cabe ao legislador inserir novas condutas que devam ser recriminadas pelo interesse coletivo. Recentemente foi promulgada a lei 14.118/2021 que tipificou o crime de violência psicológica contra a mulher, incluindo-o no Código Penal em seu artigo 147-B. Tal medida amplia ainda mais o esforço do legislativo em proteger a mulher contra a violência doméstica na sociedade, adotando o conceito outrora contido na já conhecida Lei Maria da Penha, em seu artigo 7º, inciso II. Mas, afinal, o que compreende e qual a extensão da "violência psicológica?" A violência psicológica pode ser considerada como todo e qualquer ato do homem que cause medo através da intimidação, ameaças físicas a si mesmo, à mulher ou a seus filhos, quebra de objetos da casa, forçar um isolamento indesejado da família, amigos e/ou colegas de trabalho ou qualquer outra forma de abuso. Maria Cecília de Souza Minayo, socióloga e antropóloga, ao falar da condição juvenil no século XXI, afirma que a violência psicológica "é uma forma sutil de abuso"1. Ainda segundo a autora acima, a violência psicológica se dá quando o parceiro a ignora ou a critica por meio de ironias e piadas; ofende ou menospreza seu corpo; ofende a moral da família; usa linguagem ofensiva; entre outras práticas abusivas2. Define, enfim, abuso psicológico como "agressões verbais ou gestuais com o objetivo de aterrorizar, rejeitar, humilhar a vítima, restringir a liberdade ou ainda, isolá-la do convívio social"3. Ainda transitando pelo campo conceitual teórico, um artigo científico de autores cubanos4 acerca do tema, em 2009, já identificava a violência psicológica na mulher como uma forma invisível de agressão. Como já é consenso entre os pesquisadores, a violência psicológica sempre existiu, mas antes vinha camuflada na violência física e/ou sexual, dificultando, assim, a sua identificação e sendo, muitas vezes, desprezada como situação abusiva capaz de afetar o psicológico da mulher. Víctor Perez e Yadira Hernandez definem o abuso psicológico como sendo qualquer ação ou omissão destinadas a "degradar ou controlar as ações, comportamentos, crenças e decisões da mulher por meio da intimidação, manipulação, ameaças diretas ou indiretas, humilhação, isolamento ou qualquer outra conduta que implique em prejuízo à sua saúde psicológica, autodeterminação ou desenvolvimento pessoal"5, em tradução livre do artigo original. A referida prática afeta todo o âmago da relação familiar e o desenvolvimento saudável de eventuais filhos, que também podem vir a apresentar reflexos do comportamento enviesado, correndo o risco de reproduzi-los no futuro ou repeli-los com veemência - só que de uma maneira não saudável. De uma forma ou de outra, é necessário que a violência psicológica seja evidenciada e particularizada, sendo tratada individualmente como violência real que é. Trata-se a violência psicológica, pois, de um pilar da violência doméstica - assim como a física e a sexual - e não de um subtema desta. Agora, ao analisar o tipo penal criado recentemente, percebe-se pela redação do seu caput, clara referência aos conceitos citados acima, mostrando que segue uma linha de pensamento já adotada pela comunidade científica há um tempo, o que é um bom sinal. No mais, se for resgatado o projeto de lei originário6, verificar-se-á que se propunha a pena de dois a quatro anos de reclusão, além de multa, para o condenado, ao passo que na sua redação final reduziu-se para reclusão de seis meses a 2 anos, "se a conduta não constitui crime mais grave". Nota-se que o legislador preservou os tipos penais mais graves, sem qualquer prejuízo a eles, apenas se preocupando em tipificar a violência psicológica contra a mulher que, apesar de sua redação subjetiva, se cuidou de ampliar a proteção à mulher contra a violência doméstica, buscando reprimir e prevenir comportamentos abusivos e danosos à sua saúde mental. Porém, por mais tipos penais que existam, nunca serão tão efetivos quanto uma boa política pública pautada na educação e informação. __________ 1 MINAYO, MCS., ASSIS, SG., e NJAINE, K., Amor e violência: um paradoxo das relações de namoro e do 'ficar' entre jovens brasileiros [online]. Rio de Janeiro: Editora FIOCRUZ, 2011, p. 39. 2 Minayo, M. C. d. S. (2006). Violência e saúde. Brasil: Editora da Fundação Oswaldo Cruz. p. 97. 3 Idem, p. 82. 4 PEREZ MARTINEZ, Víctor T; HERNANDEZ MARIN, Yadira. The gender psychological violence is a hidden way of aggression. Rev Cubana Med Gen Integr, Ciudad de La Habana, v. 25, n.2, Sept.  2009. Disponível aqui. Acessado em 04 Aug. 2021. 5 Idem, p.4. 6 Conferir aqui.
domingo, 8 de agosto de 2021

Gratidão ao pai

É certo que cada pai é diferente do outro, como cada filho também é. A diferença, necessária para a firmação dos opostos, é considerada a viga mestra de sustentação da própria humanidade, embora o homem eleja a igualdade como garantia do direito individual. Mas, no dia dos pais, porém, tudo é diferente. O filho se aproxima mais do pai, sem qualquer laço de subordinação, mas com todos do afeto, e se dispõe a falar ou escrever algo a ele. Assuntos relacionados com coisas belas e que possam traduzir a gratidão da vida e compartilhamento, principalmente durante a infância e adolescência, períodos de construção da identidade e ampliação do conceito de pertencimento. É neste momento que, cada um encruado dentro de seu labirinto, começa a espremer o idioma ou até mesmo a imaginação para buscar as palavras que ficam ziguezagueando à sua frente, sem rumo, mas com certeza que tenham condições de traduzir uma linguagem de agradecimento. Mas nem sempre afloram com a espontaneidade desejada. Muitas vezes o silêncio, ou até mesmo o olhar fala mais alto e consegue expressar os melhores bocados de uma infância já distante, sem se preocupar com expressões complicadas. É certo que o dia dos pais não é propriamente uma data para o filho arranhar o enredo da vida e nem mesmo praticar a nostalgia de um passado distante. É dia de comemoração, com o pai presente ou não. É o dia em que o filho vai buscar no fundo aquela frase ou aquele pensamento que deixou suspenso durante muito tempo aguardando o momento encantatório de falar com eloquência e entusiasmo. E é lógico que o filho vai querer falar muita coisa a respeito do pai e é bem capaz que com a chegada das memórias, que são muitas e incontáveis, a um só fôlego, irá atropelar as letras do teclado ou até mesmo sua fala, tamanha sua pressa em expressar seu sentimento, num verdadeiro ordenamento desordenado, em uma silenciosa leitura compartilhada do passado. Nada de temas espinhosos, nada de pensamentos nostálgicos e sim fincar nas evidências toldadas pelo tempo e que se tornaram o canal para resgatar a felicidade. O filho pode até ter a mais singela formação, desde aquela que provoca os calos duramente marcados em seu corpo, como a melhor experiência de vida, a sabedoria como estandarte, a poesia como tesouro para expressar o afeto que guarda consigo. Não é somente um afeto ligado à derivação genética. Vai muito além. É aquele que representa a pessoa amiga, o melhor parceiro, aquele que divide corpo e alma por inteiro, aquele que agarra pelas mãos com toda segurança para vencer o pantanoso e movediço solo. É a hora do filho não pensar mais com os olhos e sim com o espírito amadurecido pela vida, erguer a cortina e visualizar a figura paterna na tentativa de explicar as coisas do seu jeito, demonstrando com sua sabedoria que sabe onde fincar as estacas para construir um futuro homem.  O filho irá se lembrar do olhar meio esgazeado do pai, da voz mansa ou altiva, dos gestos nem sempre bem distribuídos, dos passos quase sempre apressados, do silêncio que substituía as respostas, dos sábios conselhos que na época não ligava tanto, mas hoje sabe que para subir a montanha a estrada é uma só e o atalho, que é mais convidativo, pode levar ao abismo. O filho executa, desta forma, o papel que lhe cabe no palco da vida: um ato de gratidão pelos sentimentos, habilidades e competências herdadas do pai. É realmente um amor humano sem medidas, com vocação de eternidade.
domingo, 1 de agosto de 2021

Repensando o plano vacinal

A inesperada onda pandêmica que atingiu todos os continentes acarretou drásticas mudanças no trato humano, restringindo as ações participativas e exigindo o cumprimento de protocolos de cuidados especiais. Por outro lado, acarretou sérios danos às economias e contaminou o mercado de trabalho, obrigando-o à improvisação e à criatividade, além de fazer o governo bancar um auxílio emergencial para superar as necessidades básicas dos mais vulneráveis. É tempo agora, após um ano e meio da decretação do período pandêmico, de se fazer uma avaliação e apontar as soluções mais acertadas para o enfrentamento da emergência da saúde pública e retirar muitas ideias enviesadas que pavimentaram o tão obscuro caminho trilhado no combate ao vírus. A borrasca ainda continua sua trágica missão, mas o mar deixou se ser revolto e abriu espaço para vencer o labirinto de incertezas. Não paira qualquer dúvida de que a vacina se apresentou como o único e inevitável recurso no combate à doença que assola o país, levando-se em consideração que medicamentos pesquisados para a redução da carga viral do paciente foram considerados insatisfatórios.  É bom que se diga que, em momento olímpico, os cientistas trabalharam com fôlego de corredor de maratona para, em um curto espaço de tempo, descobrir vacinas com eficácia de combate ao coronavírus e às suas variantes. Tal feito vem roborado pelas agências reguladoras que aprovaram e autorizaram algumas delas para a imunização mundial. Pode se dizer que em tempos normais, sem a pressão exercida pela humanidade, os estudos levariam em torno de 3 a 5 anos, período necessário para apresentar uma resposta compatível da ciência. Vale lembrar aqui as palavras escritas no portal da Feira Mundial de Chicago, em 1933, prestigiando os estudos científicos: "A ciência descobre, a tecnologia executa e o homem obedece." No Brasil a pandemia se alastrou com mais velocidade e provocou um elevado patamar de óbitos que no momento ultrapassa mais de meio milhão e um número mais do que expressivo de contaminados que atingiu a recuperação, muitos deles, no entanto, com sequelas profundas. É uma cifra considerável, gestada em poucos meses. Mas, com o avanço da imunização, o país já conta atualmente com 24,5% da população acima de 18 anos vacinada com as duas doses ou dose única. O número só não é mais representativo em razão da dependência de aquisição de vacinas e insumos do exterior. A Organização Mundial da Saúde, por sua vez, desde o início da pandemia, vem conclamando que as vacinas representam um bem público global, com acesso irrestrito a toda comunidade mundial. O Plano Nacional de Imunização (PNI), instituído em 1973, advindo após a lei 6.259/1975, que criou as políticas públicas voltadas à imunização contra enfermidades, contempla a imunização de crianças, adolescentes, adultos, idosos, gestantes e povos indígenas, de acordo com o Calendário Nacional de Vacinação. Tal responsabilidade é, portanto, exclusiva do Estado, obedecendo sempre os parâmetros de igualdade entre os cidadãos e a equidade na distribuição de recursos. O Brasil é considerado um país exemplar e que cumpre zelosamente pela cobertura vacinal, observando o regramento constitucional previsto no artigo 196: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Ora, afastada a incerteza e apontada a vacina como a única solução para o combate à Covid-19 - até a população mais despreparada recita o refrão a uma só voz - é hora de colocar fim a este périplo e repensar na possibilidade de se abrir a oportunidade para que clínicas particulares possam exercer a vacinação, não como concorrentes, mas como colaboradoras de um projeto de um enorme país. É indiscutível que a iniciativa compete ao Ministério da Saúde, assim como a legitimidade para estabelecer as regras e as prioridades, mas não se pode desprezar a colaboração de entidade particular para fechar a cobertura vacinal da população brasileira. A falta é de vacina e não de estratégia vacinal. É sabido que a demora na imunização da população faz com que novas variantes de fácil propagação venham com o vírus e se instalem com maior risco. Assim, a velocidade vacinal tem que ser maior do que a disseminação das novas cepas, principalmente se apresentarem resistência à eficácia das vacinas existentes. Nesta linha de raciocínio as vacinas importadas pelas clínicas particulares serão analisadas e, se aprovadas, receberão o registro da ANVISA para colaborar com a imunização. Assim, com mais frentes de vacinação, a adesão da população será maior com opções de várias marcas de fabricantes. Finalmente, não se pode desprezar a hipótese de iniciar em janeiro do próximo ano nova campanha de vacinação contra a Covid-19 em todos o país, exigindo, portanto, uma concentração de esforços maior do que a do presente. Em paralelo a essa proposta, não nos exatos termos de uma clínica particular de vacinação, mas no compartilhamento público-privado, há um interessante projeto-piloto na cidade de Campinas/SP em que a prefeitura local cadastrou 22 empresas do município e ofertou vacinas suficientes para que cada uma delas vacinasse seus próprios funcionários, seguindo rigorosamente a mesma regra preferencial das unidades públicas de saúde do município.1 Trata-se de uma concessão que auxiliará a gestão pública na consecução de sua tarefa e que trará certamente dividendos de saúde para a população. __________ 1 Disponível aqui.
domingo, 25 de julho de 2021

A justiça como equidade

A justiça, na clássica definição das Instituições de Justiniano, é a vontade constante de dar a cada um o que é seu. Vale-se, para tanto, do Direito e da instrumentalização da lei. Esta, por sua vez, justifica-se por si só, vez que dita as regras que devem ser observadas no relacionamento entre as pessoas, tudo visando a um convívio social harmônico. Pode até ocorrer que a lei não seja cômoda para todos, mas é necessária a fim de que o homem possa viver em uma sociedade adequadamente ordenada. E seu papel é cada vez mais relevante, levando-se em consideração que sua missão principal é criar um controle social em busca do aprimoramento das relações sociais na construção de uma sociedade justa. Após questionar se a lei é necessária e adequada à natureza humana, Lloyd, com seu profundo raciocínio jurídico, concluiu que "a ideia de lei provou ser um dos fatores civilizadores verdadeiramente fundamentais no desenvolvimento da sociedade humana."1 Diz-se, e com muita razão, que o Direito vem da mesma linha genética da Filosofia. Nesta, o homem, pela sua sabedoria e experiência, aponta os princípios éticos e sociais que devem reger a vida em comunidade. Naquela, é a articulação de todas as condutas humanas catalogadas em um regramento tendo como base os apontamentos filosóficos. O Direito, desta forma, pela sua própria estruturação interpretativa, revela-se cada vez mais um instrumento voltado para atender às necessidades do homem. Vale-se da lei, que estabelece os parâmetros permissivos e proibitivos, porém, não se prende a ela de forma servil e sim, com a autonomia que lhe é peculiar, alça voo em busca de uma verdadeira integração entre a norma e o fato perquirido, avizinhando-se da realidade pretendida. Apesar da lei trazer uma regra mandamental e geralmente temporária, vem despojada de sentimento. Pode-se até dizer até que a lei é uma ficção, enquanto sua aplicação na medida certa depende unicamente da forma pela qual será interpretada. A equidade remonta aos tempos do Direito Romano (jus est ars boni et aequi). Aequitas carrega um significado peculiar, que abrange desde a igualdade, a imparcialidade, até mesmo a simetria no sentido de se buscar uma aplicação justa do Direito, todas afinadas com o princípio da justiça. Pode-se dizer que a equidade representa um auxílio de interpretação da lei, tendo como sinalizador a incessante busca ampliativa do texto legal. Também pode ser considerada como uma medida de complementação de uma lei, acrescentando a ela a elasticidade e a sensibilidade necessárias e condizentes com a realidade social. Nessa mesma linha a equidade pode ser vista como um ajuste ou adaptação que se faz a uma norma existente - que no seu teor original carrega um rígido conceito que refoge do próprio sentido do contexto legal - para abrandá-la e temperá-la em busca de um conteúdo que seja mais digno e coerente com os princípios gerais da justiça, conforme apregoa a doutrina da socialização do Direito. Recomenda-se, portanto, uma ponderação e um equilíbrio refletido, como salientado por Rawls: "Entendendo as coisas desse modo, podemos considerar que a justiça como equidade e a retidão como equidade fornecem uma definição ou explicação dos conceitos de justiça e de justo."2 Summum jus, summa injuria, aforismo citado na obra De officiis, de Cícero, com o sentido de que o apego às normas em sua literalidade e dogmática, com a rigorosa aplicação da lei, não se pratica justiça e sim redunda em injustiça, define com sobras o conceito de equidade. Surge assim a equidade como o justo melhor, diverso até mesmo do justo legal, visando fazer um polimento na própria lei para retirar dela a aspereza que a reveste, assim como para ampliá-la e buscar uma solução mais adequada e proporcional à razão humana. Não é aplicável somente para preencher as lacunas do Direito em razão do silêncio da lei, mas também e, principalmente, por ser um auxiliar da Hermenêutica, procura encontrar uma solução que seja mais benigna, mais tolerante, mais humana, enfim que seja compatível com o progresso, os costumes e a solidariedade que deve existir entre as pessoas. Desta forma a equidade foi acomodada no sistema interpretativo levando-se em consideração as diversas circunstâncias de pessoas e lugares, assim como a realidade política e social do país. Maximiliano, com sua perspicácia hermenêutica, já anotava: "Não se recorre à equidade senão para atenuar o rigor de um texto e o interpretar de modo compatível com o progresso e a solidariedade humana; jamais será a mesma invocada para se agir, ou decidir, contra prescrição positiva clara e prevista."3 __________ 1 Lloyd, Dennis. A ideia de lei. Tradução Álvaro Cabral. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 419. 2 Rawls, John. Uma teoria da justiça. Tradução Almiro Pisseta e Lenita Maria Rímoli Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 119. 3 Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 142.
domingo, 18 de julho de 2021

A recusa vacinal

A autonomia da vontade da pessoa, com relevo na área da saúde, é uma conquista ainda recente, mas já incorporada como dogma na Constituição Federal e viga estrutural do atual Código de Ética Médica (Resolução CFM 2217/18). Atribui ao paciente o direito de manifestar sua aquiescência a respeito de determinado procedimento médico, quer seja cirúrgico quer terapêutico, após ter sido corretamente esclarecido a respeito. Daí que, após a exposição de uma situação clínica, de forma bem clara e precisa, com a indicação dos benefícios que poderão advir da prática da ars curandi, assim como de eventuais insucessos, em razão da liberalidade existente no Pacient Self-Determination Act (PSDA), o paciente poderá assinar o Termo de Consentimento Esclarecido. A autorização, no entanto, será dispensada em caso de risco de iminente morte, quando clama mais alto o direito à tutela da vida. A autonomia do paciente, apesar de transitar por vários procedimentos médicos, revela-se relevante no quadro atual do país, principalmente com o aumento da imunização. Percebe-se agora mais claramente a existência de três grupos vacinais: o primeiro, relacionado com aqueles que aguardam ansiosamente pela sua chamada de acordo com o cronograma estabelecido pelo Programa Nacional de Imunizações (PNI); o segundo, formado por aqueles que aceitam somente as vacinas produzidas por algumas indústrias farmacêuticas; o terceiro grupo, assim definido até mesmo antes da decretação da pandemia, pelos refratários à vacinação de doenças infectocontagiosas e imunopreveníveis, que totalizam cerca de 20 vacinas para todas as faixas etárias, disponíveis gratuitamente nas Unidades Básicas de Saúde. Os dois últimos grupos, pelas suas escolhas, justificam o presente artigo. Constata-se, nitidamente, conforme determinam o artigo 227 da Constituição Federal e a norma disposta no artigo 14 da lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), no âmbito do poder familiar, que há a obrigatoriedade da vacinação de crianças e adolescentes, nos casos apontados pelas autoridades sanitárias. Tal exigência, no entanto, não alcança os adultos.    Quando se determina a obrigatoriedade vacinal compreende-se a limitação ao direito individual da autonomia da pessoa e há necessidade da existência de uma lei que represente os anseios de uma sociedade democrática e pluralística no sentido de restringir um direito individual em favor da proteção sanitária do direito à saúde de toda comunidade, inclusive daquele que se recusa à imunização. A recusa, portanto, vista sob o prisma da autonomia da vontade da pessoa, guarda consistência legal. Assim é que, no instante em que ocorre a recusa, quer seja em razão de escolha de uma vacina de determinado laboratório, quer seja pela indiferença vacinal, a pessoa demonstra, de forma inequívoca, sua autonomia de vontade expressa pelo termo de recusa ou simplesmente, por opção ou convicção, rejeita a inoculação. Alguns gestores públicos estão exigindo a assinatura do termo de recusa para justificar a adoção de algumas medidas administrativas, como, por exemplo, permitir a imunização somente após a vacinação do último adulto com 18 anos de idade. Ocorre que o Brasil sancionou a lei 13.979/20, norma excepcional caracterizada pela decretação da pandemia e que prevê, em seu texto, medidas de enfrentamento da emergência em saúde pública com a finalidade de conter a contaminação ou propagação do vírus. Dentre as medidas previstas no artigo 3º da referida lei, destacam-se as de realização compulsória, compreendendo: exames médicos, testes laboratoriais, coleta de amostras clínicas, vacinação e outras medidas profiláticas ou tratamentos médicos específicos. É certo que se trata de uma lei temporária com vigência determinada pela duração da pandemia (cessante ratione legis, cessat ipsa lex), mas, por ser a vigente, tem legitimidade para cuidar das situações descritas em seu corpo (tempus regit actum). Ora, vacinação é uma questão afeta diretamente à saúde pública da comunidade e a lei excepcional referida traz a sinalização de políticas públicas visando à erradicação das doenças infectocontagiosas, seguindo rigorosamente a determinação prevista no artigo 196 da Constituição Federal, que estabelece o dever de proteção e prevenção do gestor público. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, analisando as Adis 6.586, 6.587 e ARE 1.267.897, considerou válida a vacinação disposta no artigo 3º da lei 13.979/20. A Corte assim decidiu: "A vacinação compulsória não significa vacinação forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas, (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente." Por outra banca, o Código Penal em seu artigo 268 explicita: Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa, com aplicação da pena de detenção de um mês a um ano e multa, infração de pequeno potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal. Percebe-se, desta forma, que a recusa, por si só, não é motivo suficiente para justificar a não imunização. O ordenamento legal fala mais alto e, somente ele, estribado na justiça geral em favor da necessidade humana, faz evidenciar não só a defesa da saúde da comunidade, como também os interesses econômicos, sociais e outros necessários para o compartilhamento harmônico das atividades humanas.
A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei 9.394/96), no tocante à educação superior, busca acentuar, dentre muitas outras finalidades, o desenvolvimento do espírito científico, assim como o pensamento reflexivo, visando à formação de profissional em diversas áreas de conhecimento e que estejam aptos para a inserção em setores profissionais, buscando sempre o entendimento do homem e do meio em que vive. O curso de Direito é uma área de conhecimento que carrega indisfarçável vis atractiva para os interessados porque, em uma primeira análise, propicia um estudo mais aprofundado dos direitos catalogados nas legislações e, em segunda, oferece uma vasta área de atuação para o advogado, compreendendo desde uma gama enorme de concursos públicos relacionados com a formação acadêmica específica, até o exercício profissional especializado em diversas áreas de atuação. E não se pode deixar de mencionar o exercício da docência nos cursos jurídicos como mais uma predileção recomendada e valorizada. Indiscutíveis a importância e a relevância da carreira de docente nos cursos de Direito. Não é uma opção para qualquer profissional e sim talhada tão somente para aqueles dotados da vocação para o ensino e que, desde os anos de graduação, foram construindo e revelando o talento para tanto. Daí que, como profetizava Paulo Freire, não há docência sem discência, provocando o raciocínio no sentido de que o profissional é um eterno aluno, com a responsabilidade de buscar o aperfeiçoamento de seus estudos, pois a evolução das ciências jurídicas se esboroa diante do conservadorismo pedagógico. O Exame de Ordem, avaliação a que se submetem os bacharéis em Direito para o exercício da advocacia e mesmo para alguns cargos públicos, não é condição exigida para o magistério. Mas nem por isso libera o docente da obrigatoriedade de ter conhecimento mais do que suficiente para transitar por várias áreas do saber, como a filosofia, antropologia, sociologia, psicologia, política e muitas outras relacionadas com as ciências sociais. Justamente para não engessar o pensamento do aluno e permitir que ele alce voo solo e aterrisse livremente em campo que se sente seguro, por ter tido exímio instrutor. Outra exigência, no entanto, e essa não afeita aos advogados e aos concursados em carreiras jurídicas, é a titulação dos docentes. Hoje, quase que uma obrigatoriedade, a contratação recai preferencialmente em mestres e doutores, com preparação didática indispensável e suficiente para que possam transmitir com clareza os componentes fundamentais das aquisições científicas e culturais da humanidade, que constituem o eixo central do curso de Direito. Assim, um professor com o perfil delineado pelos mais rigorosos critérios de exigência, deve dividir seu tempo entre o ensino e a pesquisa para que possa acompanhar a evolução de sua disciplina não só no seu país, como também em outros de tradição cultural recomendada. Além disso, em inseparável coautoria com os alunos, incentivar e participar das publicações dos conhecimentos científicos, culturais e técnicos, integrando as diretrizes traçadas pelo curso com a evolução da ciência jurídica, principalmente com o acompanhamento das decisões proferidas pelos tribunais superiores e as legislações que provocam transformações na realidade social. O momento atual é de transformação tecnológica sem precedentes e a sociedade necessita urgentemente de uma sinalização para desenvolver uma educação que seja mais condizente com a realidade e a necessidade presente. A pandemia - mesmo sendo caracterizada como um fato transitório e passageiro a ser vencido pelas vacinas - delineou um futuro em que o ensino jurídico deve se adaptar a uma nova realidade. Tanto é que novas habilidades impostas aos docentes fizeram ver que o ensino on line, bem conduzido e direcionado, trouxe ótimos dividendos de aprendizagem. Já não há a preocupação de repassar mais informações para os alunos, que as coleciona em excesso. A nova realidade, de acordo com o historiador Harari, é "extrair um sentido da informação, perceber a diferença entre o que é importante e o que não é, e acima de tudo combinar os muitos fragmentos de informação num amplo quadro do mundo."1  A habilidade pedagógica, por si só, apesar de ser necessária para se fazer a aproximação com o aluno, já não é vista como credencial insuperável e sim o domínio da disciplina, a segurança com que é transmitida para que o discente permaneça interessado e conectado com o curso. O professor de Direito, pelo seu caráter formador, desenvolve relevante tarefa de ensinar a pensar e provocar a reflexão crítica a respeito da vida e dos fatos que a acompanham, para que o aluno possa descortinar novas perspectivas e produzir seu próprio pensamento. Daí que não pode balizar e ter como fundamento somente o ensino teórico e sim mesclá-lo com a prática do momento, proporcionando o verdadeiro ensino criativo. ______________ 1 Harari, Yuval Noah. 21 lições para o século 21. Tradução: Paulo Geiger. Sáo Paulo: Companhia das Letras, 2018, p. 322
domingo, 4 de julho de 2021

A atualidade dos brocardos jurídicos

Ao leitor exigente e curioso, movido pelo interesse de pesquisar a etimologia da palavra brocardo, devo advertir que ingressará em um campo árduo e sua tentativa será fadada ao insucesso. Nenhuma raiz grega ou latina irá lhe prestar auxílio. Isto porque a origem remonta a um fato histórico ocorrido no ano de 1550. Buscardo era Bispo de Worms e, caprichosamente, organizou uma coletânea denominada Decretum Burchardi. Sua publicação teve grande aceitação nos meios culturais por oferecer preceitos gerais e aforismos pinçados da jurisprudência, além de condensar pensamentos de escritores de referência. Tamanha foi sua penetração que a obra passou a ser chamada popularmente de burcardos e, posteriormente, com a acomodação linguística, brocardos. Os brocardos jurídicos latinos, também chamados de axiomas, guardadas as proporções, correspondem aos provérbios ou ditados populares que passam por várias gerações e sempre com o mesmo significado original, demonstrando, de forma inequívoca, o acerto da sabedoria dos antigos. Os brocardos, por sua vez, apresentam uma conotação mais científica e acadêmica porque deixam transparecer uma verdade baseada na cultura dos operadores do Direito e conduzida pelos dogmas inafastáveis da ciência jurídica. Maximiliano, com a acuidade que lhe é peculiar, sentenciou: "Assim como os provérbios resumem a sabedoria popular, são os brocardos um elemento importante da tradição jurídica. Não têm força obrigatória; porém guiam, orientam o hermeneuta. Desempenham relativamente ao Direito o papel de bússola em relação ao polo: apenas indicam o rumo em que pode ser encontrado."1 O Direito brasileiro tem sua origem atrelada ao Direito Romano e, consequentemente, herdou seu vasto repertório de adágios condensados em frases curtas, linguagem precisa, pensamento lúcido e palavras que irradiam uma linguagem de perene revelação. Machado de Assis, na obra Memórias Póstumas de Brás Cubas, fez interessante observação com relação às parêmias latinas: "Não digo que a universidade me não tivesse ensinado alguma; mas eu decorei-lhe só as fórmulas, o vocabulário, o esqueleto. Tratei-a como tratei o latim: embolsei três versos de Virgílio, dois de Horácio, uma dúzia de locuções morais e políticas, para as despesas da conversação." A incorporação dos brocados no mundo jurídico provocou um necessário diálogo do profissional com a Hermenêutica, disciplina responsável pelo estudo e sistematização do sentido e do alcance das expressões jurídicas. Não se trata de um adorno ou de repetição de velhas fórmulas e nem se apresenta como um mero biombo decorativo ou até mesmo um jogo de palavras que façam considerações a respeito das elegias de Ovídio, das odes de Horácio ou da oratória de Cícero em sua obra De Legibus, e sim de buscar as preciosidades culturais que foram legadas pela insuperável experiência dos romanos. Não se pode afirmar também que são memórias de um passado que não guardam qualquer relevância com a civilização do presente. O ponto focal, desde o nascedouro do Direito, é o homem em sua contextualização com o grupo social. Ora, por mais dinâmica que seja a evolução da humanidade, o homem guarda sempre a história do passado e busca, no labirinto da memória, reencontrar o conhecimento relevante que se traduziu em palavras condensadas e reveladoras e que já foram incorporadas definitivamente à linguagem universal do Direito. É interessante observar que um brocardo inserido em uma peça processual ou até mesmo em um texto doutrinário, por si só, na imensa dimensão de seu conteúdo, carrega um inestimável valor didático e processual e consegue atingir seus objetivos mais rapidamente do que inúmeros argumentos jurídicos. Basta ver a expressão Nemo tenetur se detegere, compreendendo o direito de não produzir provas contra si mesmo, erigido à categoria de dogma constitucional em nossa legislação. Alastrou-se pelo mundo e o direito americano a encampou na expressão privilege against self incrimination e o francês na cláusula protetiva do droit au silence. E é essa garantia de não autoincriminação que vem sendo nos dias de hoje suscitada perante o Supremo Tribunal Federal pelas pessoas convocadas para depor à Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), que tramita no Senado Federal, com a finalidade de apurar as ações e omissões do governo Federal no enfrentamento da Covid-19. __________ 1 Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 197.
domingo, 27 de junho de 2021

Novas regras da reprodução assistida

Na medida em que a tecnologia da procriação assistida vai caminhando a passos longos - demonstrando de forma inequívoca o objetivo de solucionar sérios entraves à reprodução humana - cresce a necessidade de se estabelecer um regramento consentâneo não só com o desenvolvimento científico, mas, também, com as premissas e normas legais. Na ausência de legislação ordinária a respeito da matéria, apesar do permissivo legal previsto no artigo 226, § 7º da Constituição Federal, no sentido de propiciar recursos científicos para o planejamento familiar, consistente na indicação de métodos e técnicas de concepção aprovados cientificamente e sem qualquer risco à saúde dos participantes, conforme preceitua a lei (lei 9.263/96), o legislador ordinário não cuidou de elaborar as normas e diretrizes relacionadas com o direito de procriação. As estrategicamente introduzidas no artigo 1.597, incisos III, IV e V do Código Civil, que ensaiaram os primeiros passos na regulamentação da inseminação artificial heteróloga e a fecundação artificial homóloga, não foram suficientes. Desta forma, diante da lacuna existente, o Conselho Federal de Medicina, no uso de suas atribuições legais e legitimado, portanto, para estabelecer as normas éticas e as técnicas recomendadas para o procedimento, vem, reiteradamente, editando resoluções que se apresentam como dispositivos deontológicos a serem seguidos pelos médicos na utilização das técnicas de reprodução assistida. Resolução, como é sabido, é um ato administrativo interna corporis que tem por finalidade disciplinar matéria da competência de determinado órgão, no tocante à regulação ética e técnica, com o potencial de produzir efeitos externos. Na hierarquia legislativa situa-se, no entanto, abaixo da lei, tanto pela necessidade da composição legislativa, formada por deputados e senadores para sua elaboração, como pelo seu comando geral erga omnes. Tanto é que várias resoluções foram editadas a respeito da mesma matéria pelo Conselho Federal de Medicina, em curto lapso temporal: resolução 2013/2013; resolução 2121/2015; resolução 2168/2017 e resolução 2283/2020. Nenhuma lei, no entanto, foi elaborada. Ocorre que, em razão da evolução constante da biotecnologia, quando ainda se está vivenciando uma nova técnica e procurando se ajustar a ela para atingir resultados cada vez mais satisfatórios, outra invade o mercado e dita regras mais precisas, sempre com o intuito de buscar o aperfeiçoamento das práticas anteriores. Assim é que o Conselho Federal de Medicina editou a nova resolução 2294, em maio de 2021, que revogou as anteriores e tem como objetivo atualizar os critérios utilizados na reprodução assistida no país. Dentre as inserções feitas, algumas merecem destaques relevantes. A primeira delas, bem ponderada com a realidade, é relacionada com o anonimato entre o doador e receptor de gametas que cai por terra quando se tratar de ocorrência de doação entre parentes até o 4º grau, observando que o primeiro grau compreende pais e filhos; o segundo, avós e irmãos; o terceiro, tios e sobrinhos e o quarto, primos, desde que não incorra em consanguinidade. A segunda, com uma aparência mais radical, consistiu em limitar a oito o número de embriões a serem gerados em laboratório e disciplinar rigorosamente a transferência em obediência à idade da receptora, assim como às características cromossômicas do embrião. Diferentemente da regra anterior, mulher com 37 anos de idade poderá transferir dois embriões e, acima dessa idade, até três embriões. A redução do número de embriões a serem transferidos teve como causa a tecnologia mais apurada e o sucesso reconhecido do procedimento, com alta taxa de aproveitamento. A terceira, no caso de maternidade de substituição, a cedente temporária de útero, além de pertencer à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau, deverá ter ao menos um filho. Fica, portanto, excluída eventual parente que não tenha filho e interessada em colaborar com o projeto de gestação de substituição. Nesse caso, os interessados deverão buscar voluntária fora do âmbito familiar. O requisito agora exigido, que não estava compreendido na Resolução anterior, tende a dificultar a realização da proposta de procriação. Ora, se a intenção é favorecer e incentivar cada vez mais a procriação para os casais com problemas de infertilidade, a exigência é um plus desnecessário. Por derradeiro, causa certa estranheza a exigência contida com relação à criopreservação dos embriões. A Resolução é taxativa em afirmar que   os embriões criopreservados, compreendendo também aqueles considerados abandonados - no caso em que os responsáveis descumpriram o contrato preestabelecido e não foram localizados pela clínica - com três anos ou mais, poderão ser descartados, se essa for a vontade expressa dos pacientes, mediante autorização judicial. Apesar de o Conselho demonstrar a preocupação pela matéria e imbuído das melhores intenções, dá-se a impressão que é despicienda a exigência da autorização judicial, até mesmo pela diretriz da autonomia da vontade do paciente que norteia a Resolução em comento.   Como é sabido, há uma relação contratual linear entre os pacientes e a clínica que aplica técnicas de RA, materializada por documentos assinados, dentre eles o Termo de Consentimento Esclarecido, e que representam, de forma inequívoca, a vontade existente entre as partes no tocante à criopreservação dos embriões.  Tanto é que a Resolução é explícita em seu comando: "No momento da criopreservação, os pacientes devem manifestar sua vontade, por escrito, quanto ao destino a ser dado aos embriões criopreservados em caso de divórcio, dissolução de união estável ou falecimento de um deles ou de ambos, e se desejam doá-los." Não há, pois, exigência de se invocar a tutela jurisdicional, uma vez que a manifestação expressa pelas partes, por si só, é suficiente para decidir o destino dos embriões congelados. Trata-se de um interesse de cunho pessoal, limitado aos participantes do projeto de procriação, sem qualquer participação do Judiciário como interveniente obrigatório.
O delito próprio contido na norma do artigo 123 do Código Penal, tipificado como infanticídio, tem ocorrência rara na seara do Direito, mesmo para aqueles que atuam na específica área criminal. Isto porque coloca a mãe como autora do homicídio do próprio filho recém-nascido e especifica o lapso temporal estabelecido durante o parto ou logo após. Em vista disso, o infanticídio pode ser rotulado como delito próprio e autônomo, desvinculado da espécie de homicídio privilegiado (art. 121, §1), para dar à mãe vulnerável pela influência do estado puerperal o direito a uma pena mais branda e humanizada. Cabe dizer, em palavras mais lúcidas: ao invés de colocar o estado puerperal da mãe como causa de diminuição de pena, preferiu o legislador criar um tipo penal próprio para o caso, transformando o delito de homicídio praticado pela mãe, nas condições do caput do artigo 123 do Código Penal, contra o filho, em infanticídio. Assim, esse delito exterioriza a intenção do legislador em reconhecer o estado puerperal como condição excepcionalíssima, porém, estranhamente, apenas acolhe-o nos momentos durante ou logo após o parto. E é neste ponto que reside a problemática maior. É certo que no Direito a delimitação temporal visa antecipar eventual situação fática para melhor caracterização do tipo penal, aliando o momento da execução ao correto enquadramento da norma jurídica. No entanto, tal prática, ao cumprir o que se propõe, distancia-se do escopo da Justiça, colocando o infanticídio em um verdadeiro paradoxum dilemma. Dentro do conceito desenhado pelo Código Penal vigente, admite-se que a prática do infanticídio deve ser oriunda de uma perturbação psíquica ocasionada pelo estado puerperal da mãe, de modo que diminua sua capacidade de entendimento ou de autoinibição. Do contrário, o tipo penal seria de homicídio. Desse modo, é seguro afirmar que a perturbação psíquica a que a mãe está sujeita, enquanto perdurar o estado puerperal, é razão suficiente para ver caracterizado o infanticídio, e não o homicídio. Os traços psicológicos do perfil da mãe devem transparecer a indubitável redução do seu discernimento ao provocar a morte do próprio filho. Salvo exceção no caso de não ficar demonstrada a evolução para doença mental, incapacitando-a, por completo, de entender o caráter ilícito de seu ato. Nesse caso, a inimputabilidade da acusada é medida que se impõe, sem prejuízo de vasto debate doutrinário acerca do tema. Assim, da medicina pode-se extrair que a situação pós-parto da mãe é de extrema vulnerabilidade com potencial de levar à ansiedade e à depressão profundas. São casos que, certamente, afetam o discernimento e a volição, contribuindo para um estado mental sujeito a severas perturbações psíquicas. A questão nodal não é nem processar a mãe em busca de um édito condenatório e sentir que a justiça foi feita. O problema penal ocupa a menor fatia desse imbróglio social, e deve sim levar em consideração o despreparo para a maternidade, a preocupação em ocultar a desonra própria e até mesmo o abandono por parte do companheiro e eventual consequência financeira, como a demissão do emprego. Tal cenário, aliado ao fato de que o estado puerperal da mãe pode se estender por até 40 dias após o parto1,  levanta a questão de se é justa e correta a imputabilidade daquela que comete o infanticídio semanas após ter dado à luz seu filho. A ela não se amolda o tipo penal do infanticídio, mas também pode-se dizer que sua condição psíquica não é lúcida suficiente para condená-la pelo homicídio, por exemplo. É uma questão que envolve diversas frentes e levanta o debate sobre a redação do próprio caput do artigo 123 do Código Penal. Ademais, não é nada além de sintomas da historicidade humana, uma vez que "A maneira de entender o infanticídio e de puni-lo tem variado profundamente através dos tempos"2. É verdade, pois, por exemplo, que em 1439, fora decretado pelo Concílio de Florença que a alma das crianças mortas sem batismo iria direto para o inferno, fazendo considerar o infanticídio um crime hediondo abominável, mais grave que o homicídio, punindo as mães com penas mais cruéis do que as dadas aos homicidas3. Como se vê, apesar de ser um tema pouco frequentado, exige modulação frequente por parte dos pesquisadores, legisladores e operadores do direito de um modo geral, como se vê na PLS 236/12 em tramitação atualmente no Senado Federal, que cuida da reforma do Código Penal e exclui o estado puerperal da redação para a caracterização do infanticídio, tipificando-o à parturiente somente, desde que ocorra o evento sob a "influência perturbadora" do parto. Para o bem ou para o mal, vez ou outra o tema vem à baila e merece atenção. É o debate que se propõe. __________ 1 Cf. reportagem. 2 BRUNO, Aníbal. Crimes contra a pessoa, p.147. 3 Cf. __________ *Eudes Quintino de Oliveira Júnior é promotor de justiça aposentado, mestre em direito público, pós-doutorado em ciências da saúde, advogado; *Luca Zuccari Boskovitz é bacharel em Direito, mestrando no programa de Pós-Graduação em Psicologia e Saúde da Faculdade de Medicina de São José do Rio Preto - FAMERP.
quarta-feira, 16 de junho de 2021

A velhice é uma doença?

A Medicina vem desenvolvendo um indisfarçável esforço científico para prolongar a vida humana, revestindo-a com qualidade e conteúdo participativo. É de se observar que a vida, tanto pela diretriz da Medicina como pela do Direito - ambas mirando no modelo bioético - vem descrita como um fatiamento etário, justamente para oferecer as melhores condições de existência, desde a fase inicial até a almejada longevidade. Basta ver que a tutela protetiva tem seu marco inicial na fecundação intrauterina, seguida do nascimento, ocasião em que imediatamente incorpora a criança e o futuro jovem ao Estatuto da Criança e do Adolescente e, após ingressar na fase adulta, com a constituição de família e ativa vida laboral, atinge o marco de 60 anos, quando se alinha ao Estatuto do Idoso. A legislação brasileira, abraçando a longevidade que já se faz presente, foi além e criou a figura do super idoso, a partir de 80 anos de idade, de acordo com a lei 13.466/2017. Contrariando o preceito legal previsto no Estatuto do Idoso no sentido de que o idoso "goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade", a Organização Mundial da Saúde, na contramão de direção do alinhamento mundial, incluiu a velhice como doença na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde (CID), com o código MG2A. Salienta a OMS que se trata de uma substituição na nomenclatura, consistente em retirar o rótulo senilidade, já existente (CID10), e substitui-lo por velhice, sem a intenção de transformar esse último em doença.  A realidade, no entanto, como é sabido, é que a CID é um dispositivo de classificação de doença. Assim, para uma pessoa no Brasil que venha a falecer e tenha mais de 60 anos de idade, a causa mortis pode ser apontada como velhice, encobrindo, desta forma, o diagnóstico da doença responsável pelo óbito, como, por exemplo, as cardiológicas, neurológicas, oncológicas e muitas outras. E pior. Acarretará uma diminuição de pesquisas de doenças relacionadas com os idosos, como o Alzheimer e o mal de Parkinson. Além do que vai quebrar toda a expectativa futura da velhice. O homem, antes e acima de tudo, é um ser temporal, com início, meio e fim. Assim é que vai superando cada tempo seu, ampliando suas expectativas e apostando em um futuro com mais esperança e até mais entusiasmo, pois contará com uma rica experiência adquirida ao longo da vida e encontrará um campo propício para demonstrar seu dinamismo, sua articulação e fertilidade em descobrir iniciativas e ideias novas, enfim promovendo tudo aquilo que lhe trouxer satisfação. Desta forma, com tal desiderato, o homem deve organizar em sua fase derradeira o espaço que lhe seja mais conveniente e digno de sua condição, para se aproximar do Supremo Bem, assim referido por Aristóteles ao propor o caminho da realização e perfeição. Por outro lado, pela própria definição de saúde da Organização Mundial da Saúde, de que se trata de um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não ausência de doença ou enfermidade, o estiolamento celular, em razão da idade, por si só, não indica a ocorrência de uma doença. Além do que, vai redescobrir o preconceito em razão da idade e dar azo ao ageísmo, pois qualquer cidadão que entrar na faixa de 60 anos de idade, parâmetro biomarcador preconceituoso, mesmo que seja saudável, passa a ser considerado um doente, tanto na convivência familiar como na comunitária, não potencial, mas por ficção etária. As políticas públicas preconizadas para os idosos, com ênfase na conquista do ser humano de envelhecer com dignidade, conforme apregoa a Constituição Federal, cairão por terra, assim como os direitos fundamentais com relação à vida, à liberdade, à igualdade e ao respeito. É uma verdadeira operação de desmonte do futuro. A inclusão determinada leva a uma exclusão social. As explicações científicas não trazem justificativas convincentes de que a velhice vem a ser sinônimo de doença, principalmente no momento atual em que se vivencia o crescimento plausível da longevidade, sabendo-se que as gerações infantis de hoje ultrapassarão a faixa dos 100 anos, como resultado de inúmeras pesquisas científicas desenvolvidas com essa finalidade. Se, de um lado, procura-se ampliar a proteção de saúde para o idoso a fim de que tenha melhores condições de vida, de outro, às avessas, reprime-se tal alargamento etário, rotulando-o como um doente. Pode-se concluir, sem exagero, que a pessoa que ingressar na faixa de idoso passa, doravante, a ser portador de comorbidade, em razão da idade. Não só contraria preceitos universais de saúde, como também resvala no princípio da beneficência disciplinado na Bioética, pois todo o esforço deve ser concentrado para conferir à humanidade idosa tudo aquilo que for necessário, conveniente, adequado e ajustável à sua natureza humana, proporcionando a ela as melhores condições de uma vida saudável. É até incoerente considerá-la doente quando o sucesso da longevidade vem se alardeando e criando novas e esperançosas perspectivas de vida. Já profetizava Machado de Assis, na obra Memórias Póstumas de Brás Cubas, que "a velhice ridícula é, por ventura, a mais triste e derradeira surpresa da natureza humana."
domingo, 13 de junho de 2021

Feminicídio ainda em pauta

A Lei Maria da Penha (11.340/2006), atendendo chamamento constitucional contido no artigo 226 § 8º da Carta Magna, quando de sua aprovação, trouxe consigo uma proposta bem clara e bifurcada em seus objetivos: em primeiro plano proporcionar uma mudança no comportamento humano com relação às agressões perpetradas contra namoradas, companheiras e esposas, oferecendo a elas a tutela protetiva emergencial, assim como a criação de políticas públicas para ampará-las contra a violência doméstica e familiar em razão do gênero, definindo que a violência pode ser física, psicológica, sexual, patrimonial ou moral, conforme artigo 7º da referida lei, ou qualquer outra modalidade de violência, vez que o rol desse artigo é exemplificativo. Diferentemente das outras legislações, no caso presente, a tutela é voltada para o lar que, apesar de não carregar uma definição legislativa, vai muito além do território circunscrito à casa, residência ou moradia. É o território onde se abrigam pessoas que se consideram aparentadas, unidas por laços naturais, legais ou por afinidade, mas que têm em comum o respeito mútuo e a convivência harmônica. Não é a delimitação física, com estreitas divisórias, orientadas por números e nomes. É, sim, um espaço de convivência, amplo o suficiente para suportar o desenvolvimento natural e espiritual de seus moradores. É o templo sagrado (my home is my temple) onde serão edificados os sentimentos, a dignidade e o caráter de seus moradores que, posteriormente, poderão repassá-los à comunidade maior, que é a sociedade em que se vive. O segundo plano, de origem criminal, provocou a criação de um tipo penal, de construção recente, com pena mais exacerbada que a do homicídio, também revestido do caráter de hediondez, com a finalidade de proteger a mulher na vivência doméstica e familiar, como, também, evitar qualquer modalidade de menosprezo ou discriminação à condição de mulher. A título de curiosidade, a prática de homicídio simples prevê uma pena de 6 a 20 anos de reclusão, enquanto que no feminicídio, alojado ali na forma qualificada, a pena é de 12 a 30 anos, também de reclusão, sem contar ainda com os acréscimos em razão do estado gestacional da vítima, se o fato for praticado diante de descendentes ou ascendentes, assim como em razão de descumprimento de medida protetiva. A deputada Federal Rose Modesto (PSDB-MS) apresentou à Câmara Federal (PL 1.568/2019), projeto que já foi aprovado em maio de 2021 e se encontra no Senado Federal com o sinal verde já anunciado, para que o feminicídio seja tipificado como crime autônomo e não como apêndice do crime de homicídio na forma qualificada, além da exasperação da pena mínima de reclusão que alcançaria 15 anos. Será que o agravamento da pena mínima do crime de feminicídio, por si só, acarretaria uma redução significativa dessa prática que causa repulsa inconteste na comunidade? A impressão que se tem é que o feminicida, sabedor que é do alto grau de periculosidade que reveste sua conduta, não se intimida diante da pena e sim que, conforme vem ocorrendo em escala progressiva e em muitos casos com requintes de crueldade - principalmente no período pandêmico - faz opção pelos atos de violência, não se importando com as consequências penais referentes ao seu status libertatis. A teoria inibidora em razão da imposição de pena mais gravosa - levando-se em consideração que originariamente a pena mínima era de 6 anos, posteriormente galgou para 12 anos e agora, ao que tudo indica, atingirá 15 anos - cai por terra por total falta de sustentação e de credibilidade na intimidação do agressor. O mesmo fenômeno ocorreu quando da vigência da Lei dos Crimes Hediondos (8.072/90), que surgiu como se fosse a tábua de salvação no campo penal, pois ditou normas a respeito do caráter de hediondez do crime, expondo-o como uma conduta ignóbil e repulsiva, que provoca a indignação seguida da reprovação unânime da sociedade. Em razão disso, carregou um plus legislativo diferenciado, que permitia ao Judiciário segregar provisoriamente; negar o benefício da liberdade provisória; negar o pagamento da fiança e indeferir qualquer pleito com relação à graça, anistia, indulto, assim como determinar o cumprimento da pena em regime mais rigoroso. Com o tempo e interpretações jurisprudenciais o pouco conquistado foi por demais limitado. A recente pesquisa "Visível e Invisível - A vitimização de mulheres no Brasil", realizada pelo Datafolha,1 aponta que, durante a pandemia, diminuiu o número de registros de boletins de ocorrência, mas aumentou e em muito os casos de violência com mortes de mulheres. E uma das conclusões é que, após a agressão, 43% nada fizeram e 12% procuraram uma delegacia para registrar a notitia criminis, número que não permite uma atuação mais próxima e protetiva às vítimas. Como se trata quase sempre de um relacionamento mal resolvido entre o homem e a mulher em razão do inconformismo pelo término da relação, a prática indica que novas investidas serão retomadas pelos agressores até a ocorrência da derradeira contra a vítima que não buscou qualquer proteção legal. __________ 1 Disponível aqui.
domingo, 6 de junho de 2021

Casa é o asilo inviolável

Um dos significados da palavra grega oikos compreende casa, em seu sentido de local de habitação de um grupo familiar. Tanto é que referido radical deu origem à palavra ecologia, com o significado de estudo relacionado com o local em que se habita. Os romanos, por seu turno, mais apegados à tradição e aos costumes, denominavam domus o local de agregação dos grupos regidos pelo pater famílias. No Brasil a palavra casa compreende domicílio, residência, imóvel ocupado por um indivíduo ou grupo familiar e, em algumas situações especiais, aproxima-se da palavra lar, como é o espírito indicativo da Lei Maria da Penha. A Constituição Brasileira apregoa taxativamente no artigo 5º, XI: "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial." O Código Penal brasileiro, em seu artigo 150, erigiu à categoria de crime a violação de domicílio: "Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências" e ampliou ainda o conceito para compreender qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva, compartimento não aberto ao público onde alguém exerce profissão ou atividade. Percebe-se claramente que a tutela da legislação brasileira está voltada integralmente para a proteção à pessoa na sua esfera de liberdade doméstica e não para a defesa do imóvel.  Assim, quando a Lei Maior rotulou a casa de asilo inviolável teve a intenção de erigi-la como um reduto intransponível, a não ser quando presentes as cláusulas permissivas de ingresso à moradia. O ministro do Superior Tribunal de Justiça, João Otávio de Noronha, concedeu ordem de habeas corpus a um cidadão acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, por ter sua casa invadida ilegalmente pelos policiais. O motivo determinante da ordem foi a falta de comprovação nos autos do consentimento do morador e que, pelas circunstâncias da prisão em flagrante, não foram encontrados elementos que justificassem as fundadas razões para o ingresso forçado.1 O acusado, abordado na rua por policiais, foi submetido a uma busca pessoal, porém nada em seu poder foi encontrado no momento em que se dirigia à sua residência.  Não havia nenhuma suspeita de que realizava tráfico de drogas em sua moradia, circunstância que justificaria a entrada dos agentes da lei, apesar de ter sido apreendida no interior da residência 109g de maconha. O acesso à residência do acusado não contou com a ordem judicial autorizativa ou a concedida pelo morador, mesmo tendo os policiais confirmado que receberam essa última, e muito menos se tratava de um caso de flagrans crimen. Tanto é que o ministro determinou a nulidade das provas ilícitas por derivação, com a consequente revogação da prisão preventiva que fora decretada e o trancamento da ação penal. Nossos tribunais vêm, reiteradamente, preservando o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, exigindo o cumprimento das cautelas recomendadas para o ingresso de policias sem mandado judicial às residências dos suspeitos. Assim é que, quando se tratar de denúncia anônima, aconselha-se que a autoridade policial realize as diligências necessárias e imprescindíveis, como, por exemplo, observar a movimentação atípica com entra e sai de determinada casa ou até mesmo a constatação flagrancial do comércio de drogas. E, mesmo que a investigação policial conte com a anuência do morador, que excluiria a antijuridicidade da conduta, há a obrigatoriedade de se comprovar tal fato por meio de registro em vídeo e áudio e, sempre que possível, por escrito. Tudo para impedir que seja rompida a franquia constitucional garantidora da proteção doméstica. Desta forma, de nenhuma valia a diligência policial que viole direitos fundamentais do cidadão. Muitas vezes a polícia, no afã de buscar uma eficiência punitiva, deixa de cumprir as regras básicas do Estado Democrático, oportunidade em que esbarra nas práticas já consolidadas e que fazem parte do arsenal protetivo da cidadania. __________ 1 STJ: Acusado de tráfico é solto após busca ilegal de policiais em casa.
domingo, 30 de maio de 2021

Embriões sub judice

A evolução da embriologia e da engenharia genética pode ser considerada um marco referencial na medicina reprodutiva. Muitas metas e anseios científicos que eram contemplados vagamente e até mesmo como um aparato ficcional, com o desenvolvimento de tecnologias de ponta, passaram a ocupar um espaço de concretude para a efetivação do processo de procriação. É o demonstrativo inequívoco de que a ciência é coadjuvante do homem, proporcionando a ele inúmeras alternativas para solucionar seus problemas. Mas faz-se necessária a construção de uma ponte para se buscar uma perfeita adequação entre o universo científico e a realidade social, com um olhar arguto dirigido especialmente para os princípios éticos, acompanhados da necessária acomodação legal. Fato interessante, não só sob o prisma jurídico, mas igualmente bioético, aconteceu recentemente.1 Durante seu casamento, um homem adotou dois filhos. Já septuagenário, em novo casamento, submeteu-se a um tratamento em clínica de reprodução assistida que possibilitou a fecundação de dois embriões. No ato da criopreservação o marido autorizou a utilização dos embriões no primeiro ciclo fértil subsequente da esposa. Ocorre que dois anos após o marido faleceu e os embriões não foram implantados, mas, mesmo assim, a viúva procurou a clínica para fazer o procedimento, que foi negado porque faltou a autorização marital expressa para a realização do procedimento post mortem. Diante da recusa, foi invocada pela esposa a tutela jurisdicional, que foi negada em primeiro grau. Em sede de recurso, o Tribunal de Justiça de São Paulo permitiu que ela realizasse o procedimento médico. O processo, agora, bateu às portas do Superior Tribunal de Justiça. Se a decisão for pela implantação e se vingarem os embriões, várias consequências patrimoniais e sucessórias irão aflorar em razão da expressiva herança envolvida. Apesar de a Constituição do Brasil2 estabelecer que o planejamento familiar é livre decisão do casal e que o Estado deverá proporcionar recursos científicos para o exercício desse direito para aqueles que não conseguem atingir a procriação, não há ainda legislação ordinária para estabelecer todos os pressupostos e requisitos para a reprodução assistida. Mesmo assim, o Código Civil brasileiro, em vigor a partir de 2002, em iniciativa exemplar, ensaiou os primeiros passos na regulamentação das inseminações e fecundações homóloga e heteróloga (art. 1597). Supletivamente, no entanto, o Conselho Federal de Medicina editou a resolução 2168/2017, estabelecendo as normas técnicas e éticas do procedimento. No item V, nº 3, é taxativa ao prescrever: "No momento da criopreservação os pacientes devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos embriões criopreservados, quer em caso de divórcio, doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-lo". No caso em discussão os embriões, embora não se encontrem alojados em sua clausura natural silenciosa e sim em cilindro de nitrogênio, aguardam uma decisão judicial para saber se irão se desenvolver como spes vitae. No caso presente, a Hermenêutica pode trazer relevante auxílio interpretativo. A lei é ordem e uma boa lei é uma boa ordem, já sentenciava Aristóteles. É um corpo sem alma e cabe ao intérprete fazer o ajustamento adequado, cum grano salis e a necessária dose de bom senso. É um bólido que deve ser teleguiado por técnicos que tenham conhecimento de sua potencialidade: se não for feito o ajustamento do alvo, o impacto em local não apropriado poderá ser desastroso. Levando-se em consideração a breve narrativa feita, duas soluções se apresentam. A primeira delas é relacionada diretamente com a interpretação literal ou gramatical, aquela em que se recomenda buscar nas palavras do documento a vontade que norteou os participantes do contrato. Trata-se mais de uma interpretação rígida e que fica adstrita aos termos do vernáculo, com o seu significado limitado, sem qualquer expansão. Por tal norte é de se concluir que a não utilização dos embriões no prazo convencionado, por si só, impede qualquer outra iniciativa posterior. A segunda é relacionada com a interpretação teleológica que permite ampliar o texto, dando-lhe a elasticidade suficiente para comportar um fato dentro de uma realidade visível, procurando, desta forma, extrair a finalidade que norteou a própria obrigação, tendo em vista os fins sociais e humanísticos. É, por assim dizer, contornar o biombo que esconde a verdade perquirida e ingressar no cerne do contrato, locus que desvendará a riqueza nele contida, possibilitando alcançar outras situações que não estavam nele inseridas explicitamente. E a elasticidade hermenêutica propõe não só a compreensão de um texto, mas vai muito além, até ultrapassar as barreiras para atingir seu último alcance. Muita atrativa e condizente a última proposta e parece que reúne as melhores condições para ofertar uma decisão com teor mais apropriado para o deslinde do caso. É indiscutível que o marido se submeteu ao procedimento médico com a finalidade de criar os embriões para a procriação biológica que almejava. O fato de não ter sido cumprido o prazo estabelecido no pacto firmado pelo casal para a transferência dos embriões não elide a pretensão que motivou o procedimento em placas de Petri. Tanto é que o marido poderia acusar o descumprimento e propor a doação dos embriões para fins de pesquisa e terapia, conforme permite a Lei de Biossegurança, ou até mesmo o descarte embrionário, como proposto na resolução já citada do Conselho Federal de Medicina. Não o fez. Provocou, com sua inércia, a prorrogação tácita do acordo e, consequentemente, manteve viva a chama da implantação dos embriões. Resta aguardar a decisão a ser proferida pelo Tribunal. __________ 1 STJ julga implantação de embriões após morte de um do cônjuges. 2 Artigo 226 § 7º da Constituição da República Federativa do Brasil.
domingo, 23 de maio de 2021

Direito ao silêncio

De quando em quando a ocorrência de um fato de grande repercussão no Brasil traz à baila um instituto jurídico devidamente assentado e estabilizado, mas que aguça a curiosidade popular que, com sua costumeira medida de justiça, não se conforma com o regramento estabelecido. A Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) instaurada pelo Senado Federal para apurar eventual omissão do Governo Federal durante o período pandêmico, além de investigar as verbas públicas encaminhadas aos governadores dos Estados e prefeitos, deparou-se com uma decisão determinada pelo ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, que concedeu ordem de habeas corpus ao ex-ministro da saúde Eduardo Pazuello para que possa valer-se do direito de manter-se silente durante sua oitiva, vez que não é obrigado a produzir provas contra si mesmo. A decisão colidiu com o inconformismo popular que já tem como jurisprudência remansosa consagrada pela sabedoria do cidadão, no sentido de que quem for indagado a respeito de ter praticado uma determinada conduta considerada ilícita e nada responder a respeito para justificá-la, concorda com a imputação. É a regra do quem cala, consente. Uma vez que não se defendeu e teve oportunidade para tanto, o silêncio passa a ser incriminador. O julgamento popular é instantâneo, produz coisa julgada e se torna rapidamente imutável, sem qualquer chance de reversão. Ao leigo passa a impressão de que a postura de indiferença, de antipatia e de arrogância daquele que está sendo inquirido e se cala, representa um deboche às autoridades encarregadas da arguição e já proporciona um julgamento antecipado. Diante de tal cena, a população brasileira, aquela que não conhece a técnica jurídica, vê dinamitar e implodir os conceitos tão arduamente construídos pela crença popular e, no exercício de sua indignação, conclui, de forma frustrada, que o direito individual deve prevalecer sobre o coletivo, mais uma vez desprestigiado. A verdade que se extrai do pensamento jurídico penal bate de frente com o adágio popular, pois o Direito é fruto de um sistema jurídico devidamente regulamentado e assentado em princípios e regras que vão se aperfeiçoando com o passar do tempo, sempre visando atender de forma justa e correta os reclamos sociais. Cai por terra, da mesma forma, justificadamente, a sabedoria popular que proclama ser a voz do povo a voz de Deus. O direito ao silêncio não é uma prática exclusiva da Comissão Parlamentar de Inquérito e sim faz parte da legislação processual penal, podendo ser utilizado por qualquer pessoa que se encontra respondendo a um processo criminal. É um instrumento de tutela conferido constitucionalmente para que o acusado possa se recusar a responder às perguntas que venham incriminá-lo. Cinge-se na esfera protetiva da ampla defesa, corolário inseparável dos direitos da personalidade, assim denominado por Pontes de Miranda. Não compreende somente a zona de intimidade do infrator, mas, também, o alargamento das fronteiras defensivas, não permitindo, desta forma, que produza provas contra si mesmo, quando for convidado a testemunhar o próprio opróbrio, como diz Tomás de Aquino. Narra o texto evangélico que Cristo, em razão de sua missão, lançou mão do direito ao silêncio quando interrogado perante Pilatos. Várias perguntas feitas pelo príncipe dos sacerdotes e pela turba ficaram sem respostas.1 A Carta Constitucional, desta forma, estende os braços e alcança o princípio da presunção da inocência, que guarda estreita vinculação com a regra do nemo tenetur se detegere (ninguém está obrigado a produzir provas contra si mesmo), direito assegurado nas constituições democráticas, conforme se constata da norte-americana no instituto do privilege against self-incrimination (privilégio da não autoincriminação). O exercício desse direito não pode ser visto como uma penalização, um suplício, um antídoto da liberdade consagrada. Tanto é verdade que o juiz, antes de iniciar o interrogatório do acusado, irá adverti-lo a respeito do seu direito de não responder às perguntas que lhe forem formuladas, assim como o seu silêncio não será interpretado em prejuízo de sua defesa e nem importará em confissão, segundo a regra estabelecida no artigo 186 do Código de Processo Penal. No caso citado, na realidade - uma vez que a Comissão Parlamentar de Inquérito é detentora de poderes próprios das autoridades judiciárias - nem haveria necessidade de pleitear a tutela jurisdicional, pois trata-se de direito que pode ser invocado pela pessoa no exato momento de sua arguição. Todo este arsenal protetivo ao acusado é resultante do próprio sistema acusatório brasileiro. Incumbe ao Estado - por meio de seus agentes persecutórios quando se tratar de ação pública incondicionada e ao particular no âmbito da ação privada - demonstrar a prática de um ilícito pelos meios probatórios admissíveis nas regras jurídicas e não coagir o eventual infrator a consentir na realização de provas espúrias, prostrando-o diante de sua própria cidadania. É o aniquilamento de direitos obtidos com muito custo pela população brasileira. É a reserva que assegura ao cidadão o direito de não realizar provas contra si mesmo. __________ 1 Evangelho São Mateus, 27.13,14.
domingo, 16 de maio de 2021

Neurodireitos à vista

O dinamismo social progride em razão de vários fatores. Um deles é embalado pela ciência, em razão da introdução de novas tecnologias que provocam uma readequação necessária na comunidade humana. As transformações abrangem controvérsias morais e outras infiltradas há muitos anos e exigem, em consequência, novos arranjos jurídicos para cultivar o bem-estar comum, já que o Direito se apresenta como um tecido de mobilidade social. Tanto é que na sua evolução muitas vezes teve que passar ao largo de tradições, divorciar-se de preceitos religiosos, romper com as descriminações, tudo para abrir espaços para uma sociedade mais pluralista, produzindo um discurso público equilibrado e inspirador no melhor modelo para o bene vivere. Pois bem. As novas tecnologias, no primeiro avanço, começaram a devassar o interior do homem com o intuito de produzir resultados benéficos para a saúde, nos parâmetros do malum non facere e conseguiram resultados ainda não satisfatórios por completo, como, por exemplo, conhecer as causas das doenças como Alzheimer, Parkinson e tantas outras. A esse respeito, os americanos lançaram o projeto conhecido como Brain Research, que ainda se encontra em desenvolvimento. Já na segunda etapa as pesquisas mais avançadas miram o monitoramento da atividade encefálica, visando aumentá-la, diminui-la ou até modificá-la com o mapeamento do córtex cerebral. Aquilo que parecia uma distante ficção científica revelada pelo filme Matrix torna-se realidade. O protagonista é dotado de um conhecimento imediato a respeito de diversas habilidades, graças à instalação de um software no seu cérebro com inúmeros programas focando realidades diferentes e, principalmente, fazendo-o incorporar o novo comportamento. Pretende a nova tecnologia fazer uma conexão entre o cérebro e o computador e, por tal caminho, possibilitar a transmissão do pensamento, memórias, sentimentos, emoções e decisões, com a consequente manipulação por terceira pessoa ou até mesmo pelo Estado, podendo mesmo chegar à comercialização dos dados consultados. Bem advertiu o grande criminalista Costa Jr. nos idos de 1960, em sua consagrada obra: "O crédito que toda humanidade abre à ciência ainda é ilimitado e prenhe de esperanças, mas já não se admite que o ingresso de nossa civilização na era da cibernética total possa operar-se à margem da reflexão crítica".1 Ora, a mente, além de ser a última fronteira do ser humano, é um verdadeiro laboratório e produz inúmeras informações valiosas que podem ser rastreadas e manipuladas indevidamente, com consequente prejuízo à integridade mental do seu titular. Tais dados pertencem ao patrimônio mental da pessoa e, pela regra convencional, somente ela terá o permitido acesso. E pode até acontecer que a própria pessoa não consiga acesso às informações armazenadas, mas a tecnologia especializada terá sucesso e romperá com o obstáculo impeditivo. O premiado neurocientista brasileiro Nicolelis, com a competência que lhe é peculiar, assim se manifestou: "Definir a verdadeira unidade funcional do cérebro é um empenho solene. Afinal, essa busca visa identificar exatamente que tipo de matéria orgânica decide, em nosso nome, onde o corpo de cada um começa e termina, o que realmente significa sentir-se um ser humano, quais são as origens de nossas crenças arraigadas e como nossos filhos, e os filhos dos nossos filhos, um dia lembrarão de nosso legado de vida".2 O Senado Federal do Chile aprovou por unanimidade a proposta de inclusão dos neurodireitos ou os direitos do cérebro em sua Constituição Federal - com fulcro nos princípios da dignidade da pessoa humana e da autodeterminação - e deve ser o primeiro país do mundo a exercer tutela a respeito da matéria3. A intenção é preservar a integridade física e mental do indivíduo para que ninguém, nem mesmo o Estado, possa - por meio da tecnologia - aumentar, diminuir ou perturbar a integridade individual, sem o consentimento do seu titular. A neurotecnologia se avizinha de forma acentuada e traz consigo todo arsenal tecnológico de ponta. A ciência merece expandir e criar uma nova realidade para a humanidade que, por sua vez, merece receber a tutela protetiva necessária, com restrita obediência aos limites éticos, bioéticos e jurídicos. __________ 1 Costa Jr., Paulo José da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. São Paulo: revista dos Tribunais, 1970, p.14. 2 Nicolelis, Miguel. Muito além do nosso eu: a nova neurociência que une cérebros e máquinas - e como ela pode mudar nossas vidas; tradução do autor: Revisão Giselda Laporta Nicolelis. São Paulo: Companhia das Letras, 2011, p. 42. 3 Disponível aqui.
domingo, 9 de maio de 2021

Mãe universal

Apesar de estar contida em minúscula palavra, mas dotada de maiúscula força afetiva, mãe pode ser definida pela prosa, pelo verso, pela música. Não é buscar espaço para franquear os limites da fantasia, tão próspera nesse tema, nem mesmo fazer valer sedutores apelos e sim promover um mutirão interno de agradecimento e fazer ecoar a voz sensata, mesmo desprovida de arroubos retóricos. Stabat Mater Dolorosa (de pé, a mãe dolorosa), canção de langor, com uma tristeza profunda, executada por grandes compositores de diferentes épocas, encartada em uma espiritualidade contemplativa, medita sobre o sofrimento da mãe de Jesus, quando da crucificação do Filho. A Mãe Preta, retratada por Portinari, apresenta os traços raciais de uma brasilidade inegável com a configuração de uma miscigenação típica do país. A mãe, olhos salientes e cuidadosos, abraça o filho com a mão forte, no mais puro instinto protetivo. Zana, do romance Dois Irmãos, de Milton Hatoum, pode ser considerada a mãe mais completa da literatura brasileira. Mãe de gêmeos, como uma figura superprotetora, criou, amou e estragou os filhos, que viveram um ódio familiar insuperável. O poema Ser Mãe, de Coelho Neto, parnasiano que circulou por vários gêneros literários, como em um passe de mágica, definiu em versos o elogio maior que se faz a uma mãe: "Ser mãe é andar chorando num sorriso/ ser mãe é ter um mundo e não ter nada/ Ser mãe é padecer num paraíso." A ciência, por sua vez, não poderia deixar de lançar seus tentáculos para oferecer uma nova dimensão à maternidade. O Direito trazia uma regra praticamente imbatível em relação à qual nenhuma dúvida pairava. Diziam os romanos que maternitas certa est. E realmente estavam cobertos pela sabedoria da época, pois a mãe era sempre aquela que dava à luz um filho enquanto que a paternidade, essa sim poderia ser contestada ou considerada incerta. A evolução na área da engenharia genética e reprodução assistida experimentou tamanha ascensão que derrubou por terra convicções enraizadas por séculos. Hoje, pode se afirmar com segurança, que nem sempre a mulher que carrega o embrião em seu útero será considerada mãe quando do nascimento.  O Admirável Mundo Novo, publicado por Aldous Huxley em 1932, considerado como uma fábula futurística, foi mais além.  Eliminou a figura do pai e da mãe e introduziu a criação de bebês manipulados em laboratório, nascidos de proveta, com comportamentos preestabelecidos para ocuparem determinada casta. Tamanha foi sua ousadia que motivou cientistas a criarem e projetarem um útero artificial que vem evoluindo nos estudos mais recentes. Hoje, no entanto, sem o exagero apregoado pelo escritor inglês, tal conceito, em razão dos avanços da ciência de reprodução e da própria alteração do Código Civil, que introduziu a inseminação artificial heteróloga, derruba a premissa fincada na lei natural. A lei Civil abriu as comportas para a inseminação artificial heteróloga, que compreende a utilização de sêmen ou óvulos doados por terceiros para solucionar o problema de esterilidade do casal.  A experiência que parecia ficção, em um passe de mágica, já se faz presente nas clínicas de reprodução humana. A engenharia genética desbasta um novo caminho para solucionar satisfatoriamente o problema da infertilidade.  A nova área da procriação assistida vem se desenvolvendo a passos longos, produzindo técnicas cada vez mais aperfeiçoadas com a manipulação dos componentes genéticos dos dois sexos para se atingir o projeto parental. Assim, uma das possibilidades que se apresenta ao casal que pretende filhos e não atinge seus objetivos pela via natural, por um problema médico que impeça a gestação na doadora genética por exemplo, é a de realizar o procedimento da fertilização in vitro, com a manipulação dos materiais procriativos e a consequente transferência intrauterina dos embriões para uma cedente temporária de útero visando à gestação por substituição, vulgarmente conhecida como "barriga de aluguel". A doadora temporária de útero, assim como o doador de órgãos, assume uma dimensão transcendente da sua própria natureza, pode-se dizer que realiza uma das mais nobres ações humanitárias. A resolução 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina, por sua vez, ampliou o parentesco da doadora temporária atingindo familiares de um dos parceiros em um parentesco consanguíneo até o quarto grau (mãe, irmã, tia e prima), respeitando sempre o limite de idade de 50 anos. Assim a palavra mãe, seja proferida pelos literatos, pela ciência ou por qualquer pessoa, rompe diques liberando a mais pura e sensata gratidão.
domingo, 2 de maio de 2021

O homem que vendeu a pele

O título acima (The man who sold his skin) é de uma película tunisiana indicada na categoria de melhor filme estrangeiro no Oscar 2021. Relata a história de um jovem que, em razão da guerra em seu país, pretende ir para a Europa em busca de sua noiva que teve um casamento arranjado com um homem rico e com ele vive em Bruxelas. Com sérias dificuldades para financiar sua proposta, aceita ter suas costas tatuadas por um artista de referência na arte do corpo, recebendo uma recompensa em dinheiro. Foi quando percebeu que seu corpo se transformou em uma obra de arte itinerante e cobiçada, sendo exibido em muitos países. Concluiu que sua situação de refugiado, em razão da vulnerabilidade social, pesou muito na sua tomada de decisão e percebeu que não vendeu somente suas costas e sim todo seu corpo e liberdade. Passou a ser uma mercadoria, como dizia seu tatuador, com acesso mais fácil a vários países, mas com desprezo total à sua dignidade. É interessante observar que a evolução do comportamento humano faz várias imagens saltarem à frente do pensamento e, num repente, transformam uma situação imaginária em uma realidade de difícil aceitação. No limiar entre a realidade e ficção às vezes é melhor responsabilizar a mente, que começa a fabricar quimeras, do que aceitar o fato como uma situação mal concebida e concretizada. Ou ainda, fazer um download dos pensamentos que nela habitam e permitir o acesso somente daquelas situações rotineiras e compatíveis com o cotidiano. A inspiração do filme, no entanto, teve como pano de fundo o caso real de Tim Steiner, que cedeu suas costas para ser tatuada por um conceituado mestre que as transformou em verdadeira obra de arte. Um colecionador interessou-se pelo trabalho e propôs a compra do corpo. Em razão da proibição legal, ficou convencionado que Steiner passaria seis dias por ano na casa do comprador, o qual receberia a pele tatuada após sua morte para emoldurá-la e exibi-la no mercado de arte, auferindo consideráveis dividendos financeiros. Atualmente, a tatuagem rompeu as barreiras da rejeição e ocupa uma posição de destaque artístico e estético em que são projetados pequenos desenhos, escritos e até mesmo a tomada de quase todo corpo pelos mais ousados, como é o caso relatado. Não se pode negar que a juventude é a que mais procura pela técnica, mas os mais maduros também dela são apreciadores. Assim como a grafitagem é uma técnica de realizar uma intervenção urbana visando expor a arte de rua (street art), a tatuagem toma o corpo como uma expressão de arte (body art). Com relação à alteração estética realizada no corpo humano, como a que sucede com a tatuagem, o Estado não pode exercer um policiamento intensivo e nem se arvorar em coproprietário e estabelecer restrições às pessoas que, como opção, assim procederam. Biologicamente o corpo já é uma obra de arte intrincada, perfeita e ainda praticamente indecifrável, apesar do hercúleo esforço da ciência. Transformá-lo em uma obra de arte, com valor financeiro estipulado pelas mais sofisticadas galerias de artes, é retirar do homem o seu mais expressivo valor, que é a liberdade. Dá até a impressão que diante de uma ideia enviesada da natureza humana, a pessoa vai se miniaturizando para dar passagem ao inexorável. Na legislação brasileira a vida, pelo regramento constitucional, é um bem indisponível e o corpo humano é protegido pelas leis, tanto na sua garantia corporal, como psíquica. Basta ver os inúmeros dispositivos protetivos existentes a respeito. Não se cogita, desta forma, qualquer negociação pois é considerado bem extra commercium. A regra mandamental é a proibição in vita da disposição do próprio corpo. Coloca-se um fim a qualquer questionamento a respeito da propriedade absoluta do corpo, a não ser que seja em decorrência de exigência médica que, também, deverá ser previamente delineada pelo próprio Estado. Se, de um lado, há a tutela legal individualizada ao cidadão, de outro, há restrições impostas em razão dos objetivos morais e éticos decorrentes da legislação. A questão colocada em discussão exige uma séria ponderação a respeito dos limites éticos da arte realizada no corpo humano. Não se pode deixar de se encantar diante das belas figuras e imagens traçadas na pele humana e imprimir a elas um valor artístico a superar o próprio homem. E situação mais gravosa ainda é, após sua morte, retirar a pele para emoldurá-la visando à preservação da obra e sua inclusão nas futuras negociações. Na realidade a intenção é, sem parâmetros e sem escrúpulos, perpetuar a obra e não o humano que a sustentou durante a vida. A beleza de uma tela convencional, elaborada pelo processo incrível da imaginação humana, exposta em ambiente propício, deve sim ser admirada e comemorada e até mesmo conter seu valor de mercado, sem, no entanto, permitir qualquer equiparação com a tatuagem, por mais perfeita que seja a obra. Longe também de configurar a doação post mortem regulada pela lei brasileira 9.434/97, que é permitida com a autorização do cônjuge ou parente capaz, na linha reta ou colateral até o segundo grau, exigindo a lei que a equipe médica responsável declare a morte encefálica do paciente, em razão da cessação das células responsáveis pelo sistema nervoso central. Desta forma, se a pessoa, em vida deixou registrado documento no sentido de que pretende doar seus órgãos post mortem, é possível uma revisão da decisão por parte dos familiares, anulando-a por completo. Isto demonstra que a autonomia da vontade da pessoa sofre severa limitação em se colocar como eventual doador. Desta forma, pelo menos para o momento atual, é juridicamente impossível realizar a doação de tecido humano post mortem para a exploração artística no Brasil.
domingo, 25 de abril de 2021

Vacinados e não vacinados

Até há pouco tempo o desenvolvimento tecnológico produzia não só mudanças de hábitos e costumes em decorrência das novas formas de lidar com os afazeres profissionais, domésticos e do cotidiano das pessoas, como também, pelas características de agilidade e comodidade, provocava uma rápida e necessária adaptação ao novo modelo implantado. O resultado, quase sempre, era de aprovação na expectativa de aguardar a cada ano as mudanças que seriam introduzidas com novas tecnologias. Exemplo clássico é o aparelho celular que definitivamente se incorporou à comunidade mundial, sem qualquer chance de retrocesso. O aparelho faz parte da vida, acólito inseparável, um longa manus indispensável. Processo inverso ocorreu com a decretação do estado pandêmico. A humanidade, ainda atônita, viu-se obrigada a acatar as regras sanitárias protetivas impostas, dentre elas desde o mais enclausurado lockdown até a simples conduta do distanciamento social, da higienização das mãos e da utilização da máscara, tudo visando proteger a saúde individual e coletiva. Apesar das medidas apontadas - nem sempre praticadas de acordo com o rigoroso protocolo - o país já registrou mais de 4.000 mortes em um único dia. A esperança maior, em clima de total insegurança, repousa na vacina que se apresenta como o caminho mais seguro para atingir a imunização que vem sendo realizada, mesmo com acentuado atraso e com doses limitadas. Mesmo assim, paulatinamente, vai crescendo a cifra dos brasileiros, principalmente os de grupos de comorbidade e os mais idosos, na contagem dos imunizados. Tamanho é o interesse dos vacinados que acessam o aplicativo Conecte-SUS para obter o comprovante de vacinação contra a Covid-19, com o código de barra devidamente validado pelo governo Federal, e passam a usá-lo como se fosse um documento imprescindível. Talvez com a aquisição de novas vacinas importadas ou outras aqui mesmo produzidas, em curto prazo poderá ser contabilizado um número expressivo de pessoas vacinadas com as doses completas. Serão excluídos, no entanto, aqueles que por opção ou convicção não se habilitaram a receber a inoculação. A título de argumentação, seria interessante observar que o país encontra hoje sérias restrições com relação à vacinação, apesar de apresentar um ambicioso Plano Nacional de Imunização (PNI), criado em 1973, que tem como objetivos o controle e a erradicação de doenças infectocontagiosas e imunopreveníveis, visando proporcionar melhor qualidade de vida às pessoas, com o fornecimento de cerca de 20 vacinas para todas as faixas etárias, disponíveis gratuitamente nas Unidades Básicas de Saúde. Geralmente produzem reações leves, de pouca duração e sem efeitos colaterais. Na última década, porém, vem-se notando um recrudescimento de epidemias que se encontravam controladas ao longo do tempo, em razão de não se atingir a média satisfatória de imunização, principalmente das crianças, com notável redução dos índices de cobertura, como é o caso, por exemplo, do sarampo. A pergunta que vem à tona é se o cidadão, na fruição da sua autonomia da vontade, poderá se recusar à imunização e, em assim agindo, terá restrições em sua vida comunitária? Nos Estados Unidos - até mesmo em razão da celeridade vacinal - o problema já alcançou acentuado grau de discussão porque os empresários e as lideranças de vários setores produtivos pretendem criar o documento "passaportes de vacina", como um dos caminhos para a recuperação da economia. Consiste tal documento em transformar a carteira de papel de vacinação em um sistema digital de fácil manejo para que o cidadão possa exibi-lo e ter o acesso franqueado aos locais de frequência pública. Seria, na verdade, a criação de duas castas de cidadania: uma a dos vacinados, com as regalias e os benefícios decorrentes da imunização, e a outra dos não vacinados, que seriam impedidos de frequentar os mesmos locais. Percebe-se, nitidamente, conforme determinam o artigo 227 da Constituição Federal e a norma disposta no artigo 14 da lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), no âmbito do poder familiar, que há a obrigatoriedade da vacinação de crianças e adolescentes, nos casos apontados pelas autoridades sanitárias, mas não alcança os adultos.   Cogita-se até mesmo de se inserir na legislação uma norma de apresentação obrigatória da carteira de imunização como pré-requisito para a matrícula escolar. Mas tal exigência não resiste ao crivo da constitucionalidade. A criança não pode ser prejudicada por não ter acesso à escola pela negligência dos pais. Seria duplamente penalizada. Quando se determina a obrigatoriedade vacinal compreende-se a limitação ao direito individual da autonomia da pessoa e há necessidade da existência de uma lei que represente os anseios de uma sociedade democrática e pluralística no sentido de restringir um direito individual em favor da proteção sanitária do direito à saúde de toda comunidade, inclusive daquele que se recusa à imunização. O tema é incandescente e certamente irá proporcionar calorosos debates.
domingo, 18 de abril de 2021

O embrião e os alimentos gravídicos

O Direito, em razão da premente necessidade social, deixou de ser um instrumento de articulação teórica relacionado com a busca de uma sustentação legal para amparar determinada pretensão e saiu a campo como um agente desbravador e inovador, com capacidade suficiente de gerenciar situações até mesmo inusitadas e que exigem uma pronta definição. Para atingir suas metas e franquear o acesso aos seus diversos eixos de um lado conta com a própria dinamização da sociedade que vai adquirindo e assimilando novas posturas e, de outro, com a colaboração indispensável da ciência, principalmente aquela relacionada com pesquisas e técnicas aprovadas como apropriadas para os seres humanos. Com tal roupagem o Direito desbrava novos campos e incorpora muitas conquistas aparentemente inatingíveis e que gravitam em torno do homem, tais como as questões relacionadas com a criança, o adolescente, o idoso, a pessoa com deficiência e muitas outras. Um tema que frequentemente suscita interesse é aquele voltado para o embrião e, especificamente, o direito a ele conferido de pleitear o já reconhecido direito aos alimentos gravídicos. No Brasil ainda tramita desde 2007 o Estatuto do Nascituro, que certamente provocará intensos debates envolvendo desde a concepção, do início da vida humana, dos direitos reprodutivos da mulher, como também as variações a respeito do procedimento da reprodução humana. Nossa legislação, sem o auxílio da engenharia genética, possibilitava o ajuizamento da ação de alimentos somente com o nascimento com vida. O avanço na área da reprodução humana, regulamentada hoje pela resolução 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina, foi tão acentuado que, num repente, a fecundação intraútero, que até então era o critério norteador do início da spes vitae, desloca-se para a manipulação humana extracorpórea com a consequente formação de embriões. Assim credenciado, o embrião fecundado intraútero, em razão de sua vulnerabilidade, conta com a tutela protetiva do princípio da dignidade da pessoa humana, dogma constitucional inafastável e irretocável que, pela melhor hermenêutica, encarta a mais lata interpretação possível, embora não seja ele ainda considerado como pessoa humana. Mas, o Código Civil, em seu artigo 2º, é taxativo em afirmar: "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro". Tanto é que o legislador pátrio, visando cobrir a lacuna legislativa, elaborou a lei 11.804/2008 com o propósito de atingir a concessão de alimentos devidos ao nascituro. A esse respeito até o Estatuto da Criança e do Adolescente, na sua linha de tutela específica, acrescenta ainda o direito de proteção à vida e à saúde, proporcionando um nascimento sadio e harmonioso à criança e em condições dignas de existência. A lei que trata dos alimentos gravídicos confere o direito à mulher gestante, não casada e que também não viva em união estável, de receber alimentos, desde a concepção até o parto. Para tanto, deverá ingressar com o pedido judicial em desfavor do futuro pai. O juiz decidirá, no âmbito de uma cognição sumária, com base nos indícios de paternidade, a obrigação alimentar do pretenso pai, que poderá contestar, mas em restrito núcleo cognitivo também. Os alimentos fixados permanecerão até o nascimento com vida, quando serão convertidos em pensão alimentícia e, a partir deste marco, poderão ser revistos por uma das partes. Apesar de a lei referir-se a alimentos gravídicos, o termo mais adequado com a realidade legislativa seria "alimentos ao nascituro", que compreendem as despesas relacionadas com a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames, internações, parto e medicamentos indispensáveis, além de outras que o juiz considerar pertinentes. Apesar de ser a gestante a legitimada para invocar a tutela jurisdicional, a proteção jurídica é voltada para o embrião, que além de carregar a linha genética da família, compreendendo as características físicas e eventuais doenças, representa uma nova individualidade, com identidade sui generis norteada pela capacidade jurídica do nascituro.
A Polícia Civil do Rio de Janeiro realiza uma ampla investigação para encontrar a causa da morte do menino Henry Borel Medeiros, com quatro anos de idade, ocorrida no dia 8 de março, no interior do apartamento em que vivia com a mãe e o padrasto. Segundo a apuração preliminar o garoto passou o dia com o pai, que o entregou à mãe no início da noite. Durante a madrugada a mãe ouviu um barulho e foi até o quarto do filho, quando o encontrou caído no chão, gélido, sem qualquer reação. Imediatamente foi encaminhado ao hospital, submetido à manobra de reanimação, mas não respondeu. O laudo do Instituto Médico Legal realizado logo após aponta múltiplas lesões, com hemorragia interna e laceração hepática provocadas por uma ação contundente, circunstâncias que determinaram a apuração mais detalhada dos fatos. Ainda no curso da investigação policial foram decretadas, temporariamente pelo prazo de 30 dias, as prisões da mãe e do padrasto. Isto porque, segundo a motivação que determinou a medida coercitiva, o casal portava-se de forma inconveniente para o bom andamento da instrução criminal, além de ameaçar e combinar versões com as testemunhas e, principalmente, a conclusão pericial no sentido de que o padrasto agrediu anteriormente a criança produzindo nela as lesões descritas no exame de corpo de delito, com pleno conhecimento da mãe. A população brasileira permanece estarrecida com a notícia divulgada e ansiosamente aguarda o desenrolar das investigações para que seja esclarecida a morte da criança, principalmente diante das condições relatadas pelo laudo pericial. A Polícia instaurou a persecução policial de forma cautelosa e criteriosa, ouvindo inicialmente todas as pessoas ligadas direta ou indiretamente à criança, com a preocupação de aplicar os mais recentes métodos de inteligência policial aliados à tecnologia altamente especializada da polícia científica. Já foi o tempo em que a perícia em local do crime, ao avistar mancha que seria proveniente de sangue humano, deitava sobre ela água oxigenada. Se borbulhasse, era sangue, provavelmente. Segundo o dicionário Houaiss, o termo perícia tem sua origem no latim (peritia), podendo ser entendido como o "conhecimento adquirido pelo uso, pela experiência"1. É interessante observar a origem etimológica do termo perícia. Periculum em latim significa experiente, pessoa com muita habilidade e destreza, que passou por riscos e perigos. Daí que forma também a palavra pirata, que é justamente aquela pessoa que passou pelos perigos de todos os mares e conseguiu atravessá-los com segurança, demonstrando, de forma inequívoca, seu conhecimento e experiência da natureza e da vida. Assim, enquanto a investigação policial tramita pela senda ditada pelo artigo 6º do estatuto processual penal na busca de provas orais, também se desdobra em busca da realização de provas técnicas, chamadas periciais que, no dizer de França, "têm por finalidade o esclarecimento de um fato de interesse da Justiça. Ou como um ato pelo qual a autoridade procura conhecer, por meios técnicos e científicos, a existência ou não de certos acontecimentos capazes de interferir na decisão de uma questão judiciária ligada à vida ou saúde do homem ou que com ele tenha relação".2 O trabalho pericial, com esse novo enfoque, assume vital importância nos crimes de difícil elucidação, aqueles em que a investigação policial, por si só, não consegue atingir seu propósito. Por isso que, ocorrendo um crime dessa natureza, o primeiro a ter acesso ao local e às circunstâncias que o envolveram, é o perito. Mas nem sempre é possível, o que exige um hercúleo esforço para recuperar o local original. Seu trabalho é silencioso, imparcial, isento, espancando qualquer conclusão precipitada e intuitiva. Afinal, a prova não tem como finalidade comprometer alguém, pois dependendo de seu resultado, o próprio suspeito é beneficiado. Juntando-se a todas as provas consideradas pertinentes, os laudos periciais formam um conjunto de convicção mais apropriado e viável para o deslinde do fato perquirido. São os olhos ocultos, ausentes do local do crime, que a tudo veem; são os ouvidos que captam as vozes dos vestígios, que revelam a verdade velada. É afundar num trabalho altamente científico para encontrar a caixa preta onde estão armazenadas todas as informações necessárias para a leitura correta dos fatos. __________ 1 Houaiss, Rio de Janeiro, Ed. Objetiva, 2.011, p. 2188. 2 França, Genival Veloso. Medicina Legal. Rio de Janeiro: Editora Guanabara Koogan S.A, 2001, p. 10.
domingo, 4 de abril de 2021

Recado de Páscoa

O momento pandêmico que paira sobre a humanidade, com incidência maior no Brasil, em razão do cada vez mais crescente número de pessoas mortas em decorrência da Covid-19 - uma verdadeira catástrofe humanitária - proporciona insatisfação e insegurança para todos. O homem deixou sua lagoa paradisíaca para enfrentar a aridez angustiante de um deserto, pois teve seus planos e projetos truncados por um obstáculo ainda intransponível. Tanto é que o vírus conta com a contribuição e combinação de várias outras doenças e comorbidades para a sua disseminação, provocadas pelas vulnerabilidades existentes no país. Além do que, apesar de todos os esforços da comunidade científica e da aplicação das medidas sanitárias protetivas, o vírus vem se desenvolvendo e produzindo sequenciais variantes. Muitas indagações cabem neste buraco negro impenetrável e a única esperança que move a humanidade é a vacina, ainda escassa. Neste contexto da tragédia humana, o Ever Given, mega porta-contêineres, retrato pujante da mais apurada tecnologia, ficou encalhado no Canal de Suez. Bloqueou, em consequência, a passagem de centenas de navios que usavam a importante rota comercial. Várias tentativas de resgate utilizando técnicas aprimoradas foram infrutíferas. Ocorre que o sol e a lua se alinharam e produziram uma esplendorosa lua cheia, como há muito tempo não se via. A lua, além de refletir seus raios sobre o mar irredutível, proporcionou a maré mais cheia e ambicionada dos últimos tempos, que foi suficiente para fazer flutuar o navio de 220 mil toneladas. Quando tudo caminhava para um triste final com prováveis consequências de desabastecimento mundial, a própria natureza, a mando divino, encontrou a solução mais simples e conveniente para a humanidade. Que a Páscoa, nos moldes da liturgia cristã, no seu exato sentido de renascimento, possa inundar a humanidade com suas bênçãos, indicar e abrir os caminhos mais salutares e remover todos os obstáculos para que cada pessoa possa sentir e ver o mundo pelos olhos do coração. Et resurrexit.