Preza-se e muito o direito de liberdade de expressão, cuja dimensão foi alargada pela Constituição Federal e que, até o presente, vem provocando e suscitando dúvidas jurídicas a respeito do seu alcance. Mas, por outro lado, ainda pouco difundido, a referida Carta abriga um outro direito, agora relacionado com o direito ao silêncio do acusado no processo penal.

Tanto é que, em procedimento que tramita pelo Poder Legislativo, em razão da instauração de uma CPMI - Comissão Parlamentar Mista de Inquérito, o ministro André Mendonça, do STF, afastou a obrigatoriedade de comparecimento do presidente da Contag à audiência, além de, se comparecer, assegurou-lhe o direito de permanecer calado.¹

No mesmo sentido a decisão do ministro Gilmar Mendes, também do STF, que liberou o comparecimento da presidente do Palmeiras e da Crefisa a prestar depoimento na CPMI - Comissão Parlamentar Mista de Inquérito, do INSS.²

As pessoas, principalmente as leigas, chegam até a realizar debates que procuram um ajustamento condizente com as regras populares, uma vez que são desconhecedoras das normas técnicas utilizadas pela Justiça. Bem salientou Ross quando afirmou que "a ideia de Justiça parece ser uma ideia clara e simples, dotada de uma poderosa força motivadora. Em todas as partes parece haver uma compreensão instintiva das exigências de Justiça. As crianças de tenra idade já apelam para a Justiça se uma delas recebe um pedaço de maçã maior que os pedaços das outras".³

Nesta linha de inconformismo popular, o silêncio do acusado em seu interrogatório, é sintoma de confissão de culpa, pois a regra de que quem cala consente deve ser aplicada como resposta judicial adequada. É sabido e faz parte da cultura popular que, aquele que tomou conhecimento de uma acusação e diante dela se calou, consentiu, e uma vez que não se defendeu e teve oportunidade para tanto, o seu silêncio passa a ser incriminador. O julgamento popular é instantâneo, produz coisa julgada e se torna rapidamente imutável, sem qualquer chance de reversão.

Mas, na realidade, não prevalece o adágio popular, pois o Direito é fruto de um sistema jurídico devidamente regulamentado e assentado em princípios e regras que vão se aperfeiçoando com o passar do tempo, sempre visando atender de forma justa e correta os reclamos sociais. Cai por terra, da mesma forma, a sabedoria popular que proclama ser a voz do povo a voz de Deus.

O direito ao silêncio é tutelado constitucionalmente e o acusado pode se recusar a responder às perguntas que venham incriminá-lo. Cinge-se na esfera do também preceito constitucional da ampla defesa, corolário inseparável dos direitos da personalidade, assim denominado por Pontes de Miranda. Não compreende somente a zona de intimidade do infrator, mas, também, o alargamento das fronteiras defensivas, não permitindo, desta forma, que produza provas contra si mesmo, quando for convidado a testemunhar o próprio opróbrio, como diz Tomás de Aquino.

Ao leigo passa a impressão de que a postura de indiferença, de antipatia e de arrogância daquele que está sendo inquirido e se cala, representa um deboche às autoridades encarregadas da arguição e já proporciona um julgamento antecipado. Diante de tal cena, a população brasileira, aquela que não conhece a técnica jurídica, vê dinamitar e implodir os conceitos tão arduamente construídos pela crença popular e, no exercício de sua indignação, conclui, de forma frustrada, que o direito individual deve prevalecer sobre o coletivo, mais uma vez desprestigiado.

A Carta Constitucional estende os braços para o princípio da presunção da inocência, que guarda estreita vinculação com a regra do nemo tenetur se detegere (ninguém está obrigado a produzir provas contra si mesmo), direito assegurado nas constituições democráticas, conforme se constata da norte-americana no instituto do privilege against self-incrimination (privilégio da não autoincriminação). O exercício desse direito não pode ser visto como uma penalização, um suplício, um antídoto da liberdade consagrada. E a liberdade do cidadão somente pode ser limitada em nome de outra liberdade mais prevalente, no critério estabelecido por seres iguais e livres, com liberdade de escolha.

O silêncio pode se estender até a fase judicial quando do interrogatório do acusado e o juiz, depois de cientificá-lo do inteiro teor da acusação, irá observar que "o silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa".⁴ Conforme salienta o já saudoso e festejado Tourinho Filho, com sua incontestável sabedoria: "De um modo geral todos reconhecem ser o interrogatório meio de defesa. Sendo-o, evidente que o réu pode preferir calar-se. E o Juiz nem sequer pode tirar ilações desse silêncio contrárias ao réu, tal como disposto em lei, pois do contrário estaria neutralizando a Defesa, cerceando-a grosseiramente".⁵

Incumbe ao Estado, por meio de seus agentes persecutórios, demonstrar a prática de um ilícito pelos meios probatórios admissíveis nas regras jurídicas e não coagir o eventual infrator a consentir na realização de provas espúrias, prostrando-o diante de sua própria cidadania. É o aniquilamento de direitos obtidos com muito custo pela população brasileira. É a reserva que assegura ao cidadão o direito de não realizar provas contra si mesmo.

Vai na mesma linha o pensamento de Machado de Assis: O silêncio é um eclipse da memória.