sexta-feira, 24 de setembro de 2021

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Migalhas Consensuais

Meios adequados de solução de conflitos.

Mariana Freitas de Souza e Samantha Longo
O Código de Processo Civil e a Lei de Mediação trazem expressamente a obrigatoriedade de remuneração de conciliadores/mediadores judiciais, e o próprio Conselho Nacional de Justiça, com base em referidas leis, fixou parâmetros de remuneração na resolução CNJ 271/2018. Entretanto, na prática, pouco se avançou. Pelo contrário, na maioria dos Estados, que trabalhavam com voluntários, houve praticamente o abandono da função pelos terceiros facilitadores, além da desmotivação da própria conciliação/mediação. Importante destacar, que a falta de remuneração constitui entrave considerável ao bom funcionamento do sistema, pois ela é fundamental para assegurar a qualidade e a continuidade do serviço prestado nos CEJUSCs (Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos), um dos principais objetivos da Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses, instituída pela Resolução CNJ nº 125/2010, propiciando aos terceiros facilitadores motivação, inclusive, para aprimorar seus conhecimentos. Em outras palavras, a qualidade do serviço prestado por conciliadores e mediadores, exige, além da formação básica, aperfeiçoamento, com investimento em cursos de reciclagem e especialização, que devem ser disponibilizados pelos tribunais e exigidos pelos juízes coordenadores de CEJUSC, diante do princípio ético da competência, previsto no Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais (Anexo III, da Resolução CNJ nº 125/2010).   Entretanto, esse aprimoramento está intimamente ligado à adequada remuneração desses terceiros facilitadores, pois não se pode cobrar investimento em cursos voltados a essa formação complementar, se não receberem eles remuneração digna. Diante dessa constatação, é que a lei especial (lei 13.140/2015), no seu artigo 13, e o Código de Processo Civil, em seu artigo 169, passaram a prever expressamente a necessidade de remuneração de conciliadores e mediadores, que deverá estar prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça; ressalvada a hipótese de conciliadores e mediadores concursados, (167, § 6º, do CPC). No Estado de São Paulo, a lei 15.804, de 22 de abril de 2015, tentou regulamentar a remuneração de conciliadores e mediadores judiciais, estabelecendo o valor de 02 (duas) UFESPs por hora, para jornadas diárias de 02, 04, 06 e 08 horas, dentro do expediente forense, das 09 às19 horas, limitado ao máximo de 16 horas semanais. Entretanto, quando de sua aprovação, houve o veto pelo governador, exatamente do dispositivo que previa advir o valor dessa remuneração, de dotação orçamentária do governo do estado. Há ainda, regulamentação em outros estados, prevendo, através de lei própria, sistema para pagamento da remuneração de conciliadores e mediadores, através da criação de fundo específico, o que se mostra uma solução interessante. Importante salientar, nesse ponto, que o PL 94/2002, primeiro projeto de lei de mediação, já previa uma remuneração através das custas, estabelecendo que, em caso de mediação frutífera, as partes ficariam isentas do pagamento de custas; caso a mediação resultasse infrutífera, ficariam dispensadas do pagamento das custas finais; e apenas naqueles casos com parte beneficiária da assistência judiciária gratuita, o Estado deveria suportar os gastos com a remuneração do mediador, o que causaria pouco impacto, pois nesses casos as partes já são dispensadas do pagamento de custas. A resolução CNJ 271/2018, por sua vez, tentou solucionar o problema, estabelecendo uma remuneração por níveis (voluntário, básico, intermediário e avançado), de responsabilidade das partes. De acordo com esse regramento, a alocação em cada nível depende de indicação do próprio conciliador/mediador e a mudança de nível passa pelo crivo do NUPEMEC (Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos), cabendo ao tribunal criar tabela com o valor da remuneração, por hora trabalhada, de acordo com os níveis básico, intermediário e avançado; não recebendo os cadastrados no nível voluntário qualquer remuneração e cabendo àqueles cadastrados no nível extraordinário, a negociação da sua remuneração com as partes. Entretanto, a forma estabelecida, advinda de modelo existente em câmaras privadas de mediação, não se mostrou adequada para o âmbito judicial, no qual a maioria dos usuários são beneficiários da assistência judiciária gratuita, tendo os conciliadores/mediadores que atuar, na maior parte das vezes, como voluntários, não recebendo qualquer remuneração. Neste ponto, necessário dizer, que tal Resolução estabeleceu a necessidade de conciliadores/mediadores atenderem gratuitamente 10% (dez por cento) dos casos que atendem com remuneração, percentual esse, que é insuficiente, diante do grande número de beneficiários da assistência judiciária gratuita que recorrem ao Judiciário. Também não é adequada a negociação do valor da remuneração pelo próprio conciliador/mediador no início da sessão. E aqui, devemos tecer um paralelo entre a mediação privada, de onde adveio o formato de remuneração previsto na mencionada Resolução, e a mediação pública. No âmbito privado, é realizada a pré mediação, por profissional diferente daquele que irá conduzir o procedimento propriamente dito, e nela, além de informações sobre o procedimento, é estabelecida a projeção de horas a serem trabalhadas com a negociação da remuneração do mediador, o que se mostra correto. Entretanto, no âmbito judicial, apesar da previsão contida no §12, do art. 334 que, ao estabelecer o prazo de 20 minutos para a sessão, remete exatamente para a necessidade de realização da pré mediação; na prática, isso dificilmente ocorre, sendo o próprio mediador que irá conduzir o procedimento, portanto, quem negocia sua remuneração no início da sessão, o que impede, muitas vezes, até o prosseguimento da sessão, gerando o desinteresse das partes. Outra previsão que se tornou inaplicável, na prática, foi a de depósito pelo autor, logo após o recebimento da inicial e encaminhamento do processo para o CEJUSC, do valor correspondente a 5 (cinco) horas de mediação, para as causas até R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), e a 20 (vinte) horas de mediação, para as causas acima desse valor, sujeitos os valores, em ambos os casos, à complementação. Tal previsão teria razão de ser, mais uma vez, se no âmbito judicial, após o recebimento da inicial, também fosse realizada a pré mediação, pois assim, nessa fase, após as explicações necessárias, inclusive quanto à necessidade de remuneração do conciliador/mediador, e caso ambas as partes optassem por prosseguir com a mediação propriamente dita, o processo seria encaminhado ao CEJUSC, com determinação pelo juiz, no respectivo despacho, do depósito dos valores acima mencionados, de acordo com o valor da causa. Assim, constata-se que, no âmbito judicial, devido a vários fatores, como sobrecarga de processos, morosidade, falta de compreensão de magistrados e advogados em relação ao disposto no § 12, do art. 334 do CPC, etc., dificilmente é realizada a pré mediação, iniciando-se, de imediato, a mediação propriamente dita. E, portanto, a exigência de depósito prévio da remuneração do conciliador/mediador, que se daria, logo após o despacho de recebimento da inicial e encaminhamento dos autos ao CEJUSC, acabaria desmotivando as partes a participarem da sessão de conciliação/mediação, levando o autor a, desde logo, na inicial, optar por não participar da sessão, e o réu, da mesma forma, a se manifestar contrário à sua realização, nos dez dias anteriores; motivo pelo qual essa exigência de depósito prévio caiu em desuso e foi totalmente abandonada pela maioria dos magistrados. Diante desse quadro, melhor seria que a remuneração de conciliadores e mediadores adviesse de um fundo especificamente criado pelos tribunais com tal finalidade, sendo necessária, para tanto, previsão na lei de custas estadual; o que já ocorre em alguns estados como Tocantins, que usa recursos do fundo de modernização do Judiciário, e Amapá, que criou taxa judiciária em valor fixo, independentemente do valor da causa. E, nada obstante, de forma mais criteriosa, devêssemos diferenciar os conceitos de custas e taxa, fato é que, qualquer que seja a forma de cobrança considerada, importante que ocorresse esse recolhimento obrigatório pelas partes, em qualquer ação, com direcionamento a um fundo específico, através do qual o valor seria distribuído igualmente entre todos os conciliadores e mediadores judiciais, de acordo com o número de horas trabalhadas, conforme tabelas estabelecidas pelos tribunais, a exemplo do que já ocorre com outros auxiliares da justiça, como oficiais de justiça. E, seguindo esse entendimento, a proposta de lei complementar apresentada pelo Superior Tribunal de Justiça ao Congresso Nacional, com base nos estudos do Grupo de Trabalho do Conselho Nacional de Justiça, coordenado pelo Ministro Villas Bôas Cueva, que estabelece normas gerais para a cobrança de custas dos serviços forenses na União, nos Estados e no Distrito Federal, além de disciplinar o controle de sua arrecadação, traz alguns artigos voltados exatamente à remuneração de conciliadores e mediadores, o que, se aprovado, irá nortear os estados na alteração das respectivas leis de custas, e tende a sanar o problema. Em linhas gerais, a proposta leva em consideração as peculiaridades de cada ramo da Justiça e de cada tipo de processo, define limites de cobrança de custas e estabelece, ainda - o que é de suma importância - benefícios às partes que buscarem alternativas consensuais para a solução de conflitos, contribuindo, desta forma, para a mudança de mentalidade, que é um dos principais objetivos da Política Judiciária Nacional, instituída pela Resolução CNJ nº 125/2010. Há nesse sentido, em um de seus artigos, proposta que contém incentivo ao uso dos métodos autocompositivos de solução de conflitos, com o estabelecimento de valores diferenciados, caso o interessado, antes de ajuizar a demanda, busque o CEJUSC ou uma plataforma "online" de resolução de controvérsias; sendo que caso a pessoa tenha algum gasto para acessar esses sistemas, tal valor pode ser abatido das custas processuais. E há também, sugestão de cobrança de valores diferenciados, mais altos, para demandantes habituais, principalmente, empresas, numa tentativa de desmotivar a judicialização, auxiliando na mudança de mentalidade, com incentivo aos métodos consensuais de solução de conflitos na fase pré processual e no âmbito extrajudicial. De tudo o que foi dito, pode-se concluir que a formação adequada de conciliadores e mediadores, aliada à sua remuneração digna, são essenciais para a qualidade do serviço prestado nos Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos e, consequentemente, para a mudança de mentalidade dos cidadãos em relação ao uso dos métodos consensuais de solução de conflitos. Importante mencionar ainda, que a mediação privada ou extrajudicial também depende diretamente, para se desenvolver, da qualidade da mediação praticada no Judiciário. E isso porque, sendo o Poder Judiciário, até o momento, a principal porta de entrada dos conflitos, a maioria dos cidadãos apenas irá conhecer os métodos consensuais de solução, através dele, sendo que, caso sejam mal atendidos no serviço afeto a esses métodos, não recebendo as informações ou tratamento adequados, dificilmente irão procurar por eles em outro lugar.   Assim, incentivar a remuneração digna de conciliadores e mediadores judiciais, que tem como consequência direta, sua formação adequada e a qualidade do serviço prestado, da mesma forma que o estímulo ao uso dos métodos consensuais de solução de conflitos, conforme previsto no art. 3º do CPC, é dever de todos: magistrados, advogados, defensores públicos, membros do Ministério Público e cidadãos. *Valeria Ferioli Lagrasta é juíza de Direito da 2ª Vara da Família e das Sucessões da Comarca de Jundiaí; Pós-graduada em Métodos de Soluções Alternativas de Conflitos Humanos pela Escola Paulista da Magistratura (2009); Mestranda no CEDES - Centro de Estudos de Direito Econômico e Social; Formada em Mediação Judicial ("Mediation and the Judicial System") e Negociação e Mediação Avançadas ("Negociation and Mediation Advanced"), pela Columbia University (2012 e 2013); Instrutora de técnicas autocompositivas e Políticas Públicas do Conselho Nacional de Justiça (CNJ); Membro fundador da "Confederação Internacional de Mediação por Justiça", com sede em Paris (França); Vencedora do VII  Prêmio "Conciliar é Legal", do Conselho Nacional de Justiça, na categoria Juiz Individual; Formadora da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM; Membro do Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos - NUPEMEC do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; Membro do Comitê Gestor da Conciliação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Diretora Cultural da Apamagis - Associação Paulista de Magistrados.  Referências bibliográficas ÁVILA, Henrique de Almeida; LAGRASTA, Valeria Ferioli. (Coords.). Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses. São Paulo: IPAM, 2020. LAGRASTA, Valeria F.; BACELLAR, Roberto P. (Coords.) Conciliação e Mediação - ensino em construção. São Paulo: IPAM, 2016. ______. Valeria F. Curso de Formação de Instrutores: Negociação, Mediação e Conciliação. ENAPRES/Ministério da Justiça e Segurança Pública, 2020. RICHA, Morgana de Almeida; PELUSO, Antonio Cezar (org.). GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (coord. Coleção ADRs). Conciliação e Mediação: Estruturação da Política Judiciária Nacional. Rio de Janeiro: Ed. Gen/Forense, 2011.
A crise sanitária provocada pela pandemia de Covid-19 atingiu, significativamente, inúmeras empresas e causou o aumento dos pedidos de recuperação empresarial e falência. Os dados do Boa Vista SCPC1 mostram que os pedidos de recuperação empresarial, entre os meses de maio a agosto de 2020 (auge das medidas de isolamento social), registraram um crescimento próximo a 30% em relação ao mesmo período no ano anterior. A projeção sinalizada por algumas consultorias para 2021 é um aumento de cerca de 50% deste tipo de demanda2. O Judiciário, ciente deste quadro, tem proposto uma série de iniciativas tendo em vista a necessidade do estímulo da solução consensual desses casos pelas próprias partes envolvidas, com destaque para o encaminhamento à mediação de conflitos. Para além das previsões da Lei de Mediação e do CPC de 2015, a mediação realmente passou a protagonizar uma saída viável e segura para os processos envolvendo empresas em situação de crise3, seja na perspectiva de credores, seja na perspectiva da empresa devedora. Nesse sentido, diversos tribunais se adiantaram na criação de suas próprias iniciativas, a esteira do próprio posicionamento do Conselho Nacional de Justiça em recomendações e resoluções. Assim, por exemplo, o TJSP criou um projeto piloto de conciliação e mediação pré processuais para disputas empresariais decorrentes dos efeitos do Covid-19 por meio do Provimento CG no 11 de 20204. O TJPR implementou um CEJUSC empresarial de forma experimental na comarca de Francisco Beltrão/PR5. Nessa mesma linha, o TJRJ dispôs sobre o RER - Regime especial de tratamento de conflitos relativos à renegociação prévia, à recuperação empresarial nas vias judicial e extrajudicial, e à falência das empresas atingidas pelo impacto da pandemia por meio do ato normativo no. 17/20206. Como mencionado, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) deu um passo importante nesse sentido com a publicação da Recomendação no 71 de 20207, a qual estimulou a criação de Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania especializados na área empresarial (CEJUSCs)8. Esta Recomendação parece seguir a tendência internacional e fomenta a formação contínua dos profissionais que conduzem procedimentos consensuais de solução de controvérsias. Além disso, sugeriu que os CEJUSCs providenciem a realização de um cadastro específico de mediadores com capacitação neste tema e prevejam a remuneração desses profissionais. De fato, o uso da mediação tem contribuído significativamente para a superação de cenários de dificuldade financeira com os credores e para a continuidade da atividade empresarial e dos empregos, de modo a concretizar, efetivamente, a ideia de segunda chance e de preservação da função social da empresa. O tratamento desses conflitos com abordagem consensual permite uma compreensão mais detalhada da condição da empresa pelos seus credores e a construção de soluções realmente factíveis e adaptadas a cada grupo de credor, situação do processo ou valor do crédito, por exemplo. Em não raras vezes, a mediação é um excelente instrumento para a promoção do entendimento de aspectos relacionados a uma área muito especializada do Direito, tal qual a insolvência empresarial. Os encontros tendem a ter um impacto importante na qualidade da tomada de decisão e no conhecimento das questões envolvidas (e de suas possíveis soluções). Além disso, as reuniões também têm o importante papel de alinhar as expectativas dos credores e seus patronos em relação ao deslinde e tempo dos processos. Em que pese a relevância do impacto provocado pelo uso da mediação na esfera judicial9, cabe frisar que essas políticas judiciárias em prol da consensualidade tem um escopo mais abrangente de provocar a busca por soluções negociadas, particularmente através da mediação, antes da judicialização da demanda, em uma perspectiva preventiva. Inclusive, alguns autores10 concebem a mediação pré-processual ou a mediação extrajudicial como uma nova via de encaminhamento das negociações entre credores e devedores. No âmbito da FGV Mediação, esta atitude já vem sendo percebida por parte de algumas organizações que procuram o caminho consensual para o tratamento de controvérsias empresariais, o que inclui a recuperação de empresas em dificuldade financeira. O quanto antes a empresa procura pela mediação, maiores são as chances de melhorar o relacionamento com seus clientes e fornecedores e construir, de forma conjunta, alternativas para a superação de situações de conflito ou crise. Os ganhos com a diminuição de deslocamentos (particularmente afetados pela pandemia), a redução de custos e a maior facilidade na conciliação de agendas colaboram para o engajamento das partes, ao mesmo tempo em que ajudam a despertar um maior interesse das empresas pela mediação e, precisamente, pela mediação online. O mercado também sinaliza a demanda de algumas organizações pela construção de sistemas de gestão adequada de conflitos adaptados às suas circunstâncias. Isso inclui uma análise, por exemplo, do tipo de controvérsia, da quantidade de partes envolvidas, da disposição geográfica e perfil dessas pessoas, dos recursos financeiros a serem mobilizados e da acessibilidade, uma preocupação fundamental quando se trata do uso de tecnologia no sistema de justiça11. Esta demanda das empresas alia o uso de tecnologias com a criação de estratégias jurídicas para fomentar as chances de composição com os clientes. Assim, o sistema é elaborado "sob medida" e envolve profissionais de áreas multidisciplinares como Gestão12, Economia e Direito13. Este tipo de sistema pode oferecer um ou mais métodos de solução adequada de conflitos, em particular, a negociação e a mediação em formato eletrônico, conforme se alinhe a estratégia da empresa com os indivíduos com quem deseja alcançar um acordo. Na hipótese de o programa ser desenvolvido em parceria com alguma atuação institucional de tribunais, os padrões e necessidades dos órgãos jurisdicionais também devem ser contemplados. A orquestra de atores e interesses no sistema se desenvolve com transparência, efetividade e bases cooperativas e colaborativas, um novo e essencial aprendizado na realização da Justiça brasileira. Um divisor de águas na implementação de desenho de sistemas de resolução online de disputas na América Latina foi o caso da empresa de telefonia OI, em dificuldade financeira e no início do processo recuperacional à época. Em 2017, a OI contou com o apoio da FGV e suporte institucional tanto do judiciário quanto do Ministério Público para o desenvolvimento de um projeto para viabilizar a solução negociada de créditos por meio de vias consensuais, sobretudo da mediação. O montante da dívida foi estimado, à época, em 64 bilhões de reais e o processo tramitava junto à 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Rio de Janeiro14. A iniciativa propiciou já nos primeiros meses uma experiência de escala inédita15 com abrangência de mais de 61.000 credores espalhados pela América Latina e Portugal. Aproximadamente 200 mediadores remunerados conduziram as tratativas consensuais entre as partes. Tanto esses facilitadores quanto a equipe da OI foram treinados previamente na utilização da plataforma. Também havia pontos de contato com função pedagógica e de suporte a advogados e credores. No momento, o projeto está na 5ª versão do sistema com mais de 1.500 sessões de mediação online realizadas e mais de 42.000 acordos firmados. O fluxo deste sistema englobava algumas etapas. A primeira consistiu no cadastramento dos credores na plataforma. Os credores habilitados, bem como os respectivos advogados, passavam a ter acesso a uma proposta automatizada e personalizada pelo próprio sistema gerada a partir de uma base de dados com informações fornecidas pela empresa, pelos advogados, pelo Ministério Público e pelo próprio Judiciário. O credor tinha a opção de aceitar ou rejeitar a proposta. Na hipótese de proposta insatisfatória, o credor tinha a possibilidade de requerer uma sessão de mediação online e conseguia se conectar remotamente ou, caso desejasse, presencialmente em algum dos mais de 40 postos de atendimentos espalhados pelo Brasil e outros países. Em caso de acordo, a própria plataforma minutava automaticamente o termo da sessão e, com a aprovação das partes, os ajustes eram encaminhados à homologação pelo juízo competente. O pagamento dos valores acertados também era processado via a plataforma. Sem dúvida, o sucesso deste projeto deve-se ao envolvimento de vários atores do sistema de Justiça que incluíram o próprio Judiciário, o Ministério Público e os Departamentos Jurídicos da empresa que apostaram nesta concepção inovadora para propiciar soluções da forma mais eficiente possível, ainda que em um contexto de dificuldade financeira. Além disso, o envolvimento dos profissionais de TI também foi importante para a criação de um sistema que garantisse a acessibilidade. Assim, os mediadores e facilitadores atenderam as partes tanto de forma remota, quanto presencial, em postos de atendimento previamente definidos. Os resultados deste projeto foram percebidos por vários especialistas16 em recuperação de empresas que, inclusive, motivam a implementação de programas pilotos semelhantes em outros casos e também por outros tribunais do país. As decisões de primeira e segunda instância, assim como os precedentes do STJ17 tornaram-se fundamentais no respaldo desse tipo de iniciativa. É interessante verificar também o otimismo que o programa da OI produziu para o uso de plataformas de solução de conflitos em outros tipos de disputas, de modo que esses casos também pudessem ser resolvidos com maior celeridade, mas ao mesmo tempo, em uma estrutura segura, transparente e propícia ao acordo entre as partes.   A mobilização deste projeto se refletiu na satisfação dos credores, em um alto volume de acordos e na continuidade das atividades da OI. Este cenário motivou outras empresas a procurarem por soluções customizadas para tratar de demandas específicas e a atual conjuntura é bastante propícia para o emprego ainda maior da mediação e dos outros métodos adequados de solução de conflitos com tratativas presenciais, e particularmente, em ambiente virtual18. Inclusive, a lei 14.112 de 2020 aprimorou o regime de insolvência empresarial brasileiro19 e previu, expressamente, a possibilidade das partes se dirigirem à mediação antes e durante o processo de recuperação judicial e falência, a qualquer tempo (artigos 20-A a 20-D). A nova legislação também admite que as sessões sejam realizadas de forma virtual.  Assim, a tendência para empresas que lidam com um número significativo de casos que contenham alguma particularidade indica que o caminho da construção de plataformas customizadas para a resolução consensual de conflitos será bastante utilizado. Este quadro é particularmente favorável à mediação online com o uso da tecnologia20 em prol da otimização e maior acesso à uma proclamada ordem jurídica justa. *Juliana Loss é pesquisadora e Coordenadora Executiva do Centro de Inovação, Administração e Pesquisa do Judiciário da FGV. Doutora pela Université Paris I Panthéon Sorbonne.   **Fernanda Bragança é pesquisadora do Centro de Inovação, Administração e Pesquisa do Judiciário da FGV. Doutora pela Universidade Federal Fluminense e pesquisadora visitante na Université Paris I Panthéon Sorbonne.  __________ 1 BOA VISTA SCPC. Indicadores de Falências e Recuperações Judiciais. Disponível aqui, acesso em 5 de junho de 2021. 2 Cf. Pedidos de recuperação judicial devem subir 53% este ano, a 1,8 mil, prevê consultoria. Estadão, economia, 27 de janeiro de 2021. Disponível aqui, acesso em 31 de maio de 2021. 3 Cf. BASÍLIO, Ana Tereza. Na Covid-19, é importante renovar o debate sobre a mediação prévia. Consultor Jurídico, opinião, 17 de julho de 2020. Disponível aqui, acesso em 7 de junho de 2021. 4 TJSP. Provimento CG no. 11 de 2020. Dispõe sobre a criação de projeto-piloto de conciliação e mediação pré- processuais para disputas empresariais decorrentes dos efeitos da Covid- 19. Disponível aqui, acesso em 22 de outubro de 2020. 5 TJPR. "CEJUSC Recuperação Empresarial" é implantado na comarca de Francisco Beltrão, 4 de maio de 2020. Disponível aqui, acesso em 22 de outubro de 2020. 6 TJRJ. Ato normativo no. 17/2020. Dispõe sobre a implantação de projeto de Regime Especial de Tratamento de Conflitos relativos à renegociação prévia, à recuperação empresarial, judicial e extrajudicial, e à falência das empresas atingidas pelo impacto da pandemia COVID-19. Disponível aqui, acesso em 22 de outubro de 2020. 7 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução no. 71 de 5 de agosto de 2020. Dispõe sobre a criação do Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania - Cejusc Empresarial e fomenta o uso de métodos adequados de tratamento de conflitos de natureza empresarial. Disponível aqui, acesso em 21 de outubro de 2020. 8 Cf. BRAGANÇA, Fernanda; ANDRADE, Juliana Loss; BRAGA, Renata. A tendência de especialização na mediação: o mediador nos processos de recuperação e falência de empresas. In: Actas IV Congreso Internacional de Globalización, Ética y Derecho. Madrid, Univerversidad Complutense de Madrid; Niterói, Universidade Federal Fluminense, 2020, pp. 320-331. 9 Cf. CADIET, Loic; CLAY, Thomas. Les modes alternatifs de règlement des conflits. Paris: Dalloz, 2019. 10 SCHMIDT, Gustavo da Rocha; BUMACHAR, Juliana. Como a mediação pode ajudar a recuperação de empresas em dificuldade. Migalhas, migalhas de peso, 20 de maio de 2021. Disponível aqui, acesso em 7 de junho de 2021.  11 Cf. ANDRADE, Juliana Loss; BRAGANÇA, Fernanda; DYMA, Maria Fernanda. Mediação online: evolução, tecnologia e desafios de acessibilidade. In: VIEIRA, Amanda de Lima et al (Coords.). Coletânea Estudos sobre Mediação no Brasil e no exterior, v. 3. Santa Cruz do Sul: Essere nel Mondo, 2020, pp. 163 -174. 12 Cf. COSTA, Daniel Carnio. Novas teorias sobre processos de insolvência e gestão democrática de processos. In: COSTA, Daniel Carnio (Coord.) Comentários completos à lei de recuperação de empresas e falências. Curitiba: Juruá, 2015. 13 Cf. CAVALLI, Cássio. Empresa, Direito e Economia, 1a edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2013. 14 Caso Oi: mediação extrajudicial com cerca de 20 mil credores começa nessa sexta-feira no Rio. Disponível aqui, acesso em 5 de junho de 2021. 15 SANTOS, Paulo Penalva. A maior recuperação judicial do país. Migalhas, Migalhas de peso, 28 de setembro de 2020. Disponível aqui, acesso em 7 de junho de 2021. 16 Cf. LONGO, Samantha Mendes. TJ-RJ incentiva acordos com mediação online. Estadão, Política, 27 de março de 2019. Disponível aqui, acesso em 5 de junho de 2021. 17 SALOMÃO, Luis Felipe; SANTOS, Paulo Penalva. Recuperação judicial, extrajudicial e falência: Teoria e Prática. - 4. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2019. 18 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A mediação on line e as novas tendências em tempos de virtualização por força da pandemia de Covid-19. Disponível aqui, acesso em 7 de junho de 2021. 19 SALOMÃO, Luis Felipe; COSTA, Daniel Carnio. Revolução na insolvência empresarial. Estado de São Paulo, Opinião, 4 de dezembro de 2020. Disponível aqui, acesso em 7 de junho de 2021. 20 Cf. BARONA VILAR, Silvia. Justicia Civil Post-Coronavirus, de la crisis a algunas de las reformas que se avizoran. Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 12 bis, pp. 776-787, maio 2020.
Pode-se dizer que o Ceticismo Filosófico muitas vezes foi marginalizado ou mal compreendido ao longo da história da filosofia ocidental; mas não por sua falta de relevância, e sim por apresentar uma posição crítica em relação ao dogmatismo ou ao pensamento doutrinário. Diante de um mundo cada vez mais incerto, onde a anomalia grega parece se impor a qualquer tentativa de domar os fenômenos, a inquietação humana diante da incerteza do futuro, do devir, parece necessitar de uma nova perspectiva de análise filosófica, sendo apresentada à sociedade a partir de um modo de vida filosófico cético moderno, quiçá contemporâneo. O trabalho é árduo. Por quê? O termo "cético" é um daqueles que são apropriados pela linguagem corrente e que não necessariamente apresenta a mesma acepção que no campo filosófico. No caso em questão, o entendimento é muito diferente do que se propõe filosoficamente. O pensamento está integrado à prática para a filosofia cética - em um exercício cotidiano -, não estando tão ligado, como se propaga, à uma polêmica com as outras correntes filosóficas. O Ceticismo Filosófico nos ensinou ao longo da história a pensar de maneira menos fechada, menos enraizada. A solução fornecida pelo Ceticismo Filosófico para o problema da diafonia é anterior a esta, ou seja, é evitar a diafonia. Assim, não se daria o conflito entre teorias e propostas de conhecimento uma vez que se admitem outras possibilidades, proporcionando-nos um certo tipo de pluralismo científico. No entanto, os conflitos entre opiniões e crenças do senso comum permanecem na sociedade; mais do que isso: grassam num ritmo elevado. Nesse sentido, a função de mediador de conflitos ganha relevância na sociedade. Ela vem ganhando em importância e notoriedade nos Estados Unidos da América, na Europa e também no Brasil. A mediação de conflitos surge como um dispositivo promissor para a solução ou, como diria Wittgenstein, dissolução desses problemas, aproximando o Ceticismo Filosófico de um modo de vida mediador de conflitos. * * * Michel de Montaigne nasceu em 1533 na França. Viveu em uma época de grandes acontecimentos, como a recém-descoberta do "novo mundo" e a Reforma Protestante. A referida descoberta abalou as bases de conhecimento na Europa, uma vez que muito do que se encontrou nas terras depois chamadas americanas não encontrava nenhuma correspondência ou referência nos tratados da época, seja no reino vegetal, seja no reino animal. E, em especial, podemos dizer que o modo de vida encontrado nos nativos estremeceu as supostas verdades da época. Após alguns anos atuando nos negócios públicos de sua cidade, Montaigne decide retirar-se para uma vida de reflexões em seu castelo, onde escreveria seus Ensaios. E por que esse nome? Como ele mesmo diz em um deles, de acordo com a tradução de Sérgio Milliet, "Se minha alma pudesse fixar-se, eu não seria hesitante; falaria claramente como um homem seguro de si. Mas ela não para e se agita sempre à procura do caminho certo." Montaigne é o primeiro grande escritor nesse estilo e, sem dúvida, revolucionou a forma de filosofar. Deixou de lado os sistemas, os tratados, para escrever livremente sobre o tema que lhe vinha à mente e, sempre, colocando no papel tudo que sua alma oferecia naquele instante que redigia. O ensaísta é visto por muitos pesquisadores como um dos grandes nomes, senão o maior, do Ceticismo Filosófico, em especial o moderno. Devido às suas qualidades pessoais, foi um autêntico mediador de conflitos. Atuou para apaziguar os ânimos nas Guerras de Religião e, muito mais do que isso, diante de um conflito que não permitia uma convivência possível em um Estado que fora alicerçado nas bases da fé, inovou ao apostar no caráter dos costumes a solução adequada para um acordo entre as partes. Como diz André Scoralick no final de sua Apresentação dos Ensaios, em edição revisada por Sérgio Milliet, "Montaigne, enfim, humaniza a ordem política. Ao fazê-lo, deixa o precioso legado da conciliação e do entendimento, da convivência pacífica com a diferença, do pluralismo e da tolerância - para seus contemporâneos e para todos os tempos em que a tentação do absoluto vier a ameaçar o acordo entre os homens". Sendo assim, se o pensamento montaigniano pode ser pesquisado e compreendido por meio de seus "Ensaios", sua vida prática também não pode ser esquecida. * * * O Ceticismo Filosófico, portanto, pode contribuir no trabalho do mediador de conflitos. Concebido como uma skeptiké agogé, o conhecimento do Ceticismo Filosófico como modo de vida, atitude, tendo um sentido prático e uma dimensão ética, pode aumentar as chances da formulação de acordos. Enxergar o conflito por outro ângulo, por outro viés, tomando distância de realidade, pode ser um exercício, uma prática filosófica que resulta em menos incerteza e sofrimento causados por questões beligerantes sem perspectiva de solução. Segundo a filósofa Sylvia Giocanti, para tanto, devemos nos proporcionar os meios de habitar o mundo por meio de um trabalho de domesticação do real, das aparências. É esse trabalho conciliador e apaziguador que se pode qualificar de "cético", diferente quanto aos céticos gregos, na medida em que ocorre no nível do discurso - este o lugar de retrabalho de nossa relação com o mundo a partir da remodelação de nossas representações. Essa visão extraída da obra "Scepticisme et Inquiétude" ("Ceticismo e Inquietação") da referida filósofa justifica em parte a aposta no Ceticismo Filosófico como uma prática que favorece a mediação de conflitos, na medida em que tanto as partes em conflito como o mediador reorganizam a relação conflituosa que se dá no mundo da vida, apresentando uma nova forma de enxergar os problemas e os "fatos".             Além disso, a necessidade de uma neutralidade por parte do mediador de conflitos aproxima de maneira muito forte essa posição com a do Ceticismo Filosófico, que não toma partido em favor de uma posição e guarda distância das opiniões e crenças. Segundo Montaigne, "le monde est une branloire pérenne" ("o mundo é um movimento perene"), em eterno movimento, dentro do qual "nous sommes embarques" ("nós embarcamos") - como diria Pascal. A crença em uma certeza de um casamento que deveria durar para sempre, de uma sociedade empresarial de sucesso, de uma relação aluno-universidade harmoniosa é, na maioria das vezes, a grande dificultadora de uma solução pacificadora alternativa àquela tradicional, judicializada, em que um poder outorgado define quem está certo e quem está errado. Ainda conforme Montaigne, aqueles que pensam que vivem na certeza não percebem que essa certeza em que se baseiam não é menos incerta e perigosa do que o próprio acaso... Para Giocanti, o Ceticismo, como atitude filosófica, ousa afirmar a hesitação como legítima, louvável, quando associada ao juízo, ao exame. Os céticos filosóficos, evitando tomar uma posição firme sobre as coisas por si mesmas, são um belo exemplo de postura a ser tomada pelas partes em conflito. A flexibilidade, "la souplesse", se faz necessário aqui. O Ceticismo Filosófico, conforme a visão de Giocanti, defende que a alma pode acalmar-se, sem que essa tranquilidade advenha da determinação de uma verdade - que seria responsável pelas diretrizes daquilo que deve ser feito. As partes em conflito tendem a achar que detém a verdade, direcionando-as para uma postura inquebrantável e inarredável que dificulta o acordo consensual. Essa postura vai de encontro àquilo que é próprio do Ceticismo Filosófico. Montaigne, como bom mediador que era, em sua postura filosófica cética declarava "priver son jugement du droit de faire des arrêts" ("privar o julgamento do direito de fazer julgamentos"). E se assim o fazia, não era para parar de exercitar o pensamento. A mediação de conflitos fundamenta-se precipuamente nesse sentido: o objetivo não é decretar quem está com a razão. Pelo contrário, o mediador deve exercitar seu pensamento na busca pelas possibilidades de acordo. Portanto, a principal crítica realizada pelo Ceticismo Filosófico é a crença e a opinião como parada do pensamento, ou seja, uma adesão fixa, fechada, a uma ideia, uma tese, uma narrativa. O que, certamente, dificulta em muito a construção de acordos consensuais. Mas, sem parar na crítica, a filósofa Sylvia Giocanti oferece os meios para dissolver essa postura. Aqui se abre um novo mundo para a mediação de conflitos.
No último dia 4 de junho o Brasil assinou a Convenção das Nações Unidas sobre Acordos Comerciais Internacionais resultantes de mediação - mais conhecida como Convenção de Singapura. Ao fazê-lo, o país realça, agora no cenário internacional, a importância que destaca à mediação como forma de solução de conflitos. Em vigor desde 12 de setembro de 2020 - quando se completaram seis meses do terceiro depósito de ratificação, aprovação e adesão1, a Convenção de Singapura representa o reconhecimento internacional da força executiva dos acordos resultantes de procedimento de mediação comercial internacional. Fruto dos trabalhos iniciados em 2015 pela UNCITRAL e assinada por 462 países na festejada cerimônia de 07 de agosto de 2019, em Singapura, de lá seguiu para a sede da ONU, em Nova Iorque, onde atualmente conta com ratificações e adesões formalizadas por seis países3, dentre 54 Países signatários4, dos quais se destacam as principais e mais importantes economias do cenário internacional, como por exemplo Estados Unidos, China e Índia5. A comunidade jurídica aguardava com ansiedade a adesão do Brasil à Convenção, uma vez que a solução pacífica dos conflitos é preceito constitucional (CF, art. 4º, VII), e também porque, desde 2015, a mediação de conflitos é regulada por lei específica (lei 13.140/2015), além de estar contemplada no Código de Processo Civil (art. 3º, §§ 2º e 3º; art. 165 e segts), e em várias normas esparsas. Importante notar, também, que, nesse cenário, desde que observados os requisitos de formação, o Brasil reconhece a força executiva dos títulos extrajudiciais internacionais, pois a lei processual admite sua execução sem necessidade de homologação judicial (CPC, art. 784, XII, §§º e 3º). No cenário econômico, os impactos da adesão do Brasil à Convenção também são bastante positivos, uma vez que caminha no sentido de fomentar o uso dos métodos alternativos - e, portanto, extrajudiciais - de conflitos, na linha da desburocratização pregada pela lei 13.874/2019 ("Lei de Liberdade Econômica").  Ademais, reflete na pontuação do Brasil no índice Doing Business do Banco Mundial, no qual o país já possui três pontos relativos a arbitragem e mediação no indicador de execução de contratos.6 Ao aderir à Convenção de Singapura, insere-se nosso País no relevante contexto comercial internacional, reconhecendo e valorizando a mediação como forma de solução de conflitos, no mesmo patamar de importância e segurança jurídica dos métodos adversariais. Nesse sentido, acredita-se que a Convenção de Singapura representará, para a Mediação, o que a Convenção de Nova Iorque representou para a Arbitragem - dar exequibilidade a decisões proferidas em Estados-membros, sinalizando para o mercado exterior a importância conferida àquele método alternativo de solução de controvérsias. De se notar que, no início dos trabalhos para elaboração da Convenção de Singapura, os debates propostos não faziam distinção entre os acordos resultantes de mediação ou de conciliação comerciais internacionais, sendo que na sessão havida em fevereiro de 2018, em Nova Iorque, restou definido o propósito de se estabelecer uma convenção sobre "mediação". É nesse sentido que, ao trazer um amplo conceito de mediação7, pois contempla como requisito essencial que o(a) mediador(a) - esse terceiro chamado ao procedimento - não tenha autoridade para impor solução às partes, a Convenção de Singapura é capaz de abraçar as várias escolas de mediação e de superar a conflitante questão do mediador-árbitro admitida em certas legislações (art. 2, nº 3). Assim é que, em garantia da executoriedade dos acordos comerciais internacionais resultantes de um procedimento de mediação, a Convenção de Singapura informa que o acordo há de ser escrito (aqui admitido de forma ampla, inclusive por meio eletrônico), concernente a um litígio comercial e internacional, sendo que o caráter internacional se configura no momento da conclusão do acordo8, e resultante de um procedimento de mediação. No que diz respeito aos efeitos pretendidos, ou seja, para que o acordo possa ser submetido a reconhecimento e execução, deve ele estar assinado pelas partes, sendo que a comprovação do procedimento de mediação pode tanto se dar pela assinatura do(a) mediador(a) como pela certificação da competente autoridade instituidora do procedimento (Câmara ou Centro de Mediação, por exemplo), ou qualquer comprovação que possa ser acolhida pelo Estado responsável pela execução do acordo ("Estado executante"). Quanto a seu objeto e alcance, a Convenção de Singapura é precisa para expressamente afastar de seu âmbito de aplicação acordos relativos a matérias consumeristas, familiares, sucessórias, trabalhistas ou aqueles decorrentes de homologação, conclusão ou registro em procedimentos judiciais ou arbitrais, respeitando, nesse aspecto, respectivamente, tanto a Convenção de Haia como a Convenção de Nova Iorque. Também há de se ressaltar que a Convenção de Singapura privilegia o respeito ao direito interno do Estado executante para o reconhecimento e execução do acordo, pois preceitua que com ele devem guardar consonância as disposições do acordo (artigo 3.1.). Em contrapartida, em rol taxativo, a Convenção de Singapura apresenta as hipóteses excludentes à sua aplicação, de forma a deixar claro o reconhecimento da primazia da vontade das partes. Logo, excepcionados os certos e determinados casos previstos na Convenção, o Estado executante não poderá rever o acordo firmado nem recusar seu reconhecimento e consequente execução. As objeções previstas na Convenção de Singapura referem-se a aspectos formais e materiais do acordo, tais como incapacidade das partes, contrariedade à lei e à ordem pública, alterações posteriores realizadas no acordo, cumprimento espontâneo prévio e, ainda, transgressões ao procedimento de mediação, pelo(a) mediador(a), como são aquelas relacionadas à independência, imparcialidade e aos standards que garantem o livre e consciente discernimento das partes e, por conseguinte, a própria higidez do acordo celebrado. Não parece desnecessário realçar que, conquanto o objeto da Convenção de Singapura seja a executoriedade dos acordos comerciais internacionais alcançados em mediação, fato é que dela ressai o reconhecimento da mediação como forma de solução de conflitos num cenário de maior e efetiva segurança jurídica, o que representa uma real valorização do próprio instituto da mediação privada. Nesse contexto, parece possível concluir que, ao conferir uma conceituação ampla e abrangente para mediação de conflitos, delimitar precisamente seu escopo e âmbito de aplicação, e restringir, em rol taxativo, as hipóteses de objeção ao reconhecimento e execução dos acordos comerciais internacionais resultantes de um procedimento de mediação, a Convenção de Singapura é capaz de conciliar e prestigiar tanto a vontade individual como a primazia do direito interno das partes envolvidas. Lembremos, no entanto, que a assinatura foi um importante passo, mas outros ainda deverão ser dados para que a Convenção de Singapura possa ingressar na ordem jurídica interna brasileira, com o cumprimento das seguintes etapas: (i) aprovação pelo Congresso Nacional, mediante Decreto Legislativo; (ii) ratificação e promulgação, pelo Presidente da República, mediante Decreto Presidencial; e (iii) publicação do Decreto Presidencial. O trabalho continua! Mariana Freitas de Souza é advogada e mediadora. Sócia de PVS Advogados. Presidente do ICFML Brasil. Membro do Global Mediation Panel das Nações Unidas. Silvia Maria Costa Brega é advogada sócia da Simonaggio Advogados. Mediadora com especialização em mediação empresarial certificada avançada pelo ICFML-IMI. Relatora vice-presidente da a 3ª Turma Julgadora do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP e co-coordenadora do GEMEP/CBAr. __________ 1"Artigo 14. Entrada em vigor: 1. A presente Convenção entrará em vigor seis meses após o depósito do terceiro instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão". 2 United Nations Treaty Collection. Disponível aqui. Acesso em 15/6/2021. 3 País Data da assinatura Data da ratificação, aceitação, aprovação ou adesão Singapura 07/08/2019 25/02/2020 Fiji 07/08/2019 25/02/2020 Catar 07/08/2019 12/03/2020 Arábia Saudita 07/08/2019 05/05/2020 Bielorrússia 07/08/2019 15/07/2020 Equador 25/09/2019 09/09/2020 Status: United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation. Uncitral, 2021. Disponível aqui. Acesso em 15.06.2021. 4 United Nations Treaty Collection. Disponível aqui . Acesso em 15.06.2021. 5 A lista completa e atualizada pode ser acessada aqui. 6 Brasil assina a Convenção de Singapura sobre mediação internacional. Gov.br, 2021. Disponível aqui. Acesso em 15.06.2021. 7 Art. 2º, 3: "Mediação significa um procedimento, independentemente da expressão usada ou da base sobre a qual o procedimento é realizado, por meio do qual as partes tentam alcançar uma resolução amigável de sua disputa, com a assistência de uma terceira pessoa ou pessoas ("o/a mediador(a)") sem autoridade para impor uma solução às partes em litígio" (tradução livre). 8 Conforme artigo 1º, item 1, o acordo será internacional ne medida em que: (a)ao menos duas partes tenham suas respectivas sedes sociais em países diferentes; (b) o local da sede social seja diferente: (i) do lugar da execução das obrigações do acordo; ou (ii) do lugar em que a obrigação do acordo tenha vínculos mais estreitos.
A aplicação da mediação na matéria de insolvência, até há pouco tempo era rechaçada pela maioria dos operadores do direito e alguns acadêmicos, por entender não ser adequada ao procedimento concursal, tão específico e carregado de normas cogentes, equilibrando-se no eterno dualismo pendular da legislação brasileira de insolvência, preconizado por Fabio Konder Comparato1, ora pendente para o interesse do devedor, em manter seu negócio,  ora para a proteção dos interesses dos credores, para  satisfação do respectivo crédito; além do princípios basilares da preservação da empresa, maximização dos ativos e par conditio creditorium. Hoje a moderna visão dountrinária, advinda da influência  norte-americana, no final da década de 80, com a edição do Chapter 11,  é de superação desse dualismo, reconhecendo na recuperação judicial da empresa em crise, mas viável economicamente, uma ferramenta jurídica para superação da crise, com a  necessária distribuição de ônus entre devedor e credores, de forma a preservar a atividade empresarial saudável, bem como os benefícios econômicos e sociais dela.2  A lei 11.101/05, segundo Carnio Costa foi fortemente influenciada pelo Bankruptcy Code dos EUA, adotando um sistema prestigia primoridalmente a função social e a preservação da empresa (art. 473, LFRE) ao invés do interesse do devedor ou credores propriamente ditos, estabelecendo uma distribuição equilibrada de ônus entre devedor e credores. Ao devedor cabe demonstrar a viabilidade econômica do seu plano, cumprimento estrito de sua execução, honrando com os pagamentos dos credores e tributos, mantendo a continuidade da empresa; aos credores cabe anuir ao ônus do pagamento novado, diferido ou alongado, com vistas ao sucesso e soerguimento da atividade da empresa viável, mas em crise. Cabe ao juiz, o controle e a fiscalização dessa distribuição equilibrada de ônus, que na verdade resulta de intensa negociação entre devedores e credores até a aprovação do plano  Carnio Costa, ainda, menciona que "na teoria de divisão equilibrada de ônus na recuperação judicial é, na verdade, um passo adiante no raciocínio da superação do dualismo pendular. Na medida em que se reconhece que a recuperação judicial deve ser aplicada e interpretada com foco na realização dos objetivos maiores do sistema dentro qual as relações de direito material estão inseridas, observa-se que credores e devedores (inseridos no contexto da recuperação judicial) devem assumir ônus a fim de viabilizar o atingimento do resultado útil do processo e todos os benefícios econômicos e sociais decorrentes da manutenção da atividade empresarial. Cabe ao juiz, o controle e a fiscalização dessa distribuição equilibrada de ônus, que na verdade resulta de intensa negociação entre devedores e credores até a aprovação do plano. É nesse contexto de intensa negociação prévia que a mediação se insere, como mais um instrumento adequado aos fins da própria lei 11.101/2005, que em seu art. 161, prevê inclusive a possibilidade de o devedor propor e negociar com os credores plano de recuperação extrajudicial, demonstrando que a mediação é terreno fértil para a elaboração de um plano de recuperação para a empresa em crise, que contemple essa saudável distribuição de ônus entre devedor e credores, tendo um terceiro imparcial, facilitador da comunicação entre as partes, expert na área,  e que possa num ambiente de confidencialidade, auxiliar na aproximação de interesses convergentes, encurtando o procedimento, altamente ritualístico e moroso, evitando impugnações desnecessárias, tornando-o célere e eficaz ao final.   O Brasil já dispõe de uma sólida base normativa dos métodos alternativos consensuais4 ou extrajudiciais iniciada com a Lei de Arbitragem (lei 9.307/96), as alterações no CPC/2015 elegendo a "obrigatoriedade" ao menos na tentativa de conciliação e de mediação, na fase judicial; o advento da  Resolução 125/10 do Conselho Nacional de Justiça e da Lei de Mediação (13.140/2015) consagraram o instituto no nosso sistema, bem como  as subsequentes recomendações 58 e 71, também do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), específicas para área empresarial. Mas, qual o momento adequado para utilização da mediação? Pela via extrajudicial ou judicial, antes ou depois da elaboração do plano? ou depois de sua aprovação? E quais matérias não poderia o mediador atuar? Quais as peculiaridades no regime recuperacional? São perguntas que pretendemos responder, mais do ponto de vista judicial e pragmático, do que acadêmico. É cediço que a própria natureza dinâmica da atividade empresarial e suas constantes mudanças no cenário econômico, demandam soluções também dinâmicas, dotadas de especificidade5. É nesse contexto que não só a mediação empresarial, mas as negociações extrajudiciais e a arbitragem, inserem-se como principais métodos escolhidos alternativamente à via judicial. Clique aqui e confira a íntegra da coluna. __________ 1 COMPARATO, Fábio Konder. Aspectos Jurídicos da Macroempresa, São Paulo: RT, 1970, p. 98-101. 2 COSTA, Daniel Carnio. Recuperação Judicial de empresas- As novas teorias da divisão equilibrada de ônus e da Superação do dualismo pendular. In Revista Justiça e Cidadão, edição 207: 20.22.2017. V. tb: A Teoria da Superação do Dualismo Pendular e a Teoria da divisão equilibrada de ônus na recuperação judicial de empresas. In Biblioteca Jurídica da PUCSP, Tomo Direito Comercial, Edição vol. 1, julho de 2018, tópicos 1-3. 3 Lei 11.101/2005, artigo 47: A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a situação de crise econômico financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.  4 GRINOVER, Ada Pellegrini. Os métodos Consensuais de Solução de Conflito no novo CPC. In: VVAA. O Novo Código de Processo Civil: questões controvertidas. São Paulo, Atlas, 2015, p. 1-11.  5 BRAGA NETO, Adolfo. A mediação empresarial na prática. In: BRAGA NETO, Adolfo; BERTASI, Maria Odete Duque; RANZOLIN, Ricardo Borges (Coords.). Temas de Mediação e Arbitragem II, São Paulo: Lex, 2018, p. 255/256.
Falar em métodos alternativos à jurisdição para solucionar conflitos é medida urgente e necessária. Pensar, refletir, estudar, trocar experiências e conhecimentos sobre o tema deve ser uma constante na vida daqueles que trabalham com o Direito, nas mais diversas áreas e funções. A coluna que inauguramos hoje com muita alegria, Migalhas Consensuais, tem esse propósito: fomentar o debate, o estudo e, aos poucos, modificar uma cultura de litígio tão enraizada em nossas vidas pessoais e profissionais. Não fomos ensinados a dialogar, a sermos protagonistas na solução dos conflitos que, evidentemente, fazem parte da convivência. Conviver, viver com outros e em sociedade, gera conflitos de interesses. Mas nossas escolas, desde a educação infantil, estão mais voltadas para os métodos heterocompositivos, nos quais um terceiro dá a solução para o conflito. Uma disputa, por exemplo, entre duas crianças na hora do recreio pela posse de uma bola é usualmente resolvida pelo professor, inspetor ou qualquer adulto com autoridade na escola, que define o que será feito com a bola, quem ficará com ela e por quanto tempo. Em geral, esse adulto (terceiro) não estimula as partes envolvidas no conflito (as crianças) a tentarem, por si próprias, solucionar o impasse. As faculdades de Direito também não ensinam a solucionar conflitos pela busca do consenso. Aprendemos que conflito se resolve no Poder Judiciário, através de uma sentença judicial. Somos treinados no curso de Direito a litigar, a sermos guerreiros, batalhar até o fim, esmagando o adversário, se possível. O próprio termo utilizado já mostra esse clima beligerante: as partes são adversárias no processo judicial. E quem quer conversar, ouvir ou fazer acordo com seu adversário? Mais que isso: quem acreditaria na boa-fé ou boa vontade de alguém que se coloca como um verdadeiro inimigo no campo de batalhas? Criar o hábito de ouvir verdadeiramente o outro (escuta ativa) e tentar conhecer o real interesse por trás do pedido para, então, dialogar, sem ter a necessidade de sair vitorioso em seu argumento, é uma tarefa difícil, mas possível. Evidentemente possível! O caso da laranja é um exemplo muito utilizado no meio acadêmico para revelar o quão importante é este processo de ouvir as pessoas para descobrir seus reais interesses. A situação é a seguinte: uma mãe, ouvindo suas duas filhas brigando na cozinha por uma laranja (só havia uma laranja em casa e as duas crianças a queriam), decide dividir a laranja ao meio e dar um pedaço para cada filha, acreditando que, assim, a briga acabaria e ela teria paz. No entanto, ambas foram para seus quartos chateadas com a decisão da mãe. Isso porque uma filha queria a casca da laranja para enfeitar o bolo que estava preparando e a outra queria o sumo da laranja para fazer um suco. Se a mãe tivesse questionado os interesses de cada filha por trás daquele pedido, certamente ambas teriam saído satisfeitas: uma teria o sumo todo da laranja (e não apenas metade dele) e a outra teria toda a casca (e não somente parte dela). Aos poucos, os advogados e advogadas têm sido apresentados aos caminhos que existem além do caminho da disputa no Tribunal. O conceito de Justiça ou Tribunal Multiportas vem sendo estudado cada vez mais. Muitos cursos de Direito já oferecem a disciplina eletiva de métodos alternativos para resolução de conflitos, na qual o estudante conhece outras portas que podem ser batidas, outras janelas que podem ser abertas. A negociação, conciliação, mediação, arbitragem, dispute boards e arbitragem são alguns exemplos de métodos de solução de conflitos alternativos ao Poder Judiciário. Felizmente o Ministro da Educação acaba de homologar parecer da Câmara de Educação Superior do Conselho Nacional de Educação que altera as Diretrizes Curriculares Nacionais do curso de graduação em Direito para incluir Formas Consensuais de Solução de Conflitos como conteúdo essencial na graduação.  Isso nos traz a esperança de que as próximas gerações de operadores do Direito já iniciarão suas vidas profissionais com um maior conhecimento acerca de todas as formas para se solucionar uma disputa. Mas o problema que enfrentamos é real e não podemos esperar para começar a implementar algumas soluções. O Judiciário já se conscientizou do problema gerado por essa cultura do litígio, pois os magistrados sentem na pele os efeitos por ela ocasionados: no fim de 2019 havia 77 milhões de processos aguardando julgamento no Poder Judiciário1. Não há juiz, serventia e assessoria que deem conta desse volume de trabalho. Não há estrutura possível para permitir uma prestação jurisdicional qualificada e eficiente com esses números. Por isso, inúmeras são as decisões judiciais, inclusive dos Tribunais superiores, incentivando a busca do consenso pelas partes. Desde 2010, o Conselho Nacional de Justiça tem se dedicado ao desenvolvimento dos métodos alternativos. A Resolução CNJ nº 125 instituiu no Brasil uma política pública de solução adequada dos conflitos, determinando aos Tribunais de Justiça a criação de Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (NUPEMEC) e de Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSC) e normatizando os cursos de formação do conciliador e do mediador. Anos depois, em 2015, a lei 13.105/15, nosso atual Código de Processo Civil, e a lei 13.140/15, a Lei de Mediação Judicial e Extrajudicial, estimularam a disseminação e utilização dos métodos consensuais. Recentemente, duas importantes leis que disciplinam contratos e processos de suma relevância para o Brasil fizeram menção expressa aos meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias. A Lei de Recuperação Empresarial e Falência (lei 11.101/05), com a recente reforma trazida pela lei 14.112/20, determinou ao administrador judicial que estimule a mediação, conciliação e outros métodos alternativos para solucionar conflitos relacionados à recuperação da empresa (art. 22, j). Além disso, criou uma nova Seção na lei (artigo 20-A, B, C, e D), para cuidar das mediações antecedentes ou incidentais ao processo de recuperação judicial, contribuindo para a necessária desjudicialização e pacificação social.2 Na mesma linha, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (lei 14.133/21) prevê o uso da mediação, conciliação, arbitragem e dispute boards nas contratações que regula. O legislador estimula os métodos alternativos em novas contratações, como também nas relações e contratos já existentes, mediante a celebração de aditivos contratuais. Além disso, está em discussão no Congresso Nacional a Medida Provisória 1.040/2021 que traz regras de modernização do ambiente de negócios no país. Dentre as propostas de emendas ao texto da MP apresentadas pelos parlamentares, cabe destacar a proposta da senadora Soraya Thronicke, que prevê que o interesse processual, quando o litígio versar sobre direito patrimonial disponível, só estará presente com a anterior constituição de controvérsia jurídica entre as partes, constituindo-se a controvérsia com a prévia notificação do requerido pelo requerente, oferecendo prazo para a autocomposição do litígio ou acordo extrajudicial. Como justificado pela senadora, "A judicialização no Brasil é uma epidemia, e muito poderia ser evitada caso as partes fossem estimuladas a uma tentativa de autocomposição forçada, antes do ajuizamento de uma ação, para tratar sobre a situação jurídica e factual envolvida. A presente emenda traz justamente essa proposta, sem afastar o amplo acesso à justiça, e é inspirada nas melhores práticas mundiais que visam trazer coesão social e racionalização do papel do judiciário. A positivação dessa prática ajudaria a desafogar o judiciário cível, e então melhorar a pontuação do Brasil no eixo Execução de Contratos do índice Doing Business."3 As propostas dos deputados Coronel Tadeu e Heitor Freire também indicam ser necessária a resistência do réu em satisfazer a pretensão do autor para haver interesse processual em casos de direitos patrimoniais disponíveis. Propõem, ainda, que o juiz leve em consideração a resistência do réu se o autor buscou a conciliação antes de iniciar o processo judicial. Ou seja, está em debate no Poder Legislativo se a parte que procura o Poder Judiciário deve provar que tentou previamente conciliar com a outra para efetivamente ter interesse processual para ajuizar a demanda. Em outras palavras: buscar previamente o consenso, o acordo, uma solução conjunta passará a ser condição para demandar em juízo? Não custa lembrar que a Constituição Política do Império de 1824 exigia para o ajuizamento de uma demanda a prova de que o autor tinha tentado conciliar com o réu. Especialmente em tempos de pandemia de Covid-19, o momento é muito propício para a discussão do tema e, quanto mais se debater, melhor será a solução encontrada. Ressalte-se, nesse sentido, que será realizada em breve a II Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de litígios organizada pelo Conselho da Justiça Federal na qual serão discutidos e aprovados novos enunciados sobre a matéria. É fato que os métodos alternativos à jurisdição para solucionar conflitos estão em franca valorização. Os Poderes Judiciário e Legislativo e o Conselho Nacional de Justiça têm constantemente apoiado, incentivado e fomentado o desenvolvimento desses caminhos que simplificam e humanizam as relações, aproximando as partes, desafogando o Poder Judiciário e melhorando o ambiente de negócios e a vida em sociedade. Que esta nova coluna do Migalhas possa contribuir para propagar as ferramentas existentes e as novas que vão surgir, alcançando um número cada vez maior de usuários. Vida longa e pacífica ao Migalhas Consensuais! __________ 1 Os dados de 2020 ainda não haviam sido divulgados na data de publicação deste artigo. 2 NETTO, Antonio Evangelista de Souza; LONGO, Samantha Mendes. A Recuperação Empresarial e os Métodos Adequados de Solução de Conflitos. Porto Alegre. Paixão Editores, 2020. 3 Disponível aqui.