Este mês a mediação antecedente ou pré-processual introduzida pela lei 14.112/2020 completa cinco anos¹. Este marco nos convida a celebrar os avanços experimentados desde então, especialmente no que diz respeito ao estímulo à autocomposição nos processos de recuperação empresarial.

Embora a lei 13.105/2015 (CPC), a lei 13.140/2015 (Lei de Mediação), o Enunciado 45 da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial do CJF² e a Recomendação 58/2019 do CNJ³ já oferecessem fundamento normativo para o uso da mediação nesse contexto, a previsão legislativa expressa trouxe ganhos significativos.

A lei 14.112/20 não se limitou a dizer que “a mediação deve ser incentivada” (art. 20-A) e que “ela é admitida em diversas hipóteses”, exemplificadas no art. 20-B; ela foi além, estimulando seu uso pré-processual ao prever no §1º do art. 20-B que:

§ 1º Na hipótese prevista no inciso IV do caput deste artigo, será facultado às empresas em dificuldade que preencham os requisitos legais para requerer recuperação judicial obter tutela de urgência cautelar, nos termos do art. 305 e seguintes da Lei 13.105/15, a fim de que sejam suspensas as execuções contra elas propostas pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, para tentativa de composição com seus credores, em procedimento de mediação ou conciliação já instaurado perante o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejusc) do tribunal competente ou da câmara especializada, observados, no que couber, os arts. 16 e 17 da lei 13.140/15.    

Nos termos do §1º acima transcrito, a empresa em dificuldade, e que preencha os requisitos para requerer recuperação judicial⁴, pode obter uma tutela cautelar a fim de que sejam suspensas pelo prazo de 60 dias as execuções contra ela ajuizadas, para tentativa de composição com seus credores, em procedimento de mediação instaurado em uma câmara privada ou no CEJUSC.

O objetivo desta mediação é criar um ambiente saudável, seguro e de boa-fé onde as informações, ideias e caminhos devem ser apresentados com transparência. É um momento de negociação estruturada, conduzida por um mediador, terceiro imparcial, em que se busca uma solução para a crise do devedor, sem necessidade de judicialização.

É uma antecipação da negociação coletiva que acabava acontecendo só depois que o plano era apresentado pelo devedor nos autos do processo de recuperação judicial e as partes efetivamente começavam a dialogar, gerando aditivos ao plano e sucessivas suspensões da assembleia geral de credores. A ideia foi antecipar esse espaço de conversa para que os credores pudessem, desde o dia zero, ouvir o devedor, conhecer sua crise e, juntos, construir uma saída para o soerguimento da empresa e para o recebimento dos créditos.

Afinal, quem tem o poder de decidir o rumo da empresa em crise, aprovando ou não o plano de recuperação, e até mesmo apresentando plano alternativo, são os credores. Assim, nada mais intuitivo e natural que os credores sejam protagonistas desde o início da crise e não apenas quando o processo de recuperação foi iniciado.

A mediação antecedente, portanto, se bem-sucedida evita o ajuizamento da recuperação judicial, seja com a construção de um plano de recuperação extrajudicial com os credores, seja com a confecção de acordos bilaterais suficientes para o soerguimento.

 Para fortalecer esse ambiente de conversa - e não de litígio - o que fez o legislador? Previu a tutela cautelar de suspensão das execuções contra a empresa devedora por um prazo de 60 dias⁵. Durante esse período, o devedor poderá conversar com seus credores, no âmbito do procedimento de mediação instaurado previamente, sem ter que lidar com atos de constrição em seu patrimônio.

É uma fase curta de suspensão dos atos expropriatórios, para se focar na busca de uma solução para a crise.

A tutela cautelar blinda o devedor por 60 dias, assim como ele é blindado por 180 dias (stay period), em caso de ajuizamento da RJ. O, art. 20-B, §3º diz que “se houver pedido de recuperação judicial ou extrajudicial” após a mediação, o período de suspensão da cautelar é deduzido do stay, o que reforça a ideia de que a cautelar de mediação pode ser satisfativa e resolver a crise do devedor, sem necessidade de judicialização.

O que a alteração legislativa almejou, portanto, foi criar esse espaço de construção, e não de briga, que só é possível se devedor e credores estiverem sentados na mesa com o mesmo objetivo: resolver, sabendo que a solução da crise pode abranger uma reestruturação interna, de governança, ajustes na operação, alienação de ativos, obtenção de prazos de carência ou descontos, novos investimentos, dentre outras possibilidades que são construídas pelas partes.

Cada credor é único; tem uma relação comercial própria com o devedor; tem um interesse diferente na forma de recuperação do seu crédito, que muitas vezes, aliás, passa por reatar a parceria comercial rompida.

Se, então, a mediação pré-processual ou antecedente pode resolver de uma vez o problema, evitando o ajuizamento de uma recuperação judicial - muito mais penosa a todos os envolvidos -, faz todo o sentido que todos os credores do devedor estejam abarcados pela suspensão dos atos de constrição. Nesse momento de diálogo, todos devem participar, assumindo seu protagonismo, sejam eles credores concursais ou extraconcursais.

Ainda que o legislador tenha definido quais créditos são sujeitos ao concurso de credores e quais não são, para fins do processo de recuperação judicial, a empresa devedora não está em recuperação judicial quando ajuíza a cautelar. O momento é outro: é anterior, preventivo e visa justamente evitar a RJ.

O devedor precisa tratar do seu endividamento de forma global. Como se diz popularmente, o cobertor é um só. Negociar com credores que não estariam sujeitos a uma eventual e futura RJ, tais como o Fisco, cooperativas, credores fiduciários e os elencados no art. 49, §§3º e 4º, faz parte dos projetos de reestruturação empresarial. É salutar para todo o sistema que todos se sentem na mesma mesa.

A conversa, repita-se, deve ser a mais ampla possível, abrangendo os credores convidados pelo devedor e aqueles que manifestem interesse em participar. Sejam detentores de créditos de pequeno, médio ou alto valor; sejam titulares de créditos sujeitos ou não ao eventual processo de recuperação judicial; sejam credores parceiros atuais ou não da companhia; sejam beneficiários ou não de garantias reais ou fidejussórias. Quanto mais abrangente e qualificado o diálogo, maior a chance de soluções criativas e eficientes serem construídas.

Com a intensificação do uso da mediação antecedente, também tem se intensificado a postura de credores de não querer participar do procedimento de mediação por entenderem que seus créditos junto às empresas devedores são extraconcursais. Em vários casos, aceitam participar do procedimento de mediação, mas, em paralelo, travam uma grande disputa judicial, no âmbito da cautelar, para não se sujeitar aos efeitos da suspensão dos atos de constrição.

Tem-se, então, o seguinte cenário: o credor participa das sessões, mas seu foco está dividido entre, de um lado, “estar dentro” do processo de escuta ativa do devedor que visa construir uma saída e, de outro, “estar fora” dos efeitos da tutela cautelar que visa equilibrar a balança na negociação, concedendo um respiro para que soluções sejam criadas.

A lei não diz que credores extraconcursais não se sujeitam aos efeitos da tutela cautelar e a prática revela que, sem estar abarcado pela tutela que proíbe os atos de constrição, o credor fica menos encorajado a sentar à mesa e adotar a posição de interessado genuíno na solução global.

Não há construção de solução possível com constrição de patrimônio.  Esse é o diferencial da lei: suspender por 60 dias atos de constrição patrimonial para encorajar o diálogo construtivo.

Sem essa abrangência, que é o pilar da alteração legislativa, o individualismo; a vontade de resolver seu crédito sem olhar para a coletividade atingida; a corrida desenfreada para receber antes e melhor do que os outros; todo esse comportamento nocivo acaba imperando, na contramão do sistema de insolvência desenhado para que haja paridade entre os credores.

Será fundamental para o sistema como um todo e especialmente para o pleno desenvolvimento da mediação antecedente que o Poder Judiciário, assim como fez o Poder Legislativo, encoraje todos os credores a participar de corpo e alma do procedimento, sem excluir os credores extraconcursais dos efeitos da tutela, porque neste momento, repita-se, não se está diante de um processo de recuperação judicial e sim de um procedimento prévio que busca justamente evitar o processo.

Que nos próximos cinco anos a mediação antecedente continue em franca expansão pelo Brasil afora, permitindo que empresas em crise possam conversar com transparência, boa-fé e maturidade com todos os seus credores, concursais ou extraconcursais, para se reestruturarem, sem a necessidade de judicializar a crise.  

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