segunda-feira, 16 de maio de 2022

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Migalhas Consensuais

Meios adequados de solução de conflitos.

Mariana Freitas de Souza e Samantha Longo
A lei 14.112/20 promoveu significativas inovações e alterações na lei 11.101/05, que regulava especificamente o instituto da Recuperação Judicial. Dentre os inúmeros avanços destaca-se a inserção de nova seção destinada à mediação antecedente ou incidental nos processos de recuperação judicial, um momento prévio para tentativa de superação da insolvência com o emprego da mediação antes de um pedido de recuperação, em claro incentivo do legislador ao uso da mediação no sistema de insolvência empresarial, para além do contexto das recuperações puramente judiciais. A mediação é regulada pelo Código de Processo Civil de 2015 e pela lei 13.140/2015. Trata-se de um procedimento que pode ser definido como um método de resolução de disputas  em que um terceiro imparcial e independente, o mediador, coordena reuniões com as pessoas envolvidas, com o objetivo de facilitar o diálogo entre elas, utilizando técnicas e ferramentas próprias e adequadas, a fim de alcançar uma solução que atenda a todos os envolvidos. As grandes vantagens da mediação, razão pelas quais vem alcançando cada vez mais adeptos e usuários no Brasil, seja no âmbito empresarial, familiar, societário, consumerista, obrigacional, contratual, recuperacional, dentre outros, são: maior agilidade e flexibilidade, confidencialidade, e autonomia das partes na decisão e construção da solução para o conflito  que vivem, mantendo ainda a necessária segurança jurídica, uma vez que o acordo firmado forma título executivo extrajudicial (art. 784, IV, CPC) ou judicial, neste caso se levado à homologação por um juiz de direito.  Especificamente no âmbito da recuperação judicial, cabe lembrar que a Recomendação n. 58 do CNJ incentiva magistrados de varas especializadas, ou não, a se valerem do uso da mediação entre empresário/sociedade, em recuperação ou falidos, e seus credores, fornecedores, sócios, acionistas e terceiros interessados no processo, nos termos da lei 13.105/2015, da lei 13.140/2015 e agora do art. 20-A e seguintes da lei 11.101/2005 (art. 1o.). Além disso, esta Recomendação n. 58 determina que para exercer a função de mediador, além da qualificação para atuar como tal, o profissional deverá ter experiência em processos de insolvência e em negociações complexas com múltiplas partes, podendo tais requisitos serem dispensados na hipótese de nomeação por consenso entre as partes ou de nomeação de um comediador que possua referida experiência (art. 3º., § 2º). Com relação aos avanços promovidos pela lei 14.112/20 no sistema de insolvência, damos destaque, para os fins deste texto, ao novíssimo artigo 20-B, que permite a mediação antecedente e incidental nos processo de recuperação judicial, mesmo antes do processo e durante o mesmo em todas as relações mencionadas acima, incluindo empresas e entes da administração pública direta ou indireta, até mesmo concessionárias. A hipótese de mediação antecedente prevista no inciso IV do referido artigo 20-B, conferida em sede de tutela de urgência cautelar, com a possibilidade de suspensão das execuções existentes contra a empresa requerente por até 60 (sessenta) dias, para que esta possa tentar negociar e se compor com seus credores, é uma grande inovação no ordenamento jurídico brasileiro, que já vem sendo contemplada e deferida em algumas decisões judiciais nesse sentido após a entrada em vigor da lei 14.112/20. Assim, considerando esse momento "inicial" de adoção desta nova previsão legal, e também em razão da enorme valia que a mediação antecedente pode oferecer às empresas que se adequem aos requisitos para sua concessão, cabe uma importante reflexão para advogados, mediadores e juízes sobre os limites éticos da utilização da mediação nesta situação. Um primeiro alerta que se faz necessário é o de que, após obter o deferimento da tutela cautelar de urgência para suspender as execuções propostas contra a empresa pelo prazo de 60 (sessenta) dias, a empresa em dificuldade tente compor com seus credores para evitar a recuperação judicial. Advogados envolvidos e mediadores convocados devem certificar-se de quais credores a empresa procurou listar e chamar para negociação e mediação. O ideal seria que efetivamente todos os credores das ações que serão suspensas por tal decisão judicial sejam chamados para mediar. Já se sabe de casos em que a empresa, apesar de beneficiada pela suspensão da totalidade das execuções que correm contra si, acabou por chamar apenas alguns selecionados credores para efetivamente negociar, ainda que houvessem outros credores em situação similar ou detentores de créditos similares, sem que houvesse algum critério objetivo que justificasse tal segregação ou seleção, ignorando os demais credores, também com as execuções suspensas. Poder-se-ia tratar de desconhecimento do funcionamento dessa nova previsão legal, ou artimanha processual para ganhar "fôlego" (até eventualmente aceitável no julgamento das partes envolvidas). Seja como for, cabe aos advogados e mediadores manterem-se alertas para evitar problemas no desenho do sistema de solução de disputas chamando para a mediação apenas os credores indicados pela empresa em dificuldade, sob pena de se colocar em risco a reputação da mediação e a boa utilização dessa inédita previsão legal dentro dos preceitos legais e éticos que regem nosso ordenamento e o instituto da mediação em si.  Um segundo ponto de atenção aos advogados e mediadores é o de se lembrar que a mediação pressupõe uma fase muito importante de negociações, para a qual devem vir todos muito bem preparados, munidos de propostas interessantes e criativas, diversas e variadas, que contemplem os interesses de ambos os lados, de forma a realmente fazer valer essa grande oportunidade que está sendo dada às empresas em dificuldades que almejam ter um tempo para se compor com seus credores sem se preocupar com a pressão das execuções em andamento. Assim, não pode ser aceitável que a empresa beneficiada com uma decisão judicial que defere a tutela de urgência cautelar e determina a suspensão de suas execuções por 60 (sessenta) dias apresente-se nas sessões de mediação com propostas inexequíveis, fracas, não atraentes, não fundamentadas e nem minimamente razoáveis. Lembramos que é papel do mediador, especialmente nas sessões de pré-mediação, explicar a importância das partes terem um papel ativo na construção das possíveis soluções de seus conflitos, de forma que, se apesar de devidamente orientada, a empresa beneficiada com a mediação antecedente comparece às sessões munida de propostas vazias ou desprovidas da seriedade que se espera, corre o risco de passar a imagem de estar agindo de má-fé, perdendo a credibilidade dos mediadores e dos próprios credores. Outro alerta que merece destaque, agora mais direcionado aos mediadores que forem eventualmente nomeados nessas mediações, é o de ser conveniente que atentem-se às movimentações processuais e procedimentais das empresas que tenham obtido tal possibilidade de suspensão das execuções para composição com credores em sessões de mediação. É preciso observar se a empresa e seus representantes movimentam-se ativamente no processo em que obtiveram a tutela de urgência cautelar e nas sessões, buscando agendar os encontros com os credores, atentas ao exíguo prazo que possuem para tanto, demonstrando, enfim, um verdadeiro e genuíno interesse pela composição com seus credores. Uma empresa que pouco faz para movimentar o processo ou fazer acontecer as sessões de mediação com a totalidade dos seus credores pode, novamente, estar dando indícios claros de comportamento nefasto à dignidade e seriedade da mediação, e de má-fé. Não menos importante é relembrar os advogados e mediadores que em razão da possibilidade da realização de sessões de mediação com a utilização de plataformas de videoconferência, é crucial que todos estejam familiarizados com a utilização do sistema e dos equipamentos (computadores, microfones e câmeras) e ainda disponham de acesso à internet com velocidade que permita a realização das sessões sem interrupções, afinal o prazo de 60 (sessenta) dias corridos é exíguo e todos os esforços e adaptações devem ser feitos para que seja bem aproveitado, evitando-se intercorrências que atrapalhem o desenvolvimento fluído do processo de mediação. Também é deveras importante que tanto os advogados quanto os mediadores verifiquem se as pessoas que participarão das sessões de mediação têm poderes de representação e autoridade (alçada) para efetivamente negociar, aceitar ou rejeitar eventuais propostas de acordo. É sabido, entretanto, que especialmente em grandes empresas e instituições financeiras muitas vezes a estrutura organizacional e os procedimentos internos são burocráticos e lentos e não permitem a agilidade e representação esperada, sendo essas situações excepcionais. Por fim, mas não menos relevante, sugere-se que os mediadores estejam envolvidos na troca de informações e documentos entre credores e devedora, mesmo fora das sessões. A participação dos mediadores na troca de informações e documentos é imprescindível para que os mesmos possam acompanhar a evolução das tratativas e então ajudar as partes na manutenção, cadência e continuidade do diálogo. A lei 14.112/20 trouxe significativas, importantes e positivas alterações no processo de recuperação de empresas, demonstrando a intenção do legislador de favorecer e aprimorar o ambiente de negociação entre empresas e credores, especialmente nesta nova seção acrescentada na lei 11.101/05 através dos artigos 20-A e seguintes. A evolução oferecida por esta lei é tão impactante que foi tema de dois enunciados da segunda edição das Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios do Conselho de Justiça Federal (CJF), organizado pelo Centro de Estudos Judiciários. Fato inédito, pois o tema não foi objeto de debate da edição anterior. Ambos estabelecem que na mediação antecedente a empresa devedora e seus credores possuem liberdade para criar o melhor entendimento para adimplemento das obrigações e durante a recuperação judicial, não cabe ao mediador julgar a existência, exigibilidade e legalidade do crédito. Ademais, em mediação em recuperação judicial, todos os participantes, colaborativamente, devem zelar pela observância da ordem de preferência dos créditos e pela verificação de existência, exigibilidade e legalidade dos créditos. É esperado que aprendizados e melhores entendimentos sobre a aplicação dos novos artigos inseridos na lei 11.101/05 se desenvolvam na prática a cada concessão de uma tutela de urgência cautelar para a suspensão das execuções e realização das sessões de mediação. A intenção desse texto é, então, colaborar para um aprimoramento cada vez maior da utilização da mediação no sistema de insolvência, na esperança de que as mediações antecedentes aconteçam da melhor forma possível, com o maior aproveitamento possível por todos os envolvidos, sejam partes, credores, devedores, mediadores, advogados e juízes. Adolfo Braga Neto é advogado, graduado pela USP, mestre pela PUC/SP, mediador, árbitro, instrutor do CNJ. Presidente do Conselho de Administração do IMAB - Instituto de Mediação e Arbitragem do Brasil. Diretor de Relações Internacionais do CONIMA - Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem e diretor do ISCT - Institute for the Study of Conflict Transformation. Alexandre Augusto Fiori de Tella é advogado, graduado pela PUCCAMP, mestre pela UNIP e pela University of Missouri (MIZZOU). Doutorando pela MIZZOU; mediador certificado pela Escola Paulista da Magistratura, pela Suprema Corte do Estado do Missouri e pela U.S. District Court for the Eastern District of Missouri; e Professor Universitário na MIZZOU. Camila Peixoto Olivetti Regina é advogada, negociadora, e mediadora certificada pelo ICFML, cadastrada no CNJ e no TJ/SP. Especialista em Direito Processual Civil pela EPM. LLM em Direito Internacional por Oxford Brookes University (Inglaterra). Possui diversos cursos complementares de mediação, com destaque para Mediação em Recuperação Judicial (IMAB e IBAJUD), Mediação e Negociação Empresarial (CBMAE). Membro da Task Force IMAB de Mediação para Empresas em Recuperação, coordenada pelo Prof. Adolfo Braga.  
São várias as vantagens decorrentes da mediação. Aqueles que já participaram de resolução de conflitos por esta via já os identificaram. O desafio é apresentar isso para aqueles que ainda não o vivenciaram. As pesquisas empíricas permitem olharmos a realidade, compreendermos o que está acontecendo e buscarmos entender como será o futuro e o que poderá ser feito de forma diferente. Com o intuito de obter dados reais do mundo empresarial e estudar alguns desses benefícios da mediação nesta área, foi feita uma pesquisa no âmbito das varas empresariais do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro entre os meses de janeiro de 2016 a dezembro de 20171. Sobre a Pesquisa2 Foram analisadas 397 ações judiciais envolvendo questões empresariais3 e despachadas durante os anos de 2016 e 2017 para o Centro Justiça e Cidadania da Comarca do Rio de Janeiro (CEJUSC-Capital, localizado no Beco da Música, 121, sala T06, Centro, Rio de Janeiro/RJ) que realiza mediação judicial, inclusive para as varas empresariais. O TJ/RJ é o segundo em termos de quantidade de processos judiciais, sendo São Paulo o primeiro4. Um dos motivos para a escolha deste período foi a determinação da mediação judicial (art. 334) no Código de Processo Civil Brasileiro5. E uma das razões para a pesquisa ser realizada no âmbito empresarial é que a tomada de decisão para encerrar o conflito está baseada na racionalidade, podendo ser utilizada a Teoria dos Jogos e o Dilema do Prisioneiro. Quais os benefícios estudados? No cenário empresarial também podemos perceber vários benefícios da mediação. Como destacado pela Daniela Gabbay6: "A escolha da mediação empresarial é estratégica e depende dos objetivos e interesses de cada parte". A árvore da decisão7 pode auxiliar os envolvidos a identificar se a mediação é de fato o meio mais adequado para a resolução do conflito. a) Celeridade e Atendimento dos Interesses Mútuos A pesquisa indicou que o movimento inicial para a mediação judicial não foi feito pelas partes, mas em decorrência do fluxo processual (principalmente com base nos arts. 334 e 139, V do Código de Processo Civil8). Assim, não é possível verificar se de fato as partes possuíam o real ânimo de querer participar de uma mediação e se este meio era verdadeiramente o mais adequado. Independentemente disso, em 19,14% dos processos analisados, as partes fizeram acordo. Em 0,25%, o acordo foi parcial. E o tempo médio para resolução do conflito: na ação judicial, de acordo com dados do Conselho Nacional de Justiça, cerca de 5 anos9. Na mediação judicial (contado da distribuição da ação judicial até a elaboração do acordo pelas partes na sessão de mediação): 1 ano. Na mediação empresarial extrajudicial, este tempo é ainda menor: aproximadamente 1 mês.10 b) Efetividade dos Resultados   Em 58,9% dos processos em que houve acordo, o cumprimento deste foi integral. Em 3,6%, houve cumprimento parcial do acordo. E em 30,4% não houve de fato o cumprimento. Para este último dado, lembramos que como há homologação pelo juiz do acordo (aproximadamente 1 mês após a celebração)11 realizado em mediação, a parte agora tem em seu poder um título executivo judicial para a fase da execução. c) Fluidez na comunicação Um dado bastante interessante percebido foi com relação à comunicação. Discute-se a identificação do "sucesso/êxito" da mediação. Seria necessária a realização do acordo na mediação? Seria possível caracterizar como exitosa uma mediação em que as partes retomaram o diálogo, mas não obtiveram um acordo durante as sessões. Percebe-se que, de fato, isto ocorre na realidade: 2,27% dos acordos foram realizados após a fase da mediação ser encerrada. d) Redução do custo financeiro Há alguns anos já se discute a análise econômica do Direito aqui no Brasil12. Recentemente, Felipe Antonio Farah Morales e José Bento Vasconcellos Armond, em um artigo13, fizeram a análise econômica da mediação, apresentando os estágios dos custos de transação [i) negociação; 2) localização; e 3) execução]. Wilson Pimentel detalha esse acesso responsável à Justiça14. Outros autores debatem a análise econômica do processo judicial15. A escolha pela mediação empresarial extrajudicial passa exatamente por essa análise econômica que, quando as três formas de resolução de conflitos são comparadas: processo judicial com uma decisão do juiz, mediação judicial e mediação extrajudicial, observa-se que os custos na mediação extrajudicial são menores, pois (a) o tempo de duração do conflito é menor (consequentemente não há custos gastos para a manutenção/acompanhamento do processo judicial16), (b) não há risco (a decisão do juiz - terceiro - é um risco a ser incluído na análise), (c) o acordo não envolve necessariamente dinheiro (outros valores podem compor este acordo, desde que todos os envolvidos concordem. 44,6% dos acordos não envolveram pagamento em dinheiro) e (d) na mediação as partes podem escolher o terceiro que auxiliará na resolução do conflito. O art. 168 do Código de Processo Civil prevê essa possibilidade na mediação judicial, mas a pesquisa indicou que 100% da escolha do mediador foi feita pelo próprio Poder Judiciário. Na mediação extrajudicial, as partes efetivamente escolhem o mediador. Conclusão A tomada de decisão para eleição da mediação é estratégica, mas observa-se que dados são necessários para dar o suporte adequado ao tomador dessa decisão. A mediação empresarial vem se desenvolvendo no Brasil, como demonstrado na pesquisa da Daniela Gabbay17. E esta pesquisa realizada no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro corrobora os vários benefícios da mediação também no cenário empresarial. A mediação empresarial extrajudicial desponta como a mais economicamente vantajosa (quando comparada com a mediação judicial e o processo judicial - decisão do terceiro/juiz), auxiliando na fluidez da comunicação entre os envolvidos, trazendo a efetividade no resultado final (acordo) exatamente por ter atendido aos benefícios mútuos das partes e por ter sido mais célere. Outras pesquisas (principalmente empíricas) são necessárias para que seja possível termos mais dados que possam ajudar o tomador de decisão/empresário na escolha pela mediação empresarial extrajudicial e possamos de fato promover uma mudança de paradigma. ______________ 1 A pesquisa completa realizada no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro serviu para obtenção do doutoramento da autora. 2 Outros dados desta pesquisa foram apresentados no VI Congresso Brasileiro de Arbitragem e Mediação Empresarial, servido como base para o artigo a ser publicado na revista do CONIMA intitulado: O PODER JUDICIÁRIO E A MEDIAÇÃO EMPRESARIAL: UM ESTUDO EMPÍRICO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 3 Lei 6.956/15. DISPÕE SOBRE A ORGANIZAÇÃO E DIVISÃO JUDICIÁRIAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS - Seção XIII Dos Juízos de Direito em Matéria Empresarial. Art. 50 Compete aos Juízes de Direito em matéria empresarial: I - processar e julgar: a) falências, recuperações judiciais e os processos que, por força de lei, devam ter curso no juízo da falência ou da recuperação judicial; b) execuções por quantia certa contra devedor insolvente, bem como pedido de declaração de insolvência; c) ações coletivas em matéria de direito do consumidor, ressalvadas as que tratarem de matéria de competência exclusiva do Juizado do Torcedor e Grandes Eventos; d) ações relativas a direito ambiental em que sociedade empresarial for parte, à exceção daquelas em que for parte, ou interessado, ente público ou entidade da administração pública indireta; e) as ações relativas ao direito societário, especialmente: 1- quando houver atividade fiscalizadora obrigatória da Comissão de Valores Mobiliários; 2- quando envolvam dissolução de sociedades empresariais, conflitos entre sócios cotistas ou de acionistas dessas sociedades, ou conflitos entre sócios e as sociedades de que participem; 3- liquidação de firma individual; 4- quando envolvam conflitos entre titulares de valores mobiliários e a sociedade que os emitiu, ou conflitos sobre responsabilidade pessoal de acionista controlador ou dos administradores de sociedade empresarial, ou, ainda, conflitos entre diretores, membros de conselhos ou de órgãos da administração e a sociedade; f) ações relativas a propriedade industrial, direito autoral e nome comercial; g) ações em que a Bolsa de Valores for parte ou interessada; h) ações relativas a direito marítimo, especialmente as de: 1. indenização por falta, extravio ou avarias, inclusive às relativas a subrogações; 2. apreensão de embarcações; 3. ratificações de protesto formado a bordo; 4. vistoria de cargas; 5. cobrança de frete e sobrestadia; 6. operações de salvamento, reboque, praticagem, remoção de destroços, avaria grossa; 7. lide relacionada a comissões, corretagens ou taxas de agenciamento de embarcação; i) ações diretamente relacionadas às sentenças arbitrais e que envolvam as matérias previstas neste artigo; j) as ações diretamente relacionadas à recuperação de ativos desviados de sociedades empresariais em razão de fraude e/ou lavagem de dinheiro; II - cumprir precatórias pertinentes à matéria de sua competência. 4 Justiça, C. N. de. (2018). Justiça em Números. Brasília. Disponível aqui. 5 CPC foi promulgado em 2015, mas só entrou em vigor em março de 2016 (art. 1045). 6 "Mediação empresarial em números: onde estamos e para onde vamos" 7 Sugestão de leitura para preenchimento da árvore de decisão pelos advogados para auxiliar seus clientes na tomada de decisão: JACKSON, H., KAPLOW, L., SHAVELL, S., VISCUSI, W. K. and, & COPE, D. (2003). Analytical Methods for Lawyers. (2nd, Ed.). 8 Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: V - promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais; 9 Justiça, C. N. de. (2018). Justiça em Números. Brasília. Disponível aqui. 10 "Mediação empresarial em números: onde estamos e para onde vamos" 11 100% dos acordos realizados nas sessões de mediação foram homologados pelo juiz competente. 12 Antônio Maristrello Porto, Luciano Benetti Timm, Nuno Garoupa, dentre outros 13 "A mediação é o método mais eficiente para resolver conflitos? Uma análise econômica" 14 Em seu livro: Acesso Responsável à Justiça, 2019, Ed. Lumen Juris. 15 Bianca Bez Goulart, Bruno Bodart e Luiz Fux, Erik Navarro Wolkart, Ivo Gico Jr., dentre outros. 16 Estudos realizados em 2014 e 2016 - Custo das Empresas para Litigar Judicialmente - Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação - https://ibpt.com.br/ -Amaral Yazbek Advogados 17 "Mediação empresarial em números: onde estamos e para onde vamos"
quinta-feira, 24 de fevereiro de 2022

O objetivo da mediação em processos de insolvência

Ainda não é possível mensurar os impactos negativos causados pela pandemia do novo coronavírus (covid-19), tampouco o tempo que a economia levará para retomar a sua curva de crescimento. Mesmo assim e apesar de um esperado reaquecimento econômico nos próximos meses, a tendência é de alta nos pedidos de recuperação judicial e, provavelmente, de falência. Especialistas acreditam que o pior está por vir e que comprometerá ainda mais o nosso já debilitado e moroso Poder Judiciário, que trabalha acima do seu limite há tempos, como indicam os relatórios anuais divulgados pelo CNJ - Conselho Nacional de Justiça desde 2004.1 Buscando atualizar a legislação brasileira referente à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária, entrou em vigor no começo deste ano a lei 14.112/20. Para tornar a legislação mais aderente à realidade jurídica, econômica, política e social, inclusive para crises que afetem o mercado ou a economia como um todo2, introduziu-se a mediação como ferramenta para o tratamento de conflitos em processos de insolvência. Vindo ao encontro das aspirações de grande parte dos operadores do Direito, os artigos 20-A a 20-D introduzidos na lei 11.101/05 (Recuperação de Empresas e Falência) preveem que a mediação deve ser incentivada em todas as instâncias judiciárias e que pode ser realizada antes ou durante o processo, de forma presencial ou virtual. Não obstante, a experiência prática tem mostrado que a aplicação e a avaliação da mediação dependem da correta compreensão do seu objetivo por todos os agentes envolvidos: advogados, assessores financeiros, administradores judiciais, magistrados, membros do MP e da Defensoria Pública e, claro, mediadores. De modo geral, pode-se afirmar que a mediação é um método de solução de conflitos, voluntário, flexível e confidencial, conduzido por um terceiro (mediador), neutro e imparcial, que busca facilitar o diálogo das partes, para que elas negociem, com urbanidade, cooperação e informação adequada, a solução que melhor corresponda aos seus interesses em disputa.3 Em processos de insolvência, que abrangem múltiplos interesses naturalmente distintos em jogo4, o objetivo da mediação é estabelecer um diálogo produtivo entre as partes, direcionado à melhor solução para a superação da crise econômico-financeira da empresa, materializada, em nosso sistema concursal, por um plano vinculativo se aprovado pela maioria dos credores, diante da adoção do princípio da preservação da empresa.5 Para estabelecer um diálogo que dê voz aos participantes, é preciso democratizar a informação, empoderar credores, em especial aqueles com valores de menor expressão econômica, e mapear pontos de convergência e de divergência (interesses comuns e opostos) entre o devedor e os credores, bem como possíveis pontos de resistência, internos e externos. Experiências em diversas localidades do Brasil têm confirmado que, por meio de um diálogo produtivo, a mediação tem facilitado e incentivado as negociações entre as partes, reduzido assimetrias de informações e contribuído para uma solução mais rápida, econômica e adequada para os conflitos surgidos ou já existentes e, assim, para o próprio processo.6 Em outras palavras, a mediação serve como um verdadeiro mapa para os agentes envolvidos nos processos de insolvência sobre as possibilidades de consenso entre credores e devedor, bem como de efetividade da recuperação da empresa. A correta compreensão do objetivo da mediação passa, então, pela figura do mediador como apenas e tão somente um gestor do diálogo entre as partes, para que seja, de fato, produtivo.7 Não cabe ao mediador fazer análises econômico-financeiras do devedor, nem lhe fiscalizar ou julgar, muito menos negociar contra ou a favor dele. Contornar a desinformação e, nessa medida, afastar o ceticismo sobre a sua eficiência8 é - e continuará a ser por algum tempo - o grande desafio para, apesar da sua previsão legal, consolidar o uso da mediação em processos de insolvência. A mediação pode ser muito útil para - como ferramenta - auxiliar a tornar mais fluidos e construtivos os entendimentos entre credores e devedores, cada vez mais necessários para que as empresas brasileiras em crise consigam minimizar os impactos negativos causados pela pandemia do novo coronavírus (covid-19) e o esperado aumento dos pedidos de recuperação judicial e falência. _____ 1 A taxa de congestionamento média é de 70%, ou seja, o Poder Judiciário brasileiro finaliza, em média, apenas de 30 de cada 100 processos em trâmite, conforme o último relatório Justiça em Números do CNJ. Disponível aqui.  2 COSTA, Daniel Carnio; MELLO, Alexandre Nasser de. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência: Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Curitiba: Juruá, 2021, p. 95. 3 Por exemplo: HOFFMAN, David A. Mediation: A Practice Guide for Mediators, Lawyers, and Other Professionals. Boston: MCLE, Inc., 2013, p. 1-4. 4 SOUZA NETTO, Antonio Evangelista de; LONGO, Samantha Mendes. A recuperação empresarial e os métodos adequados de solução de conflitos. Porto Alegre: Paixão, 2020, p. 91. 5 Cerezetti, Sheila Christina Neder. A Recuperação Judicial de Sociedade por Ações: o princípio da preservação da empresa na lei de recuperação e falência. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 427. 6 VASCONCELOS, Ronaldo; HANESAKA, Thais D'Angelo da Silva; CARNAÚBA, César Augusto Martins. Mediação na recuperação judicial: paralelos com a evolução estrangeira. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 16, n. 62, p. 45-81, jul./set. 2019. 7 Juan Carlos Vezzulla afirma que "[O] mediador é tão somente a parteira, que ajuda a dar à luz os reais interesses que possibilitarão o acordo final" (Teoria e prática da mediação. Curitiba: IMAP, 1998, p. 44-45). 8 Por exemplo: COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de Falências e de Recuperação de Empresas: Lei 14.112/20, nova Lei de Falências. 14 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021, p. 95-98. 9 BONILHA, Alessandra Fachada. A mediação como ferramenta de gestão e otimização de resultado na recuperação judicial. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 15, n. 57, p. 385-410, abr./jun. 2018. 10 Cerezetti, Sheila Christina Neder. A Recuperação Judicial de Sociedade por Ações: o princípio da preservação da empresa na lei de recuperação e falência. São Paulo: Malheiros, 2012. 11 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de Falências e de Recuperação de Empresas: Lei 14.112/20, nova Lei de Falências, 14 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021. 12 COSTA, Daniel Carnio; MELLO, Alexandre Nasser de. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência: Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Curitiba: Juruá, 2021. 13 HOFFMAN, David A. Mediation: A Practice Guide for Mediators, Lawyers, and Other Professionals. Boston: MCLE, Inc., 2013. 14 SOUZA NETTO, Antonio Evangelista de; LONGO, Samantha Mendes. A recuperação empresarial e os métodos adequados de solução de conflitos. Porto Alegre: Paixão, 2020. 15 VASCONCELOS, Ronaldo; HANESAKA, Thais D'Angelo da Silva; CARNAÚBA, César Augusto Martins. Mediação na recuperação judicial: paralelos com a evolução estrangeira. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 16, n. 62, p. 45-81, jul./set. 2019. 16 VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e prática da mediação. Curitiba: IMAP, 1998.
O mapa da inadimplência no Brasil, consolidado em outubro de 2021 pela SERASA1, identificou cerca de 63,4 milhões de brasileiros inadimplentes com dívidas que somam, aproximadamente, R$ 213 bilhões. Ainda segundo os dados da SERASA, mais da metade dessas pessoas em situação de inadimplência estão na faixa etária de 31 a 50 anos e estão localizadas, principalmente, nos estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Bahia e Paraná. Este quadro de inadimplência somado à publicação da lei 14. 181/21, também conhecida como lei do superendividamento, geram a expectativa de que o Judiciário fique mais sobrecarregado com essas demandas. Em razão disso, os tribunais que ainda não oferecem CEJUSCs - Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania especializados nesta matéria se preparam para cumprir as diretrizes da nova legislação. A tendência é que se baseiem nas boas práticas já implementadas. A lei 14. 181/21 vai na mesma direção de normativas do CNJ - Conselho Nacional de Justiça que impulsionaram o uso de meios consensuais para a resolução dos conflitos, tais como a resolução 125, que instituiu a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses; a resolução 290, que estabeleceu critérios para aferição da produtividade do CEJUSC como unidade judiciária; a recomendação 58, que incentivou os magistrados responsáveis pelo processamento e julgamento dos processos de recuperação empresarial e falências, de varas especializadas ou não, que promovam, sempre que possível, o uso da mediação; e a recomendação 71, a qual dispôs sobre a criação de CEJUSCs especializados na área empresarial. A lei do superendividamento corresponde à recuperação de pessoas físicas e, assim, é interessante observar como suas disposições seguiram na mesma trilha da recomendação 71 do CNJ, que orientou pela capacitação específica dos conciliadores e mediadores em matéria empresarial. De forma análoga, a preocupação do legislador se direciona ao tratamento adequado e especializado dos indivíduos em situação crítica de inadimplência. Antes da publicação desta lei, alguns CEJUSCs já proporcionavam programas de atendimento especializado ao superendividado. O mapeamento dessas práticas se mostra relevante para a construção de um projeto nacional pelo CNJ, que englobe e aperfeiçoe as iniciativas existentes e estabeleça padrões mínimos a serem observados por todos os tribunais do país. Uma característica marcante dessas iniciativas pioneiras é o fato de que compreendem o superendividamento como um fenômeno amplo, multidisciplinar e com alcance social, jurídico e econômico. O primeiro projeto piloto de proteção ao consumidor superendividado no Brasil foi inaugurado pelo TJ/RS em 20072. Em 2019, o tribunal criou o CEJUSC do Cidadão On-line, que já se consolida como uma referência. O serviço consiste em uma plataforma de conciliação e mediação. O acesso pode ser feito tanto pelo computador quanto pelo celular. A solicitação de atendimento pode ser feita de forma totalmente remota e ao final, uma data para a sessão será disponibilizada em até 15 dias. Essas sessões são conduzidas por conciliadores e mediadores cadastrados no tribunal. O PAS - Programa de Apoio ao Superendividado,3 criado em 2012, é desenvolvido no âmbito do maior tribunal do país, o TJ/SP, e reflete uma parceria entre o CEJUSC, a Fundação Procon-SP e o NTS - Núcleo de Tratamento do Superendividamento. O programa tem o escopo de auxiliar, orientar e educar os consumidores para que readquiram o controle financeiro, a fim de garantir a subsistência individual e de suas famílias nos limites do respectivo orçamento. A inscrição preliminar no PAS pode ser feita no site da Fundação Procon/SP4 ou por telefone, em que são requeridas as informações socioeconômicas de natureza pessoal e familiar do interessado. Após essa fase cadastro, é promovida uma palestra com orientações gerais sobre o programa, recomendações financeiras, planejamento familiar e práticas de mercado que podem contribuir com o endividamento, de maneira a tornar o consumidor mais preparado para as suas compras. O passo seguinte é a triagem. A partir da documentação entregue pelos consumidores, os especialistas do NTS seguem para uma tentativa de renegociação. Caso necessário, os consumidores também podem ser encaminhados para uma sessão de renegociação coletiva no âmbito do CEJUSC. O PAS é uma iniciativa reconhecida com mais de 31 mil atendimentos realizados até julho de 2021. Outro caso exitoso é o Programa Superendividados promovido pelo CEJUSC/Super do TJ/DFT desde 20155. Este núcleo atua em duas frentes: prevenção e tratamento de conflitos. A primeira promove palestras gratuitas para instituições públicas e privadas sobre educação financeira. A segunda realiza oficinas de educação financeira, orientação individualizada e atividades psicossociais. O TJ/BA conta com um Núcleo de Prevenção e Tratamento do Superendividamento, criado pelo decreto Judiciário 2.010/20. O tribunal elaborou um Manual do Cidadão6, que funciona como um guia para a solicitação de atendimento remoto. Este projeto também tem a perspectiva de proporcionar educação financeira, a fim de que as partes possam ter meios de seguir com um planejamento de acordo com as suas condições econômicas. Em 2020, foi firmado um termo de cooperação técnica com o Instituto de Estudos de Protesto de Títulos do Brasil Seção Bahia7. A resolução 410/18 criou o programa Proendividados do TJ/PE8, vinculado ao NUPEMEC, com a proposta de desenvolver e executar ações que promovam o tratamento, o acompanhamento e a resolução amigável de conflitos de consumidores superendividados. O projeto conta com três vertentes principais: audiências de mediação e conciliação; realização de palestras sobre educação financeira; orientação financeira individual realizada por economistas, oficinas de educação financeira e encaminhamento à assistência psicológica. A inscrição no programa pode ser on-line9 ou pessoalmente, nas unidades do Proendividados em Recife e Caruaru. O Projeto de Tratamento de Situações de Superendividamento do consumidor foi criado em 2010 no âmbito do TJ/PR10. O NUPEMEC deste tribunal ainda conta com duas outras iniciativas nesta área: o CEJUSC Endividados, especializado em matéria bancária, e o "Equilibrando Contas", um curso em formato EAD, com explicações simples de noções financeiras para a orientação das famílias. Neste momento, parece ser adequada a estruturação de uma ação uniformizada de serviços aos superendividados. Esse panorama e os resultados positivos já alcançados por essas boas práticas revelam a importância de uma estrutura educativa, além de orientações individuais sobre planejamento financeiro e serviços de renegociação de dívidas por meio dos métodos adequados de solução de conflitos. Para isso, mostra-se essencial o engajamento colaborativo de profissionais de diversas áreas do conhecimento que incluem, por exemplo, advogados, economistas, administradores e psicólogos. Um outro enfoque importante da lei 14. 181/21 é o resgate da promoção da cidadania pelos CEJUSCs. A atuação dessas unidades judiciárias vai muito além da realização de sessões de conciliação e mediação. Elas abrangem a orientação e atendimento aos cidadãos, com uma perspectiva de ampliar o acesso à justiça, a tutela dos direitos e de contribuir com a prevenção dos litígios. Entretanto, esses serviços nem sempre são disponibilizados de maneira efetiva. A referida lei busca colocar em prática, de forma definitiva, essas iniciativas. Sem dúvidas, a implementação da lei do superendividamento gera boas expectativas, na medida em que traz um novo vigor e dinamismo aos CEJUSCs, bem como promete incrementar o trabalho de excelência implementado nessas unidades por juízes, servidores e auxiliares. _____ 1 SERASA. Mapa da inadimplência da renegociação de dívidas no Brasil. Disponível aqui. 2 SOUSA, Fábio Torres de. O Poder Judiciário e o superendividamento do consumidor: a necessária normatização. Conjur, 27 jan. 2021. Disponível aqui. 3 PROCON-SP. Procon-SP lança Central do Superendividamento. Disponível aqui. 4 Disponível aqui. 5 TJ/DFT.  Superendividados. Disponível aqui.  6 TJ/BA. Manual do Cidadão. Guia para a solicitação de atendimento remoto para tratamento e prevenção do superendividamento. Disponível aqui. 7 Superendividamento: PJBA assina termo de cooperação técnica com entidade de classe dos tabeliães de protesto. Disponível aqui. 8 TJPE. Proendividados. Disponível aqui. 9 Disponível aqui. 10 TJ/PR. NUPEMEC. Disponível aqui.
quinta-feira, 20 de janeiro de 2022

Demandar ou resolver, eis a questão

Em agosto de 2016, o ministro Luis Roberto Barroso, em palestra ministrada no 7º Congresso Brasileiro de Sociedades de Advogados, na cidade de São Paulo/SP, afirmou que "o advogado do futuro não é aquele que propõe uma boa demanda, mas aquele que a evita. As medidas extrajudiciais de resolução de conflitos estão se tornando uma realidade a cada dia e vão impactar nas funções do advogado, que passará de defensor a negociador". Mais do que uma profecia, o ensinamento do renomado jurista nos faz refletir sobre o cenário que caracteriza a resolução dos conflitos no Brasil, onde a cultura arraigada em nossa população acredita ser a porta aberta do Poder Judiciário o único caminho para sua solução, onde se avolumam milhões de ações, a maioria delas sem que o Estado seja capaz de atender a tempo e modo necessários, favorecendo o acirramento do litígio. Embora ainda seja uma conta que muitos não fazem, a consequente morosidade deste sistema de regras rígidas e demanda crescente, também não se mostra a mais interessante, inclusive no aspecto financeiro, porque, por mais "econômico" que possa parecer em um primeiro momento em relação aos demais métodos, o custo do processo judicial se avoluma ao longo do tempo, somando-se, inclusive, ao aspecto psicológico, que afeta a estrutura dos demandantes, aumentado o sofrimento daqueles que se encontram envolvidos em um litígio pela via judicial. Neste contexto, propício para o aparecimento de outras vias, surgiu o sistema multiportas de solução de conflitos, que consiste em um mecanismo de aplicação de diversos meios extrajudiciais de resolução de disputas, onde partes que iniciam um processo conflituoso têm à sua disposição formas que viabilizem a solução deste conflito por intermédio da intervenção direta ou indireta de terceiros de forma decisiva. Ao invés de se limitar ao procedimento judicial, que tradicionalmente arrasta disputas por longos anos, a adoção destes mecanismos multifacetários propicia inúmeras possibilidades de encerrar adequada e definitivamente, de forma célere e segura, uma disputa, solucionando o conflito, o que se mostra um instrumento eficaz de pacificação social, e o interessante é que os denominados MESCs - Mecanismos Extrajudiciais de Solução de Conflitos não representam algo novo em nosso ordenamento jurídico, existindo desde os tempos do império. Nesse sentido, o primitivo CPC/39, já regulamentava o instituto da arbitragem, que sofreu modificações quando editada a reforma realizada em 1973, mas nenhum dos dois instrumentos conseguiu viabilizar sua aplicação, uma vez que dependia da intervenção obrigatória do Poder Judiciário em procedimento de homologação da decisão do árbitro, assim como a cláusula compromissória não tinha caráter vinculante, o que não obrigava os contratantes a seguir a via arbitral. Por esta razão, durante a década de 1980 surgiram no Brasil diversas iniciativas voltadas à implantação de uma política eficaz para a inclusão da arbitragem como um instrumento jurídico que pudesse contribuir para o ambiente de negócios, que apenas deslanchou no início dos anos 1990, com a denominada Operação Arbiter, desencadeada pelo saudoso advogado Petrônio Muniz. Este trabalho de convicção teve como resultado a elaboração de um anteprojeto redigido por uma comissão de juristas formada por Carlos Alberto Carmona, Selma Lemes e Pedro Batista Martins, imediatamente encampado pelo inesquecível senador Marco Maciel, que deu origem ao projeto de lei aprovado nas duas casas legislativas e sancionada pelo então presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, em 23/10/96, sob o número 9.307/96, a partir da qual o instituto da arbitragem assumiu forma autônoma no país, por meio de instrumentos que garantem a sua eficácia. O pioneirismo desta inciativa se notabiliza por incorporar definitivamente os mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos em nosso ordenamento jurídico, fazendo com que os operadores do direito, empresários, e até mesmo o cidadão comum, passassem a conviver com um caminho novo para resolução de disputas, abrindo um importante instrumento para solucionar conflitos para aqueles que não desejam acionar a jurisdição estatal. Neste mesmo sentido, no ano de 2007, surgiu a semana nacional pela conciliação, cujo slogan adotado foi "Conciliar é legal", como um desdobramento do "Dia Nacional da Conciliação", realizado no ano anterior, objetivando reduzir os números de processos no Poder Judiciário, que contou com a adesão de tribunais espalhados por todo país, sendo realizadas milhares de audiências de conciliação, com crescente números de acordos. Anteriormente, no final dos anos 1990, começaram a surgir iniciativas para regulamentação da mediação por meio de um diploma legal específico, como método de prevenção e solução consensual de conflitos, o que culminou, no ano de 2013, com a instalação no Senado Federal de uma comissão de juristas, presidida pelo ministro Luís Felipe Salomão, concomitantemente à criação no Ministério da Justiça de outra comissão similar, para formular propostas que subsidiassem a adoção de formas adequadas à solução célere de conflitos. O trabalho de ambas fez surgir dois anteprojetos de Lei de Mediação, que foram encaminhados às casas legislativas. A junção dos projetos de lei existentes, com a contribuição trazida por estas comissões, foi consolidada em um texto final, que resultou em um substitutivo enviado à Câmara dos Deputados e posteriormente ao Senado Federal, transformando-se na lei 13.140/2015, sancionada em 26/06/15, devidamente sintonizada com as alterações trazidas pelo novo CPC. Esta sequência histórica mostra que nosso país dispõe de dispositivos legais e institucionais que instrumentalizam a possiblidade da solução extrajudicial de conflitos, o que transformamos em uma figura metafórica denominada "Pirâmide da Solução de Conflitos", que ordena os métodos mais utilizados a partir do grau de intervenção de terceiros, iniciando-se na negociação e terminando no topo com o Poder Judiciário, que sempre será o guardião da solução das controvérsias. Entre as alternativas ilustradas na pirâmide, tem-se, iniciando pela base, a negociação, que é um processo de troca de informações entre as partes, com a finalidade de se alcançar um acordo, cujas fases envolvem um processo de preparação por ambas, passando pelo desenvolvimento para formulação de propostas e terminando com um acordo, interrupção temporária ou término da negociação. Na sequência, a mediação consiste, em linhas gerais, em um processo de negociação assistida, caracterizada pela não-adversariedade, voluntariedade, imparcialidade, independência e sigilo, que envolve a participação solicitada e aceita de um terceiro, mas cujas decisões permanecem sob a responsabilidade dos envolvidos no conflito, uma vez que o mediador tem o objetivo de facilitar a comunicação entre as partes em litígio e ajudá-las a alcançar uma solução com benefícios e satisfação mútuos. Aumentando a participação de um terceiro, a conciliação também compreende uma negociação assistida, mas difere da mediação na escolha e no procedimento do conciliador, que normalmente não é escolhido pelas partes e pode exercer uma função interveniente, propondo e sugerindo soluções, sendo mais utilizada em conflitos levados à arbitragem ou justiça estatal, havendo previsão expressa no CPC e na Lei de Arbitragem, servindo também como instrumento preventivo, destacando o esforço empreendido pelo Poder Judiciário para implementação da conciliação pré-processual. Já adentrando nos métodos adjudicatórios, cujas decisões são tomadas por terceiros, tem-se a arbitragem, que ainda é o meio extrajudicial de solução de conflitos mais conhecido, cuja adoção pelas partes pode ser convencionada em cláusula contratual específica, antes do surgimento do litígio, ou ser escolhida para resolver litígios sem previsão contratual, desde que haja concordância recíproca, sendo o árbitro escolhido livremente pelas partes, cuja decisão  não está sujeita a recurso e constitui título executivo judicial. Na esteira das transformações iniciadas há 25 anos, com a introdução da arbitragem no sistema legal de resolução de disputas, onde o cenário é mais favorável à aplicação destes instrumentos extrajudiciais, vemos que o dinamismo desta sistemática se mostra presente com o que o futuro nos reserva, cientes de que o processo evolutivo tem que continuar, e neste sentido outros mecanismos encontram lugar nesta cadeia evolutiva, notadamente aqueles que já pontuam em manifestações e até mesmo inseridos em instrumentos legais, como é o caso da ouvidoria, adjudicação, comitê de resolução de disputas (CRD ou DRB) e avaliação neutra. A ouvidoria é uma realidade que se mostra eficaz em diversas corporações e entes públicos, servindo como um filtro catalizador de potenciais conflitos, onde são registradas experiências bem sucedidas, como tivemos notícia no caso de uma construtora, que contratou um terceiro para dinamizador a comunicação interna e externa, atuando como ouvidor, e registrou uma situação emblemática em um conflito potencial envolvendo um vizinho, em função da existência de ruído excessivo na madrugada, cuja solução era simples, mas dependia de um diálogo eficiente. O caso da adjudicação, que ainda é incipiente em nosso país, propicia trazer uma solução de forma pontual para um conflito no momento de seu surgimento, cuja grande vantagem é sua rapidez e impedir a paralisação dos serviços, sendo altamente recomendada e eficiente em contratos de obras, especialmente na construção civil e pesada, sobretudo em decorrência das experiências bem sucedidas no exterior. Já o CRD - Comitê de Resolução de Disputas, ou DRB - Dispute Resolution Board, em inglês, é um método que encontra receptividade de fato e de direito no Brasil, não só por sua utilização já conhecida, mas por possuir mecanismos legais no âmbito municipal e estadual, além de estar presente na nova Lei de Licitações, tendo grande aplicabilidade no setor de construção e infraestrutura, compreendendo a formação de um painel de especialistas que acompanha, monitora e intervém na solução de conflitos durante a execução de um contrato, especialmente aqueles de maior duração. Por último, mas não menos importante, tem-se, ainda, a denominada avaliação neutra, instrumento que tem ganho adeptos que, na maioria das vezes, utiliza a intervenção de especialistas técnicos para opinar sobre pontos controvertidos. A adoção deste mecanismo depende da convergência dos potencias litigantes na escolha do nome consensual de um profissional, que pode ser oriundo da área de perícias, por exemplo, que emitirá um parecer, sob determinados regramentos construídos pelos interessados, por meio de um termo de referência, cujo trabalho resultante do processo investigatório tem o objetivo de orientar futura negociação, ou até mesmo um dos meios usuais, visando resolver o conflito. Embora os operadores do direito sejam tradicionalmente forjados para uma cultura demandista no Judiciário, fortemente arraigada no seio de nossa população, cujo olhar sempre se volta no sentido de que nossos conflitos necessariamente devem buscar o crivo do Judiciário para serem resolvidos, as não mais tímidas inovações dos MESCs são consideradas hoje os principais caminhos para solucionar os entraves do Judiciário, descortinando um novo cenário de oportunidades para advogados. É bem verdade que nem todos os conflitos podem ser solucionados pela via extrajudicial, mas uma parcela considerável encontra nestes mecanismos a forma adequada para resolução de uma disputa, cujas vantagens estão na preservação das relações, sigilo dos dados e informações veiculadas, economia de recursos dispendidos ao longo do processo, menor impacto psicológico e dispêndio de tempo para se alcançar o resultado e, principalmente, focar no objetivo, que não é a demanda em si, mas a solução do conflito. Este movimento em prol das soluções extrajudiciais, iniciado com a Lei de Arbitragem, seguido da Semana da Conciliação e da Lei de Mediação, somado ao crescente interesse por outros métodos ainda não disciplinados em lei e que exigem ainda um maior aculturamento, demonstra um crescente envolvimento da população e adesão dos operadores do direito, que buscam nesses institutos o encerramento do conflito, e não só dos litígios, tendo na advocacia o vetor dessas transformações, fazendo com que os profissionais se afastem da figura do advogado "gladiador" para o advogado "solucionador". Essa realidade tem enorme relevância social, haja vista os notórios transtornos que a demanda judicial traz aos litigantes, fazendo com que nosso olhar se direcione para o futuro, nos levando a conclamar aqueles que podem contribuir para aumentarmos este movimento sobre estas formas dinâmicas e eficazes de solução dos conflitos, o que se descortina pelos caminhos ora apresentados, cada um deles com características próprias e distintas, mas que se mostram como meios igualmente apropriados, tornando-se assim em instrumentos efetivos para a pacificação social.
A pandemia da covid-19 teve fortes impactos sobre a economia e, consequentemente, sobre a saúde financeira das empresas. No Brasil, segundo os dados do Boa Vista SCPC1, entre os meses de maio a agosto de 2020 (auge das medidas de isolamento social), os pedidos de recuperação empresarial tiveram um crescimento próximo a 30% em relação ao mesmo período no ano anterior. A projeção de algumas consultorias para 2021 é um aumento de cerca de 50% deste tipo de demanda2. Antes disso, a doutrina3 já impulsionava e o Poder Judiciário elaborava normativas com o intuito de incentivar o uso de abordagens consensuais, notadamente a negociação e a mediação, para viabilizar a reestruturação econômica da empresa junto a seus credores4. Nesse sentido, o enunciado 45 da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios do Conselho da Justiça Federal já em 2016 ressaltou a compatibilidade desses métodos com a recuperação judicial, extrajudicial e falência do empresário e da sociedade empresária. Em 2019, o CNJ editou a recomendação 58, a qual recomendou aos magistrados o direcionamento dos processos relacionados à insolvência de empresas à mediação. Mais recentemente, a lei 14.112/20, que atualizou a legislação referente à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária, reforçou o uso da conciliação e da mediação nas fases antecedente e incidental desses processos5. Em 2020, alguns tribunais como o TJ/SP, TJ/PR e TJ/ES iniciaram um movimento de criação de projetos-pilotos de tratamento de disputas empresariais decorrentes dos efeitos da pandemia por meios consensuais, inclusive com a criação de Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSC) especializados em matéria empresarial6. Nessa mesma linha também dispôs a recomendação 71/20 CNJ. Em 23/6/20, o TJ/RJ publicou o ato normativo 177 que implementou o Regime Especial de Tratamento de Conflitos relativos à renegociação prévia, à recuperação empresarial, judicial e extrajudicial, e à falência das empresas atingidas pelo impacto da pandemia covid-19 (RER).   A partir deste ato normativo, o TJ/RJ deferiu que algumas empresas, como a "Editora Abril", buscassem uma solução consensual para processos em tramitação no tribunal no âmbito por meio do RER, notadamente pela mediação e conciliação8. O grupo Abril tem uma história de 70 anos no mercado editorial e de prestação de serviço de informação. Durante este período, a empresa encaminhou aos lares exemplares físicos de mídias como "Veja", "Super Interessante", "Quatro Rodas", "Viagem", "Casa Cor", dentre outras que se incorporaram à rotina de leitura de milhares de brasileiros. Entretanto, algumas dificuldades estruturais e operacionais ocasionaram um cenário de crise e fizeram com que o grupo Abril protocolasse um pedido de recuperação judicial9 em 15/8/18. O pleito foi distribuído e deferido pela 2ª vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo/SP (processo 1084733-43.2018.8.26.0100). O Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (NUPEMEC) do TJ/RJ aprovou, previamente, a proposta de acordo projetada, a princípio, para os credores da empresa e seus advogados. O tribunal também deferiu a suspensão dos processos durante período de realização das sessões. A gestão de alguns desses projetos de Regime Especial de Tratamento de Conflitos é realizada pelo TJ/RJ em parceria com a Fundação Getulio Vargas através da iniciativa FGV Mediação, como foi o caso do RER da editora Abril. Nesta ação coordenada, a FGV ficou responsável pelo envio de uma carta convite às partes em que indicou o dia, horário e o link de realização da facilitação. Em seguida, um profissional de tecnologia da informação (TI) fez a importação dos dados dos processos encaminhados pela empresa para a plataforma eNupemec, que foi fruto do acordo de cooperação entre a Fundação e o TJ/RJ. Esta plataforma tem por objetivo a gestão de facilitadores e de sessões no respectivo tribunal e funciona tanto pela web quanto através de um aplicativo10. Cabe destacar que todas as sessões foram realizadas de forma virtual11. A FGV Mediação forneceu tanto os facilitadores (todos também mediadores judiciais cadastrados no TJ/RJ) para atuarem no tratamento adequados dos litígios quanto a equipe de TI para suporte e cadastramento dos casos na plataforma. Toda a atuação foi coordenada com o TJ/RJ e com os representantes da editora Abril. Foram realizadas 52 sessões de facilitação, sendo 30 processos originários de Juizado Especial e 22 provenientes de vara Cível. A participação do(s) autor(es) e/ou seu(s) advogado(s) foi expressiva e atingiu o patamar de 75%. O percentual de acordos firmados em relação às sessões em que houve comparecimento da parte e/ou seu advogado foi de, aproximadamente, 76%. Durante algumas sessões, as partes mostraram satisfação com a oportunidade de um contato direto com os representantes da empresa, assim como o encerramento mais célere da ação e o pagamento do valor estipulado em um prazo mais curto. Esses projetos de RER são de extrema relevância para a consolidação da política pública judiciária de solução adequada de conflitos preconizada pela resolução 125 do CNJ e a parceria entre os tribunais e instituições privadas se mostra determinante para a maior eficiência do sistema de justiça. Na visão dos representantes da empresa, é importante destacar que o processo de recuperação judicial do Grupo Abril tem sido bem-sucedido e a expectativa da companhia é a de que, em breve, encerre a ação recuperacional. Ainda segundo esses representantes, esse case de sucesso do Grupo foi possível, dentre outros fatores, pelos esforços conciliatórios que a nova gestão da companhia tem fomentado, desde que assumiu o controle da empresa, para equacionar suas pendências. A sobrevivência das empresas no mercado depende do efetivo envolvimento dos diversos atores que se relacionam com a organização tais como colaboradores, fornecedores e consumidores. De fato, ao longo do tempo, essas relações podem ter se desgastado por desentendimentos. Os meios adequados de solução de conflitos, particularmente a mediação, possibilitam que as partes alcancem um diálogo produtivo voltado à melhor satisfação dos interesses e necessidades de cada um e à elaboração de planos realmente sustentáveis12. Por isso, tem proporcionado resultados tão importantes neste e em outros âmbitos do direito com histórico de processos contenciosos, mas que abrem espaço para soluções consensuais, excelente ferramenta para uma gestão de demandas por parte de atores do sistema de justiça. _______ 1 BOA VISTA SCPC. Indicadores de Falências e Recuperações Judiciais. Disponível aqui. 2 Cf. Pedidos de recuperação judicial devem subir 53% este ano, a 1,8 mil, prevê consultoria. Estadão, economia, 27 de janeiro de 2021. Disponível aqui. 3 Cf. BASILIO, Ana Tereza. A possibilidade de inclusão de cláusula de mediação em plano de recuperação judicial. Publicado em 24/09/2016. Disponível aqui. 4 LOSS, Juliana. Arbitragem, mediação e outros mecanismos aplicados à recuperação de empresas: Realidade normativa e pragmática. In: Cadernos FGV Projetos: Recuperação de Empresas. Rio de Janeiro: FGV, setembro de 2018, pp. 115-116. 5 SALOMÃO, Luis Felipe; COSTA, Daniel Carnio. Revolução na insolvência empresarial. Estado de São Paulo, Opinião, 4 de dezembro de 2020. Disponível aqui. 6 Cf. BRAGANÇA, Fernanda; ANDRADE, Juliana Loss; BRAGA, Renata. A tendência de especialização na mediação: o mediador nos processos de recuperação e falência de empresas. In: Actas IV Congreso Internacional de Globalización, Ética y Derecho. Madrid, Universidad Complutense de Madrid; Niterói, Universidade Federal Fluminense, 2020, pp. 320-331. 7 TJRJ. Ato Normativo n. 17 de 23 de junho de 2020. Dispõe sobre a implantação de projeto de Regime Especial de Tratamento de Conflitos relativos à renegociação prévia, à recuperação empresarial, judicial e extrajudicial, e à falência das empresas atingidas pelo impacto da pandemia COVID-19. Disponível aqui.  8 É importante destacar que conforme o artigo 8º do Ato Normativo n. 17 de 23 de junho de 2020, as empresas que passam por dificuldade financeira podem solicitar ao TJRJ que o Regime Especial de Tratamento de Conflitos relativos à renegociação prévia, à recuperação empresarial, judicial e extrajudicial, e à falência das empresas atingidas pelo impacto da pandemia COVID-19 (RER) através do email . 9 Cf. Disponível aqui. 10 Plataforma eNupemec versão para navegador: disponível aqui.   11 Cf. ANDRADE, Juliana Loss; BRAGANÇA, Fernanda; DYMA, Maria Fernanda. Mediação online: evolução, tecnologia e desafios de acessibilidade. In: VIEIRA, Amanda de Lima et al (Coords.). Coletânea Estudos sobre Mediação no Brasil e no exterior, v. 3. Santa Cruz do Sul: Essere nel Mondo, 2020, pp. 163 -174. 12 SCHMIDT, Gustavo da Rocha; BUMACHAR, Juliana. Como a mediação pode ajudar a recuperação de empresas em dificuldade. Migalhas, migalhas de peso, 20 de maio de 2021. Disponível aqui.
A lei 14.112/20 trouxe substanciais alterações à lei 11.101/05, sendo chamada, não raras vezes, de "Nova Lei de Recuperação Judicial e Falências", em razão do alcance das mudanças promovidas. Dentre as citadas alterações, é digna de aplausos a inclusão da seção II-A, destinada a regular a realização de mediação na recuperação judicial. E não foi só: a lei 14.112/20 instituiu, como um dos deveres do administrador judicial, o estímulo à mediação. Na prática, não é inédita a utilização da mediação como instrumento facilitador do processo de recuperação judicial. Antes das mencionadas alterações, a utilização do instituto se amparava nos princípios trazidos pelo novo CPC e na lei de mediação.  Entretanto, a inclusão de seção na lei de recuperação judicial, destinada a regular a mediação, serve para trazer luz e segurança àqueles que, ao utilizar o instituto, buscam maior efetividade na preservação da empresa e na recuperação de créditos. O processo de recuperação judicial de uma empresa é cercado de incertezas. Em regra, quando o devedor recorre a este procedimento, sua capacidade de honrar os compromissos junto aos credores é baixa, o que se soma ao desgaste trazido pela inadimplência e a consequente deterioração das relações entre credores e devedor. O procedimento de insolvência é, em si, instrumento que serve para coordenar os credores diante de um patrimônio incapaz de fazer frente a todas as dívidas naquele momento, com o objetivo de evitar uma corrida desordenada de credores em busca de ativos. Diferentemente de uma ação judicial ordinária, em que o conflito de interesses se resume a duas partes antagônicas, quando se trata de insolvência, o processo judicial é mais complexo, composto por diversas camadas de conflitos de interesses. No âmbito da recuperação judicial, em primeira lugar, há o conflito primordial entre a preservação da empresa e a satisfação do crédito. Depois, pode-se apontar o embate entre as diferentes classes de credores. Mesmo dentro das classes, é comum haver conflito de interesse, já que, em um ambiente de negócios complexo, diversos fatores irão influenciar a posição dos credores, como o valor do seu crédito, apetite para tomada de risco, o impacto do crédito nos seus ativos, além de outros. Assim, nem sempre as partes conseguirão chegar, por si, a um consenso para a recuperação da empresa. Soma-se a isso a ineficiência do procedimento de insolvência no Brasil. O relatório Doing Business 2020, publicado pelo Banco Mundial, que serve para avaliar o ambiente de negócios em cada país, traz seção destinada a analisar a eficiência dos respectivos procedimentos de insolvência. Os dados do estudo revelam que a situação do Brasil é alarmante, especialmente quando comparada ao restante do mundo. Com tempo de duração médio de 4 anos e índice de recuperação de crédito de apenas 18.2%, nosso país tem desempenho abaixo da média da América Latina e da África Subsaariana, no que se refere aos processos de insolvência. Apenas a título comparativo, nos Estados Unidos e na Inglaterra, os processos de insolvência duram, em média, 1 ano e o índice de recuperação de créditos é de 81% e 85.4%, respectivamente. Nos quesitos mencionados, o Brasil está mais próximo de nações como República do Congo, El Salvador e Etiópia do que de países com economias equivalentes. O estudo mostra a urgência da busca por métodos que equilibrem, de forma mais eficiente, a preservação da empresa e a satisfação dos créditos. Nesse contexto, a mediação pode servir como catalisador dos objetivos buscados no processo de recuperação judicial. Pela sua natureza negocial, o processo de recuperação judicial é terreno fértil para a ampla implementação da mediação, que busca, por meio de um terceiro imparcial, facilitador do diálogo, uma solução consensual para as controvérsias. A mediação poderá ter caráter antecedente ou incidental em relação ao processo de recuperação judicial, como dispõe a seção II-A da lei 11.101/05. Em ambos os casos pode ser muito útil à consecução dos seus objetivos. Em caráter antecedente, a mediação entre credores e devedores pode alcançar uma solução consensual que permita melhor percepção da situação da empresa, podendo, até mesmo, evitar o processo de recuperação judicial. Entretanto, mesmo após o processamento da recuperação judicial, a mediação possibilita alcançar resultados que podem ser benéficos a todos. Neste caso, pode-se utilizar a mediação como etapa anterior à apresentação do plano de recuperação judicial, para que este reflita a convergência de interesses buscada pelas partes, o que facilitaria sua aprovação em assembleia. Mesmo após a apresentação do plano, a utilização da mediação se mostra de grande importância, já que promove o diálogo franco entre as partes antes da assembleia, diante de um facilitador do diálogo, permitindo que arestas sejam aparadas, com o objetivo de aprovar o plano de recuperação judicial. A presença do mediador nas recuperações judiciais, ao facilitar a tomada de decisões conjuntas, permite o envolvimento de todos no processo, o que evita as insatisfações e incertezas geradas por um plano simplesmente imposto pelo devedor e votado por credores. Isso reduz a probabilidade de interposição de recursos e garante maior segurança jurídica ao processo. A inclusão de seção própria na lei 11.101/05, destinada a tratar da mediação na recuperação judicial, representa, portanto, inegável avanço na aplicação de métodos adequados de solução de conflito, ajustando o processo de recuperação judicial aos princípios trazidos pelo novo CPC. Espera-se, assim, que a mudança na lei consolide a mediação como um relevante instrumento de promoção da segurança jurídica na recuperação judicial, em benefício não só de devedor e credores, mas de toda a sociedade.
Uma valiosa oportunidade de transformação da cultura do litígio está diante de nós. A lei 11.101/05 (LREF), que cuida da recuperação e da falência do empresário e da sociedade empresária, modificada pela lei 14.112/20, passou a tratar expressamente da aplicação de medidas autocompositivas no âmbito dos processos de insolvência. A leitura das alterações legislativas1 revela a preocupação do Poder Legislativo de incentivar o diálogo, a busca do consenso e a desjudicialização, tornando as partes cada vez mais protagonistas da solução da crise empresarial. Aliás, o Poder Legislativo tem tido um papel relevantíssimo em prol da cultura do consenso. As alterações na LREF são apenas um exemplo, podendo ser citados, ainda, os recentes diplomas legais que estimulam a autocomposição, tais como (i) a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 14.133/21), (ii) a Lei do Superendividamento do Consumidor (Lei 14.181/21) e (iii) a Medida Provisória 1.040/21, ainda em trâmite, que poderá tornar obrigatória, nos litígios que versarem sobre direito patrimonial disponível, a prévia notificação do requerido, oferecendo prazo para a autocomposição do litígio ou acordo extrajudicial.2 Em obra dedicada ao tema, publicada poucos meses antes da reforma, mostramos que a recuperação empresarial é absolutamente compatível com os métodos adequados de solução de conflitos3. Tratamos, de forma detalhada, da Resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) 125/10, das Recomendações do CNJ 58/19 e 71/20, do Enunciado 45 da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Conflitos do Conselho da Justiça Federal e dos projetos de lei em curso no Poder Legislativo, e apresentamos alguns casos concretos, especialmente o da recuperação judicial do Grupo Oi, que foi um divisor de águas no que se refere ao uso da mediação nos processos de insolvência. No início do ano, quando as modificações promovidas pela lei 14.112/20 entraram em vigor, muitos desconfiavam do uso da mediação e da conciliação em processos de insolvência, mas agora já se pode afirmar que a desconfiança vem diminuindo, e cada vez mais advogados, administradores judiciais e magistrados estão mostrando interesse pelo tema, querendo compreender melhor essas ferramentas. Como se sabe, a natureza da recuperação empresarial é essencialmente negocial, considerando que são os próprios credores e devedores os legitimados e responsáveis pela concepção do plano de recuperação empresarial, vale dizer, pela escolha dos meios e recursos eleitos para a promoção da superação da crise econômico-financeira da empresa. Se, então, a negociação é uma espécie de método autocompositivo de solução de conflitos, assim como são a conciliação e a mediação, nada mais natural que essas três formas de resolver conflitos sejam utilizadas quando da reestruturação ou recuperação de uma empresa em crise. Mas mudanças de comportamento não são feitas de uma hora para outra. É preciso dedicação e paciência. Se quisermos que a cultura do consenso se desenvolva no mundo da insolvência, precisamos falar (falar muito!) sobre o tema e, principalmente, precisamos agir em prol do desenvolvimento da mediação e da conciliação como instrumentos efetivos e eficientes. Uma primeira frente de ação, a meu ver, deve ser desempenhada pelos magistrados quando recebem o pedido de processamento da recuperação judicial. O juiz, ao deferir o pedido, deve manifestar logo neste primeiro despacho que a mediação está à disposição das partes. As partes, evidentemente, têm total liberdade para seguirem ou não com a mediação. O importante com esse despacho é dar conhecimento ao devedor, credores e seus respectivos advogados que a mediação existe, é bem-vista e estimulada pelo magistrado - que, vale lembrar, tem o dever de estimular os métodos autocompositivos (art. 3º, §3º do CPC) - e pode contribuir desde o início do processo judicial para soluções mais rápidas, inteligentes e eficientes. O magistrado também deve exigir do administrador judicial (AJ) que atua no processo uma postura proativa no que tange ao incentivo aos métodos alternativos de solução de controvérsias. Nos termos do art. 22, I, "j", e 22, II, "e", "f" e "g", o AJ deve estimular a busca pelo consenso e fiscalizar a regularidade das negociações entre devedor e credores, assegurando que não sejam adotados expedientes prejudiciais ao seu bom andamento. Ou seja, a partir de agora, o AJ que desconhece os métodos alternativos ou que não os valoriza, é um profissional que não está alinhado com suas novas funções. E cabe ao magistrado avaliar essa postura quando da nomeação dos profissionais que o auxiliarão. Cabe ressaltar que essas novas funções do AJ não implicam a sua participação nas sessões de mediação, em caso de instauração de mediação. O AJ não participará das reuniões, mas deverá ser informado pelo mediador do andamento do procedimento. Nesse sentido, o art. 5º da Recomendação CNJ 58/19 proíbe que o AJ cumule a função de mediador com a de administrador. Ele deve estimular, recomendar, valorizar, mas não atuar no procedimento. Além dos magistrados e administradores judiciais, é fundamental que os advogados dos devedores se familiarizem com a mediação. O advogado é quem deve apresentar ao seu cliente os múltiplos caminhos para solucionar o conflito. Há casos em que uma negociação direta é suficiente; outros em que uma mediação é recomendada; outros em que uma arbitragem se mostra o melhor caminho, e alguns em que o Poder Judiciário é quem deve ser acionado. Há muitos métodos de solução e o advogado deve orientar seu cliente a adotar o meio mais adequado. Portanto, conhecer os métodos alternativos à jurisdição é o que se espera do advogado moderno, que deve deixar de lado a postura essencialmente litigante para ser um solucionador de problemas, alguém que constrói a solução conjuntamente com a outra parte.  Diz o §1º do art. 20-B da lei 11.101/05 que na hipótese de negociação de dívidas e respectivas formas de pagamento entre a empresa em dificuldade e seus credores, em caráter antecedente ao ajuizamento de pedido de recuperação judicial, o devedor poderá postular tutela de urgência cautelar, a fim de que sejam suspensas as execuções contra ele propostas pelo prazo de até 60 dias, para tentativa de composição com seus credores. Com essa novidade legislativa, a mediação antecedente ganha uma força notável, pois permite que o devedor obtenha um stay period de 60 dias para negociar com seus credores, sem a pressão dos atos de constrição neste período. É sabido que o stay period, de que trata o art. 6º da Lei, representa uma importante redoma de proteção ao devedor para que este negocie, com mais tranquilidade, o plano de recuperação com seus credores. É uma forma de equilibrar a balança na negociação. Ao permitir que o devedor também tenha essa proteção na mediação antecedente, o legislador abre uma excelente janela de oportunidade para o devedor que, agora, não precisa necessariamente ajuizar uma recuperação judicial para suspender as execuções contra si. O referido §1º do art. 20-B é um verdadeiro estímulo à negociação prévia e um passo em prol da desjudicialização, fundamental no nosso país que, em 2020, tinha quase 80 milhões de processos aguardando julgamento no Poder Judiciário. O mesmo §1º do art. 20-B diz que para obtenção da tutela de urgência, o devedor deve ter comprovado que instaurou um procedimento de mediação ou conciliação perante o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSC) do tribunal competente ou câmara especializada. Sobre o CEJUSC, vale lembrar que a Recomendação CNJ 71/20 orientou os tribunais brasileiros a implementarem o CEJUSC Empresarial para o tratamento adequado de conflitos envolvendo matérias empresariais de qualquer natureza e valor, inclusive aquelas decorrentes da crise da pandemia de Covid-19, na fase pré-processual ou em demandas já ajuizadas, bem como no procedimento previsto no art. 20-B, § 1o, da lei 11.101/05. Alguns Tribunais já criaram CEJUSCs Empresariais, como aqueles do Paraná, Rio Grande do Sul e Espírito Santo, mas nos Tribunais que ainda não contam com CEJUSC especializado, o pedido de mediação pode ser feito no CEJUSC geral. Certamente, o aparelhamento de tais centros é medida fundamental para o bom desempenho das mediações e conciliações no âmbito empresarial. As câmaras privadas especializadas também podem servir de palco para os procedimentos de mediação. Inclusive, é no âmbito das câmaras que as mediações poderão ocorrer com maior intensidade. Apesar da lei falar em CEJUSC e câmara, nada impede que a mediação ad hoc aconteça. O importante é que ela seja conduzida por profissional sério, com respeito às regras da Lei de Mediação (Lei 13.140/15). Outro ponto relevante sobre a instauração do procedimento de mediação é o momento em que se considera instituída a mediação. Nos termos do art. 17 da Lei de Mediação, "considera-se instituída a mediação na data para a qual for marcada a primeira reunião de mediação". Conforme recente Enunciado 194 aprovado na II Jornada de prevenção e solução extrajudicial de conflitos do CJF: No que se refere à comprovação da instauração do procedimento de mediação prevista na lei 11.101/05, basta a apresentação do convite para a primeira reunião de mediação ou pré-mediação nos moldes previstos na lei 13.140/15. Assim, é fundamental para a obtenção da tutela cautelar que o devedor comprove, através da juntada de documentos (as cartas convites) que convocou os credores para participarem de procedimento de mediação. Concedida a suspensão de 60 dias, ela alcançará todos os credores convidados, inclusive os que não tenham aceitado o chamado. Os credores não notificados pelo devedor não poderão sofrer os efeitos da suspensão. Sob o aspecto do profissional que atuará como mediador, é recomendável que as mediações antecedentes e incidentais de que trata o referido art. 20-B sejam conduzidas por profissionais capacitados em técnicas de negociação e mediação e, também, em matéria recuperacional e falimentar. Sem noções básicas de insolvência, o mediador acaba tendo sua atuação comprometida. Se, por exemplo, o mediador desconhece os princípios basilares do processo coletivo de insolvência, como o da par conditio creditorum, ele poderá conduzir um procedimento de mediação que culmine em acordo que ofenda regras legais específicas, impedindo sua homologação pelo magistrado. Então, não se trata aqui de limitar a atuação dos mediadores, e sim de permitir que a mediação trazida pela nova lei possa se desenvolver da maneira mais adequada e eficiente possível, o que recomenda uma capacitação extra do profissional. Mas, repare: não adianta ser especialista em insolvência e não dominar técnicas de negociação nem compreender o papel do mediador. O mediador tem que conhecer da matéria e dominar as técnicas; é um somatório. Bem-sucedidas as mediações antecedentes, é possível que o devedor nem precise ajuizar a recuperação judicial, mas se precisar da recuperação, judicial ou extrajudicial, o prazo de suspensão de 60 dias será deduzido do stay period convencional do art. 6º da lei, que hoje também pode ser concedido à recuperação extrajudicial, por força do art. 163, §8º, da LREF. Como a jurisprudência tem ampliado o rol de legitimados para postularem o processamento de recuperação judicial, e como a ideia é estimular as mediações, conciliações e negociações antecedentes (que podem, inclusive, evitar o ajuizamento de recuperações judiciais), os agentes econômicos em geral devem ser estimulados a negociar e mediar com seus credores, cabendo ao juiz decidir, no caso concreto, se a suspensão de que trata o art. 20-B, §1º, da Lei nº 11.101/05 pode ser a eles aplicada. Por fim, a mediação é evidentemente compatível com a recuperação extrajudicial, não obstante a Seção II-A trate de mediação antecedente à recuperação judicial. A recuperação empresarial pode acontecer através de (i) um processo de negociação direto com os credores, sem necessidade de elaboração de um plano de recuperação mais estruturado; (ii) uma negociação que culmine em um plano de recuperação extrajudicial (que pode vir a ser homologado pelo Poder Judiciário); ou (iii) um processo judicial de recuperação, no qual os credores reunidos em Assembleia Geral, votarão o plano apresentado pelo devedor e objeto de construção pelas partes. Se a mediação é uma ferramenta que tem espaço durante ou antes da recuperação judicial, com muito mais razão, tem espaço em uma recuperação extrajudicial, que valoriza o protagonismo das partes e o diálogo entre elas. Então, é absolutamente recomendável sua utilização de forma prévia à recuperação extrajudicial ou no curso do processo que visa à homologação do plano. Como última reflexão, a mediação com o fisco também é muito bem-vinda. A Recomendação CNJ 58/19 estimula a mediação com os credores extraconcursais, como é o caso do crédito tributário, assim como o faz o art. 20-B, II da LREF. Além disso a Lei de Mediação trata da mediação com a Administração Pública e a recente Recomendação CNJ 120/21 recomenda ao magistrado que priorize a solução consensual da controvérsia em demandas tributárias, sugerindo a criação pelos Tribunais de CEJUSCs tributários e a especialização de varas. Assim, convidar o agente público para um procedimento de mediação, cuidando desde o início do pagamento do crédito tributário, é uma medida que deve ser adotada pelos advogados do devedor, e a participação efetiva dos procuradores deve ser incentivada nas Procuradorias da Fazenda. O Fisco não deve ser um entrave e sim um parceiro da empresa que pretende sair da crise. Considerando (i) o dinamismo da atividade empresarial, (ii) a velocidade com que os problemas do devedor necessitam ser solucionados, e (iii) que devedor e credores são os verdadeiros protagonistas na construção das soluções, a mediação antecedente se mostra como uma ferramenta espetacular para manter viva a empresa que ainda tem condições de cumprir sua função social. Como se vê, a mediação antecedente tem um campo fértil de atuação e, se bem utilizada, poderá trazer inúmeros benefícios aos devedores e credores, que poderão construir soluções para a crise do empresário ou da sociedade empresária de forma mais rápida, barata e eficiente. A chance está ao nosso alcance e precisamos aproveitá-la. ______________ 1 Mais especificamente, a nova Seção II-A (artigos 20-A a 20-D), as novas funções do administrador judicial e as mudanças promovidas na parte que trata da recuperação extrajudicial. 2 https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-consensuais/345883/formas-consensuais-de-prevencao-e-solucao-de-conflitos 3 LONGO, Samantha Mendes; NETTO, Antonio Evangelista de Souza. A Recuperação Empresarial e os Métodos Adequados de Solução de Conflitos. Porto Alegre. Paixão Editores, 2020.  
A oferta massiva de crédito tem induzido a um comportamento que leva o consumidor a comprar de forma insaciável. Atraído pela publicidade agressiva e tendo alcance a crédito fácil, o consumidor acaba contraindo dívidas, sem possuir condições financeiras para arcar com os custos.   O atual endividamento dos brasileiros se deve principalmente à fácil oferta de crédito, sobretudo dívidas contraídas junto a cartão de créditos e empréstimos consignados. Em abril/2021, 80,9% das famílias com dívidas recorreram ao crédito do cartão, recorde histórico, informou a CNC - Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo1. O superendividamento é definido como "a impossibilidade global de o devedor pessoa física, consumidor, leigo e de boa-fé, pagar todas suas dívidas atuais e futuras de consumo" (MARQUES, 2006, p. 256). No entanto, entrou em vigor, no início de julho de 2021, a Lei 14.181/21, que alterou o Código de Defesa do Consumidor e estabeleceu uma série de medidas para evitar o superendividamento. A referida Lei definiu que o superendividamento consiste na "impossibilidade manifesta de o consumidor pessoa natural, de boa-fé, pagar a totalidade de suas dívidas de consumo, exigíveis e vincendas, sem comprometer seu mínimo existencial, nos termos da regulamentação" (artigo 54-A, do CDC). A inadimplência do consumidor ocorre quando ele atrasa o pagamento de suas dívidas, sobretudo em relação a contas fixas, tais como água, energia elétrica, aluguel, condomínio, telefone e plano de saúde. Trata-se de um sinal de que este consumidor está começando a se endividar ou já é um superendividado. Ressalta-se que este processo de superendividamento foi potencializado pela pandemia COVID-19. O orçamento das famílias brasileiras foi impactado pela diminuição da oferta de trabalho, redução de horas extras, redução das margens de lucros em razão dos sucessivos lockdown's do comércio, demissões, etc. Este contexto fático forçou as pessoas a recorrer ao crédito bancário para pagar dívidas e despesas contraídas, além de manter um nível mínimo de consumo. A Lei 14.181/21 estabeleceu as premissas da boa-fé do consumidor, renegociação amigável, reeducação do consumidor e reinserção do consumidor endividado na economia. Dentre as mudanças mais significativas, a Lei passou a prever a possibilidade de o consumidor superendividado requerer a instauração de processo de repactuação das dívidas, com a presença de todos os credores em audiência conciliatória, para aprovação de proposta de plano de pagamento. Ressalta-se que o não comparecimento de qualquer credor traz como consequência a interrupção dos encargos de mora, a sujeição compulsória deste credor ao plano de pagamento da dívida, além da postergação do pagamento da dívida deste credor para momento posterior ao pagamento dos demais credores (artigo 104-A, do CDC). A nova Lei também incluiu no Código de Defesa do Consumidor a necessidade de instituição de núcleos de conciliação e mediação de conflitos oriundos do superendividamento, como instrumentos de recuperação da vida financeira do consumidor (artigo 5º, inciso VII, do CDC). O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, antes mesmo da vigência desta Lei, iniciou projeto em 2010 e criou o CEJUSC Endividados, isto é, um Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania especializado no tratamento de situações de superendividamento do consumidor. Através deste projeto inovador, o consumidor maior de 18 (dezoito) anos, de boa-fé, que contraiu dívida por má administração do seu orçamento, sem capacidade econômica de efetuar seu pagamento, e que não a tenha contraído para atividade profissional, pode acessar as plataformas online do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e preencher formulário para atendimento e indicar credores com os quais pretende negociar. Após a realização da audiência, lavra-se uma ata de acordo, a ser homologada pelo Juiz de Direito, e que obriga a todos os signatários, nos seus exatos termos. Ressalte-se que não podem serem repactuadas, com base na referida Lei, as dívidas de contratos de crédito com garantia real, de financiamentos imobiliários e de crédito rural, bem como as indenizações, dívidas fiscais, alimentícias e em favor de empresas públicas da União. A nova Lei também passou a garantir ao consumidor a educação financeira, prevenção de situações de superendividamento, com a preservação do mínimo existencial. Além de proibir propagandas de empréstimos do tipo "sem consulta ao SPC/SERASA" ou sem avaliação da situação financeira do consumidor. Por fim, a Lei 14.181/21 permitiu ao consumidor que informe à administradora do cartão de crédito, com dez dias de antecedência do vencimento da fatura, sobre parcela que está em disputa com o fornecedor. O valor não poderá ser cobrado enquanto não houver uma solução para a disputa. É importante frisar que a proteção do consumidor superendividado não pode ser considerada como proteção pura e simples do inadimplente. Trata-se de tentativa de fazer com que os fornecedores de crédito informem ao consumidor de forma adequada e assumam a sua responsabilidade social de contratar com consumidor que tenha condições de cumprir o contrato, garantindo-lhe o real direito à liberdade de escolha e preservando a sua dignidade. Em um momento extremamente difícil e delicado para a economia mundial, em razão da pandemia COVID-19, a vulnerabilidade do consumidor fica ainda mais evidente, sobretudo pela redução da renda já tratada antes, fruto da diminuição da oferta de trabalho, redução de horas extras, redução das margens de lucros em razão dos sucessivos lockdown's do comércio, demissões, etc Neste contexto, a tentação em aceitar ofertas de crédito massivas é grande. Muitas vezas, a contratação de crédito não é feita de forma absolutamente responsável, através da análise ponderada da capacidade do consumidor. Reforça-se que para remediar isto é que foi promulgada a Lei 14.181/21, oferecendo, para o tratamento do superendividamento, o processo de repactuação de dívidas, no qual é realizada audiência conciliatória, com a presença de todos os credores, em que o consumidor apresentará proposta de plano de pagamento com prazo máximo de 05 (cinco) anos. A conciliação é um procedimento rápido, econômico e seguro. O acordo é satisfatório para as duas partes, o consumidor consegue pagar os débitos com os credores e organiza a sua situação financeira. Já credores recebem os valores acordados e evitam a judicialização da cobrança. Priorizando a contratação de crédito responsável, partindo-se das premissas da boa-fé do consumidor, renegociação amigável, reeducação do consumidor e reinserção do consumidor endividado na economia, a nova Lei viabiliza a recuperação econômica do consumidor, através de mecanismos consensuais que podem beneficiar todos os envolvidos, se bem planejados. Portanto, a vigência da Lei 14.181/21, durante o período da crise sanitária, permite a oportunidade de reconstrução da economia brasileira, através de medidas adequadas e suficientes para prevenir os efeitos colaterais da pandemia COVID-19, sobretudo em relação ao superendividamento dos consumidores. A Lei é positiva e constituirá um forte instrumento de afirmação da cidadania do consumidor. ____________ 1 https://www.cnnbrasil.com.br/business/2021/05/04/proporcao-de-familias-endividadas-sobe-para-67-5-em-abril-diz-cnc ____________ BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei 8.078 de 11/09/90. Brasília, Diário Oficial da União, 1990. MARQUES, Cláudia Lima; CAVALLAZZI, Rosângela Lunardelli (Coord.). Direitos do consumidor endividado: Superendividamento e crédito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. NEDER, Vinicius. Endividamento das famílias sobe a 67,5% e volta a bater recorde, aponta estudo. CNN Brasil. 04.mai.2021. Disponível em: https://www.cnnbrasil.com.br/business/2021/05/04/proporcao-de-familias-endividadas-sobe-para-67-5-em-abril-diz-cnc. Acesso em 12.jul.2021.
sexta-feira, 22 de outubro de 2021

Mediação para conflitos provenientes da LGPD

A Lei Geral de Proteção de Dados, lei 13709/2018, conhecida como LGPD, tem uma aplicação transversal, cobrindo toda operação de tratamento de dados realizada no território nacional (as exceções estão em seu artigo 4º). Nesse sentido, essa legislação tem potencial de gerar numerosos processos judiciais, com um impacto ainda maior do que o Código de Defesa do Consumidor teve na década de 1990, uma vez que abraça relações de trabalho e do cidadão com o setor público. Ademais, a partir de 1º de agosto de 2021, as penalidades começarão a ser aplicadas: as sanções vão desde advertências até multas de R$50 milhões de reais para órgãos públicos e empresas que descumprirem as normas de proteção de dados pessoais. Assim, as dificuldades relacionadas à adequação de empresas e instituições à LGPD tendem a gerar um grande número de demandas no Judiciário.   No Brasil, além dos próprios indivíduos, temos uma pluralidade de atores que podem estar envolvidos na aplicação da LGPD, como a Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça e Segurança Pública (SENACON), os Ministérios Públicos Federal e Estaduais, as associações de defesa do consumidor, as associações que lidem especificamente com proteção de dados e a própria ANPD.   No cenário internacional, há notícia de uma escalada do número de demandas relacionadas à proteção de dados pessoais após a aprovação de leis protetivas. Nesse sentido, levantamento feito pelo European Data Protection Board indicou que as Autoridades de Proteção de Dados de países integrantes da União Europeia receberam 275.557 pedidos de exercício de direitos em menos de 2 anos de GDPR. Tal número chama atenção, se percebermos que esse levantamento abarca países com situações distintas tanto quanto à conscientização dos direitos de proteção de dados quanto com relação ao acesso ao judiciário.  Além disso, chamamos atenção para o potencial de judicialização de demandas referentes a vazamentos e outras questões de incidentes de segurança de informação. O fluxo de grande quantidade de dados proporciona risco para que um único incidente esteja ligado inúmeros usuários, o que, em face da inafastabilidade de jurisdição, potencialmente poderá implicar em grande judicialização.  Frente ao desafio que se impõe, os Métodos Alternativos de Solução de Controvérsias devem ser considerados como importante alternativa para lidar com os conflitos provenientes da aplicação da LGPD.  Nesse sentido, o Relatório do Instituto Tecnologia e Sociedade, "Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais e Resolução de conflitos: Experiências internacionais e perspectivas para o Brasil", trouxe diversas experiências internacionais com a utilização de MASCs para resolução de conflitos relacionados à aplicação de suas respectivas leis protetivas de dados pessoais.   Por exemplo, no caso de Cingapura, em que a Personal Data Protection Act (PDPA) foi promulgada em outubro de 2012 e entrou em vigor em julho de 2014, prevendo expressamente a utilização de meios alternativos de solução de controvérsias sobre proteção de dados.  Dentre os países analisados, merece especial atenção a Coreia do Sul, que promulgou uma lei de proteção de dados com relação ao setor público em 1995 (Public Agency Data Protection Act), em 2001 promulgou uma lei voltada para a proteção de dados de telecomunicação (Act on Promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection - Network Act) e em 2011, inaugurou uma lei mais ampla e detalhada (Personal Information Protection Act - PIPA).   No sistema posto no país, além do judiciário, há outros dois mecanismos de solução de conflitos: um informal (o número de telefone 118), além do Comitê de Mediação de Disputas envolvendo Dados Pessoais. Sobre esse comitê, o relatório do ITS traz as seguintes informações:   A PIPA cria também o Comitê de Mediação de Disputas envolvendo Dados Pessoais (artigo 40 e seguintes). Este é um corpo de não mais de 20 membros de composição multissetorial (acadêmicos, membros do governo, juízes, membros de ONGs de proteção de direitos do consumidor, iniciativa privada e associações profissionais e ou sindicatos). É uma plataforma online e ágil que serve para dar satisfação para os indivíduos independentemente de as disputas se relacionarem a um ressarcimento econômico ou não. Sua função é considerar os documentos apresentados pelo titular - podendo requerer informações extras, inclusive depoimentos de testemunhas - e apresentar, em no máximo 60 dias, uma proposta de acordo para as partes. Se elas aceitam, o acordo se torna obrigatório e pode ser executado diretamente.  Uma das grandes vantagens do sistema é que ele pode ser acessado diretamente por meio virtual ou pode ser referido pela KISA. A lógica do mecanismo de mediação é que seja acessível, gratuito e que dispense a utilização de representação profissional (advogados) (fl. 17).   O Relatório indica que não existe uma solução comum entre os diversos países, mas verificou como ponto comum a utilização de diferentes meios de composição com especial uso da tecnologia. A questão principal parece ser a combinação de métodos que será mais adequada à cultura do país, tornando efetivos os direitos dos titulares.  A nossa LGPD não estabeleceu um sistema de solução de controvérsias destinado especificamente à proteção de dados. A Lei faz menção a MASCs somente o artigo 52, §7º, em que prevê que vazamentos individuais ou acessos não autorizados "poderão ser objeto de conciliação direta entre controlador e titular", prevendo a possibilidade de não aplicação de penalidades em caso de acordo.   Apesar disso, entende-se que não haveria necessidade de tal previsão, uma vez que o Sistema de Justiça brasileiro já recepcionou irrefutavelmente a possibilidade de MASCs, tanto pelas previsões contidas na Lei de Arbitragem e Mediação, quanto pelos dispositivos existentes no próprio Código de Processo Civil. Assim, a previsão de MASCs para solução de conflitos referentes a proteção de dados pessoais é plenamente compatível com nosso ordenamento jurídico. No mesmo sentido, Câmaras e mediadores poderão atuar na solução desses conflitos.   Além disso, como a instituição de uma plataforma pública específica para solução de conflitos relacionados a proteção de dados não inova no mundo jurídico, não haveria necessidade de estar prevista em lei, podendo ser efetivada por normas infralegais.   No Brasil, há experiências exitosas de mecanismos alternativos de solução de conflitos em ambientes eletrônicos. Um exemplo é o caso da Agência Nacional de Saúde Complementar (ANS), que tem um procedimento de solução pré-processual de conflitos, chamado notificação de intermediação preliminar (NIP), destinado a dirimir disputas entre beneficiários e as operadoras de planos privados de saúde. No caso, os usuários podem submeter demandas individuais em ambiente eletrônico, que terão de ser respondidas pelas operadoras de planos de saúde em um prazo determinado. Após o prazo, o usuário pode informar se a demanda foi resolvida ou não. Nos casos em que a demanda não for solucionada, abre-se um processo administrativo sancionador pela agência.   Outro caso bastante relevante é o Consumidor.gov.br, plataforma estabelecida pelo Decreto nº 8.573, de 19 de novembro de 2015, desenvolvida e mantida pela SENACON. A plataforma possui ambiente virtual onde os consumidores podem apresentar reclamações a empresas, que buscarão soluções negociadas (sem a presença de mediadores). O sistema é por escrito e assíncrono, mas apresenta grande sucesso em sua missão de solucionar demandas sem uso da jurisdição. Existe um índice de solução das demandas de cerca de 80% nos últimos anos e o índice de satisfação dos usuários superior a 90%.  Existe, portanto, um caminho a ser trilhado pelos MASCs na solução dos conflitos. Há fundado receio de que a implementação dos direitos relacionados à proteção de dados pessoais culminará em mais judicialização. Por outro lado, há autorização legal para estabelecimento de um sistema que integre MASCs para solução de conflitos. No mesmo sentido, há experiências bem-sucedidas do uso de MASCs para lidar com casos de consumo ou proteção de dados tanto internacional quanto nacionalmente.  Dessa forma, a presença de métodos alternativos de solução de conflitos será bem-vinda para a gestão dos conflitos que naturalmente ocorrerão com a aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados. 
A comunidade jurídica recebeu com grande entusiasmo a notícia da assinatura da Convenção das Nações Unidas sobre Acordos Comerciais Internacionais resultantes de Mediação, também chamada de "Convenção de Singapura", pelo Brasil no último dia 4 de junho. O festejo se dá não apenas pela importância que o país confere à mediação como forma alternativa de resolução de conflitos, mas também pelas particularidades normativas que prestigiam tanto a vontade individual quanto a primazia do direito interno das partes.1 Além desse marco histórico, é importante sublinhar que a adesão à Convenção implica em expressivos impactos econômicos, seja pelo incremento da segurança jurídica com preenchimento dessa "lacuna normativa", seja pela perspectiva de redução de custos nas relações comerciais internacionais que dizem respeito ao Brasil. O cenário interno, aliás, é um dos mais propícios para que a cultura da busca pela mediação como método autocompositivo crie raízes, particularmente no contexto das reformas que vieram na esteira da Lei de Liberdade Econômica e da Medida Provisória 1.040, de 29 de março de 2021. Em 2019, quando editada a Medida Provisória 881, a Exposição de Motivos daquela norma identificava um problema bastante objetivo: o baixo grau de liberdade econômica, fator cientificamente necessário ao desenvolvimento de um país, explica a dificuldade do crescimento econômico do Brasil.2 Já naquela época era possível vislumbrar os efeitos positivos da norma sobre as relações negociais internacionais, no sentido de que o investidor estrangeiro poderia enxergar um cenário juridicamente mais seguro, estando menos exposto a decisões arbitrárias e restrições das atividades econômicas.3 Convertida a Medida Provisória 881/2019 na lei 13.874, de 20 de setembro de 2019, ou "Lei de Liberdade Econômica" (LLE), foi estabelecido um dos mais importantes marcos do ordenamento jurídico pátrio em prol da liberdade. Com o rol da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica (art. 3º da LLE), há clara sinalização do legislador em retirar o "peso do Estado" de cima do empreendedor, diminuindo os obstáculos à geração de riqueza e fomentando o desenvolvimento daquilo que a professora Deirdre McCloskey chama de "inovismo", isto é, a base dogmática que possibilitou o Grande Enriquecimento a partir do século XIX.4 Com seu propósito macroeconômico, a LLE não modifica diretamente normas típicas do comércio internacional, mas seus efeitos práticos o alcançam no sentido de fundamentar os questionamentos contra imposições desarrazoadas à liberdade comercial, com destaque àquelas relativas à importação e à simplicidade procedimental.5 Igualmente, a lei 13.874/2019 não dá qualquer tratamento específico aos métodos de resolução de conflitos, mas, tal como no caso anterior, o impacto da norma é reflexo em razão dos seus vetores axiológicos. O artigo 2º da LLE fixa os quatro princípios norteadores da liberdade econômica no ordenamento brasileiro, todos decorrentes da livre iniciativa, que é fundamento da nossa ordem econômica, conforme a Constituição de 1988.6 Assim, é possível depreender das entrelinhas da LLE ser justamente a atuação do Estado o fator de limitação da liberdade econômica7 e, consequentemente, da criação de riqueza, de sorte que, numa leitura a contrario sensu, conclui-se pela necessidade de redução do atual grau de intervenção estatal para possibilitar o desenvolvimento econômico. Esse racional se aproveita, inclusive, para a eleição dos métodos de resolução de conflitos. Isso porque a liberdade como garantia no exercício de atividades econômicas (art. 2º, inciso I) e a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas (art. 2º, inciso III) presumem o direito de pactuar livremente o método de composição. Liberdade econômica, em termos não científicos, é, também, não depender do Estado para solucionar um conflito. A ideia parece simples, mas suas implicações são imensas. Diferentes formas de resolver um conflito comercial têm diferentes desdobramentos econômicos nesta relação jurídica; afinal, um método que fomente a cooperação entre as partes promove uma redução significativa de tempo e custos quando comparado a outro que estabeleça uma lógica adversarial e dependa de um terceiro para impor a solução. A mediação, portanto, para além dessas duas implicações econômicas diretas, ainda favorece a continuidade das obrigações que eram alvo do conflito; em outras palavras, a cultura de colaboração tende a garantir a preservação não só do contrato ou acordo firmado originalmente entre as partes, mas a multiplicação dessas relações no tempo. Neste sentido, a conclusão mais relevante sobre a proximidade da Convenção de Singapura com a Lei de Liberdade Econômica é a de remover obstáculos ao fluxo de bens e serviços. Assim, o desenvolvimento da cultura de mediação se alia à defesa da liberdade econômica nas relações comerciais internacionais das quais o Brasil é parte como meios para o desenvolvimento econômico do país.8 Por exemplo, o setor de produção agropecuária, tendo em vista as inúmeras dificuldades históricas enfrentadas pelo Poder Judiciário brasileiro, notadamente a morosidade, a crise numérica e a insegurança jurídica, vem buscando cada vez mais a arbitragem como alternativa à judicialização.9 Não só o agronegócio, mas setores como mineração, aviação, manufatura e tecnologias diversas serão diretamente beneficiados pela adesão do Brasil à Convenção de Singapura. Sendo o Brasil parte deste regramento, mais uma porta se abre à liberdade econômica, à liberdade de pactuar, de sorte que o setor produtivo, gradualmente, perceberá as vantagens econômicas da mediação para o comércio internacional. Outro ponto expressivo é a relação da adesão à Convenção Singapura com a avaliação do Brasil no relatório Doing Business do Banco Mundial, o qual avalia a facilidade de fazer negócios em cento e noventa países. O documento em questão é relevantíssimo para a atração de investimentos em um país, pois mede, a partir de doze indicadores, a qualidade regulatória dos mercados e, consequentemente, sinaliza quais as facilidades e dificuldades que um investidor terá se estiver considerando aplicar capital em determinado lugar.10 No indicador de "execução de contratos" (enforcing contracts), são atribuídos três pontos à solução alternativa de conflitos: um ponto e meio relativo à arbitragem e um ponto e meio relativo à mediação. Cada ponto e meio desses é subdividido em três quesitos valendo meio ponto. No último relatório, o Brasil adquiriu a pontuação máxima relativa à resolução alternativa de disputas.11 Logo, por mais que a Convenção de Singapura não tenha o condão de incrementar a presente avaliação do Brasil em mediação, espera-se, por outro lado, que ela ajude a manter o grau de excelência do país neste aspecto do indicador. Com a produção de efeitos da Medida Provisória 1.040/2021, também chamada de "Medida Provisória do Ambiente de Negócios", é possível especular que este concerto normativo assegurará ao país um rendimento consideravelmente superior àquele de 2020. Atualmente, a Convenção de Singapura ainda está pendente de envio ao Congresso Nacional, onde serão debatidas as condições para a sua ratificação e, quando realizada, a sua promulgação por meio da edição do competente Decreto Legislativo. É neste momento, agora, que a participação social é mais necessária, de modo que os parlamentares brasileiros estejam conscientes da importância que a mediação tem no cenário global contemporâneo e, ainda mais, pelas perspectivas que abre para o nosso futuro. *Felipe Pessoa Ferro é chefe de Gabinete Substituto na Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade do Ministério da Economia, onde também atua na assessoria jurídica. __________ 1 SOUZA, Mariana Freitas de; BREGA, Silvia Maria Costa. A Convenção de Singapura sobre acordos em mediação. Disponível aqui. Acesso em: 1.8.2021. 2 BRASIL. Exposição de Motivos Interministerial nº 00083/2019 ME/AGU/MJSP. Disponível aqui. Acesso em: 1.8.2021. 3 ROVAI, Armando Luiz. Aplicação dos princípios da liberdade econômica no Brasil. Belo Horizonte: D'Plácido, 2019, pp. 27-39. 4 MCCLOSKEY, Deirdre Nansen. Why liberalism works: how true liberal values produce a freer, more equal, prosperous world for all. New Haven; London: Yale University Press, 2019, pp. 29-33, 103-118, 143-155 e 204-210. 5 RAGE, Paulo Henrique Teixeira. "A Lei de Liberdade Econômica e seus possíveis reflexos no Direito do Comércio Internacional". In: OLIVEIRA, Amanda Flávio de (Org.). Lei de Liberdade Econômica e o ordenamento jurídico brasileiro. Belo Horizonte, São Paulo: D'Plácido, 2020, pp. 289-309. 6 STEINDORFER, Fabriccio. Fundamentos da liberdade econômica. São Paulo: Mizuno, 2021, pp. 25-31. 7 GUIMARÃES, Bernardo Strobel; SOUZA, Caio Augusto Nazario de. "Lei de Liberdade Econômica e os limites para a intervenção do Estado na economia". In: HUMBERT, Georges Louis Hage (Coord.). Lei de Liberdade Econômica e os seus impactos no direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2020, pp. 25-40. 8 MACIEL, Vladimir Fernandes; ANTONIO, Allan. "Brasil, China e Hong Kong: o que podemos aprender sobre liberdade econômica?". In: ROVAI, Armando Luiz (Org.). Agronegócio: da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, com ênfase na atividade negocial e no agronegócio. Belo Horizonte, São Paulo: D'Plácido, 2020, pp. 89-106. 9 WARDE, Walfrido; RODRIGUES, Rafael Molinari. "Breves delineamentos sobre a arbitragem no agronegócio". In: ROVAI, Armando Luiz (Org.). Agronegócio: da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, com ênfase na atividade negocial e no agronegócio. Belo Horizonte, São Paulo: D'Plácido, 2020, pp. 371-377. 10 WORLD BANK GROUP. Doing Business 2020: comparing business regulation in 190 economies. Disponível aqui. Acesso em: 1.8.2021. 11 WORLD BANK GROUP. Doing Business 2020: economy profile of Brazil. Washington: World Bank, 2020, pp. 90-100. Também disponível aqui. Acesso em: 1.8.2021.
O Código de Processo Civil e a Lei de Mediação trazem expressamente a obrigatoriedade de remuneração de conciliadores/mediadores judiciais, e o próprio Conselho Nacional de Justiça, com base em referidas leis, fixou parâmetros de remuneração na resolução CNJ 271/2018. Entretanto, na prática, pouco se avançou. Pelo contrário, na maioria dos Estados, que trabalhavam com voluntários, houve praticamente o abandono da função pelos terceiros facilitadores, além da desmotivação da própria conciliação/mediação. Importante destacar, que a falta de remuneração constitui entrave considerável ao bom funcionamento do sistema, pois ela é fundamental para assegurar a qualidade e a continuidade do serviço prestado nos CEJUSCs (Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos), um dos principais objetivos da Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses, instituída pela Resolução CNJ nº 125/2010, propiciando aos terceiros facilitadores motivação, inclusive, para aprimorar seus conhecimentos. Em outras palavras, a qualidade do serviço prestado por conciliadores e mediadores, exige, além da formação básica, aperfeiçoamento, com investimento em cursos de reciclagem e especialização, que devem ser disponibilizados pelos tribunais e exigidos pelos juízes coordenadores de CEJUSC, diante do princípio ético da competência, previsto no Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais (Anexo III, da Resolução CNJ nº 125/2010).   Entretanto, esse aprimoramento está intimamente ligado à adequada remuneração desses terceiros facilitadores, pois não se pode cobrar investimento em cursos voltados a essa formação complementar, se não receberem eles remuneração digna. Diante dessa constatação, é que a lei especial (lei 13.140/2015), no seu artigo 13, e o Código de Processo Civil, em seu artigo 169, passaram a prever expressamente a necessidade de remuneração de conciliadores e mediadores, que deverá estar prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça; ressalvada a hipótese de conciliadores e mediadores concursados, (167, § 6º, do CPC). No Estado de São Paulo, a lei 15.804, de 22 de abril de 2015, tentou regulamentar a remuneração de conciliadores e mediadores judiciais, estabelecendo o valor de 02 (duas) UFESPs por hora, para jornadas diárias de 02, 04, 06 e 08 horas, dentro do expediente forense, das 09 às19 horas, limitado ao máximo de 16 horas semanais. Entretanto, quando de sua aprovação, houve o veto pelo governador, exatamente do dispositivo que previa advir o valor dessa remuneração, de dotação orçamentária do governo do estado. Há ainda, regulamentação em outros estados, prevendo, através de lei própria, sistema para pagamento da remuneração de conciliadores e mediadores, através da criação de fundo específico, o que se mostra uma solução interessante. Importante salientar, nesse ponto, que o PL 94/2002, primeiro projeto de lei de mediação, já previa uma remuneração através das custas, estabelecendo que, em caso de mediação frutífera, as partes ficariam isentas do pagamento de custas; caso a mediação resultasse infrutífera, ficariam dispensadas do pagamento das custas finais; e apenas naqueles casos com parte beneficiária da assistência judiciária gratuita, o Estado deveria suportar os gastos com a remuneração do mediador, o que causaria pouco impacto, pois nesses casos as partes já são dispensadas do pagamento de custas. A resolução CNJ 271/2018, por sua vez, tentou solucionar o problema, estabelecendo uma remuneração por níveis (voluntário, básico, intermediário e avançado), de responsabilidade das partes. De acordo com esse regramento, a alocação em cada nível depende de indicação do próprio conciliador/mediador e a mudança de nível passa pelo crivo do NUPEMEC (Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos), cabendo ao tribunal criar tabela com o valor da remuneração, por hora trabalhada, de acordo com os níveis básico, intermediário e avançado; não recebendo os cadastrados no nível voluntário qualquer remuneração e cabendo àqueles cadastrados no nível extraordinário, a negociação da sua remuneração com as partes. Entretanto, a forma estabelecida, advinda de modelo existente em câmaras privadas de mediação, não se mostrou adequada para o âmbito judicial, no qual a maioria dos usuários são beneficiários da assistência judiciária gratuita, tendo os conciliadores/mediadores que atuar, na maior parte das vezes, como voluntários, não recebendo qualquer remuneração. Neste ponto, necessário dizer, que tal Resolução estabeleceu a necessidade de conciliadores/mediadores atenderem gratuitamente 10% (dez por cento) dos casos que atendem com remuneração, percentual esse, que é insuficiente, diante do grande número de beneficiários da assistência judiciária gratuita que recorrem ao Judiciário. Também não é adequada a negociação do valor da remuneração pelo próprio conciliador/mediador no início da sessão. E aqui, devemos tecer um paralelo entre a mediação privada, de onde adveio o formato de remuneração previsto na mencionada Resolução, e a mediação pública. No âmbito privado, é realizada a pré mediação, por profissional diferente daquele que irá conduzir o procedimento propriamente dito, e nela, além de informações sobre o procedimento, é estabelecida a projeção de horas a serem trabalhadas com a negociação da remuneração do mediador, o que se mostra correto. Entretanto, no âmbito judicial, apesar da previsão contida no §12, do art. 334 que, ao estabelecer o prazo de 20 minutos para a sessão, remete exatamente para a necessidade de realização da pré mediação; na prática, isso dificilmente ocorre, sendo o próprio mediador que irá conduzir o procedimento, portanto, quem negocia sua remuneração no início da sessão, o que impede, muitas vezes, até o prosseguimento da sessão, gerando o desinteresse das partes. Outra previsão que se tornou inaplicável, na prática, foi a de depósito pelo autor, logo após o recebimento da inicial e encaminhamento do processo para o CEJUSC, do valor correspondente a 5 (cinco) horas de mediação, para as causas até R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), e a 20 (vinte) horas de mediação, para as causas acima desse valor, sujeitos os valores, em ambos os casos, à complementação. Tal previsão teria razão de ser, mais uma vez, se no âmbito judicial, após o recebimento da inicial, também fosse realizada a pré mediação, pois assim, nessa fase, após as explicações necessárias, inclusive quanto à necessidade de remuneração do conciliador/mediador, e caso ambas as partes optassem por prosseguir com a mediação propriamente dita, o processo seria encaminhado ao CEJUSC, com determinação pelo juiz, no respectivo despacho, do depósito dos valores acima mencionados, de acordo com o valor da causa. Assim, constata-se que, no âmbito judicial, devido a vários fatores, como sobrecarga de processos, morosidade, falta de compreensão de magistrados e advogados em relação ao disposto no § 12, do art. 334 do CPC, etc., dificilmente é realizada a pré mediação, iniciando-se, de imediato, a mediação propriamente dita. E, portanto, a exigência de depósito prévio da remuneração do conciliador/mediador, que se daria, logo após o despacho de recebimento da inicial e encaminhamento dos autos ao CEJUSC, acabaria desmotivando as partes a participarem da sessão de conciliação/mediação, levando o autor a, desde logo, na inicial, optar por não participar da sessão, e o réu, da mesma forma, a se manifestar contrário à sua realização, nos dez dias anteriores; motivo pelo qual essa exigência de depósito prévio caiu em desuso e foi totalmente abandonada pela maioria dos magistrados. Diante desse quadro, melhor seria que a remuneração de conciliadores e mediadores adviesse de um fundo especificamente criado pelos tribunais com tal finalidade, sendo necessária, para tanto, previsão na lei de custas estadual; o que já ocorre em alguns estados como Tocantins, que usa recursos do fundo de modernização do Judiciário, e Amapá, que criou taxa judiciária em valor fixo, independentemente do valor da causa. E, nada obstante, de forma mais criteriosa, devêssemos diferenciar os conceitos de custas e taxa, fato é que, qualquer que seja a forma de cobrança considerada, importante que ocorresse esse recolhimento obrigatório pelas partes, em qualquer ação, com direcionamento a um fundo específico, através do qual o valor seria distribuído igualmente entre todos os conciliadores e mediadores judiciais, de acordo com o número de horas trabalhadas, conforme tabelas estabelecidas pelos tribunais, a exemplo do que já ocorre com outros auxiliares da justiça, como oficiais de justiça. E, seguindo esse entendimento, a proposta de lei complementar apresentada pelo Superior Tribunal de Justiça ao Congresso Nacional, com base nos estudos do Grupo de Trabalho do Conselho Nacional de Justiça, coordenado pelo Ministro Villas Bôas Cueva, que estabelece normas gerais para a cobrança de custas dos serviços forenses na União, nos Estados e no Distrito Federal, além de disciplinar o controle de sua arrecadação, traz alguns artigos voltados exatamente à remuneração de conciliadores e mediadores, o que, se aprovado, irá nortear os estados na alteração das respectivas leis de custas, e tende a sanar o problema. Em linhas gerais, a proposta leva em consideração as peculiaridades de cada ramo da Justiça e de cada tipo de processo, define limites de cobrança de custas e estabelece, ainda - o que é de suma importância - benefícios às partes que buscarem alternativas consensuais para a solução de conflitos, contribuindo, desta forma, para a mudança de mentalidade, que é um dos principais objetivos da Política Judiciária Nacional, instituída pela Resolução CNJ nº 125/2010. Há nesse sentido, em um de seus artigos, proposta que contém incentivo ao uso dos métodos autocompositivos de solução de conflitos, com o estabelecimento de valores diferenciados, caso o interessado, antes de ajuizar a demanda, busque o CEJUSC ou uma plataforma "online" de resolução de controvérsias; sendo que caso a pessoa tenha algum gasto para acessar esses sistemas, tal valor pode ser abatido das custas processuais. E há também, sugestão de cobrança de valores diferenciados, mais altos, para demandantes habituais, principalmente, empresas, numa tentativa de desmotivar a judicialização, auxiliando na mudança de mentalidade, com incentivo aos métodos consensuais de solução de conflitos na fase pré processual e no âmbito extrajudicial. De tudo o que foi dito, pode-se concluir que a formação adequada de conciliadores e mediadores, aliada à sua remuneração digna, são essenciais para a qualidade do serviço prestado nos Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos e, consequentemente, para a mudança de mentalidade dos cidadãos em relação ao uso dos métodos consensuais de solução de conflitos. Importante mencionar ainda, que a mediação privada ou extrajudicial também depende diretamente, para se desenvolver, da qualidade da mediação praticada no Judiciário. E isso porque, sendo o Poder Judiciário, até o momento, a principal porta de entrada dos conflitos, a maioria dos cidadãos apenas irá conhecer os métodos consensuais de solução, através dele, sendo que, caso sejam mal atendidos no serviço afeto a esses métodos, não recebendo as informações ou tratamento adequados, dificilmente irão procurar por eles em outro lugar.   Assim, incentivar a remuneração digna de conciliadores e mediadores judiciais, que tem como consequência direta, sua formação adequada e a qualidade do serviço prestado, da mesma forma que o estímulo ao uso dos métodos consensuais de solução de conflitos, conforme previsto no art. 3º do CPC, é dever de todos: magistrados, advogados, defensores públicos, membros do Ministério Público e cidadãos. *Valeria Ferioli Lagrasta é juíza de Direito da 2ª Vara da Família e das Sucessões da Comarca de Jundiaí; Pós-graduada em Métodos de Soluções Alternativas de Conflitos Humanos pela Escola Paulista da Magistratura (2009); Mestranda no CEDES - Centro de Estudos de Direito Econômico e Social; Formada em Mediação Judicial ("Mediation and the Judicial System") e Negociação e Mediação Avançadas ("Negociation and Mediation Advanced"), pela Columbia University (2012 e 2013); Instrutora de técnicas autocompositivas e Políticas Públicas do Conselho Nacional de Justiça (CNJ); Membro fundador da "Confederação Internacional de Mediação por Justiça", com sede em Paris (França); Vencedora do VII  Prêmio "Conciliar é Legal", do Conselho Nacional de Justiça, na categoria Juiz Individual; Formadora da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM; Membro do Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos - NUPEMEC do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; Membro do Comitê Gestor da Conciliação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Diretora Cultural da Apamagis - Associação Paulista de Magistrados.  Referências bibliográficas ÁVILA, Henrique de Almeida; LAGRASTA, Valeria Ferioli. (Coords.). Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses. São Paulo: IPAM, 2020. LAGRASTA, Valeria F.; BACELLAR, Roberto P. (Coords.) Conciliação e Mediação - ensino em construção. São Paulo: IPAM, 2016. ______. Valeria F. Curso de Formação de Instrutores: Negociação, Mediação e Conciliação. ENAPRES/Ministério da Justiça e Segurança Pública, 2020. RICHA, Morgana de Almeida; PELUSO, Antonio Cezar (org.). GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (coord. Coleção ADRs). Conciliação e Mediação: Estruturação da Política Judiciária Nacional. Rio de Janeiro: Ed. Gen/Forense, 2011.
A crise sanitária provocada pela pandemia de Covid-19 atingiu, significativamente, inúmeras empresas e causou o aumento dos pedidos de recuperação empresarial e falência. Os dados do Boa Vista SCPC1 mostram que os pedidos de recuperação empresarial, entre os meses de maio a agosto de 2020 (auge das medidas de isolamento social), registraram um crescimento próximo a 30% em relação ao mesmo período no ano anterior. A projeção sinalizada por algumas consultorias para 2021 é um aumento de cerca de 50% deste tipo de demanda2. O Judiciário, ciente deste quadro, tem proposto uma série de iniciativas tendo em vista a necessidade do estímulo da solução consensual desses casos pelas próprias partes envolvidas, com destaque para o encaminhamento à mediação de conflitos. Para além das previsões da Lei de Mediação e do CPC de 2015, a mediação realmente passou a protagonizar uma saída viável e segura para os processos envolvendo empresas em situação de crise3, seja na perspectiva de credores, seja na perspectiva da empresa devedora. Nesse sentido, diversos tribunais se adiantaram na criação de suas próprias iniciativas, a esteira do próprio posicionamento do Conselho Nacional de Justiça em recomendações e resoluções. Assim, por exemplo, o TJSP criou um projeto piloto de conciliação e mediação pré processuais para disputas empresariais decorrentes dos efeitos do Covid-19 por meio do Provimento CG no 11 de 20204. O TJPR implementou um CEJUSC empresarial de forma experimental na comarca de Francisco Beltrão/PR5. Nessa mesma linha, o TJRJ dispôs sobre o RER - Regime especial de tratamento de conflitos relativos à renegociação prévia, à recuperação empresarial nas vias judicial e extrajudicial, e à falência das empresas atingidas pelo impacto da pandemia por meio do ato normativo no. 17/20206. Como mencionado, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) deu um passo importante nesse sentido com a publicação da Recomendação no 71 de 20207, a qual estimulou a criação de Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania especializados na área empresarial (CEJUSCs)8. Esta Recomendação parece seguir a tendência internacional e fomenta a formação contínua dos profissionais que conduzem procedimentos consensuais de solução de controvérsias. Além disso, sugeriu que os CEJUSCs providenciem a realização de um cadastro específico de mediadores com capacitação neste tema e prevejam a remuneração desses profissionais. De fato, o uso da mediação tem contribuído significativamente para a superação de cenários de dificuldade financeira com os credores e para a continuidade da atividade empresarial e dos empregos, de modo a concretizar, efetivamente, a ideia de segunda chance e de preservação da função social da empresa. O tratamento desses conflitos com abordagem consensual permite uma compreensão mais detalhada da condição da empresa pelos seus credores e a construção de soluções realmente factíveis e adaptadas a cada grupo de credor, situação do processo ou valor do crédito, por exemplo. Em não raras vezes, a mediação é um excelente instrumento para a promoção do entendimento de aspectos relacionados a uma área muito especializada do Direito, tal qual a insolvência empresarial. Os encontros tendem a ter um impacto importante na qualidade da tomada de decisão e no conhecimento das questões envolvidas (e de suas possíveis soluções). Além disso, as reuniões também têm o importante papel de alinhar as expectativas dos credores e seus patronos em relação ao deslinde e tempo dos processos. Em que pese a relevância do impacto provocado pelo uso da mediação na esfera judicial9, cabe frisar que essas políticas judiciárias em prol da consensualidade tem um escopo mais abrangente de provocar a busca por soluções negociadas, particularmente através da mediação, antes da judicialização da demanda, em uma perspectiva preventiva. Inclusive, alguns autores10 concebem a mediação pré-processual ou a mediação extrajudicial como uma nova via de encaminhamento das negociações entre credores e devedores. No âmbito da FGV Mediação, esta atitude já vem sendo percebida por parte de algumas organizações que procuram o caminho consensual para o tratamento de controvérsias empresariais, o que inclui a recuperação de empresas em dificuldade financeira. O quanto antes a empresa procura pela mediação, maiores são as chances de melhorar o relacionamento com seus clientes e fornecedores e construir, de forma conjunta, alternativas para a superação de situações de conflito ou crise. Os ganhos com a diminuição de deslocamentos (particularmente afetados pela pandemia), a redução de custos e a maior facilidade na conciliação de agendas colaboram para o engajamento das partes, ao mesmo tempo em que ajudam a despertar um maior interesse das empresas pela mediação e, precisamente, pela mediação online. O mercado também sinaliza a demanda de algumas organizações pela construção de sistemas de gestão adequada de conflitos adaptados às suas circunstâncias. Isso inclui uma análise, por exemplo, do tipo de controvérsia, da quantidade de partes envolvidas, da disposição geográfica e perfil dessas pessoas, dos recursos financeiros a serem mobilizados e da acessibilidade, uma preocupação fundamental quando se trata do uso de tecnologia no sistema de justiça11. Esta demanda das empresas alia o uso de tecnologias com a criação de estratégias jurídicas para fomentar as chances de composição com os clientes. Assim, o sistema é elaborado "sob medida" e envolve profissionais de áreas multidisciplinares como Gestão12, Economia e Direito13. Este tipo de sistema pode oferecer um ou mais métodos de solução adequada de conflitos, em particular, a negociação e a mediação em formato eletrônico, conforme se alinhe a estratégia da empresa com os indivíduos com quem deseja alcançar um acordo. Na hipótese de o programa ser desenvolvido em parceria com alguma atuação institucional de tribunais, os padrões e necessidades dos órgãos jurisdicionais também devem ser contemplados. A orquestra de atores e interesses no sistema se desenvolve com transparência, efetividade e bases cooperativas e colaborativas, um novo e essencial aprendizado na realização da Justiça brasileira. Um divisor de águas na implementação de desenho de sistemas de resolução online de disputas na América Latina foi o caso da empresa de telefonia OI, em dificuldade financeira e no início do processo recuperacional à época. Em 2017, a OI contou com o apoio da FGV e suporte institucional tanto do judiciário quanto do Ministério Público para o desenvolvimento de um projeto para viabilizar a solução negociada de créditos por meio de vias consensuais, sobretudo da mediação. O montante da dívida foi estimado, à época, em 64 bilhões de reais e o processo tramitava junto à 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Rio de Janeiro14. A iniciativa propiciou já nos primeiros meses uma experiência de escala inédita15 com abrangência de mais de 61.000 credores espalhados pela América Latina e Portugal. Aproximadamente 200 mediadores remunerados conduziram as tratativas consensuais entre as partes. Tanto esses facilitadores quanto a equipe da OI foram treinados previamente na utilização da plataforma. Também havia pontos de contato com função pedagógica e de suporte a advogados e credores. No momento, o projeto está na 5ª versão do sistema com mais de 1.500 sessões de mediação online realizadas e mais de 42.000 acordos firmados. O fluxo deste sistema englobava algumas etapas. A primeira consistiu no cadastramento dos credores na plataforma. Os credores habilitados, bem como os respectivos advogados, passavam a ter acesso a uma proposta automatizada e personalizada pelo próprio sistema gerada a partir de uma base de dados com informações fornecidas pela empresa, pelos advogados, pelo Ministério Público e pelo próprio Judiciário. O credor tinha a opção de aceitar ou rejeitar a proposta. Na hipótese de proposta insatisfatória, o credor tinha a possibilidade de requerer uma sessão de mediação online e conseguia se conectar remotamente ou, caso desejasse, presencialmente em algum dos mais de 40 postos de atendimentos espalhados pelo Brasil e outros países. Em caso de acordo, a própria plataforma minutava automaticamente o termo da sessão e, com a aprovação das partes, os ajustes eram encaminhados à homologação pelo juízo competente. O pagamento dos valores acertados também era processado via a plataforma. Sem dúvida, o sucesso deste projeto deve-se ao envolvimento de vários atores do sistema de Justiça que incluíram o próprio Judiciário, o Ministério Público e os Departamentos Jurídicos da empresa que apostaram nesta concepção inovadora para propiciar soluções da forma mais eficiente possível, ainda que em um contexto de dificuldade financeira. Além disso, o envolvimento dos profissionais de TI também foi importante para a criação de um sistema que garantisse a acessibilidade. Assim, os mediadores e facilitadores atenderam as partes tanto de forma remota, quanto presencial, em postos de atendimento previamente definidos. Os resultados deste projeto foram percebidos por vários especialistas16 em recuperação de empresas que, inclusive, motivam a implementação de programas pilotos semelhantes em outros casos e também por outros tribunais do país. As decisões de primeira e segunda instância, assim como os precedentes do STJ17 tornaram-se fundamentais no respaldo desse tipo de iniciativa. É interessante verificar também o otimismo que o programa da OI produziu para o uso de plataformas de solução de conflitos em outros tipos de disputas, de modo que esses casos também pudessem ser resolvidos com maior celeridade, mas ao mesmo tempo, em uma estrutura segura, transparente e propícia ao acordo entre as partes.   A mobilização deste projeto se refletiu na satisfação dos credores, em um alto volume de acordos e na continuidade das atividades da OI. Este cenário motivou outras empresas a procurarem por soluções customizadas para tratar de demandas específicas e a atual conjuntura é bastante propícia para o emprego ainda maior da mediação e dos outros métodos adequados de solução de conflitos com tratativas presenciais, e particularmente, em ambiente virtual18. Inclusive, a lei 14.112 de 2020 aprimorou o regime de insolvência empresarial brasileiro19 e previu, expressamente, a possibilidade das partes se dirigirem à mediação antes e durante o processo de recuperação judicial e falência, a qualquer tempo (artigos 20-A a 20-D). A nova legislação também admite que as sessões sejam realizadas de forma virtual.  Assim, a tendência para empresas que lidam com um número significativo de casos que contenham alguma particularidade indica que o caminho da construção de plataformas customizadas para a resolução consensual de conflitos será bastante utilizado. Este quadro é particularmente favorável à mediação online com o uso da tecnologia20 em prol da otimização e maior acesso à uma proclamada ordem jurídica justa. *Juliana Loss é pesquisadora e Coordenadora Executiva do Centro de Inovação, Administração e Pesquisa do Judiciário da FGV. Doutora pela Université Paris I Panthéon Sorbonne.   **Fernanda Bragança é pesquisadora do Centro de Inovação, Administração e Pesquisa do Judiciário da FGV. Doutora pela Universidade Federal Fluminense e pesquisadora visitante na Université Paris I Panthéon Sorbonne.  __________ 1 BOA VISTA SCPC. Indicadores de Falências e Recuperações Judiciais. Disponível aqui, acesso em 5 de junho de 2021. 2 Cf. Pedidos de recuperação judicial devem subir 53% este ano, a 1,8 mil, prevê consultoria. Estadão, economia, 27 de janeiro de 2021. Disponível aqui, acesso em 31 de maio de 2021. 3 Cf. BASÍLIO, Ana Tereza. Na Covid-19, é importante renovar o debate sobre a mediação prévia. Consultor Jurídico, opinião, 17 de julho de 2020. Disponível aqui, acesso em 7 de junho de 2021. 4 TJSP. Provimento CG no. 11 de 2020. Dispõe sobre a criação de projeto-piloto de conciliação e mediação pré- processuais para disputas empresariais decorrentes dos efeitos da Covid- 19. Disponível aqui, acesso em 22 de outubro de 2020. 5 TJPR. "CEJUSC Recuperação Empresarial" é implantado na comarca de Francisco Beltrão, 4 de maio de 2020. Disponível aqui, acesso em 22 de outubro de 2020. 6 TJRJ. Ato normativo no. 17/2020. Dispõe sobre a implantação de projeto de Regime Especial de Tratamento de Conflitos relativos à renegociação prévia, à recuperação empresarial, judicial e extrajudicial, e à falência das empresas atingidas pelo impacto da pandemia COVID-19. Disponível aqui, acesso em 22 de outubro de 2020. 7 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução no. 71 de 5 de agosto de 2020. Dispõe sobre a criação do Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania - Cejusc Empresarial e fomenta o uso de métodos adequados de tratamento de conflitos de natureza empresarial. Disponível aqui, acesso em 21 de outubro de 2020. 8 Cf. BRAGANÇA, Fernanda; ANDRADE, Juliana Loss; BRAGA, Renata. A tendência de especialização na mediação: o mediador nos processos de recuperação e falência de empresas. In: Actas IV Congreso Internacional de Globalización, Ética y Derecho. Madrid, Univerversidad Complutense de Madrid; Niterói, Universidade Federal Fluminense, 2020, pp. 320-331. 9 Cf. CADIET, Loic; CLAY, Thomas. Les modes alternatifs de règlement des conflits. Paris: Dalloz, 2019. 10 SCHMIDT, Gustavo da Rocha; BUMACHAR, Juliana. Como a mediação pode ajudar a recuperação de empresas em dificuldade. Migalhas, migalhas de peso, 20 de maio de 2021. Disponível aqui, acesso em 7 de junho de 2021.  11 Cf. ANDRADE, Juliana Loss; BRAGANÇA, Fernanda; DYMA, Maria Fernanda. Mediação online: evolução, tecnologia e desafios de acessibilidade. In: VIEIRA, Amanda de Lima et al (Coords.). Coletânea Estudos sobre Mediação no Brasil e no exterior, v. 3. Santa Cruz do Sul: Essere nel Mondo, 2020, pp. 163 -174. 12 Cf. COSTA, Daniel Carnio. Novas teorias sobre processos de insolvência e gestão democrática de processos. In: COSTA, Daniel Carnio (Coord.) Comentários completos à lei de recuperação de empresas e falências. Curitiba: Juruá, 2015. 13 Cf. CAVALLI, Cássio. Empresa, Direito e Economia, 1a edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2013. 14 Caso Oi: mediação extrajudicial com cerca de 20 mil credores começa nessa sexta-feira no Rio. Disponível aqui, acesso em 5 de junho de 2021. 15 SANTOS, Paulo Penalva. A maior recuperação judicial do país. Migalhas, Migalhas de peso, 28 de setembro de 2020. Disponível aqui, acesso em 7 de junho de 2021. 16 Cf. LONGO, Samantha Mendes. TJ-RJ incentiva acordos com mediação online. Estadão, Política, 27 de março de 2019. Disponível aqui, acesso em 5 de junho de 2021. 17 SALOMÃO, Luis Felipe; SANTOS, Paulo Penalva. Recuperação judicial, extrajudicial e falência: Teoria e Prática. - 4. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2019. 18 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A mediação on line e as novas tendências em tempos de virtualização por força da pandemia de Covid-19. Disponível aqui, acesso em 7 de junho de 2021. 19 SALOMÃO, Luis Felipe; COSTA, Daniel Carnio. Revolução na insolvência empresarial. Estado de São Paulo, Opinião, 4 de dezembro de 2020. Disponível aqui, acesso em 7 de junho de 2021. 20 Cf. BARONA VILAR, Silvia. Justicia Civil Post-Coronavirus, de la crisis a algunas de las reformas que se avizoran. Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 12 bis, pp. 776-787, maio 2020.
Pode-se dizer que o Ceticismo Filosófico muitas vezes foi marginalizado ou mal compreendido ao longo da história da filosofia ocidental; mas não por sua falta de relevância, e sim por apresentar uma posição crítica em relação ao dogmatismo ou ao pensamento doutrinário. Diante de um mundo cada vez mais incerto, onde a anomalia grega parece se impor a qualquer tentativa de domar os fenômenos, a inquietação humana diante da incerteza do futuro, do devir, parece necessitar de uma nova perspectiva de análise filosófica, sendo apresentada à sociedade a partir de um modo de vida filosófico cético moderno, quiçá contemporâneo. O trabalho é árduo. Por quê? O termo "cético" é um daqueles que são apropriados pela linguagem corrente e que não necessariamente apresenta a mesma acepção que no campo filosófico. No caso em questão, o entendimento é muito diferente do que se propõe filosoficamente. O pensamento está integrado à prática para a filosofia cética - em um exercício cotidiano -, não estando tão ligado, como se propaga, à uma polêmica com as outras correntes filosóficas. O Ceticismo Filosófico nos ensinou ao longo da história a pensar de maneira menos fechada, menos enraizada. A solução fornecida pelo Ceticismo Filosófico para o problema da diafonia é anterior a esta, ou seja, é evitar a diafonia. Assim, não se daria o conflito entre teorias e propostas de conhecimento uma vez que se admitem outras possibilidades, proporcionando-nos um certo tipo de pluralismo científico. No entanto, os conflitos entre opiniões e crenças do senso comum permanecem na sociedade; mais do que isso: grassam num ritmo elevado. Nesse sentido, a função de mediador de conflitos ganha relevância na sociedade. Ela vem ganhando em importância e notoriedade nos Estados Unidos da América, na Europa e também no Brasil. A mediação de conflitos surge como um dispositivo promissor para a solução ou, como diria Wittgenstein, dissolução desses problemas, aproximando o Ceticismo Filosófico de um modo de vida mediador de conflitos. * * * Michel de Montaigne nasceu em 1533 na França. Viveu em uma época de grandes acontecimentos, como a recém-descoberta do "novo mundo" e a Reforma Protestante. A referida descoberta abalou as bases de conhecimento na Europa, uma vez que muito do que se encontrou nas terras depois chamadas americanas não encontrava nenhuma correspondência ou referência nos tratados da época, seja no reino vegetal, seja no reino animal. E, em especial, podemos dizer que o modo de vida encontrado nos nativos estremeceu as supostas verdades da época. Após alguns anos atuando nos negócios públicos de sua cidade, Montaigne decide retirar-se para uma vida de reflexões em seu castelo, onde escreveria seus Ensaios. E por que esse nome? Como ele mesmo diz em um deles, de acordo com a tradução de Sérgio Milliet, "Se minha alma pudesse fixar-se, eu não seria hesitante; falaria claramente como um homem seguro de si. Mas ela não para e se agita sempre à procura do caminho certo." Montaigne é o primeiro grande escritor nesse estilo e, sem dúvida, revolucionou a forma de filosofar. Deixou de lado os sistemas, os tratados, para escrever livremente sobre o tema que lhe vinha à mente e, sempre, colocando no papel tudo que sua alma oferecia naquele instante que redigia. O ensaísta é visto por muitos pesquisadores como um dos grandes nomes, senão o maior, do Ceticismo Filosófico, em especial o moderno. Devido às suas qualidades pessoais, foi um autêntico mediador de conflitos. Atuou para apaziguar os ânimos nas Guerras de Religião e, muito mais do que isso, diante de um conflito que não permitia uma convivência possível em um Estado que fora alicerçado nas bases da fé, inovou ao apostar no caráter dos costumes a solução adequada para um acordo entre as partes. Como diz André Scoralick no final de sua Apresentação dos Ensaios, em edição revisada por Sérgio Milliet, "Montaigne, enfim, humaniza a ordem política. Ao fazê-lo, deixa o precioso legado da conciliação e do entendimento, da convivência pacífica com a diferença, do pluralismo e da tolerância - para seus contemporâneos e para todos os tempos em que a tentação do absoluto vier a ameaçar o acordo entre os homens". Sendo assim, se o pensamento montaigniano pode ser pesquisado e compreendido por meio de seus "Ensaios", sua vida prática também não pode ser esquecida. * * * O Ceticismo Filosófico, portanto, pode contribuir no trabalho do mediador de conflitos. Concebido como uma skeptiké agogé, o conhecimento do Ceticismo Filosófico como modo de vida, atitude, tendo um sentido prático e uma dimensão ética, pode aumentar as chances da formulação de acordos. Enxergar o conflito por outro ângulo, por outro viés, tomando distância de realidade, pode ser um exercício, uma prática filosófica que resulta em menos incerteza e sofrimento causados por questões beligerantes sem perspectiva de solução. Segundo a filósofa Sylvia Giocanti, para tanto, devemos nos proporcionar os meios de habitar o mundo por meio de um trabalho de domesticação do real, das aparências. É esse trabalho conciliador e apaziguador que se pode qualificar de "cético", diferente quanto aos céticos gregos, na medida em que ocorre no nível do discurso - este o lugar de retrabalho de nossa relação com o mundo a partir da remodelação de nossas representações. Essa visão extraída da obra "Scepticisme et Inquiétude" ("Ceticismo e Inquietação") da referida filósofa justifica em parte a aposta no Ceticismo Filosófico como uma prática que favorece a mediação de conflitos, na medida em que tanto as partes em conflito como o mediador reorganizam a relação conflituosa que se dá no mundo da vida, apresentando uma nova forma de enxergar os problemas e os "fatos".             Além disso, a necessidade de uma neutralidade por parte do mediador de conflitos aproxima de maneira muito forte essa posição com a do Ceticismo Filosófico, que não toma partido em favor de uma posição e guarda distância das opiniões e crenças. Segundo Montaigne, "le monde est une branloire pérenne" ("o mundo é um movimento perene"), em eterno movimento, dentro do qual "nous sommes embarques" ("nós embarcamos") - como diria Pascal. A crença em uma certeza de um casamento que deveria durar para sempre, de uma sociedade empresarial de sucesso, de uma relação aluno-universidade harmoniosa é, na maioria das vezes, a grande dificultadora de uma solução pacificadora alternativa àquela tradicional, judicializada, em que um poder outorgado define quem está certo e quem está errado. Ainda conforme Montaigne, aqueles que pensam que vivem na certeza não percebem que essa certeza em que se baseiam não é menos incerta e perigosa do que o próprio acaso... Para Giocanti, o Ceticismo, como atitude filosófica, ousa afirmar a hesitação como legítima, louvável, quando associada ao juízo, ao exame. Os céticos filosóficos, evitando tomar uma posição firme sobre as coisas por si mesmas, são um belo exemplo de postura a ser tomada pelas partes em conflito. A flexibilidade, "la souplesse", se faz necessário aqui. O Ceticismo Filosófico, conforme a visão de Giocanti, defende que a alma pode acalmar-se, sem que essa tranquilidade advenha da determinação de uma verdade - que seria responsável pelas diretrizes daquilo que deve ser feito. As partes em conflito tendem a achar que detém a verdade, direcionando-as para uma postura inquebrantável e inarredável que dificulta o acordo consensual. Essa postura vai de encontro àquilo que é próprio do Ceticismo Filosófico. Montaigne, como bom mediador que era, em sua postura filosófica cética declarava "priver son jugement du droit de faire des arrêts" ("privar o julgamento do direito de fazer julgamentos"). E se assim o fazia, não era para parar de exercitar o pensamento. A mediação de conflitos fundamenta-se precipuamente nesse sentido: o objetivo não é decretar quem está com a razão. Pelo contrário, o mediador deve exercitar seu pensamento na busca pelas possibilidades de acordo. Portanto, a principal crítica realizada pelo Ceticismo Filosófico é a crença e a opinião como parada do pensamento, ou seja, uma adesão fixa, fechada, a uma ideia, uma tese, uma narrativa. O que, certamente, dificulta em muito a construção de acordos consensuais. Mas, sem parar na crítica, a filósofa Sylvia Giocanti oferece os meios para dissolver essa postura. Aqui se abre um novo mundo para a mediação de conflitos.
No último dia 4 de junho o Brasil assinou a Convenção das Nações Unidas sobre Acordos Comerciais Internacionais resultantes de mediação - mais conhecida como Convenção de Singapura. Ao fazê-lo, o país realça, agora no cenário internacional, a importância que destaca à mediação como forma de solução de conflitos. Em vigor desde 12 de setembro de 2020 - quando se completaram seis meses do terceiro depósito de ratificação, aprovação e adesão1, a Convenção de Singapura representa o reconhecimento internacional da força executiva dos acordos resultantes de procedimento de mediação comercial internacional. Fruto dos trabalhos iniciados em 2015 pela UNCITRAL e assinada por 462 países na festejada cerimônia de 07 de agosto de 2019, em Singapura, de lá seguiu para a sede da ONU, em Nova Iorque, onde atualmente conta com ratificações e adesões formalizadas por seis países3, dentre 54 Países signatários4, dos quais se destacam as principais e mais importantes economias do cenário internacional, como por exemplo Estados Unidos, China e Índia5. A comunidade jurídica aguardava com ansiedade a adesão do Brasil à Convenção, uma vez que a solução pacífica dos conflitos é preceito constitucional (CF, art. 4º, VII), e também porque, desde 2015, a mediação de conflitos é regulada por lei específica (lei 13.140/2015), além de estar contemplada no Código de Processo Civil (art. 3º, §§ 2º e 3º; art. 165 e segts), e em várias normas esparsas. Importante notar, também, que, nesse cenário, desde que observados os requisitos de formação, o Brasil reconhece a força executiva dos títulos extrajudiciais internacionais, pois a lei processual admite sua execução sem necessidade de homologação judicial (CPC, art. 784, XII, §§º e 3º). No cenário econômico, os impactos da adesão do Brasil à Convenção também são bastante positivos, uma vez que caminha no sentido de fomentar o uso dos métodos alternativos - e, portanto, extrajudiciais - de conflitos, na linha da desburocratização pregada pela lei 13.874/2019 ("Lei de Liberdade Econômica").  Ademais, reflete na pontuação do Brasil no índice Doing Business do Banco Mundial, no qual o país já possui três pontos relativos a arbitragem e mediação no indicador de execução de contratos.6 Ao aderir à Convenção de Singapura, insere-se nosso País no relevante contexto comercial internacional, reconhecendo e valorizando a mediação como forma de solução de conflitos, no mesmo patamar de importância e segurança jurídica dos métodos adversariais. Nesse sentido, acredita-se que a Convenção de Singapura representará, para a Mediação, o que a Convenção de Nova Iorque representou para a Arbitragem - dar exequibilidade a decisões proferidas em Estados-membros, sinalizando para o mercado exterior a importância conferida àquele método alternativo de solução de controvérsias. De se notar que, no início dos trabalhos para elaboração da Convenção de Singapura, os debates propostos não faziam distinção entre os acordos resultantes de mediação ou de conciliação comerciais internacionais, sendo que na sessão havida em fevereiro de 2018, em Nova Iorque, restou definido o propósito de se estabelecer uma convenção sobre "mediação". É nesse sentido que, ao trazer um amplo conceito de mediação7, pois contempla como requisito essencial que o(a) mediador(a) - esse terceiro chamado ao procedimento - não tenha autoridade para impor solução às partes, a Convenção de Singapura é capaz de abraçar as várias escolas de mediação e de superar a conflitante questão do mediador-árbitro admitida em certas legislações (art. 2, nº 3). Assim é que, em garantia da executoriedade dos acordos comerciais internacionais resultantes de um procedimento de mediação, a Convenção de Singapura informa que o acordo há de ser escrito (aqui admitido de forma ampla, inclusive por meio eletrônico), concernente a um litígio comercial e internacional, sendo que o caráter internacional se configura no momento da conclusão do acordo8, e resultante de um procedimento de mediação. No que diz respeito aos efeitos pretendidos, ou seja, para que o acordo possa ser submetido a reconhecimento e execução, deve ele estar assinado pelas partes, sendo que a comprovação do procedimento de mediação pode tanto se dar pela assinatura do(a) mediador(a) como pela certificação da competente autoridade instituidora do procedimento (Câmara ou Centro de Mediação, por exemplo), ou qualquer comprovação que possa ser acolhida pelo Estado responsável pela execução do acordo ("Estado executante"). Quanto a seu objeto e alcance, a Convenção de Singapura é precisa para expressamente afastar de seu âmbito de aplicação acordos relativos a matérias consumeristas, familiares, sucessórias, trabalhistas ou aqueles decorrentes de homologação, conclusão ou registro em procedimentos judiciais ou arbitrais, respeitando, nesse aspecto, respectivamente, tanto a Convenção de Haia como a Convenção de Nova Iorque. Também há de se ressaltar que a Convenção de Singapura privilegia o respeito ao direito interno do Estado executante para o reconhecimento e execução do acordo, pois preceitua que com ele devem guardar consonância as disposições do acordo (artigo 3.1.). Em contrapartida, em rol taxativo, a Convenção de Singapura apresenta as hipóteses excludentes à sua aplicação, de forma a deixar claro o reconhecimento da primazia da vontade das partes. Logo, excepcionados os certos e determinados casos previstos na Convenção, o Estado executante não poderá rever o acordo firmado nem recusar seu reconhecimento e consequente execução. As objeções previstas na Convenção de Singapura referem-se a aspectos formais e materiais do acordo, tais como incapacidade das partes, contrariedade à lei e à ordem pública, alterações posteriores realizadas no acordo, cumprimento espontâneo prévio e, ainda, transgressões ao procedimento de mediação, pelo(a) mediador(a), como são aquelas relacionadas à independência, imparcialidade e aos standards que garantem o livre e consciente discernimento das partes e, por conseguinte, a própria higidez do acordo celebrado. Não parece desnecessário realçar que, conquanto o objeto da Convenção de Singapura seja a executoriedade dos acordos comerciais internacionais alcançados em mediação, fato é que dela ressai o reconhecimento da mediação como forma de solução de conflitos num cenário de maior e efetiva segurança jurídica, o que representa uma real valorização do próprio instituto da mediação privada. Nesse contexto, parece possível concluir que, ao conferir uma conceituação ampla e abrangente para mediação de conflitos, delimitar precisamente seu escopo e âmbito de aplicação, e restringir, em rol taxativo, as hipóteses de objeção ao reconhecimento e execução dos acordos comerciais internacionais resultantes de um procedimento de mediação, a Convenção de Singapura é capaz de conciliar e prestigiar tanto a vontade individual como a primazia do direito interno das partes envolvidas. Lembremos, no entanto, que a assinatura foi um importante passo, mas outros ainda deverão ser dados para que a Convenção de Singapura possa ingressar na ordem jurídica interna brasileira, com o cumprimento das seguintes etapas: (i) aprovação pelo Congresso Nacional, mediante Decreto Legislativo; (ii) ratificação e promulgação, pelo Presidente da República, mediante Decreto Presidencial; e (iii) publicação do Decreto Presidencial. O trabalho continua! Mariana Freitas de Souza é advogada e mediadora. Sócia de PVS Advogados. Presidente do ICFML Brasil. Membro do Global Mediation Panel das Nações Unidas. Silvia Maria Costa Brega é advogada sócia da Simonaggio Advogados. Mediadora com especialização em mediação empresarial certificada avançada pelo ICFML-IMI. Relatora vice-presidente da a 3ª Turma Julgadora do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP e co-coordenadora do GEMEP/CBAr. __________ 1"Artigo 14. Entrada em vigor: 1. A presente Convenção entrará em vigor seis meses após o depósito do terceiro instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão". 2 United Nations Treaty Collection. Disponível aqui. Acesso em 15/6/2021. 3 País Data da assinatura Data da ratificação, aceitação, aprovação ou adesão Singapura 07/08/2019 25/02/2020 Fiji 07/08/2019 25/02/2020 Catar 07/08/2019 12/03/2020 Arábia Saudita 07/08/2019 05/05/2020 Bielorrússia 07/08/2019 15/07/2020 Equador 25/09/2019 09/09/2020 Status: United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation. Uncitral, 2021. Disponível aqui. Acesso em 15.06.2021. 4 United Nations Treaty Collection. Disponível aqui . Acesso em 15.06.2021. 5 A lista completa e atualizada pode ser acessada aqui. 6 Brasil assina a Convenção de Singapura sobre mediação internacional. Gov.br, 2021. Disponível aqui. Acesso em 15.06.2021. 7 Art. 2º, 3: "Mediação significa um procedimento, independentemente da expressão usada ou da base sobre a qual o procedimento é realizado, por meio do qual as partes tentam alcançar uma resolução amigável de sua disputa, com a assistência de uma terceira pessoa ou pessoas ("o/a mediador(a)") sem autoridade para impor uma solução às partes em litígio" (tradução livre). 8 Conforme artigo 1º, item 1, o acordo será internacional ne medida em que: (a)ao menos duas partes tenham suas respectivas sedes sociais em países diferentes; (b) o local da sede social seja diferente: (i) do lugar da execução das obrigações do acordo; ou (ii) do lugar em que a obrigação do acordo tenha vínculos mais estreitos.
A aplicação da mediação na matéria de insolvência, até há pouco tempo era rechaçada pela maioria dos operadores do direito e alguns acadêmicos, por entender não ser adequada ao procedimento concursal, tão específico e carregado de normas cogentes, equilibrando-se no eterno dualismo pendular da legislação brasileira de insolvência, preconizado por Fabio Konder Comparato1, ora pendente para o interesse do devedor, em manter seu negócio,  ora para a proteção dos interesses dos credores, para  satisfação do respectivo crédito; além do princípios basilares da preservação da empresa, maximização dos ativos e par conditio creditorium. Hoje a moderna visão dountrinária, advinda da influência  norte-americana, no final da década de 80, com a edição do Chapter 11,  é de superação desse dualismo, reconhecendo na recuperação judicial da empresa em crise, mas viável economicamente, uma ferramenta jurídica para superação da crise, com a  necessária distribuição de ônus entre devedor e credores, de forma a preservar a atividade empresarial saudável, bem como os benefícios econômicos e sociais dela.2  A lei 11.101/05, segundo Carnio Costa foi fortemente influenciada pelo Bankruptcy Code dos EUA, adotando um sistema prestigia primoridalmente a função social e a preservação da empresa (art. 473, LFRE) ao invés do interesse do devedor ou credores propriamente ditos, estabelecendo uma distribuição equilibrada de ônus entre devedor e credores. Ao devedor cabe demonstrar a viabilidade econômica do seu plano, cumprimento estrito de sua execução, honrando com os pagamentos dos credores e tributos, mantendo a continuidade da empresa; aos credores cabe anuir ao ônus do pagamento novado, diferido ou alongado, com vistas ao sucesso e soerguimento da atividade da empresa viável, mas em crise. Cabe ao juiz, o controle e a fiscalização dessa distribuição equilibrada de ônus, que na verdade resulta de intensa negociação entre devedores e credores até a aprovação do plano  Carnio Costa, ainda, menciona que "na teoria de divisão equilibrada de ônus na recuperação judicial é, na verdade, um passo adiante no raciocínio da superação do dualismo pendular. Na medida em que se reconhece que a recuperação judicial deve ser aplicada e interpretada com foco na realização dos objetivos maiores do sistema dentro qual as relações de direito material estão inseridas, observa-se que credores e devedores (inseridos no contexto da recuperação judicial) devem assumir ônus a fim de viabilizar o atingimento do resultado útil do processo e todos os benefícios econômicos e sociais decorrentes da manutenção da atividade empresarial. Cabe ao juiz, o controle e a fiscalização dessa distribuição equilibrada de ônus, que na verdade resulta de intensa negociação entre devedores e credores até a aprovação do plano. É nesse contexto de intensa negociação prévia que a mediação se insere, como mais um instrumento adequado aos fins da própria lei 11.101/2005, que em seu art. 161, prevê inclusive a possibilidade de o devedor propor e negociar com os credores plano de recuperação extrajudicial, demonstrando que a mediação é terreno fértil para a elaboração de um plano de recuperação para a empresa em crise, que contemple essa saudável distribuição de ônus entre devedor e credores, tendo um terceiro imparcial, facilitador da comunicação entre as partes, expert na área,  e que possa num ambiente de confidencialidade, auxiliar na aproximação de interesses convergentes, encurtando o procedimento, altamente ritualístico e moroso, evitando impugnações desnecessárias, tornando-o célere e eficaz ao final.   O Brasil já dispõe de uma sólida base normativa dos métodos alternativos consensuais4 ou extrajudiciais iniciada com a Lei de Arbitragem (lei 9.307/96), as alterações no CPC/2015 elegendo a "obrigatoriedade" ao menos na tentativa de conciliação e de mediação, na fase judicial; o advento da  Resolução 125/10 do Conselho Nacional de Justiça e da Lei de Mediação (13.140/2015) consagraram o instituto no nosso sistema, bem como  as subsequentes recomendações 58 e 71, também do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), específicas para área empresarial. Mas, qual o momento adequado para utilização da mediação? Pela via extrajudicial ou judicial, antes ou depois da elaboração do plano? ou depois de sua aprovação? E quais matérias não poderia o mediador atuar? Quais as peculiaridades no regime recuperacional? São perguntas que pretendemos responder, mais do ponto de vista judicial e pragmático, do que acadêmico. É cediço que a própria natureza dinâmica da atividade empresarial e suas constantes mudanças no cenário econômico, demandam soluções também dinâmicas, dotadas de especificidade5. É nesse contexto que não só a mediação empresarial, mas as negociações extrajudiciais e a arbitragem, inserem-se como principais métodos escolhidos alternativamente à via judicial. Clique aqui e confira a íntegra da coluna. __________ 1 COMPARATO, Fábio Konder. Aspectos Jurídicos da Macroempresa, São Paulo: RT, 1970, p. 98-101. 2 COSTA, Daniel Carnio. Recuperação Judicial de empresas- As novas teorias da divisão equilibrada de ônus e da Superação do dualismo pendular. In Revista Justiça e Cidadão, edição 207: 20.22.2017. V. tb: A Teoria da Superação do Dualismo Pendular e a Teoria da divisão equilibrada de ônus na recuperação judicial de empresas. In Biblioteca Jurídica da PUCSP, Tomo Direito Comercial, Edição vol. 1, julho de 2018, tópicos 1-3. 3 Lei 11.101/2005, artigo 47: A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a situação de crise econômico financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.  4 GRINOVER, Ada Pellegrini. Os métodos Consensuais de Solução de Conflito no novo CPC. In: VVAA. O Novo Código de Processo Civil: questões controvertidas. São Paulo, Atlas, 2015, p. 1-11.  5 BRAGA NETO, Adolfo. A mediação empresarial na prática. In: BRAGA NETO, Adolfo; BERTASI, Maria Odete Duque; RANZOLIN, Ricardo Borges (Coords.). Temas de Mediação e Arbitragem II, São Paulo: Lex, 2018, p. 255/256.
Falar em métodos alternativos à jurisdição para solucionar conflitos é medida urgente e necessária. Pensar, refletir, estudar, trocar experiências e conhecimentos sobre o tema deve ser uma constante na vida daqueles que trabalham com o Direito, nas mais diversas áreas e funções. A coluna que inauguramos hoje com muita alegria, Migalhas Consensuais, tem esse propósito: fomentar o debate, o estudo e, aos poucos, modificar uma cultura de litígio tão enraizada em nossas vidas pessoais e profissionais. Não fomos ensinados a dialogar, a sermos protagonistas na solução dos conflitos que, evidentemente, fazem parte da convivência. Conviver, viver com outros e em sociedade, gera conflitos de interesses. Mas nossas escolas, desde a educação infantil, estão mais voltadas para os métodos heterocompositivos, nos quais um terceiro dá a solução para o conflito. Uma disputa, por exemplo, entre duas crianças na hora do recreio pela posse de uma bola é usualmente resolvida pelo professor, inspetor ou qualquer adulto com autoridade na escola, que define o que será feito com a bola, quem ficará com ela e por quanto tempo. Em geral, esse adulto (terceiro) não estimula as partes envolvidas no conflito (as crianças) a tentarem, por si próprias, solucionar o impasse. As faculdades de Direito também não ensinam a solucionar conflitos pela busca do consenso. Aprendemos que conflito se resolve no Poder Judiciário, através de uma sentença judicial. Somos treinados no curso de Direito a litigar, a sermos guerreiros, batalhar até o fim, esmagando o adversário, se possível. O próprio termo utilizado já mostra esse clima beligerante: as partes são adversárias no processo judicial. E quem quer conversar, ouvir ou fazer acordo com seu adversário? Mais que isso: quem acreditaria na boa-fé ou boa vontade de alguém que se coloca como um verdadeiro inimigo no campo de batalhas? Criar o hábito de ouvir verdadeiramente o outro (escuta ativa) e tentar conhecer o real interesse por trás do pedido para, então, dialogar, sem ter a necessidade de sair vitorioso em seu argumento, é uma tarefa difícil, mas possível. Evidentemente possível! O caso da laranja é um exemplo muito utilizado no meio acadêmico para revelar o quão importante é este processo de ouvir as pessoas para descobrir seus reais interesses. A situação é a seguinte: uma mãe, ouvindo suas duas filhas brigando na cozinha por uma laranja (só havia uma laranja em casa e as duas crianças a queriam), decide dividir a laranja ao meio e dar um pedaço para cada filha, acreditando que, assim, a briga acabaria e ela teria paz. No entanto, ambas foram para seus quartos chateadas com a decisão da mãe. Isso porque uma filha queria a casca da laranja para enfeitar o bolo que estava preparando e a outra queria o sumo da laranja para fazer um suco. Se a mãe tivesse questionado os interesses de cada filha por trás daquele pedido, certamente ambas teriam saído satisfeitas: uma teria o sumo todo da laranja (e não apenas metade dele) e a outra teria toda a casca (e não somente parte dela). Aos poucos, os advogados e advogadas têm sido apresentados aos caminhos que existem além do caminho da disputa no Tribunal. O conceito de Justiça ou Tribunal Multiportas vem sendo estudado cada vez mais. Muitos cursos de Direito já oferecem a disciplina eletiva de métodos alternativos para resolução de conflitos, na qual o estudante conhece outras portas que podem ser batidas, outras janelas que podem ser abertas. A negociação, conciliação, mediação, arbitragem, dispute boards e arbitragem são alguns exemplos de métodos de solução de conflitos alternativos ao Poder Judiciário. Felizmente o Ministro da Educação acaba de homologar parecer da Câmara de Educação Superior do Conselho Nacional de Educação que altera as Diretrizes Curriculares Nacionais do curso de graduação em Direito para incluir Formas Consensuais de Solução de Conflitos como conteúdo essencial na graduação.  Isso nos traz a esperança de que as próximas gerações de operadores do Direito já iniciarão suas vidas profissionais com um maior conhecimento acerca de todas as formas para se solucionar uma disputa. Mas o problema que enfrentamos é real e não podemos esperar para começar a implementar algumas soluções. O Judiciário já se conscientizou do problema gerado por essa cultura do litígio, pois os magistrados sentem na pele os efeitos por ela ocasionados: no fim de 2019 havia 77 milhões de processos aguardando julgamento no Poder Judiciário1. Não há juiz, serventia e assessoria que deem conta desse volume de trabalho. Não há estrutura possível para permitir uma prestação jurisdicional qualificada e eficiente com esses números. Por isso, inúmeras são as decisões judiciais, inclusive dos Tribunais superiores, incentivando a busca do consenso pelas partes. Desde 2010, o Conselho Nacional de Justiça tem se dedicado ao desenvolvimento dos métodos alternativos. A Resolução CNJ nº 125 instituiu no Brasil uma política pública de solução adequada dos conflitos, determinando aos Tribunais de Justiça a criação de Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (NUPEMEC) e de Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSC) e normatizando os cursos de formação do conciliador e do mediador. Anos depois, em 2015, a lei 13.105/15, nosso atual Código de Processo Civil, e a lei 13.140/15, a Lei de Mediação Judicial e Extrajudicial, estimularam a disseminação e utilização dos métodos consensuais. Recentemente, duas importantes leis que disciplinam contratos e processos de suma relevância para o Brasil fizeram menção expressa aos meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias. A Lei de Recuperação Empresarial e Falência (lei 11.101/05), com a recente reforma trazida pela lei 14.112/20, determinou ao administrador judicial que estimule a mediação, conciliação e outros métodos alternativos para solucionar conflitos relacionados à recuperação da empresa (art. 22, j). Além disso, criou uma nova Seção na lei (artigo 20-A, B, C, e D), para cuidar das mediações antecedentes ou incidentais ao processo de recuperação judicial, contribuindo para a necessária desjudicialização e pacificação social.2 Na mesma linha, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (lei 14.133/21) prevê o uso da mediação, conciliação, arbitragem e dispute boards nas contratações que regula. O legislador estimula os métodos alternativos em novas contratações, como também nas relações e contratos já existentes, mediante a celebração de aditivos contratuais. Além disso, está em discussão no Congresso Nacional a Medida Provisória 1.040/2021 que traz regras de modernização do ambiente de negócios no país. Dentre as propostas de emendas ao texto da MP apresentadas pelos parlamentares, cabe destacar a proposta da senadora Soraya Thronicke, que prevê que o interesse processual, quando o litígio versar sobre direito patrimonial disponível, só estará presente com a anterior constituição de controvérsia jurídica entre as partes, constituindo-se a controvérsia com a prévia notificação do requerido pelo requerente, oferecendo prazo para a autocomposição do litígio ou acordo extrajudicial. Como justificado pela senadora, "A judicialização no Brasil é uma epidemia, e muito poderia ser evitada caso as partes fossem estimuladas a uma tentativa de autocomposição forçada, antes do ajuizamento de uma ação, para tratar sobre a situação jurídica e factual envolvida. A presente emenda traz justamente essa proposta, sem afastar o amplo acesso à justiça, e é inspirada nas melhores práticas mundiais que visam trazer coesão social e racionalização do papel do judiciário. A positivação dessa prática ajudaria a desafogar o judiciário cível, e então melhorar a pontuação do Brasil no eixo Execução de Contratos do índice Doing Business."3 As propostas dos deputados Coronel Tadeu e Heitor Freire também indicam ser necessária a resistência do réu em satisfazer a pretensão do autor para haver interesse processual em casos de direitos patrimoniais disponíveis. Propõem, ainda, que o juiz leve em consideração a resistência do réu se o autor buscou a conciliação antes de iniciar o processo judicial. Ou seja, está em debate no Poder Legislativo se a parte que procura o Poder Judiciário deve provar que tentou previamente conciliar com a outra para efetivamente ter interesse processual para ajuizar a demanda. Em outras palavras: buscar previamente o consenso, o acordo, uma solução conjunta passará a ser condição para demandar em juízo? Não custa lembrar que a Constituição Política do Império de 1824 exigia para o ajuizamento de uma demanda a prova de que o autor tinha tentado conciliar com o réu. Especialmente em tempos de pandemia de Covid-19, o momento é muito propício para a discussão do tema e, quanto mais se debater, melhor será a solução encontrada. Ressalte-se, nesse sentido, que será realizada em breve a II Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de litígios organizada pelo Conselho da Justiça Federal na qual serão discutidos e aprovados novos enunciados sobre a matéria. É fato que os métodos alternativos à jurisdição para solucionar conflitos estão em franca valorização. Os Poderes Judiciário e Legislativo e o Conselho Nacional de Justiça têm constantemente apoiado, incentivado e fomentado o desenvolvimento desses caminhos que simplificam e humanizam as relações, aproximando as partes, desafogando o Poder Judiciário e melhorando o ambiente de negócios e a vida em sociedade. Que esta nova coluna do Migalhas possa contribuir para propagar as ferramentas existentes e as novas que vão surgir, alcançando um número cada vez maior de usuários. Vida longa e pacífica ao Migalhas Consensuais! __________ 1 Os dados de 2020 ainda não haviam sido divulgados na data de publicação deste artigo. 2 NETTO, Antonio Evangelista de Souza; LONGO, Samantha Mendes. A Recuperação Empresarial e os Métodos Adequados de Solução de Conflitos. Porto Alegre. Paixão Editores, 2020. 3 Disponível aqui.